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STC1328-2023
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC1328-2023
Radicación n.° 11001-02-03-000-2023-00412-00
(Aprobado en sesión de quince de febrero de dos mil veintitrés)
Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023).
Decide la Corte la acción de tutela promovida por Finmark Laboratories S.A.S. contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; trámite al cual fueron vinculados la Superintendencia de Sociedades y los intervinientes en el declarativo nº 2021-00377.
ANTECEDENTES
1. A través de apoderado judicial, la actora reclamó la protección de su derecho a un debido proceso, el cual estima trasgredido con los autos de 27 de octubre y 2 de diciembre de 2022, mediante los cuales el tribunal encartado declaró desierto –y después confirmó en sede de reposición- el recurso de apelación que ella interpuso contra la sentencia de primer grado, de 8 de septiembre del mismo año (al cual se le impartió el trámite de la Ley 2213 de 2022), pese a que esa alzada fue oportunamente sustentada ante el juez de primer grado.
2. En consecuencia, pidió que se dejen sin efecto dichos proveídos y que, en su lugar, se ordene tramitar su recurso vertical.
RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
La magistratura accionada dijo remitirse al contenido de las providencias objeto de censura.
CONSIDERACIONES
Corresponde a la Corte establecer si el sustrato fáctico de la demanda de tutela involucra una trasgresión de la garantía fundamental allí invocada que amerite la intervención del juez constitucional.
2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
La jurisprudencia de esta Corte de manera invariable ha señalado que, por regla general, la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable la prosperidad del amparo para atacar tales decisiones, cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los asociados.
Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos se basan en el reproche que merece toda actividad judicial arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo juicio, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas que han sometido la ventilación de sus conflictos a la jurisdicción.
De igual forma, es imprescindible que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta sea determinante o influya en la decisión; que el accionante identifique los hechos generadores de la vulneración; que la providencia discutida no sea una sentencia de tutela; y, finalmente, que se haya configurado alguno de los defectos de orden sustantivo, orgánico, procedimental, fáctico, material, error inducido, o se trate de una decisión sin motivación, que se haya desconocido el precedente constitucional o se haya violado directamente la Carta Política.
3. Caso concreto
Se concederá el amparo deprecado, comoquiera que, al tenor de la jurisprudencia de esta Sala, se colige la incursión en una vía de hecho por parte de la autoridad accionada, con ocasión de la configuración de un exceso ritual manifiesto, yerro procedimental que amerita la injerencia del fallador constitucional para conjurar la actuación constitutiva de vulneración.
Según el criterio mayoritario de esta Sala, planteado en sentencia STC5790-2021, 24 may., en el marco del Decreto Legislativo 806 de 2020 (cuyo contenido fue adoptado como legislación permanente mediante Ley 2213 de 2022), debe tenerse como sustentación del recurso de apelación la exposición que –aún bajo la figura de presentación de reparos concretos– comprenda la argumentación suficiente de la inconformidad, que le permita al ad quem pronunciarse de fondo, pese a que esta se hubiera realizado con antelación al término de cinco (5) días que prevé la normativa en comento.
En efecto, a través del referido pronunciamiento, al cual se remite la solución de este asunto, la Corporación señaló con claridad que:
«(…) la discusión en torno a si es viable declarar desierta la apelación contra una sentencia que se haya sustentado, por escrito, antes de la oportunidad prevista en el artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020 no es novedosa (…).
Sin embargo, una nueva mirada del tema impone abordar la problemática anunciada desde el plano constitucional, teniendo en cuenta que el nuevo panorama –escritural- en que transitan las fases de la apelación en virtud del mencionado Decreto impone una revisión más reflexiva a fin de determinar si de verdad resulta proporcional declarar la deserción, cuando de todos modos el impugnante cumplió la carga argumentativa con anticipación al término previsto en el artículo 14 de esa normatividad.
(…) El Código General del Proceso estableció que el impugnante debe cumplir tres cargas a fin de que el superior examine la cuestión decidida: i) interponer la apelación, ii) formular los reparos concretos ante el juez de primera instancia y iii) sustentar el recurso ante el superior, (CSJ STC3969-2018, STC7113-2018, STC6359-2020, entre otras); estructura que cambió con la entrada en rigor del artículo 14 del Decreto 806 de 2020.
La modificación realmente radicó en la forma de recaudo de los argumentos del recurrente para los casos que no requieren la práctica de pruebas, esto es, ya no será oralmente y en audiencia, sino de manera escrita y dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto que admite el recurso o niega la práctica de pruebas (…).
Significa que la percepción directa, la inmediación, el debate hablado, así como los otros tantos matices y beneficios que le son propios al régimen de oralidad, ya no son predicables en un contexto guiado por la escrituralidad.
Lo que estaba en sintonía con el artículo 3º del Código General del Proceso, según el cual «[l]as actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva», al igual que con el numeral 6° del artículo 107, que señala cómo «[l]as intervenciones orales no podrán ser sustituidas por escritos».
Por ende, la tesis de la Sala recreada sobre el ambiente de la palabra hablada para justificar la deserción del recurso en ese escenario por la ausencia del apelante a la audiencia contiene unos elementos filosóficos diferentes a la problemática surgida en un entorno gobernado por la escritura, como lo reglamenta el susodicho Decreto.
Desde esa lógica, a pesar de que las condiciones de tiempo y modo establecidas en el artículo 14 del Decreto 806 se muestran estimables frente a libertad de configuración del legislador, a la hora de observar la temática en el plano supralegal y en relación con los casos concretos, no es admisible la aplicación automática e irreflexiva de la sanción que contempla la norma en el caso de que se sustente por escrito de forma prematura, esto es, antes de que inicie el conteo de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto que admite el recurso o niega la práctica de pruebas; pues, esa tarea debe estar soportada en un análisis ponderado en aras de establecer si las particularidades del caso permiten concluir que la sustentación anticipada era suficiente para la resolución de la alzada, sin que lo adelantado en esa gestión conlleve a sancionar al litigante de forma tan drástica como es el cercenamiento de la segunda instancia.
(…) Dicho en otras palabras, sin duda cuando el recurrente aporta el escrito de sustentación antes de la oportunidad contemplada en el artículo 14 del Decreto 806 de 2020 actúa de forma deficiente, lo que es censurable en la medida en que desatiente el mandato legal; no obstante, dada la naturaleza del error y su eventual intrascendencia frente a la carga de sustentar la alzada, es desproporcionado que se le sancione con la pérdida del derecho constitucional a impugnar la decisión que finiquitó la primera instancia». Resaltado fuera del texto.
Sobre el particular, también se dejó sentado que «…los falladores están llamados acatar y hacer cumplir las formas prescritas por el legislador, como las que se han impuesto para sustentar el recurso de apelación –por escrito y en un momento específico-, de modo que no pueden desconocerlas. Pero también lo es que no las pueden exigir irreflexivamente, pues no son simples ritualidades desprovistas de sentido, sino medios destinados para dotar de validez y eficacia los actos procesales designados a hacer efectivos los derechos de las partes, en este caso, el de impugnar las providencias judiciales».
Seguidamente, la Sala precisó:
«Ahora, no es que la Corte se esté contradiciendo con las pautas que trazó en vigencia del Código General del Proceso en virtud de la carga del recurrente de sustentar ante el superior y en audiencia, pues allá, en el contexto de la oralidad y de la prohibición de sustituir las intervenciones orales por escrito, no lucía desmesurado sancionar al recurrente con la deserción del recurso, puesto que al no existir otro momento en el que el censor podía proponer sus argumentos de inconformidad verbalmente, el no asistir a la vista pública destinada para el efecto conllevaba la no sustentación del acto de impugnación; pero, en estos tiempos, en el panorama de la escritura, cuando la formalidad a la que está ligada el ejercicio del derecho fundamental a la doble instancia y de impugnación ha cumplido su finalidad, pese a su cumplimiento imperfecto por parte del recurrente, la imposición de esa consecuencia parece desproporcionada.
En suma, el recurso de apelación de sentencias, en vigencia del Decreto 806 de 2020, deberá sustentarse ante el superior por escrito y dentro del término de traslado indicado en el artículo 14 de esa norma. Toda sustentación posterior a ese lapso o la omisión del acto procesal desemboca, sin duda, en la deserción de la opugnación. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de aquellas que se realicen con anterioridad a ese límite temporal, comoquiera que, aun cuando resulta ser una actuación inesperada y errada del censor, de todos modos se cumple con el acto procesal aludido y el juzgador de segundo grado, en últimas, ya conoce de los argumentos de inconformidad que le dan competencia para resolver, sin que ello implique ninguna afectación a los derechos del no recurrente, pues el apelante no guardó silencio, no superó los términos establecidos para el efecto, así como «no se causa dilación en los trámites, ni se sorprende a la contraparte, ni se vulneran sus derechos, ni implica acortamiento de los términos». Lo contrario, provoca incurrir en un exceso ritual manifiesto en el asunto concreto» (CSJ STC5790-2021, 24 may. 2021, rad. 2021-00975-00). Se destaca y subraya.
En ese orden, por cuanto la ahora querellante apeló, a través de su mandatario judicial, la providencia de primer grado y presentó el escrito contentivo de los «reparos concretos», argumentando su disenso a manera de sustentación, no podía recibir como respuesta que tal actividad era inane frente al medio de impugnación ordinario por ella incoado.
De esta manera, deviene diáfano que el fallador de segundo grado incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, puesto que, se insiste, así se asumiera que la apelante no efectuó pronunciamiento alguno dentro del término que consagra el artículo 12 de la precitada Ley 2213 de 2022, lo cierto es que al interponer su recurso de alzada ante el fallador a quo (dentro de los 3 días siguientes a la finalización de la audiencia de alegatos y fallo), la querellante no se limitó a exponer sus reparos concretos, sino que desarrolló esos ataques mediante una argumentación que, en ausencia de un escrito posterior, debió servir de insumo suficiente para emitir un pronunciamiento de fondo por parte del juez de apelación, especialmente por tratarse de un trámite surtido conforme a las disposiciones de la Ley 2213 de 2022.
El yerro en cuestión –y con ello la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia por ver frustrada la segunda instancia– se configura cuando el juez «(i) aplica disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (ii) exige el cumplimiento de requisitos formales de manera irreflexiva, aunque en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; [y] (iii) incurre en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas» (CC T-031/16), también, cuando «por un apego extremo y una aplicación mecánica de las formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de la prevalencia del derecho sustancial» (CC T-234/17).
4. Conclusión
Conforme con ello, se concederá el amparo solicitado, ordenando, para el efecto, la invalidación del auto que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la tutelante y conminando al tribunal ad quem a tramitar el citado medio defensivo, teniendo en cuenta las razones expuestas en precedencia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales de Finmark Laboratories S.A.S.
SEGUNDO: DECLARAR sin valor ni efecto los autos de 27 de octubre y 2 de diciembre de 2022, mediante los cuales la Sala Civil del Tribunal Superior del Bogotá declaró desierto el recurso de apelación formulado por la aquí accionante, así como las decisiones que de los mismos se desprendan.
TERCERO: ORDENAR a la precitada autoridad judicial que, en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de este pronunciamiento, adopte las medidas necesarias para continuar el trámite pertinente, atendiendo las razones dadas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: COMUNICAR lo aquí resuelto a las partes y, en caso de no ser impugnado el fallo, remitir las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidente de Sala
Con Salvamento de Voto
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Con Salvamento de Voto
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Radicación n.º 11001-02-03-000-2023-00412-00
SALVAMENTO DE VOTO
Con respeto por los Magistrados que conforman la Sala de Decisión en la que se profirió la sentencia de la cual me aparto, me permito expresar los motivos de mi disenso con la solución adoptada en la acción de tutela que Finmark Laboratories SAS formuló contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
1. Este asunto, tiene como antecedentes los siguientes,
En el proceso declarativo que Ricardo Cuenca Valencia promovió, la Superintendencia de Sociedades profirió sentencia en audiencia de 8 de septiembre de 2022, decisión que apeló la sociedad accionante y sustentó el recurso en la audiencia.
Remitido el expediente a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la apelación y en providencia de 27 de octubre la declaró desierta por no haber sido sustentada en esa instancia en la oportunidad señalada en la Ley 2213 de 2022, decisión que recurrió en reposición la accionante y el 2 de diciembre de 2022 el Tribunal Superior mantuvo la determinación.
La Sala de Casación Civil mayoritaria, concedió el amparo reclamado por Finmark Laboratories SAS, tras considerar,
(…) En ese orden, por cuanto la ahora querellante apeló, a través de su mandatario judicial, la providencia de primer grado y presentó el escrito contentivo de los «reparos concretos», argumentando su disenso a manera de sustentación, no podía recibir como respuesta que tal actividad era inane frente al medio de impugnación ordinario por ella incoado.
De esta manera, deviene diáfano que el fallador de segundo grado incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, puesto que, se insiste, así se asumiera que la apelante no efectuó pronunciamiento alguno dentro del término que consagra el artículo 12 de la precitada Ley 2213 de 2022, lo cierto es que al interponer su recurso de alzada ante el fallador a quo (dentro de los 3 días siguientes a la finalización de la audiencia de alegatos y fallo), la querellante no se limitó a exponer sus reparos concretos, sino que desarrolló esos ataques mediante una argumentación que, en ausencia de un escrito posterior, debió servir de insumo suficiente para emitir un pronunciamiento de fondo por parte del juez de apelación, especialmente por tratarse de un trámite surtido conforme a las disposiciones de la Ley 2213 de 2022.
(…)
4. Conclusión
Conforme con ello, se concederá el amparo solicitado, ordenando, para el efecto, la invalidación del auto que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la tutelante y conminando al tribunal ad quem a tramitar el citado medio defensivo, teniendo en cuenta las razones expuestas en precedencia.
2. Me aparto de la decisión mayoritaria, puesto que considero que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, no incurrió en excesivo ritual manifiesto que vulnerara los derechos fundamentales invocados por Lomalinda Multifamiliar – Propiedad Horizontal.
En este asunto en el que se debate sobre la deserción del recurso de apelación por falta de sustentación ante el ad quem conforme a las reglas establecidas en la ley 2213 de 2022, que adoptó como «legislación permanente las normas contenidas en el decreto ley 806 de 2020» mis razones son las siguientes:
El recurso de apelación contra providencias judiciales, conforme a lo previsto en los artículos 322 y 327 del Código General del Proceso, en lo que concierne a las cargas procesales del recurrente comprende dos momentos específicos, que debe tener en consideración el juzgador: el primero de ellos, esto es, la interposición del recurso y la formulación de los reparos que se desarrolla ante el juez de primera instancia y, el segundo, esto es, la admisión, la sustentación de la impugnación y la decisión, que se adelanta ante el de segunda instancia.
En cuanto a la oportunidad y los requisitos para instaurar el recurso de apelación frente a un fallo, el numeral 3° del artículo 322 del Código General del Proceso, establece,
«Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior.
Para la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada.
Si el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto. La misma decisión adoptará cuando no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral. El juez de segunda instancia declarara desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado». (Se destaca).
Por su parte el artículo 327 del Código General del Proceso, señala,
«(…) Ejecutoriado el auto que admite la apelación, el juez convocará a la audiencia de sustentación y fallo. Si decreta pruebas, estas se practicarán en la misma audiencia, y a continuación se oirán las alegaciones de las partes y se dictará sentencia de conformidad con la regla general prevista en este código.
El apelante deberá sujetar su alegación a desarrollar los argumentos expuestos ante el juez de primera instancia».
La Ley 2213 de 2022, que adoptó como «legislación permanente las normas contenidas en el decreto ley 806 de 2020», consagra en el artículo 12, «ejecutoriado el auto que admite el recurso o el que niega la solicitud de pruebas, el apelante deberá sustentar el recurso a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes… Si no se sustenta oportunamente el recurso, se declarará desierto», norma que reproduce íntegramente el artículo 14 del Decreto 806 de 2020, el que, por lo demás, en nada alteró las exigencias descritas el citado artículo 322, en cuanto a la interposición del recurso y la formulación de los reparos: Se ocupó, exclusivamente de la forma en que se realizaría la sustentación, que antes de su expedición era de manera oral en audiencia (artículo 327 CGP); ahora por escrito, una vez ejecutoriado el auto que admite la apelación, en el término de cinco (5) días, ante el ad quem y no al a quo.
La modificación que el citado artículo 14 introdujo al recurso de apelación de sentencias, en últimas lo único que varió fue la forma de hacer conocer al juez de segunda instancia por el recurrente, el desarrollo de los reparos expresados ante el a quo, de oral a escrita.
Tampoco reformó la norma aludida, la estructura de las cargas que impone el legislador como presupuestos para que el superior funcional examine la providencia apelada y las consecuencias de su desatención, únicamente, se itera, como excepción al principio de oralidad en la administración de justicia, se admitió que, para dicho propósito, el apelante pueda hacerlo por escrito, sin necesidad de acudir personalmente a la sede del funcionario.
Ahora bien, no pueden equipararse los reparos que se expresan ante el a quo, con los argumentos que soportan la sustentación que se presenta ante el ad quem, de manera escrita (artículo 14 Dto. 806 de 2020), tampoco se trata del cumplimiento anticipado de la carga impuesta por el legislador quien previó la oportunidad y el juez competente para verificar su cumplimiento y efecto de su desatención.
Por lo anterior, el amparo propuesto no debió ser concedido en tanto que la declaratoria de desierto respecto del recurso de apelación en este asunto, no es otro que el efecto previsto por el legislador ante el incumplimiento del recurrente de la carga de sustentación ante el funcionario competente (la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá) y, en la oportunidad señalada, lo que evidencia la razonabilidad de la providencia del juez natural.
Con el debido respeto, dejo así consignada mi divergencia.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO
MAGISTRADA HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Radicación n° 11001-02-03-000-2023-00412-00
Con el mayor respeto hacia los Magistrados que acogieron la sentencia de la cual tomo distancia, me permito expresar los motivos de discrepancia con dicha solución.
1.- La Sala mayoritaria concedió el amparo constitucional reclamado por Finmark Laboratories S.A.S. contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y, en consecuencia, tras dejar sin valor ni efecto los autos de 27 de octubre y 2 de diciembre de 2022, mediante los cuales la Corporación accionada declaró desierto el recurso de apelación formulado por la gestora, así como las decisiones que de los mismos se desprendan, le ordenó adoptar las medidas necesarias para continuar el trámite pertinente.
Para ello, ab initio anticipó que se concedería el amparo, «comoquiera que, al tenor de la jurisprudencia de esta Sala, se colige la incursión en una vía de hecho por parte de la autoridad accionada, con ocasión de la configuración de un exceso ritual manifiesto, yerro procedimental que amerita la injerencia del fallador constitucional para conjurar la actuación constitutiva de vulneración».
Para llegar a esa inferencia, memoró el criterio mayoritario de la Sala, planteado en la sentencia STC5790-202 (24 may.), según el cual,
(…) en el marco del Decreto Legislativo 806 de 2020 (cuyo contenido fue adoptado como legislación permanente mediante Ley 2213 de 2022), debe tenerse como sustentación del recurso de apelación la exposición que –aún bajo la figura de presentación de reparos concretos– comprenda la argumentación suficiente de la inconformidad, que le permita al ad quem pronunciarse de fondo, pese a que esta se hubiera realizado con antelación al término de cinco (5) días que prevé la normativa en comento.
Coligió, entonces, para el caso concreto, que:
(…) De esta manera, deviene diáfano que el fallador de segundo grado incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, puesto que, se insiste, así se asumiera que la apelante no efectuó pronunciamiento alguno dentro del término que consagra el artículo 12 de la precitada Ley 2213 de 2022, lo cierto es que al interponer su recurso de alzada ante el fallador a quo (dentro de los 3 días siguientes a la finalización de la audiencia de alegatos y fallo), la querellante no se limitó a exponer sus reparos concretos, sino que desarrolló esos ataques mediante una argumentación que, en ausencia de un escrito posterior, debió servir de insumo suficiente para emitir un pronunciamiento de fondo por parte del juez de apelación, especialmente por tratarse de un trámite surtido conforme a las disposiciones de la Ley 2213 de 2022.
2.- No comparto la determinación, principalmente, porque la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá no incurrió en excesivo ritual manifiesto que vulnerara los derechos fundamentales invocados por la precursora. Son mis razones las siguientes:
2.1.- El artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, modificó la segunda etapa en la que, de conformidad con los artículos 322 y 327 del Código General del Proceso, debe tramitarse el recurso de apelación de decisiones judiciales, esto es, ante el de juez de segunda instancia: admisión, sustentación y decisión -. Modificación que consiste en la forma de presentar al ad quem los argumentos que soportan los reparos expresados ante el a quo, ya no oralmente en audiencia sino por escrito, pero en todo caso, una vez “ejecutoriado el auto que admite el recurso”, actuación cuya competencia está adscrita al ad quem y no al juez de primer nivel.
Ello permite sostener que la estructura de las cargas que impone el legislador como presupuestos para que el superior funcional examine la decisión apelada y, las consecuencias de su desatención además que no han variado, no se extendieron a la obligación misma de «sustentar la apelación» ante el juez competente, que lo es el de segunda instancia, sino que, como excepción al principio de oralidad en la administración de justicia, admitió que, para dicho propósito, el apelante pueda hacerlo por escrito, sin necesidad de acudir personalmente a la sede del funcionario.
Tampoco exoneró del deber de «sustentar» dentro del término allí previsto, esto es, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto que admite la alzada, que de no atenderlo acarrea la declaratoria de deserción y, por ende, por su propia omisión, la imposibilidad de acceder a la segunda instancia lo que aleja irreflexividad en la interpretación, o exceso manifiesto en el rito o, desproporcionalidad en la decisión.
2.2.- Mucho menos, se trata del cumplimiento anticipado de la carga de sustentación si atendemos que el legislador previó la oportunidad y el juez competente para verificar su cumplimiento y efecto de su desatención. Por lo tanto, podría aceptarse que se anticipa cuando el acto se realiza ante el juez competente antes del momento previsto legalmente para su realización, esto es, durante el trámite de segunda instancia, pero no, cuando se realiza en la primera.
Conclusión: Estoy convencida que el resguardo rogado no debió ser concedido en tanto que la declaratoria de desierto respecto del recurso de apelación en este asunto, corresponde a la desatención de la recurrente de la carga de sustentación ante el juez competente y, en la oportunidad señalada por el legislador, lo que evidencia la razonabilidad de la resolución del juez plural confutado.
Con el debido respeto, dejo así consignada mi discrepancia.
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada