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STC13235-2022
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Magistrado ponente
STC13235-2022
Radicación n.º 11001-02-03-000-2022-03259-00
(Aprobado en sesión de cinco de octubre de dos mil veintidós)
Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintidós (2022).
Decide la Corte la acción de tutela promovida por David Enrique Caridad Bohórquez contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, trámite al cual fue vinculado el Juzgado Veintiocho de Familia de esta ciudad y los Defensores de Familia adscritos a los mencionados despachos, y citadas las partes e intervinientes en el proceso de restitución internacional de menor radicado bajo el consecutivo N° 11001311002820210066001.
ANTECEDENTES
1. El solicitante invocó la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Corporación accionada en el trámite relacionado.
Manifestó que, en el trámite de la restitución internacional de su hijo menor de edad que en su contra interpuso la madre del niño, Patricia Margarita Urquía Ugueto (quien se encuentra en la República de Venezuela), el Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá profirió sentencia el 7 de febrero de 2022 estimatoria de las pretensiones, decisión que apeló y revocó la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá el 3 de agosto de 2022.
Explicó que la demandante, promovió la acción de tutela con el fin de atacar la sentencia del Tribunal Superior y la Sala de Casación Civil, en la providencia STC11923 de 8 de septiembre de 2022 la concedió y dispuso, «PRIMERO. ORDENAR a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, deje sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida el 3 de agosto de 2022 en el proceso de radicado 110013110028202100660.
SEGUNDO. ORDENAR a la aludida Sala que, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término fijado en numeral anterior, resuelva nuevamente el recurso de apelación propuesto por el padre del menor de edad, para lo cual deberá observar lo razonado en la parte motiva de esta providencia y estudiar los requisitos de procedibilidad de la petición de restitución internacional, según corresponda».
Agregó que, en cumplimiento de lo dispuesto en ese trámite constitucional, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, profirió sentencia el 15 de septiembre de 2022, «confirmando la decisión de primera instancia, providencia judicial de última instancia, contra la cual se acciona [a través de] la presente tutela», en la que no analizó todos los motivos de la apelación, además que inobservó «normas del Convenio de La Haya (Ley 173 de 1994), [e]l artículo 44 de la Constitución Política y de la Convención de los Derechos del Niño (Ley 12 de 1991)» así como, transgredió «la garantía del interés superior del niño».
2. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se «anule o revoque dicha decisión dadas las arbitrarias violaciones al orden constitucional».
3. Una vez asumido el trámite, se admitió la acción de tutela, se ordenó el traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran su derecho a la defensa, así como la citación a las partes e intervinientes en proceso mencionado.
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. La Sala de Familia del Tribunal de Bogotá, se limitó a remitir el link de acceso al expediente contentivo de las diligencias objeto de examen, así como los datos de las partes e interesados en el presente asunto, con el fin de su efectiva vinculación.
2. El Defensor de Familia adscrito al Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá, dijo remitirse a los argumentos que esgrimió tanto en la etapa de conocimiento, una vez propuesto el recurso de apelación por el aquí interesado contra la sentencia que definió la primera instancia, como en el marco de la acción que de este mismo linaje propuso la madre del menor y de la que conoció la Sala de Casación Civil, en el fallo STC11923 de 8 de septiembre de 2022.
3. El Defensor de Familia delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, manifestó, en síntesis, en que, «En este caso no se refleja ningún requisito que permita al accionante acudir al mecanismo constitucional en defensa de sus intereses, la Sala de Familia del Honorable Tribunal Superior de Bogotá obrando conforme con lo ordenado por la Honorable Corte Suprema de Justicia profirió la sentencia que en derecho correspondía de acuerdo a las directrices impuestas por la máxima autoridad, dicha exposición fue exteriorizada conforme con una debida una valoración probatoria , sin que se enuncie reparo alguno, en contraposición a lo afirmado por el actor».
Al momento de presentar el proyecto de sentencia, no habían recibido otras respuestas de los interesados.
CONSIDERACIONES
1. En línea de principio la acción de tutela no procede contra las providencias o actuaciones judiciales, pues ello significaría un desconocimiento de los principios contemplados en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, no obstante, cuando los funcionarios judiciales incurran en un proceder abiertamente opuesto al ordenamiento legal, sin ninguna objetividad y, los interesados no cuenten con otro medio de defensa judicial, esta jurisdicción está llamada a intervenir en aras de conjurar o evitar la vulneración de las garantías fundamentales involucradas.
2. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la inconformidad del accionante radica, en que el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia de 15 de septiembre de 2022, confirmó el fallo proferido el 7 de febrero anterior por el Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá, que resolvió acceder a la pretensión de restitución internacional presentada por la señora Patricia Margarita Urquía Ugueto respecto de su hijo menor de edad, aun cuando no se aplicaron en debida forma las normas que rigen la materia, ni se tuvo en cuenta el interés superior del niño.
3. Pues bien, examinada la determinación cuestionada, se advierte la improsperidad de la acción de tutela, pues los argumentos esgrimidos por el Tribunal accionado no se estiman caprichosos o irrazonables, veamos por qué,
3.1. En cumplimiento de lo dispuesto por esta Corporación en la providencia STC11923 de 8 de septiembre de los corrientes, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, procedió a estudiar los argumentos esgrimidos al momento de la respectiva sustentación por señor David Enrique Caridad Bohórquez, y a establecer (i) «si se aplicaron correctamente los artículos 13-b y 20 de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980», y (ii) si la decisión de primera instancia, «es violatoria del artículo 44 de la Constitución Política, entre otros, por no haberse escuchado al niño».
Luego de hacer un breve recuento de los antecedentes fácticos y procesales, así como mención del marco jurídico aplicable a la restitución internacional de un menor, se ocupó del primer problema, para lo cual, luego de citar lo dispuesto en el artículo 13 de del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, explicó,
[e]l riesgo señalado por el demandado se refiere a que, cuando llegó a Colombia, el menor estaba bajo de talla y de peso, no era apto para el nivel escolar en el que debía estar, ello sumado a la emergencia humanitaria compleja que existe en la República Bolivariana de Venezuela, que implica circunstancias de riesgo y peligro, reconocida por la Organización de Estados Americanos, así como por las Naciones Unidas, aunado al desconocimiento del Decreto 216 de 2021 que dictó el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos, instrumento a través del cual el Estado Colombiano reconoció expresa y claramente que Venezuela atraviesa una ‘crisis política, social y económica’, que en tal sentido la opción de retorno a ese país representa un ‘riesgo para la integridad de las personas’.
El Juez al resolver indicó que el actuar del demandado ha sido infortunado y excesivo al desconocer el acuerdo de voluntades respaldado por autoridad judicial, burló el permiso aprovechándose ‘con la mejor de las intenciones, indiscutiblemente, porque se puede evidenciar la buena fe’; de que las circunstancias que acompañan la vida de M.A. son incontenibles, que, seguramente, habrá situaciones difíciles de orden público, de tipo económico, que afectan el nivel académico o social en el ‘hermano país’ las cuales no son ajenas a las sociedades latinoamericanas, ‘pero esas circunstancias de progreso y de bienestar son de apariencia en muchas oportunidades’ para hacer notar políticamente a los gobiernos de turno, para no desacreditarse, así, no se puede asociar la capacidad del poder judicial con las circunstancias propias de un gobierno de turno, aspectos políticos que no son de incidencia para resolver; añadió que organizaciones como la OEA o la ONU pueden pronunciarse de manera uniforme, pero, mientras no existan normas ni pronunciamientos ‘claves’ dentro de esa gobernabilidad, no tienen por qué ser tenidos en cuenta, ya que los conceptos los emiten para causar un impacto en la comunidad internacional, pero no son de tipo jurídico que afecten el orden legal de cada Estado.
Así entonces, estableció,
(…) por acuerdo entre los progenitores, la custodia estaba radicada en cabeza de doña Patricia, el niño convivía con ella en el vecino país, allí tenía su residencia habitual desde febrero de 2014, se encontraba escolarizado y estaba bajo el cuidado personal de ella, quien en consecuencia, tenía a su cargo fijar las pautas de crianza que exige la cotidianidad, vigilar su conducta y educarlo, mientras que el padre ostentaba el derecho de visita en ejercicio del cual podía él viajar a verlo o el niño venir a compartir con su progenitor durante las vacaciones escolares, lo que determina que, la retención del niño resulte ilícita, pues transgrede el derecho de custodia de la progenitora obtenido mediante el acuerdo celebrado entre los padres ante la autoridad judicial competente en Venezuela (resalta la Sala).
Siguiendo ese hilo conductor, frente a esa puntual temática, concluyó,
(…) no es de recibo la posición ahora asumida por don David Enrique quien se escuda en la situación política y económica de Venezuela, ya que es de público conocimiento que, para la fecha de la suscripción del acuerdo de voluntades sobre su hijo (2014) en el que decidieron que la progenitora tendría la custodia de Miguel Alejandro, ya el vecino país estaba en las condiciones que ahora señala el demandado, adicionalmente no ha realizado gestiones para obtener la modificación de la custodia tornándose, en consecuencia, su actuar en una retención ilícita derivada de la infracción del derecho de custodia a que estaba sometido el niño en ese país, lugar en el cual tenía su residencia habitual.
Ahora, si la decisión de primera instancia, desatendió lo dispuesto en el precepto 44 de la Constitución Política por no haber escuchado al niño, y luego de traer a colación no solo ese canon, sino, además, lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención de los Derechos de los Niños, así como en las sentencias sentencia C-273 de 2003 y T-1021 de 2010 de la Corte Constitucional, afirmó que
es de obligatoria consideración la verificación de que la orden de regreso del niño no se oponga a tales principios, en virtud de que, como ya se mencionó, en Colombia los derechos de los niños son prevalentes sobre los de los demás y todos los funcionarios del Estado en las decisiones administrativas o judiciales que involucren a un niño, niña o adolescente, estamos obligados a atender de manera preeminente sus intereses.
Lo anterior implica, respetar su opinión cuando han alcanzado una edad que les permita expresarla sobre los asuntos que les atañen, y adoptar las decisiones que de mejor manera garanticen su desarrollo integral en un ambiente sano y armónico, al respecto el artículo 13 del mencionado Convenio, se dispone: ‘La autoridad judicial o administrativa podrá también negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se opone a su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare que es conveniente tener en cuenta esta opinión.’
Por lo anterior, de oficio, decretó la entrevista del niño, la cual fue practicada de manera presencial por parte de la trabajadora social del Juzgado a quo, con la intervención virtual del Defensor de Familia adscrito al Tribunal Superior, y en la que se obtuvo la siguiente información:
(…) al preguntársele ¿en cuál lugar prefiere estar? [Venezuela o Colombia] contestó: ‘yo prefiero quedarme acá en Colombia’, ¿qué es lo que le gusta de Colombia?, manifestó: ‘Estar con mis hermanos’, ¿cómo se siente en Colombia?, refirió ‘yo, muy bien’ ¿realmente quiere quedarse en Colombia?, contestó: ‘si’ con cuál de los dos progenitores quisiera estar, dijo: ‘con mi papá y mi mamá…’, también se le preguntó sobre la posibilidad de regresar a Venezuela con su mamá e indicó: ‘sería segundo (…) cuando la, o sea, la situación económica mejore’.
Respecto a su adaptación en Colombia, el niño señala sentirse feliz en este país, identifica a su padre y a sus hermanos como su familia, relata que sale a jugar, a montar en bicicleta, asiste al colegio Santo Tomás de Aquino, tiene amigos, juega con sus juguetes en la casa y, respecto a la posibilidad de volver a Venezuela con su mamá, su opinión es negativa, aunque manifiesta que le gustaría que ella se viniera a vivir a Colombia.
A ese respecto, adujo entonces la Sala de Familia accionada,
Ahora bien, conforme a la normativa invocada, otro medio de convicción a tener en cuenta es la información suministrada por la autoridad central o cualquier otra autoridad competente del Estado requirente acerca de su situación social, sin embargo, no obra en el plenario información alguna que se haya hecho llegar sobre este tópico, razón por la cual, el único insumo con que cuenta la Sala para resolver es la declaración del menor, la cual es suficiente siempre y cuando se considere que la edad alcanzada por el niño y su madurez muestran que está en capacidad de expresar opinión.
Memórese que, en casos de similares connotaciones, tanto la Corte Suprema de Justicia, como la Corte Constitucional han dejado sentado que la opinión de los niños, niñas y adolescentes debe ser tenida en cuenta al momento de tomar decisiones que los afecten, sopesando su madurez y en casos como el que nos ocupa, ha sido factor determinante respecto a niños, incluso, de menor edad que la de M. A.
El pequeño M. A. para la época en que rindió la entrevista tenía nueve años de edad, y en sus manifestaciones no hay asomo de duda, ni de confusión; muestra que tiene la madurez suficiente para decidir con base en su percepción sobre el entorno de los lugares en que ha vivido y sobre el comportamiento de cada uno de sus progenitores, en qué lugar quiere quedarse a vivir, pudiendo concluir que su opinión deber ser tenida en cuenta como determinante de la decisión a tomar sobre la restitución internacional que se demanda, pues de lo contrario se le estaría violentando.
Al expresar su opinión, el pequeño manifestó que prefería quedarse en Colombia y, respecto a la posibilidad de regresar a Venezuela, indicó que esto sería cuando la situación económica mejorara; no obstante, con respecto al derecho prevalente de los niños a ser escuchados, en punto a la oposición de estos a la restitución, tal como lo indicó la Corte Suprema de Justicia en la acción de tutela, la Corte Constitucional ha señalado: 191.
Sentado lo antes transcrito, concluyó,
esta Sala de Revisión considera de suma relevancia destacar, que en razón a la singular finalidad del Convenio de La Haya de 1980, el derecho de los menores a ser escuchados no implica una adherencia irrestricta o una sumisión irreflexiva a sus deseos o manifestaciones.
En ese sentido, la aplicación de la excepción contenida en el literal b) del artículo 13 solo sería posible cuando la manifestación de la voluntad del menor sea cualificada, es decir, cuando no se observe limitada a la exteriorización de la preferencia por vivir con uno u otro de los progenitores, sino al reintegro al país de residencia habitual.
Por tanto, no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a regresar. Se debe tener en cuenta, que admitir una desactivación automática del mecanismo restitutorio, por la mera manifestación sobre la preferencia de vivir en un lugar determinado, equivaldría a dejar todo el sistema diseñado por la Comunidad de Naciones, a merced de una opinión del menor no cualificada, que es en últimas a quien se pretende proteger.
No obstante, el hecho de que la autoridad judicial se encontrara compelida a valorar la opinión que el menor expresó al ICBF en entrevista psicológica, y aun cuando esta iba en el sentido de preferir quedarse en Colombia, no se traducía en una obligación irrestricta de negar la restitución.
Como se explicó, la aplicación de la causal de excepción contenida en el inciso segundo del literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 exige que la autoridad judicial que decide sobre la restitución internacional encuentre en la manifestación del menor un repudio irreductible a regresar.
Por tanto, una cosa es la consideración de la opinión en los trámites en que se ven inmersos los menores de edad, y otra, su valoración. Atendiendo a lo enseñado, las manifestaciones del niño involucrado, sobre su preferencia acerca de vivir en Colombia, no son suficientes para sustentar la excepción contenida en el inciso segundo del literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, pues no constituyen una oposición entendida como un repudio irreductible a regresar.
De otra parte, están las manifestaciones del niño respecto al deseo de ver a su progenitora, al preguntársele si podía pedir un deseo, ¿qué pediría? ‘ver a mi mamá’; y al indagársele ¿cómo la quería ver?: ‘presencial’ y aseguró que ha propuesto que su madre retorne: ‘le he estado suplicando y yo también con toda mi vida, pero ella lo rechaza’, indicó que lo que más le gusta de Venezuela es la comida de su mamá, que ella está bien en el vecino país; de tales manifestaciones se logra extraer su deseo de compartir con su progenitora, aunado a que no se demostró que la restitución a su país de origen lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
4. Efectuado ese recuento, se advierte que el Tribunal Superior accionado al desatar -como lo hizo- el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, tuvo en cuenta los reparos efectuados por la parte demandada a la aludida decisión, para concluir, que aun con lo exteriorizado por el menor de edad en la entrevista que de oficio se decretó en esa sede, lo cierto es que la petición de restitución, cumple con los requisitos «convencionales y legales», además de haberse demostrado una retención ilícita ejercida por el padre y no enmarcarse el caso, en ninguna de las excepciones establecidas en el Convenio de La Haya.
Puestas de ese modo las cosas, la sentencia atacada se encuentra motivada y no luce arbitraria, ni se evidencia que con esa decisión se configure alguna amenaza o vulneración a los derechos fundamentales invocados, cuando no se acreditó el defecto fáctico reprochado, y, en estrictez, ante la expectativa del accionante de que en esta sede se efectúe una nueva valoración de las pruebas practicadas en el trámite referido, la Sala ha reiterado en múltiples oportunidades, que es en este punto donde más se demuestra la autonomía e independencia del Juez, quien puede apreciar el material probatorio de la forma más idónea, fundamentándose en el principio de la sana crítica. (CSJ. STC de 25 de enero de 2012, exp. 2011-02659-00; reiterada en STC de 18 de diciembre de 2012, exp. 2012-01828-01, STC8884- 2020, STC 2462-2021, STC859-2022 y STC2622-2022 entre muchas).
5. En consecuencia, el amparo no prospera.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve NEGAR la acción de tutela promovida por David Enrique Caridad Bohórquez contra la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá.
Comuníquese a los interesados por el medio más expedito, y, de no impugnarse este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS