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STC16590-2022
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada ponente
STC16590-2022
Radicación nº 17001-22-13-000-2022-00240-01
(Aprobado en Sesión de catorce de diciembre de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022).
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el Acuerdo nº 034 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos que propenden por la protección de la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en esta providencia paralela a esta, los nombres de las partes comprendidas en el presente asunto son reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.
Hecha la anterior advertencia, desata la Corte la impugnación del fallo proferido el 16 de noviembre de 2022 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en la tutela que María Gómez Castrillón en representación de la menor Paula Vélez Pérez, le instauró al Juzgado Quinto Familia de esa ciudad, extensiva a los demás intervinientes en el consecutivo 17001 31 10 005 2022 00135 00.
ANTECEDENTES
1.- La libelista, a través de apoderada, invocó las prerrogativas al «interés superior del menor», «protección integral de la familia», «dignidad», «integridad física», «salud», «seguridad social», «alimentación equilibrada», «cuidado y amor», «educación», «cultura», «recreación», «libre expresión de su opinión», y «protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral», para que se «dej[ara] sin efecto la providencia judicial proferida el (…) 19 de octubre de 2022» y se ordenara dictar una nueva sentencia.
Según el pliego introductorio y sus anexos, se deduce que el Juzgado Quinto Familia de Manizales el 19 de octubre de 2022, resolvió
PRIMERO: NEGAR la pretensión de custodia frente a la menor Paula Vélez Pérez (…) que solicitó su abuela paterna, señora María Gómez (…), en consecuencia, su custodia se mantiene en cabeza de la señora Lucía Pérez (…) según la medida que fue dispuesta por la Comisaría Primera de Familia de esta ciudad en la resolución No. 20211723 del 8 de junio de 2022.
SEGUNDO: REGULAR VISITAS con respecto a la abuela Paterna la señora María Gómez (…) frente a su nieta la menor Paula Vélez Pérez (…) de la siguiente manera:
i) La señora María Gómez podrá tener en visita a su Paula Vélez Pérez un fin de semana cada 15 días empezando desde el viernes al mediodía recogiéndola en la institución escolar dónde se encuentra inscrita y hasta el día lunes a las 7:00 de la mañana donde deberá dejarla en la misma institución educativa para ingreso a sus clases; en caso de que el fin de semana sea con festivo las visitas se prolongarán hasta el día hábil siguiente al festivo.
ii) Con respecto a las vacaciones se realizará en los siguientes términos,
– Para la fecha de receso escolar la niña se mantendrá con la abuela paterna la señora María Gómez iniciando sus vacaciones desde el viernes al mediodía durante toda la semana de receso y la entregará en el colegio al terminar la semana de receso. En la temporada de Semana Santa permanecerá con la madre.
– En lo que corresponde a las vacaciones de diciembre las mismas serán intercaladas donde la abuela paterna la señora María Gómez tendrá a su nieta Paula Vélez Pérez desde el segundo día en que salga vacaciones hasta el 25 de diciembre, recogiéndola ese segundo día en la residencia donde vive con su madre al mediodía y la entregándola el 25 de diciembre a las 6:00 de la tarde en el mismo lugar, la anterior disposición es para el año 2022; en lo que corresponde al año siguiente 2023 la abuela la tendrá desde el 26 de diciembre al mediodía hasta dos días antes que la menor termine sus vacaciones ese día la entregara a las 6:00 de la tarde en la residencia donde vive la menor con su madre y así sucesivamente,
Luego, adicionó la anterior decisión y mandó a la Comisaría Primera de Familia tener en cuenta que, «que el seguimiento que esa entidad dispuso en la Resolución No. 20211723 del 8 de junio de 2022 por seis meses, se realice con respecto a la menor E. S. V. C. cada uno de los meses hasta culminar con el término del mentado seguimiento. Secretaría remita el oficio pertinente» (24 oct.).
La actora acusó tales providencias de incurrir en vía de hecho, porque:
i) Pasaron por alto que el caudal probatorio acreditaba: a) Que la niña había sido víctima de violencia intrafamiliar por parte de su pradrastro, la hija y madre de éste, quien las saca «para la calle, (…) como siempre lo hace cuando discute con su madre, que los deja durmiendo por fuera» y, b) La negligencia de Lucía Pérez en las pautas de crianza y comportamiento de la pequeña, quien no la lleva a las terapias, la retiró de las actividades de recreación a las que estaba inscrita, la maltrata, no evidencia interés en su higiene, nutrición ni compromiso en cuanto a su educación escolar, lo que incide en su bajo rendimiento académico.
ii) No tuvieron en cuenta que son varios los procesos adelantados por el ICBF y la Comisaría de Familia por presunta violencia intrafamiliar, maltrato físico, verbal y psicológico contra la menor, denunciados, incluso, por la institución educativa a la que pertenece.
iii) Desconocieron que la progenitora restringe las visitas del núcleo familiar paterno de la niña, como forma de presión cuando no se le ha entregado dinero para su alimentación.
iv) No se pronunciaron respecto de la pretensión subsidiaria que elevó y guardaba relación con la custodia compartida.
v) Establecieron un régimen de visitas que deja a la pequeña en las mismas condiciones de vulnerabilidad y riesgo que ha venido padeciendo.
2.- El Juzgado Quinto Familia de Manizales defendiendo la legalidad de su proceder y destacó la inviabilidad del ruego, en tanto «lo que la parte actora pretende es (…) convertir al Juez constitucional en un juez ordinario y de segunda instancia».
El Instituto Universitario de Caldas informó que el 26 de noviembre de 2021 remitió al ICBF el caso de Paula Vélez Pérez por posible maltrato físico y psicológico en su familia, para verificación de sus «derechos» y, el 6 de octubre de 2022, comunicó a la Comisaria que la niña había expresado tener dolor a la altura del estómago, el cual obedecía a un acto de violencia de parte de la hija de su padrastro y, que en su brazo izquierdo observó laceraciones y un hematoma, respecto de los cuales la pequeña indicó que fueron provocados por la madre del aquel.
La Comisaría Primera de Familia de Manizales pidió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, en vista que «en ningún momento (…) conoció de plano el objeto de la demanda interpuesta (…), y tampoco obra (…) oposición alguna por la decisión tomada por [dicho] (…) despacho» en el trámite de restablecimiento de derechos n° 1723-2022 que adelantó frente a la menor.
3.- La Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Manizales desestimó el resguardo, en atención a que: 1) «[A]nalizado todo el sustento probatorio en los diferentes procesos administrativos, [coligió] que no hubo una situación flagrante de maltrato (…) sobre la menor por parte de su progenitora, así mismo, contrario a lo dilucidado por la accionante, la decisión sobre la controversia versó precisamente en que con la madre sus derechos se estaban en plena satisfacción» y, 2) La gestora debió manifestar la «falta de pronunciamiento respecto de la pretensión subsidiaria», en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso.
4.- La impulsora replicó señalando que el 5 de noviembre pasado, recibió vía whatsapp 13 audios de parte del compañero permanente de la progenitora de la niña, quien le manifestó que aquélla «está habitando en una residencia por el sector de la Plaza de Bolívar (…) con sus dos menores hijos y que sal[ía] a trabajar en dicho sector en las tardes y en las noches dejándolos allí»; situación que resaltó, evidencia un «riesgo inminente» para su nieta, quien «no tiene un techo seguro y estable (…), a pesar de que su abuela paterna, es considerada apta para brindar el amor, el cuidado, la protección y demás derechos fundamentales».
CONSIDERACIONES
1.- Liminarmente, se anuncia el decaimiento de la «tutela» y, por ende, la convalidación del veredicto de primer grado, por cuanto se avizora que la resolución del Juzgado Quinto Familia de Manizales (19 oct. 2022) que negó la custodia de la menor a su abuela paterna y la mantuvo en cabeza de su progenitora, regulando las visitas de la demandante frente a su nieta, no fue el resultado de criterios subjetivos u ostensiblemente alejados del ordenamiento jurídico o de la realidad procesal.
Para arribar a dicha conclusión, explicó que «la legitimación de la causa de los abuelos paternos o maternos en la reclamación de los derechos de custodia, se verá procedente o legitimarios siempre y cuando se evidencia situaciones de las cuales el juez deba propender por la protección de los derechos fundamentales y, sobre todo en lo que corresponde al interés superior del menor», de ahí que al descender al sub judice, advirtió que:
(…) se encuentra probado (…) que la niña Paula (…) es hija de la señora Lucía Pérez y el señor Pedro Vélez, en virtud del anterior son éstos quienes en la actualidad tienen su patria potestad en su cabeza, de igual manera con los registros civiles de nacimiento se pudo establecer que quien demanda en este proceso es la señora María Gómez [quien] es madre del señor Pedro Vélez, en consecuencia, abuela paterna de la menor Paula Vélez Pérez.
Si bien es cierto, dentro de las actuaciones de la parte demandante se anexó una prueba de ADN donde presuntamente la menor (…) no sería hija del señor Pedro Vélez, deviene en principio analizar las circunstancias específicas frente a ese caso en concreto, el registro civil de nacimiento denota cualquier modificación o estructuración de un estado civil y, en virtud de lo anterior, mientras ese registro no se haya modificado deviene claro que la menor (…) tiene una afiliación tanto materna como paterna y, en virtud de lo anterior, su abuela paterna en las condiciones antes establecidas devienen legitimada en la causa para reclamar dentro de este proceso el derecho de custodia que emerge, tal legitimación se predica del sustento en que ella fincas su afirmación, sus hechos y sus pretensiones, en presuntas circunstancias vulneradoras de derechos frente a la niña (…) en el entorno en el cual se encuentra en frente a su madre y, en virtud de lo anterior, como consecuencia de esa filiación o ascendencia, pretende para sí la reclamación de su custodia (…), de igual manera se puede predicar, que el señor Pedro Vélez según confesiones realizadas en su interrogatorio por la señora María Gómez (…) y constatada también de la señora Lucía Péres y los demás testigos (…) no ejerce con respecto a su hija actos de cuidado protección ni cumple con su obligación alimentaria (…).
En relación con los «procesos de restablecimiento de derechos» adelantados respecto de la niña, sostuvo:
(…) todos [se encuentran] finiquitados con la excepción de uno que refrendó la resolución [n° 20211723 del 08 de junio 2022] (…) y, que si bien es cierto, se adjudicó la custodia o más bien como medida de restablecimiento de derechos la ubicación de la niña en su hogar familiar, específicamente con su madre, la misma se encuentra en un periodo de revisión de 6 meses (…) en consideración a que incluso sí no se cumpliera lo ahí estipulado podría derivar una modificación a la decisión adoptada, ya sea remitiéndolo a la Defensoría de Familia para disponer la adoptabilidad de la niña o, en su lugar, cerrar el caso o, finalmente, ante la falta de protección de cualquier medio, disponerla en un medio diferente a la madre o, finalmente, en un hogar sustituto (…) periodo de revisión de 6 meses (…) en virtud a la cual se establecieron unos condicionamientos específicos con relación a la madre y a las personas rodean el círculo familiar de la menor, en específico, (…) que la señora Lucía Pérez y el señor Pedro Vélez (…) debían vincularse a un proceso psicológico y especializado antes su EPS con el fin de ser rehabilitados con la adquisición de herramientas para afrontar acciones conducentes al fortalecimiento relacional entorno a su menor hija, por ende, se vincula a la niña (…).
Luego, se refirió al informe social y la valoración del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, acotando:
La Comisaría de Familia mediante la resolución 20211723 del 8 de junio de 2022, (…) sustenta que la niña (…) tiene suplidas sus necesidades básicas con respecto a la persona quien la tiene en este momento, esto es la señora Lucía Pérez, nótese frente a una indagación clara qué hizo esta funcionaria a la asistente social cuando dentro de la estipulación general de las condiciones de la niña, (…) se establece que quitando esas especificaciones de economía propiamente dicho y obviamente estrato social, las condiciones de igualdad entre la señora María Gómez y la señora Lucía Pérez en protección de derechos fundamentales en cuidado de la niña devienen en situaciones de igualdad, como también lo refrendó la parte demandada en sus alegatos conclusión, y de ahí debo partir en relación a que no puedo menospreciar las condiciones de la señora Lucía Pérez en consideración a que en igual condición de la señora María Gómez se encuentra en situaciones de proporcionarle bienestar y un entorno adecuado frente a sus intereses generales, de hecho se estipula que finalmente si la ley determina que la custodia debe estar dentro de sus padres y se encuentra en iguales condiciones de que quien la exige, pues no es procedente por esta funcionaria conceder la custodia a la señora María Gómez, por el contrario debo mantenerla en cabeza de la señora Lucía Pérez, ello por la fortísima razón que incluso existe una resolución ya emitida por la autoridad competente dentro de los respecto a restablecimiento de derechos a 20211723 del 8 de junio de 2022, con respecto a un acto de situaciones de presunta violencia y afectación de derechos fundamentales de la menor, donde (…) decidió de fondo lo relacionado con el restablecimiento de derechos que fue iniciado en favor de la niña (…) y dentro de esa estipulación se concluyó específicamente en los actos por los cuales se dispuso ese restablecimiento, que frente a la señora Lucía se estipuló una medida de ubicación de la niña junto a la misma para que ésta dispusiera el adecuado restablecimiento de sus derechos (…).
(…) no puedo discriminar en este caso situaciones de economía, sector socioeconómico donde puedan vivir de la niña con respecto a su madre [y] por esa razón despojarla de su derecho, puesto que esto sí sería una actuación discriminatoria con respecto a la madre, de igual manera debo advertir que cuando se le indaga a la asistente social frente a una situación de presunta violencia con respecto a la madre e imputada a su hija con respecto a ciertas circunstancias, se establecen dos situaciones cuando se le pregunta, entonces esa situación podría emerger en vulneración de derechos fundamentales de la menor y, la asistente social me dice: “no existe tal circunstancia” y, se sustenta también en la resolución de la Comisaría de Familia al disponer unas medidas tendientes a una revisión progresiva en cuanto a la determinación en ese sentido y, bajo tales lineamientos, se extrae que si bien es cierto, han existido inconvenientes en relación con el entorno familiar, los mismos son susceptibles de mejoramiento, revisión y seguimiento pero no desligan la vulneración de los derechos fundamentales de la niña aquí involucrada y, no hasta el punto de despojar el derecho de la señora Lucía frente a la niña (…), sí hubiese sido de esa manera la señora María hubieras ido vinculada al proceso de restablecimiento si no se hubiese encontrado las condiciones para ejecutar o tomar una medida en su favor, por el contrario la señora María no fue vinculada a la misma a pesar de que dentro de esos trámites se refrenda una situación de familia extensa cuando de los padres no se evidencia compromiso e idoneidad con respecto a sus hijos y, en este caso específico el comisario, vuelvo y reitero, autoridad competente para ese efecto, si los evidenció (…).
Posteriormente, frente a los testimonios practicados, puntualizó:
(…) no puedo establecer una situación de vulneración de los intereses superiores de la niña, en consideración a que la señora Juena incluso indica que solamente la vio 4 o 5 veces en todo el tiempo que conoce a la señora Lucía, frente a la relación dice que es normal; sin embargo no podríamos estructurar esa afirmación simplemente por una circunstancia foránea a la que en algunas ocasiones vio la relación frente a ella y, en consideración a que la señora Juana finalmente afirmó que no conocía cómo era la relación dentro del núcleo familiar entre Paula y su madre Lucía.
De igual manera la señora Adela Sánchez quien también refrendó ese cariño tan cercano y esas circunstancias de protección frente a la menor, revela situaciones de ese vínculo, más no pueden engendrar siquiera las circunstancias previstas frente a una relación discordante o afectación de los derechos de la niña (…) incluso me manifestó que no preguntaba a la menor por al parecer desavenencias con la señora Lucía (…).
Acto seguido, analizó el perfil de la madre de la pequeña, respecto de quien reflexionó:
(…) no se estableció ninguna circunstancia física que le impidiera ejercer el cuidado frente a su a su propia hija (…) y, si vamos a establecer una inhabilidad moral por dejación absoluta o abandono ese sentido tampoco puedo predicarlo en esas circunstancias, la señora Lucía Pérez ha concurrido a todos las exigencias tanto administrativas como judiciales en cuanto se ha hecho presente para reclamar la exigencia del derecho que le asiste frente a su hija (…) deviene además que la menor refrenda un cariño claro cercano a su madre, no una disposición displicente, una niña de 6 años no podría devenir para esta funcionaria que le profesara amor a una persona que no siente, esa circunstancia de espontaneidad en la entrevista fue clara, quiero a mi mamita y a mi mama, quiero estar con las 2 (…).
(…) no deviene entonces que por aspectos relacionados en el pasado, deba (…) exigir entonces el retiro de la custodia frente a su madre, de igual manera se hace alusión a los audios donde se dice conocer (…) el incidente de Camila [hermanastra de la pequeña] y que ella adoptó compromisos,(…) circunstancias en las cuales deben intervenir los mayores de edad para imponer medidas en cuanto a la buena convivencia, pero no podría averiguar entonces por acciones de terceros una irresponsabilidad con respecto a la madre, de hecho es un hecho cierto, incluso los compromisos que pudo haber realizado la menor (…) deviene de su concepción en cuanto a la responsabilidad de lo hecho compromisos, sin embargo tal circunstancia tampoco puede imputarse a la madre por una irresponsabilidad una inhabilidad moral en ese sentido (…)
(…) si se mira todos los informes, ella [la menor] nunca hace alusión a una discordancia en cuanto a un maltrato, dejación, sentirse en abandono con respecto a su madre, por el contrario, la cercanía y vínculo afectivo siempre se han mantenido en todos los informes, igual que lo que sucede con su abuela paterna (…).
2.- En ese orden, independientemente que esta Sala avale o no las disertaciones transcritas, no emerge defecto alguno que estructure «vía de hecho» como quiere la querellante, quien aspira a imponer su propia visión acerca de la solución que debió darse a la contienda, sin que tal propósito acompase con la finalidad de esta guarda, cuyo objetivo no fue servir de tercera instancia para discutir los «fundamentos de la entidad jurisdiccional» en el ámbito de sus competencias (STC, 6 may. 2011, Rad. 00829-00; reiterada, entre otras, en STC9232-2018 y STC2544-2021).
3.- En lo que concierne con el cuestionamiento según el cual, el iudex censurado «no emitió pronunciamiento frente a la pretensión subsidiaria de custodia compartida», observa la Sala que accionante tuvo la oportunidad de exponer ante la autoridad recriminada esa inconformidad, y no lo hizo, ya que dejó fenecer la posibilidad de exigir un proveído en torno a dicho anhelo, a través de la solicitud de adición de la sentencia, de conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso. De ahí que deba soportar las consecuencias adversas de su incuria por haber desaprovechado esa herramienta.
4.- Lo dicho conlleva a la ratificación de la determinación opugnada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocidas.
Notifíquese por el medio más expedito a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AUSENCIA JUSTIFICADA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS