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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
Magistrada Ponente
SC10048-2014
Radicación n° 11001-3103-015-2008-00102-01
(Aprobada en sesión de quince de julio de dos mil catorce)
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante frente a la sentencia de 12 de noviembre de 2013 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de los procesos ordinarios acumulados, promovidos por la Cámara de Comercio de Bogotá contra QBE Seguros S.A.
I. ANTECEDENTES
1. Las pretensiones del actor en el escrito con el que se promovió el primer juicio (rad. n° 2008-00102-01), después de su reforma, quedaron de la siguiente manera:
1. Principales
a). Declarar que entre la actora y la accionada se celebró el contrato de seguro que consta en la póliza n°120100000574, así como en las condiciones generales y particulares, en los anexos y demás documentos que conforman el citado convenio, instrumento aquel expedido el «29 de noviembre de 2005», que rigió del «30 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2006».
b). En razón a que se «consagra[n] ilegalmente causales de pérdida de indemnización no previstas en las normas que regulan el contrato de seguro y viola normas imperativas», se solicita decretar «la ineficacia, total o parcial, de la cláusula contenida en la ‘FORM J + REB 2’» de la mencionada «póliza», en la que se indica: ‘Condiciones – Manejo de los reclamos – 2. El asegurado, como una condición precedente a su derecho a ser indemnizado bajo esta póliza, no podrá admitir responsabilidad por, o pagar ningún reclamo o incurrir en ningún costo o gasto que tenga conexión con este, sin el consentimiento escrito de la aseguradora quienes deberán ser llamados a tomar y conducir en nombre del asegurado la defensa o liquidación de cualquier reclamo. – El asegurado no deberá atender ningún procedimiento legal salvo que conjuntamente entre el asegurado y los suscriptores se acuerde que dicho procedimiento deberá ser atendido. – El asegurado podrá bajo su propio riesgo atender un reclamo o procedimiento legal que en la opinión de la aseguradora deba comprometerlo o pagarlo, bajo el entendido que los suscriptores no serán responsables por ningún daño, costo o gasto, incurrido directa o indirectamente como resultado de la renuencia del asegurado a comprometerse o pagar dicho reclamo o procedimiento legal (…)’.
c). Reconocer que la «asegurada» dio aviso a la «aseguradora», durante la vigencia del reseñado negocio jurídico «del hecho de haber sido notificada en marzo de 2006 de una demanda en su contra presentada en ejercicio de acción popular por las señoras Rosa Elvira Viracachá Tunarosa y María Omaira Cely Vargas», acto este que constituye un «reclamo presentado por terceros contra la CCB durante la vigencia de dicha póliza», el que está amparado por la misma y sujeto al límite del «valor asegurado».
d). Determinar que QBE Seguros S.A., está obligada a indemnizar a la Cámara de Comercio de Bogotá, en virtud del mencionado contrato de seguro, respecto de «cualquier suma por la que la Cámara resulte legalmente responsable de pagar por daños, reclamos, costos y gastos de reclamaciones como resultado del [aludido] reclamo y de las consecuencias que derivan del mismo».
e). Pronunciarse en cuanto a que la «aseguradora» debe cancelar a la «asegurada», con cargo al señalado acuerdo, «los honorarios pactados o estipulados a la fecha por la CCB para la defensa de sus intereses con ocasión de[l reseñado] reclamo o de las consecuencias que derivan del mismo (…), y los que llegare a pactar», los que corresponden a los pactados con Ricardo Hoyos Duque y con la firma Godoy y Hoyos Abogados Ltda. (…), los cuales, sumados, ascienden por concepto de suma fija a la cantidad de ciento treinta y cinco millones de pesos más el IVA correspondiente, y por concepto de comisión de éxito a la cantidad de trescientos millones de pesos más el IVA correspondiente, o la que se demuestre en el proceso.
g). En el evento de que sea condenada la Cámara de Comercio en el proceso a que alude el reseñado reclamo, «se condene a QBE a reembolsar a la CCB, en virtud del contrato de seguro [a que se ha hecho mención], cualquier suma por la que la Cámara resulte legalmente responsable de pagar por daños, reclamos, costos y gastos de reclamaciones».
h). En caso de no satisfacer oportunamente el monto de las prestaciones solicitadas, se le ordene a la accionada cancelar los respetivos «intereses moratorios» en el equivalente a una y media veces el interés bancario corriente.
1.2. Subsidiarias:
Son coincidentes con el contenido de las súplicas anteriormente reseñadas, por lo que no es necesario volver a reproducirlas.
1.3. La causa petendi se apoya en los hechos que a continuación se sintetizan.
a). Luego de precisarse lo pertinente acerca de la naturaleza jurídica de la actora, se informa que de conformidad con el numeral 3º del artículo 10 del Decreto 898 de 2002, esta cumple la función de «llevar los registros públicos encomendados (…) por la ley y certificar sobre los actos y documentos allí inscritos», y tras reseñar la normatividad que regula el «impuesto de registro», transcribe el precepto 226 de la Ley 223 de 1995, que prescribe lo atinente al hecho generador de ese tributo.
b). La Cámara de Comercio de Bogotá, el «4 de noviembre de 2005», formuló invitación a varias aseguradoras, entre ellas la convocada, a fin de «contratar la póliza de responsabilidad civil errores y omisiones que amparen el deterioro patrimonial de [dicha entidad], como consecuencia de los errores y omisiones en que incurra en el ejercicio de sus actividades», para lo cual señaló los «seguros a contratar», las especificaciones para el de «responsabilidad errores y omisiones para cámaras de comercio», tales como las «condiciones básicas mínimas», precisando que su objeto era «amparar el deterioro patrimonial de la Cámara, como consecuencia de su responsabilidad legal, por los errores y omisiones en que incurra en el ejercicio de sus actividades», y que bajo la modalidad de «claims made – base de reclamaciones: cubre los reclamos de terceros presentados por primer vez contra el asegurado, durante la vigencia de la póliza»; así mismo lo concerniente a «costas y gastos de defensa»; «coberturas y cláusulas complementarias solicitadas (…) Responsabilidad fiscal – Extensión de cobertura para el cálculo y recaudo del impuesto de registro».
c). El «11 de noviembre de 2005», la entidad demandante recibió de la compañía de seguros accionada, el documento que denominó «propuesta para la contratación de la póliza de RC errores y omisiones de la CCB», expresando el conocimiento del pliego de condiciones de la cotización y el respaldo de reaseguros para la negociación, al igual que incluyó un “SLIP” para el seguro requerido, en lo atinente a amparos adicionales, la «extensión de cobertura para el cálculo y recaudo del impuesto de registro».
d). Los actos preliminares en cuestión permitieron la celebración del «contrato de seguro» que consta en la «póliza n° 120100000574» expedida el «29 de noviembre de 2005» con vigencia entre el «30 de noviembre de 2005» y el mismo día y mes de 2006, figurando como tomador, asegurado y beneficiario la Cámara de Comercio de Bogotá, especificándose como objeto el de «amparar el deterioro patrimonial de la Cámara, como consecuencia de los errores y omisiones en que incurra en el ejercicio de sus actividades», estipulándose el «valor asegurado en Col$10.000’000.000 por evento y en agregado anual», con un «deducible de Col$100’000.000 toda y cada reclamo».
e). En las condiciones básicas obligatorias pactadas, se plasmó la relativa a la «responsabilidad civil imputable a la Cámara, como consecuencia de errores y omisiones en que incurra en desarrollo de las siguientes actividades: …’, dentro de las cuales está (…) ‘administración de los registros públicos delegada a las cámaras de comercio: registro mercantil, registro de proponentes y registro de entidades sin ánimo de lucro y la administración de los recursos provenientes de los mismos’»; así mismo «cobertura para gastos de defensa civil», y dentro de las complementarias la de «extensión de cobertura para el cálculo y recaudo del impuesto de registro y las demás actividades desarrolladas por la entidad en ejercicio de las funciones delegadas por el [E]stado o en su condición de entidad gremial de carácter sin ánimo de lucro», e igualmente la denominada «claims made – base de las indemnizaciones: Cubre los reclamos de terceros presentados por primera vez con el asegurado, durante la vigencia de la póliza».
f). Se cita el significado de lo concebido como «reclamo», en el contexto del aludido negocio jurídico, mencionándose que comprende «(i) cualquier escrito o citación u otra aplicación de cualquier descripción o reclamo cruzado o contabilizado a cargo o en contra del asegurado por algún acto negligente, error u omisión o, (ii) cualquier comunicación escrita alegando un acto negligente, error u omisión comunicado al asegurado»; así mismo el contenido de la titulada cláusula de indemnización – La aseguradora acuerdan (sic), sujeto a los términos, limitaciones, exclusiones y condiciones de esta póliza, indemnizar al asegurado por las sumas por las cuales el asegurado resulte legalmente responsable de pagar por daños, reclamos, costos y gastos de reclamaciones como resultado de cualquier reclamo o reclamos efectuados en contra del asegurado y notificado a los suscriptores durante el período de vigencia del seguro, indicada en la carátula de la póliza y que sea proveniente de un acto negligente, error u omisión por parte de: (a) el asegurado – (b) cualquier director o empleado del asegurado, o (c) cualquier otra persona, personas, socios, firma o compañía actuando en nombre del asegurado – (d) por la conducta de los negocios del asegurado como es especificado en la carátula de la póliza, y el texto de lo pactado como «costos y gastos – La aseguradora también acuerdan (sic) pagar los costos y gastos de investigación y de defensa en los que se incurra para la liquidación de reclamos que sean objeto de cobertura en esta póliza».
g). La Cámara de Comercio de Bogotá, durante la vigencia del «contrato de seguro» en mención, recibió «un reclamo de terceros, directamente relacionado con el ejercicio de [sus] actividades», consistente en una acción popular en su contra, promovida por Rosa Elvira Viracachá Tunarosa y María Omaira Cely Vargas, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitida por auto de 22 de febrero de 2006, habiéndose notificado a la convocada el 3 de marzo siguiente, quien la replicó cuatro días después, habiéndose luego remitido el proceso (11 de agosto), a los jueces de tal jurisdicción, asignándosele al Juzgado 3º Administrativo de esta ciudad.
h). En el escrito introductorio del citado juicio, se solicitó declarar que hubo elusión del impuesto de registro de que trata la Ley 223 de 1995, por razón de la inscripción en el registro público de la Cámara de Comercio de Bogotá de la liquidación de la sociedad ‘Luz de Bogotá S.A.’ (hecho generador), sin el previo pago y transferencia del tributo en la cuantía debida, en detrimento de los intereses económicos del Departamento de Cundinamarca, sujeto activo del mismo, y dado que la mencionada empresa no existe, lo que imposibilita obtener de ella el citado tributo, «se declare que la responsable de este (por no haberlo recaudado en su oportunidad, antes de la inscripción de la liquidación en el registro público, como era su obligación legal) es la Cámara de Comercio de Bogotá»; así mismo, que se determine que «la base gravable para la liquidación del impuesto de registro aludido y no recaudado por la Cámara de Comercio de Bogotá, es la suma de $1.764.208.721.394», por lo que de conformidad con la Ordenanza n° 24 de 1997 de la Asamblea del Departamento de Cundinamarca, el monto de aquel asciende a «la suma de $12.349’461.050», pidiéndose condenar a la nombrada entidad a su pago, más los intereses de mora y la corrección monetaria; además un incentivo económico del 15% a favor de las actoras.
i). En el evento de prosperar la señalada acción popular y producirse condena contra la Cámara de Comercio de Bogotá, esta sufrirá un detrimento patrimonial, que «será el resultado de errores y omisiones de la CCB en el ejercicio de sus actividades».
j). La cobertura de la póliza n° 120100000574, abarca el referido evento, toda vez que «constituye un ‘reclamo’ (…), el cual está cubierto por la misma».
k). Para asumir la defensa de los intereses de la actora en el citado litigio, buscó los servicios profesionales ofrecidos por «Godoy & Hoyos Ltda. (…) contratada para asesorar en los aspectos tributarios del proceso y sus honorarios se estipularon en la suma de $45’000.000, más el IVA correspondiente, los cuales fueron pagados por la CCB», y Ricardo Hoyos Duque, para que actuara como el apoderado judicial, fijando sus emolumentos en $90’000.000 a título de «honorarios fijos»; $45’000.000, «en el evento que fuere necesario representar uno (1) hasta tres (3) funcionarios de la Cámara, si llegaren a ser vinculados al proceso», y una «comisión de éxito igual a la suma de trescientos millones de pesos ($300’000.000 (…), ‘la cual únicamente se causará cuando la decisión en el proceso sea favorable y no se imponga condena a cargo de la Cámara ni a ningún funcionario suyo y se hayan agotado todas las instancias del proceso incluidos todos los recursos de ley. Será pagada a la terminación del contrato, siempre que se haya cumplido la condición establecida en el mismo», valores aquellos que incluyen todos el IVA.
l). La demandante mediante comunicación de «10 de marzo de 2006», puso en conocimiento de la compañía de seguros el hecho de haber sido notificada de la admisión de la mencionada acción popular, entregándole copia del libelo introductorio, anexos, auto que lo aceptó y acta de enteramiento personal; un (1) mes después, le hizo saber sobre la contestación, y el 18 de mayo siguiente, le informó sobre la contratación de asesoría con las oficinas de abogados antes identificadas.
m). La Cámara de Comercio de Bogotá, solicitó en varios escritos a QBE Seguros S.A., reconocer su obligación legal y contractual de reembolsarle los honorarios pactados con «Godoy & Hoyos Ltda.» y con el togado «Ricardo Hoyos Duque», habiéndole respondido a la carta de «18 de mayo de 2006», la Directora de Indemnizaciones, con oficio de «15 de junio de 2006», indicándole que «la compañía responderá por los honorarios en proporción a la cuantía en la que se establezca la indemnización», y que de «comprobarse una omisión de la CCB, se trataría de un supuesto de ‘extensión de cobertura para responsabilidad fiscal’, ‘con sublímite de Col$500’000.000’», respecto a lo cual la «asegurada» le expresó su discrepancia en comunicación de 27 de septiembre de la citada anualidad, habiendo la «aseguradora» ratificado su criterio en posteriores misivas, con algunas precisiones en punto de la cuantía, tomando en consideración el monto del deducible establecido, y lo propio hizo la «asegurada», circunstancias que a esta le sirven de soporte para predicar el incumplimiento del «contrato de seguro» por la accionada.
2. El escrito con el que se promovió el proceso acumulado radicado n° 2008-00590-01, con la respectiva reforma, contiene las siguientes peticiones:
a). Declarar que la Cámara de Comercio de Bogotá y QBE Seguros S.A., celebraron el contrato de seguro incorporado en la póliza n°120100000574, con las condiciones generales y particulares, como los anexos que lo integran, instrumento aquel expedido el «29 de noviembre de 2005», con vigencia entre el «30 de noviembre de 2005 y el 30 de noviembre de 2006».
b). Reconocer la «ineficacia parcial (…) de la cláusula de indemnización contenida en la ‘FORM J + REB2’ ‘póliza de errores y omisiones’» que integra el aludido documento, en la parte que expresa «y notificado a los suscriptores», por violar normas imperativas, y «en cuanto a su interpretación conduzca a que [dicha] notificación (…), se haga durante la vigencia del contrato de seguro».
c). Igualmente, y debido a que se «consagra[n] ilegalmente causales de pérdida de indemnización no previstas en las normas que regulan el contrato de seguro y viola normas imperativas», se «declare la ineficacia, total o parcial, de la cláusula contenida en la ‘FORM J + REB 2’» de la mencionada «póliza», en la que se estipula: ‘Condiciones – Manejo de los reclamos – 2. El asegurado, como una condición precedente a su derecho a ser indemnizado bajo esta póliza, no podrá admitir responsabilidad por, o pagar ningún reclamo o incurrir en ningún costo o gasto que tenga conexión con este, sin el consentimiento escrito de la aseguradora quienes deberán ser llamados a tomar y conducir en nombre del asegurado la defensa o liquidación de cualquier reclamo. – El asegurado no deberá atender ningún procedimiento legal salvo que conjuntamente entre el asegurado y los suscriptores se acuerde que dicho procedimiento deberá ser atendido. – El asegurado podrá bajo su propio riesgo atender un reclamo o procedimiento legal que en la opinión de la aseguradora deba comprometerlo o pagarlo, bajo el entendido que los suscriptores no serán responsables por ningún daño, costo o gasto, incurrido directa o indirectamente como resultado de la renuencia del asegurado a comprometerse o pagar dicho reclamo o procedimiento legal (…)’.
d). Declarar que durante la vigencia del «contrato de seguro», la demandante fue notificada del requerimiento especial n° 000002 de 14 de septiembre de 2006 emitido por la Dirección de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, con el que se modificó la liquidación privada del impuesto de registro declarada por la Cámara de Comercio de Bogotá, correspondiente al período comprendido entre el 1º al 31 de agosto de 2004, declarada y pagada el día 15 de septiembre de 2004 (…)’, requerimiento este que fue ampliado posteriormente (…) y que dio (…) lugar a la liquidación de revisión n° 0001 de 13 de diciembre de 2007 de ese mismo despacho y a la Resolución n° 00000056 de 28 de enero de 2009 [emitida por el titular de la mencionada dependencia], ‘por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la [reseñada] liquidación, y como consecuencia de tales actuaciones, «se realizó el riesgo asegurado».
e). Determinar que la accionada está obligada a indemnizar a la actora con base en el señalado convenio, «cualquier suma por la que la Cámara resulte legalmente responsable de pagar por daños, reclamos, costos y gastos de reclamaciones», por la «realización del riesgo» y de las mencionadas actuaciones administrativas.
f). Así mismo, se pide reconocer que en virtud del negocio jurídico en cuestión, la convocada al litigio debe cancelar los «honorarios pactados o estipulados a la fecha por la CCB para la defensa de sus intereses con ocasión de la realización del riesgo asegurado y [de las actuaciones administrativas a que se ha hecho alusión]», debiéndose tomar en cuenta para establecer la cuantía, lo pactado con la sociedad Godoy y Hoyos Abogados Ltda., los que ascienden a ciento doce millones quinientos mil pesos ($112’500.000), más el IVA, o el valor «que se demuestre en el proceso, y por concepto de honorarios de éxito (…) la cantidad de trescientos millones de pesos más el IVA (…), o lo que se demuestre en el proceso», como también los «honorarios que adicionalmente a los ya estipulados, llegare a pagar o pactar para la defensa de sus intereses» en los trámites en cuestión.
g). Que se declare que la aseguradora accionada incumplió el citado «contrato de seguro», al negarse a reembolsarle a la actora el valor de los honorarios por ella cancelados para la defensa de sus derechos, «como resultado de la realización del riesgo asegurado» y de las actuaciones administrativas mencionadas, cuyo monto equivale a sesenta y dos millones quinientos mil pesos ($62’500.000), más IVA, o lo que se demuestre en el proceso, al igual que por la «negativa a reembolsar a la CCB cualquier suma que esta, en adición a lo ya pagado, llegare a pagar o a pactar para la defensa de sus intereses», lo mismo que por negarse al reintegro de «cualquier suma que se demuestre en el proceso que esta [CCB] tuviere que pagar o haya pagado», por los aludidos conceptos.
h). También se reclama condenar a la demandada a pagar a la actora, con cargo a la señalada póliza, dada la realización del riesgo y los trámites a que se ha hecho mención, «la suma de diez mil millones de pesos ($10.000’000.000) o cualquier suma que se demuestre en el proceso por la que la Cámara resulte legalmente responsable de pagar por daños, reclamos, costos y gastos de reclamaciones» y «los honorarios pactados o estipulados a la fecha por la CCB para la defensa de sus intereses», al igual que «los costos del proceso que la CCB adelante en defensa de sus intereses contra los actos administrativos expedidos por la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca relacionados en pretensiones anteriores, los cuales deberán ser pagados aun en exceso de la suma asegurada».
i). Que en caso de no satisfacer la demandada oportunamente cualquiera de los valores cuyo reconocimiento y cancelación se reclama, por lo que «hubiese pagado o llegare a pagar por daños, reclamos, costos y gastos de reclamaciones como resultado del requerimiento especial [en cuestión]», como también «por concepto de honorarios», en las circunstancias especificadas en el escrito introductorio, se le condene pagar intereses moratorios a la tasa de una y media veces el bancario corriente.
2.2. Subsidiarias.
En similares términos a las anteriormente reseñadas, se proponen las súplicas eventuales, con la diferencia de que en la primera (1ª) y de la quinta (5ª) a la decimoquinta (15ª), se incluye además de la «póliza n° 120100000574», la «n°121100000078», para derivar de los convenios en ellas plasmados los efectos y consecuencias objeto de las pretensiones; en la cuarta (4ª) se solicita declarar la ineficacia del literal a) de la «cláusula 5ª» de ese mismo documento, que dice: Defensa y costos y gastos de defensa: a) El asegurador no será responsable de pagar costas y/o gastos de defensa a menos que se haya obtenido su consentimiento expreso por escrito antes de que tales costas y gastos se hayan incurrido, consentimiento que no deberá ser negado irrazonablemente», y las restantes no presentan variaciones, salvo el orden numérico a partir de la transcrita en precedencia.
2.3. La causa petendi es viable compendiarla como a continuación se sintetiza:
a). Se comienza por afirmar la celebración del contrato de seguro a que alude la póliza n° 120100000574 y demás documentos que lo integran, con vigencia durante el período que abarca de «30 de noviembre de 2005 y 30 de noviembre de 2006», reseñando las estipulaciones a que se hizo mención anteriormente, en lo concerniente a coberturas, la denominada «claims made», «cláusula de indemnización», de «costos y gastos», los antecedentes de la invitación a proponer de 4 de noviembre de 2005, y se concluye aseverando que con posterioridad al citado instrumento, QBE Seguros S.A., «expidió, el 3 de mayo de 2007, la póliza n° 121100000078, con una vigencia comprendida entre el 30 de noviembre de 2006 y el 30 de noviembre de 2007», lo que significó la ampliación del período de cobertura.
b). La Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, formuló contra la Cámara de Comercio de Bogotá, requerimiento especial n° 000002 de 14 de septiembre de 2006, en el que propuso modificar la «liquidación privada del impuesto de registro (…), correspondiente al período comprendido entre el 1º al 31 de agosto de 2004», declarada y pagada por la citada entidad el 15 de septiembre de 2004, en el sentido de «aumentar el impuesto a pagar en la suma de $12.349’461.050, para llegar a un valor total de liquidación de $14.245’743.400», precisando que la «inconsistencia se presenta respecto de la inscripción en el registro mercantil del acta 026 de 9 de julio de 2004 la cual contenía la ‘cuenta final de liquidación de la sociedad Luz de Bogotá S.A.’, admitida por la Cámara de Comercio como acto sin cuantía, cancelando por Impuesto de Registro la tarifa establecida para este tipo de actos; pese a que por la naturaleza del acto debe considerarse como acto con cuantía, configurándose así un detrimento tributario para el Departamento de Cundinamarca y una inexactitud en la declaración del [mencionado tributo]», produciéndose ampliación al acto tributario el 14 de marzo de 2007, con relación a la misma declaración señalada, «para llegar a un valor total de liquidación de $14.245’743.400», y el 13 de diciembre siguiente, la nombrada dependencia expidió la «liquidación de revisión n° 0001 (…) mediante la cual resolvió modificar la declaración del impuesto de registro [en cuestión] (…) y que arroja un valor de $14.245’743.400»; así mismo el 28 de enero de 2009 emitió la Resolución n° 00000056, resolviendo el «recurso de reconsideración interpuesto contra la [citada] liquidación oficial».
c). En cuanto a medidas de prevención adoptadas por la demandante, frente a la aludida actuación administrativa, se afirma que contrató los servicios profesionales Godoy & Hoyos Abogados Ltda., acordando por honorarios una suma fija de $112’500.000 más el IVA, de los cuales ha pagado $62’500.000, y por el éxito de la gestión que podrían llegar a $300’000.000, a fin de que la representara en esos trámites y en la eventual acción contenciosa administrativa, y se replicó el «requerimiento especial n° 000002», el 14 de diciembre de 2006, al igual que la ampliación, presentándose recurso de reconsideración contra la «liquidación de revisión n° 0001 de 13 de diciembre de 2007».
d). Con relación al aviso de siniestro, se indica que el 11 de diciembre de 2006 la asegurada puso en conocimiento de la compañía de seguros, «el hecho de haber recibido el requerimiento especial n° 000002», y amplió la información con escrito de 14 de febrero de 2007, en lo atinente a la asesoría contratada, igualmente comunicó un mes después a esta fecha, la «ampliación del [citado] requerimiento», adjuntando copia del mismo, y el 16 de julio del señalado año, se solicitó «información acerca de la reclamación respecto de los honorarios a cancelar a la firma Godoy & Hoyos Ltda.», sin que haya obtenido respuesta a ninguna de las cartas.
e). Finalmente se alude al tema de la cobertura pactada en el «contrato de seguro», precisando que el mencionado «requerimiento especial n° 000002», constituye un reclamo, como su ampliación, al igual que la «liquidación de revisión n° 0001», y la «Resolución n° 00000056», a que anteriormente se hizo mención, por lo que estima que se ha realizado el riesgo asegurado, lo que implica que tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones reclamadas.
3. Notificada la accionada, respecto de ambas demandas se opuso a los pedimentos, aceptó la celebración del convenio en comento, expresó sujetarse a lo estipulado en las cláusulas transcritas, sostuvo que algunos correspondían a aspectos jurídicos o a manifestaciones subjetivas de la actora, y no aceptó los hechos esenciales de donde se pretende derivar su responsabilidad.
Con relación a la demanda del primer proceso, planteó las defensas denominadas inexistencia de obligación por parte de la compañía de seguros, inexistencia de los supuestos incumplimientos a las obligaciones contractuales y legales por parte del extremo demandado, exclusiones, cobro de lo no debido, no hay mora sin incumplimiento, su límite por responsabilidad fiscal, excepción de contrato no cumplido, eficacia de la cláusula contenida en el FORM J + REB 2 denominada ‘manejo de los reclamos’, prescripción ordinaria de las acciones.
Y respecto del escrito introductorio del segundo juicio, asumió similar posición a la del anterior, en el sentido de repeler las súplicas, denegó los supuestos fácticos indicativos de la responsabilidad atribuida a la accionada, y propuso los medios enervantes denominados inexistencia de obligación por parte de la compañía de seguros, inexistencia de los supuestos de incumplimiento a las obligaciones contractuales y legales por parte del extremo demandado, exclusiones, reticencia, cobro de lo no debido, no hay mora sin incumplimiento, su límite por responsabilidad fiscal, excepción de contrato no cumplido, eficacia de las cláusulas contenidas en el FORM J + REB 2 denominadas ‘cláusula de indemnización’ y ‘manejo de los reclamos’, prescripción ordinaria de las acciones, deducible.
En los dos asuntos se formularon las excepciones previas intituladas falta de jurisdicción e indebida acumulación de pretensiones (rad. 00102, c.11, fls.1-5 y rad. 00590, c.2, fls.1-6), las que no tuvieron éxito.
4. El Juzgado de conocimiento le puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 31 de enero de 2013 (c.1, fls. 400-432), denegando las peticiones deprecadas en las dos demandas y condenó en costas a la actora; apelada por esta la decisión, el superior funcional la modificó en el sentido de «declarar probada la excepción denominada ‘exclusiones’» y la confirmó en lo demás, con costas a cargo de la recurrente (c.27, fls.316-349).
II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
1. Luego de historiar los antecedentes de los dos juicios acumulados, verificar la concurrencia de los presupuestos procesales, y descartar la existencia de irregularidad que impusiera la invalidación de lo actuado, estimó el Tribunal que procedía pronunciarse sobre el fondo de la controversia.
Con esa orientación, invocando el artículo 1036 del Código de Comercio, y criterio doctrinario, plasmó la definición del «contrato de seguro», concluyendo de ahí que tiene carácter indemnizatorio, toda vez que producido el siniestro se busca restablecer la situación económica del asegurado, mas no propiciar una fuente de enriquecimiento; además se explican sus características de ser bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva, resaltando que está fundamentado en la buena fe, no solo en la fase de celebración, sino en su ejecución.
Al examinar la «póliza n° 120100000574», interpreta que alude a un «seguro de responsabilidad civil extracontractual», que tiene por objeto garantizar la reparación de terceros por errores u omisiones del asegurado o de sus empleados en el desempeño de actividades propias de sus funciones, estipulándose que «cubre reclamos de terceros presentados por primera vez con el asegurado, durante la vigencia de la póliza», pacto este equiparable a las denominadas en el derecho anglosajón «claims made», y que en la legislación patria encuentra sustento en el precepto 4º de la Ley 389 de 1997, del que infiere, con apoyo en literatura jurídica foránea, que se caracterizan, porque i) (…) permite asegurar hechos ocurridos con anterioridad a la iniciación del contrato, siempre que la reclamación se haga durante la vigencia del mismo; y ii), la protección automática de dos años con posterioridad a la terminación de la vigencia del contrato de seguro, en el evento en que la cobertura se extienda solo a reclamaciones de daños ocurridos durante la vigencia de la póliza.
Advierte, que a pesar de no haberse fijado en el citado convenio un período de retroactividad, no por ello se torna inexistente, debiéndose entender «que el mismo fue ilimitado, pues dada la naturaleza de este tipo de seguros en nuestra legislación, la anterioridad de la ocurrencia de los hechos es connatural a la póliza claims made», y agrega, que por eso al emitir la «póliza n° 12110000078», previó: «Fecha de retroactividad eliminada y reemplazada por la cláusula de limitación al descubrimiento».
A partir de las precedentes reflexiones, concluye el juzgador colegiado, que le asiste razón al apelante en su alegato relativo a que la juez de primer grado dejó de lado el estudio de las normas que regulan las cláusulas ‘claims made’, pues ciertamente uno de los hechos generadores del daño en este asunto, acción popular, se encuentra amparado por la mencionada Ley 389 al tratarse de un ‘riesgo de anterioridad’, esto es, que ocurrió antes de la vigencia del contrato y cuya reclamación se efectuó dentro de su vigencia, toda vez que el escrito introductorio de la «acción popular» se repartió en el 2004, se notificó la admisión a la convocada el 3 de marzo de 2006, informándose de esa situación a la aseguradora con oficio entregado once días después.
También verificó, que aunque el «requerimiento especial n° 000002 del 14 de septiembre de 2006 de la Dirección de Renta de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca», se produjo durante la vigencia de la póliza de seguro, la reclamación se presentó el «11 de diciembre de 2006», esto es, fuera de ese período, y además [no] se encuentra cubierta por la póliza n° 121100000078, si se tiene en cuenta que el fundamento de esta reclamación deviene de un hecho ocurrido con anterioridad a la vigencia de la póliza de extensión de cobertura (septiembre de 2006) y aun cuando esta es ampliación del primer contrato de seguro, lo cierto es que la totalidad de su clausulado no fue extendido en las mismas condiciones de la primera, nótese que en esta última no se pactó la cláusula ‘claims made’.
De otro lado, examinó si lo concerniente a los hechos que motivaron la acción popular promovida por Rosa Elvira Viracachá Tunarosa y María Omaira Cely Vargas, pueden ser considerados como un error u omisión de la actora, para los efectos estipulados en la «póliza n° 120100000574», dado que en las condiciones básicas obligatorias se incluyó la «responsabilidad civil imputable a la Cámara, como consecuencia de errores y omisiones en que incurra», entre otras actividades, en el registro mercantil y la administración de los respectivos recursos.
Para clarificar esa situación, comienza por precisar la normatividad que regula el «impuesto de registro», su destinación, los obligados a su pago, la «base gravable», y el procedimiento existente en la Cámara de Comercio de Bogotá, para la recepción de documentos y su recaudo, deduciendo que para la época en que se «registró la liquidación final de la sociedad Luz de Bogotá S.A.», de acuerdo con ese manual «se encontraba facultada para requerir de la (…) [nombrada empresa], el documento contentivo del acta final en la cual se incorporara el remanente distribuido por los socios o en su defecto el documento que contuviera ese acto, como en efecto, en principio así lo hizo la abogada Hasley T. Romero Gómez, al exigir que allegara ‘el acta adicional al acta de la referencia, en donde se aclare la cuenta final de la liquidación y el remanente a distribuir entre los socios», a fin de verificar la «base gravable» para liquidar dicho tributo, actuación que «tuvo como sustento el artículo 131 del Decreto 2649 de 1993 y la forma como usualmente la Cámara de Comercio actuaba frente a ese tipo de solicitudes».
Insiste el ad quem que los señalados instrumentos eran necesarios para «el registro del acto de liquidación de la sociedad Luz de Bogotá S.A. (…), no solo por los efectos jurídicos que esa decisión tiene frente a terceros, sino porque era una regla que tenían que cumplir los funcionarios, según el manual de funciones», y que a pesar de ello, finalmente Jaime Moya, Vicepresidente Jurídico de la Cámara de Comercio, ordenó el aludido registro «como un acto sin cuantía», desatendiendo los antecedentes existentes sobre esa materia, dejando que la interesada impusiera su criterio, y se agrega que el «comportamiento censurable de dicho funcionario también contó con el aval del grupo jurídico de esa Cámara», lo que infiere del concepto dirigido a Jaime Moya por Andrés Tobón, empleado de la entidad y quien aludió a la apreciación que se tuvo en ese evento sobre esa temática.
Se asevera de igual forma, que se trató de una conducta ejecutada de manera voluntaria con la que desatendió sin miramientos los procedimientos previos existentes, el manual ‘REG-P-002-2 Actualización n° 4’ de procedimientos para la recepción de los documentos a inscribir en los registros públicos de esa entidad, la práctica que sobre ese mismo tema ya había adoptado esa Cámara y más aún como lo señala el mismo funcionario (Andrés Tobón) que sobre ello ya se había determinado que esas actas se tomarían como actos con cuantía; resaltando también que durante 2004 y 2005, época en que el señalado Vicepresidente Jurídico ocupó el cargo, según investigación dispuesta por la Presidenta de la entidad, «se presentaron otros casos similares al de la sociedad Luz de Bogotá S.A., donde se allegaron (…) actas de liquidación de sociedades sin incluir el valor del remanente y fueron inscritas en el registro como actos sin cuantía», dejándose constancia de esa situación, en el acta n° 475 de la Junta Directiva, de 8 de mayo de 2006, en la que además se indicó que el antes nombrado «actuando antes de vincularse como Vicepresidente de la entidad, ante la Cámara como abogado de la firma Brigard & Urrutia, como representantes de las sociedades Luz de Bogotá S.A. y Enersis, Energía de Colombia S.A., solicitando la inscripción del grupo económico al que pertenecen (…)».
Luego de reseñar el significado de error, según la jurisprudencia de esta Corporación, concluye que la conducta del doctor Jaime Moya, Vicepresidente Jurídico de la Cámara de Comercio de Bogotá, frente a la inscripción del acto de liquidación de la sociedad Luz de Bogotá S.A., dista mucho de ser un simple error o una omisión, pues fue premeditada y porque no decirlo interesada. Por ello, de ninguna manera puede contextualizarse como un error de parte de la demandante o sus funcionarios, toda vez que aquel fue tan consciente de su actuar que esa postura la reiteró en los años 2004 a 2005, acto que de por sí se considera deshonesto y de paso constituye una situación viciada de culpa grave asimilable al dolo y dolo, cuya exclusión también se encuentra contemplada en los contratos de seguros constituidos entre la Cámara de Comercio y QBE Seguros S.A., según lo previsto en las pólizas 120100000574 y 121100000078, que «bien pueden compendiarse bajo el rótulo de la culpa grave asimilable a dolo y dolo», por lo que de conformidad con el artículo 1055, en armonía con el inciso final del 1127 del Código de Comercio, se presenta la «prohibición de ‘inasegurabilidad’», y dado que en este litigio, «la responsabilidad origen del reclamo se deriva de un comportamiento doloso del asegurado, deja sin fundamento cualquier pretensión indemnizatoria frente a quien expide la garantía», precisando que dicho comportamiento, al tenor de los preceptos 63 y 1604 del Estatuto Civil, «constituyen el régimen de la responsabilidad civil por incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin que se refiera a penas privativas cuya competencia corresponde a la justicia penal».
Adicionalmente sostiene el juzgador, que para el caso se tiene por demostrado el dolo, a partir de la práctica que en relación al registro de actos de liquidación de sociedades ha mantenido la Cámara de Comercio y la inobservancia que de ella hizo el vicepresidente jurídico de esa entidad para los años 2004 y 2005 en que fue reiterada esa situación; el manual ‘REG-P-002-2 Actualización n° 4’ de procedimientos para la recepción de los documentos a inscribir en los registros públicos de esa entidad, el impulso de la acción popular y la reclamación especial por parte de la Secretaría de Hacienda Departamental (…), sin que desvirtúe lo expresado, «el hecho de que ninguna autoridad de control haya encontrado mérito para iniciar investigación de carácter disciplinario o de responsabilidad fiscal o denuncias penales o auditorías»; tampoco por la presunción de buena fe, al haber señalado la nombrada dependencia territorial, que la situación presentada «constituye una diferencia de criterio», porque lo cierto es que tal autoridad en la «Resolución n° 00000056 del 28 de enero de 2009 determinó que el documento donde consta la distribución de remanentes sí constituye un hecho generador del impuesto de registro».
Finalmente se argumenta, que la circular de la Superintendencia de Industria y Comercio, alusiva a la inviabilidad de la inscripción del acta de la cuenta final que no incluye el remanente, se ubica en el contexto de una regulación comercial, mas no tributaria, en la que «es impositivo el pago del impuesto de registro establecido en el inciso 3 del artículo 228 de la Ley 223 de 1995».
III. DEMANDA DE CASACIÓN
Está cimentada en tres reproches, apoyado el inicial en la falta de consonancia del fallo, el segundo se funda en la violación directa de la ley sustancial y el tercero en la infracción indirecta de la misma por «errores probatorios», los que se estudiarán, comenzando por el primero que propone un vicio de procedimiento, y los restantes en orden inverso al planteado, por corresponder al sentido lógico, según lo reiterado por la jurisprudencia, al explicitar el entendimiento de la modalidad de la acusación en que cada uno se sustenta.
Se encauza con soporte en el motivo segundo del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, tildando el fallo impugnado de no estar en consonancia con las pretensiones de los escritos introductorios, por «mínima petita», al haber omitido «la resolución de algunas de las propuestas», vulnerando así el principio de la congruencia consagrado en el precepto 305 ibídem.
Explica la censura las distintas manifestaciones que abarca el fenómeno procesal de la «incongruencia» y su entendimiento jurisprudencial, a partir de lo cual precisa que «la mera comparación entre las pretensiones de la demanda y las resoluciones de la sentencia resulta suficiente para descubrir el [señalado] error» y cuando deviene de «mínima petita esa confrontación deberá poner de presente el déficit al revelar que sin justificación alguna el juzgador omitió, olvidó o ignoró pretensiones propuestas por la parte demandante».
Para el caso, estima que es ostensible dicho defecto de procedimiento, porque en las dos demandas a que se hizo mención en los antecedentes, se solicitó declarar la ineficacia de estipulaciones contenidas en la póliza n° 120100000574, sin que el Tribunal se hubiere dado respuesta.
Hace transcripción de las aludidas peticiones, además anota que en el fallo «luego de declarar ‘probada la excepción denominada ‘exclusiones propuesta por la demandada’, [dispone] ‘confirmar la sentencia proferida (…) por el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia», y agrega que en primera instancia aquellas súplicas se habían negado, y que al olvidarse el ad quem de estudiar las mismas, «empieza a transitar el camino de la incongruencia porque si él no compartía las razones que el juzgado tuvo para negar las pretensiones, lógicamente tenía que haber expuesto las propias para dar fundamento a una eventual negación de las dos pretensiones que han sido señaladas», lo que no se hizo, y era necesario ese pronunciamiento al acoger la «(…) ‘excepción denominada exclusiones propuesta por la demandada’, que nada tiene que ver con la ineficacia de las mencionadas estipulaciones contractuales, pues este es un juicio mero declarativo que procede hacerlo con independencia de la suerte de otras pretensiones, pues su causa, esencialmente jurídica, es perfectamente extraña a las verificaciones fácticas del Tribunal que lo llevaron a negar el resto de las pretensiones.
Agrega, que aunque la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que la sentencia totalmente absolutoria no es susceptible de atacarla por inconsonancia, esa tesis no es absoluta, como bien ocurre en este caso, donde la absolución total es simplemente aparente, porque como quedó expuesto, la negación de las pretensiones (…) en manera alguna comprende las dos pretensiones destinadas a la declaración de ineficacia de las cláusulas contractuales, porque nada de lo considerado está destinado a fundamentar la decisión negativa de las mismas, a pesar del reproche que al respecto se hace en la sustentación de la apelación.
Se pide casar la sentencia y en su lugar, proferir la que en derecho corresponda, definiendo la totalidad de las peticiones que en sendos escritos se plantearon.
CONSIDERACIONES
1. Como se reseñara con antelación, la impugnante propone la «inconsonancia del fallo por mínima petita», argumentando que el juzgador no resolvió sobre las pretensiones concernientes a la «ineficacia» de algunas de las estipulaciones plasmadas en la póliza n° 12010000574, «descritas por los números 2 y 3 del acápite A de las pretensiones principales de la demanda originada en el reclamo consistente en el requerimiento de la Secretaría de Hacienda y en el número 2 del acápite A de las pretensiones principales de la demanda presentada con ocasión de la acción popular», y que aluden a lo siguiente:
Declarar o reconocer la «ineficacia parcial» de la cláusula que a continuación se transcribe, en la parte que se resalta, contenida en la «FORM J + REB 2 ‘póliza de errores y omisiones’», y que expresa:
Cláusula de indemnización – La aseguradora acuerdan (sic), sujeto a los términos, limitaciones, exclusiones y condiciones de esta póliza, indemnizar al asegurado por las sumas por las cuales el asegurado resulte legalmente responsable de pagar por daños, reclamos, costos y gastos de reclamaciones como resultado de cualquier reclamo o reclamos efectuados en contra del asegurado y notificado a los suscriptores durante el período de vigencia del seguro, indicada en la carátula de la póliza y que sea proveniente de un acto negligente, error u omisión por parte de: – (i) el asegurado – (j) cualquier director o empleado del asegurado, o – (k) cualquier otra persona, personas, socios, firma o compañía actuando en nombre del asegurado. – (l) por la conducta de los negocios del asegurado como es especificado en la carátula de la póliza.
Así mismo, la concerniente a la declaración de «ineficacia total o parcial», de la estipulación contenida en la citada póliza, que indica:
Condiciones – Manejo de los reclamos – (…) El asegurado, como una condición precedente a su derecho a ser indemnizado bajo esta póliza, no podrá admitir responsabilidad por, o pagar ningún reclamo o incurrir en ningún costo o gasto que tenga conexión con este, sin el consentimiento escrito de la aseguradora quienes deberán ser llamados a tomar y conducir en nombre del asegurado la defensa o liquidación de cualquier reclamo. – El asegurado no deberá atender ningún procedimiento legal salvo que conjuntamente entre el asegurado y los suscriptores se acuerde que dicho procedimiento deberá ser atendido. – El asegurado podrá bajo su propio riesgo atender un reclamo o procedimiento legal que en opinión de la aseguradora deba comprometerlo o pagarlo, bajo el entendido que los suscriptores no serán responsables por ningún daño, costo o gasto, incurrido directa o indirectamente como resultado de la renuencia del asegurado a comprometerse a pagar dicho reclamo o procedimiento legal.
2. Por su lado, el ad quem dispuso «declarar probada la excepción denominada ‘exclusiones’ propuesta por la demandada», y confirmar el fallo de primera instancia en el que se denegaron «las pretensiones tanto de la demanda principal como de la acumulada», aunque precisó que «por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia», habiéndose ocupado en las consideraciones básicamente de analizar lo relacionado con los hechos aducidos por la actora como configurativos del siniestro, al igual que lo atinente a la cobertura de las pólizas de seguro con cargo a las cuales se demandó el pago de la indemnización, como también a la conducta o actuación de los agentes de la convocante, sin que hubiere incursionado en el estudio de las peticiones de «ineficacia» de las aludidas cláusulas del contrato de seguro, a pesar de que al referirse al sustento de la apelación, resumió las alegaciones que sobre esa temática planteó la parte recurrente.
3. Con base en las previsiones de los artículos 304, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha trazado los parámetros que estructuran el mencionado motivo de casación, habiendo acogido así mismo la tesis doctrinaria, según la cual, dependiendo del defecto de que adolezca la decisión, tiene el carácter de extra, ultra o citra petita, distinguiéndose la primera, por incluir con alcance dispositivo en el contenido de la providencia, aspectos no comprendidos en la relación jurídico procesal; la segunda, por exceder los límites que abarca el litigo, y la tercera, por comportar una deficiente respuesta, positiva o negativa, acerca de los puntos integrantes de la demanda o sobre las excepciones que además de aparecer probadas, hayan sido alegadas por el demandado, o que deba el sentenciador reconocer de oficio.
Esta Corporación, acerca de la referida temática, en sentencia CSJ SC, 18 dic. 2013, rad. 2000-01098-01, en lo pertinente, sostuvo:
(…) Un ataque por incongruencia, que corresponde a la segunda causal de esta vía extraordinaria, requiere verificar el cumplimiento del deber que le asigna al fallador el artículo 305 del estatuto procesal, en virtud del cual ‘la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley (…) No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente de la invocada a ésta’.
Quiere decir que validada la suficiencia del texto de la demanda, mediante su admisión, y concedida la oportunidad de contradecir a aquellos contra quienes se dirige, no puede el funcionario dirimir la disputa por fuera de los lineamientos que le imponen las partes, ya sea al hacer ordenamientos excesivos frente a las expectativas de éstas, al dejar de lado aspectos sometidos a su escrutinio o al resolver puntos que no han sido puestos a consideración, salvo cuando procede en estricto cumplimiento de las facultades oficiosas conferidas por la ley.
La Corporación tiene dicho al respecto que ‘[e]l principio dispositivo que inspira el proceso civil, conduce a que la petición de justicia que realizan las partes delimite la tarea del juez y a que éste, por consiguiente, al dictar sentencia, deba circunscribir su pronunciamiento a lo reclamado por ellas y a los fundamentos de hecho que hubieren delineado, salvo el caso de las excepciones que la ley permite reconocer de oficio, cuando aparecen acreditadas en el proceso (…).
Y en fallo CSJ SC, 24 jun. 2013, rad. 2003-00284, se precisó:
La trasgresión de las anteriores pautas de conducta por parte del fallador configura cada uno de los tipos de equívoco en que se puede manifestar la incongruencia que -como puede advertirse- constituye un error de procedimiento puesto que las referidas reglas no señalan al funcionario judicial cuál debe ser el sentido de su decisión sino que, por el contrario, le dictan los parámetros que debe seguir para el proferimiento del fallo.
En ese orden, cuando el juez infringe el primer inciso del artículo 305 incurre en el vicio de inconsonancia por emitir una sentencia que decide sobre puntos ajenos a la controversia o deja de resolver los temas que fueron objeto de la litis.
De igual modo incurre en incongruencia cuando desconoce el mandato contenido en el segundo inciso de la citada disposición, esto es cuando condena al demandado por cantidad superior o por objeto o causa distinta de la invocada en la demanda (ultra petita o extra petita).
La expresión citra petita –que no puede confundirse con la anterior– está reservada para cuando el juez no resuelve sobre todas las pretensiones que se le presentaron en la demanda o no se pronuncia sobre las excepciones que encontró probadas y fueron formuladas por el demandado o debió declarar de oficio.
4. Ahora, no obstante que por regla general los fallos absolutorios podrían ser ajenos a la incongruencia, tal como lo ha escudriñado la jurisprudencia, ese defecto alcanza a afectarlos, verbi gratia, cuando han sido sustentados en hechos ajenos al litigio, o en virtud de acoger de manera oficiosa alguna excepción de mérito de aquellas que deben ser alegadas por la parte opositora.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SC, 5 ago. 2013, rad. 2004-00103-01, la Corte expuso:
La aludida causal, en línea de principio, no puede invocarse sobre la base de haberse decidido de manera adversa a los intereses del actor o cuando el resultado del proceso no satisface al impugnante si la decisión –libre de excesos o abstenciones respecto de las pretensiones– recae sobre lo que ha sido materia del pleito. En tales situaciones, naturalmente, mal podría entenderse que se dejó de resolver sobre un extremo de la controversia o que se interpretó equivocadamente la demanda o se condenó más allá de lo que se pretendió.
No obstante, aún en la sentencia completamente desestimatoria de las pretensiones se puede presentar la incongruencia ‘cuando el juzgador se aparta de los hechos aducidos por la partes y sólo con base en los que supone o imagina procede a la absolución’. Dicho de otro modo, ‘(…) es posible enjuiciar a través de la causal de incongruencia la sentencia totalmente absolutoria, cuando ella se profiera con base en hechos distintos de los alegados en la demanda (…)’; es decir cuando lo resuelto por el juez desconoce las pretensiones deducidas del libelo o las excepciones formuladas en la contestación. – De igual modo la decisión absolutoria puede resultar incongruente ‘cuando declara probadas sin alegación de parte cualquiera de las excepciones denominadas por la doctrina como ‘propias’, es decir, las de prescripción, nulidad relativa y compensación’.
5. Tienen trascendencia para la decisión que se está adoptando respecto del referido cargo, los elementos fácticos y probatorios que enseguida se relacionan.
a). En la demanda del proceso inicial, integrada con el escrito de su reforma, se constata que en el punto segundo de las pretensiones principales y subsidiarias, se incluyó la solicitud de declarar la ineficacia, total o parcial, de la cláusula concerniente al «manejo de los reclamos» de la póliza de seguro n° 12010000574, y en el libelo introductorio del juicio acumulado, como en el memorial de su modificación, también se elevó la aludida petición en cuanto a la frase «y notificado a los suscriptores» de la «cláusula de indemnización» del citado documento, como del texto de las alusivas al «manejo de los reclamos» y a la «defensa y costos y gastos de defensa».
b). La sentencia de primera instancia, previo el análisis que estimó pertinente la juez a-quo, concluyó que «conforme se encuentran redactadas las cláusulas sobre las que recae tal pedimento, no encuentra el juzgado, que viole norma alguna de orden imperativo menos aun la que esgrime como sustento y demás disposiciones que rigen los contratos», y en la resolutiva se dispuso «negar las pretensiones tanto de la demanda principal como las de la acumulada, con fundamento en lo esgrimido en la parte considerativa (…)».
c). En el fallo impugnado extraordinariamente, el Tribunal al hacer el resumen de la sustentación del recurso de apelación, plasmó la crítica de la demandante frente a la decisión cuestionada, la que esencialmente fundó en que no fueron considerados los argumentos sustento de la solicitud de declaración de ineficacia de las estipulaciones contractuales a que se hizo mención.
d). El ad quem al resolver la alzada no examinó específicamente los aspectos fácticos y jurídicos de la citada anomalía negocial, se ocupó de señalar el concepto del «contrato de seguro», sus características, la verificación de la existencia en la «póliza n° 120100000574» de la «cláusula claims made», señalando el fundamento jurídico de la misma y las explicaciones teóricas que la identifican, a partir de lo cual dedujo que «el reclamo efectuado por la Cámara de Comercio a la compañía aseguradora por la acción popular que en contra de ella se promovió, se encontraba cubierto por ese contrato, (…) la reclamación se presentó ante la aseguradora dentro de la vigencia de la póliza (…)», situación esta que no se satisface «respecto del requerimiento especial n° 000002 del 14 de septiembre de 2006 de la Dirección de Renta de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca», al estimar que no se hallaba dentro de la cobertura del citado documento ni de la «póliza n° 121100000078», y luego en extenso, asumió el análisis de rigor a fin de establecer si el comportamiento de los agentes de la actora denunciado en la señalada «acción popular», es factible considerarlo «como un error u omisión de la demandante, pues esas conductas son las que ampara el contrato de seguro contenidas en la póliza 120100000574», llegando a la conclusión que se trató de «una actuación viciada de culpa grave asimilable a dolo y dolo», que no está comprendida por la cobertura de los contratos de seguros, por lo que se imponía «declarar probada la excepción denominada ‘exclusiones’ (…), medio exceptivo cuya prosperidad también conlleva al rechazo de las pretensiones (…)».
e). La decisión, en lo pertinente, se concretó a «declarar probada la excepción denominada ‘exclusiones’ propuesta por la demandada», y a «confirmar la sentencia proferida el 31 de enero de 2013 por el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia».
6. Las reseñadas circunstancias, en sentido literal revelan que el juzgador de segundo grado no analizó ni resolvió de manera expresa acerca de la «pretensión de ineficacia» de las estipulaciones contractuales a que anteriormente se hizo mención, no obstante esa situación en el ámbito jurídico no alcanza a configurar la inconsonancia planteada, puesto que el Tribunal sí hizo pronunciamiento con efectos respecto de todas las súplicas deprecadas por la actora en los escritos introductorios de los dos procesos conjuntados para su trámite, al ordenar la ratificación de la sentencia de primera instancia, en la que precisamente se había dispuesto «negar las pretensiones tanto de la demanda principal como las de la acumulada», cosa distinta es que haya preterido efectuar de forma explícita el análisis fáctico, probatorio y jurídico, concerniente a la problemática de la aludida patología contractual.
Es evidente que el juzgador subordinó el examen de las pretensiones básicamente a la temática de los hechos constitutivos del siniestro y las coberturas de las pólizas representativas del contrato de seguro, al igual que la oportunidad para formular la reclamación a la aseguradora, lo que per se no es indicativo de haber pasado desapercibido el tema de la ineficacia en cuestión, porque la confirmación de la decisión no excluyó ningún aspecto, además de que en los antecedentes sí esbozó los argumentos del apelante sobre esa temática, lo que es indicativo de haberlos tomado en cuenta como referente del examen de los fundamentos de la alzada.
Las circunstancias puestas de presente, lo que podrían revelar es que el ad quem omitió la valoración de la demanda, al igual que los medios de convicción relacionados con las peticiones propuestas a fin de que no se le reconociera efectos a las cláusulas del contrato de seguro anteriormente transcritas, situación que eventualmente cabría cuestionarla mediante la causal primera de casación, vía indirecta, por error de hecho, cumpliendo las formalidades del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a exponer el sustento de la acusación en forma clara y precisa, con señalamiento de las normas de derecho sustancial que el recurrente estimare violadas, y proponiendo la argumentación adecuada para demostrar el desatino.
Adicionalmente, téngase en cuenta que en virtud de que la sentencia impugnada fue totalmente desfavorable a la accionante, es decir, absolutoria de la demandada, la incongruencia únicamente procedía proponerla por haber sido cimentada en supuestos fácticos distintos a los que integran la controversia, o que las pretensiones se hubieran denegado como consecuencia del reconocimiento de oficio de alguna excepción de mérito de aquellas que imperativamente le correspondía alegar a la parte convocada al litigio en la contestación de la demanda, y ninguna de estas hipótesis se estructura a partir de los planteamientos basamento de la acusación.
7. Son suficientes las anteriores reflexiones, para desestimar el reproche examinado.
CARGO TERCERO
1. Se sustenta en la causal 1ª del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, vía indirecta, atribuyéndole al juzgador que infringió, algunos por indebida y otros por falta de aplicación, los preceptos 63, 1516, 1604 y 1616 del Código Civil, así como el 1046, 1048, 1049, 1055, 1073, 1077, 1080, 1127 y 1128 del Estatuto de Comercio, lo mismo que el 4° de la Ley 389 de 1997, como consecuencia de incurrir en yerros probatorios, «específicamente errores de hecho, manifiestos y trascendentes, pero también de derecho».
2. En la fundamentación del embate, se comienza por hacer un recuento de lo examinado por el sentenciador de segundo grado, para denegar las pretensiones indemnizatorias, advirtiendo que la basada en el requerimiento formulado por la Dirección de Renta de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, fue desestimada al considerar: (i) que la póliza n° 1201000000574 no cubría dicha reclamación porque aunque ese acto emana del mes de septiembre de 2006, cuando la póliza estaba vigente, ‘lo cierto es que la reclamación tuvo lugar el 11 de diciembre de 2006, desde luego fuera de la vigencia del contrato …’ (ii) tampoco la cubre la póliza n° 121100000078, porque el ‘fundamento de esa reclamación deviene de un hecho ocurrido con anterioridad a la vigencia de la póliza de extensión de cobertura’; (iii) esta póliza aunque es ampliación del primer contrato de seguro, ‘lo cierto es que la totalidad de su clausulado no fue extendido en las mismas condiciones de la primera’, como que en ella no se pactó la cláusula ‘claims made’, y (iv) porque el funcionario de la Cámara de Comercio que determinó la inscripción actuó de manera consciente, premeditada, interesada y deshonesta, es decir con culpa grave asimilable a dolo y dolo.
Afirma el censor, que el argumento de apreciar la presentación de la reclamación «fuera de la vigencia del contrato», es un exabrupto, el que derivó de los varios yerros del Tribunal, empezando por la no apreciación o desatinada lectura, si es que lo hizo, de las cláusulas de la póliza, que lo llevaron a confundir la reclamación del tercero (Secretaría de Hacienda), formulada contra la Cámara de Comercio el 14 de septiembre de 2006, (…), es decir, dentro de la vigencia de la póliza (…), con la reclamación o notificación que la Cámara de Comercio hizo a la aseguradora QBE, la cual fue presentada el 11 de diciembre de 2006, situación esta que derivó de omitir la lectura de la respectiva estipulación, o de una «interpretación ostensiblemente contraria a su contenido material», pues la «cláusula de indemnización» establece la responsabilidad de la aseguradora en cuanto a ‘las sumas por las cuales el asegurado resulte legalmente responsable de pagar por daños, reclamos, costos y gastos de reclamaciones como resultado de cualquier reclamo o reclamos efectuados en contra del asegurado … durante el período de vigencia del seguro … y que sea proveniente de un acto negligente, error u omisión (…), y a su vez la denominada «claims made», al aludir a la base de las indemnizaciones, determina que «[c]ubre los reclamos de terceros presentados por primera vez con el asegurado, durante la vigencia de la póliza».
Interpreta el recurrente de tales previsiones contractuales, que las mismas se refieren a la reclamación del tercero perjudicado con el acto negligente, error u omisión del asegurado, y no a la reclamación que el asegurado hace a la aseguradora, que fue lo entendido por el Tribunal, (…), porque bajo esta modalidad de seguro lo que interesa es que la reclamación del tercero (requerimiento al asegurado en el caso), que es el siniestro, se haya producido dentro de la vigencia del seguro, pero sin que en manera alguna la póliza o la misma ley, comprendan la reclamación que el asegurado hace a la aseguradora, que está sujeta a los términos legales de prescripción.
También cataloga como error, el que se haya apreciado la señalada reclamación de manera separada y ajena a la «acción popular», cuando entre ellas existe conexidad al provenir de similar causa, «que en términos de la póliza lleva a considerar la reclamación surgida de los actos de requerimiento emanados de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, como una reclamación subsiguiente, y por ende ocurrida durante la vigencia de la póliza 120100000574».
Estima de igual forma, que el Tribunal no examinó el citado documento, que en punto del amparo de «errores y omisiones», consagra que la aseguradora se obliga a indemnizar al asegurado por las sumas por las cuales (…) resulte legalmente responsable de pagar por daños, reclamos, costos y gastos de reclamación como resultado de cualquier reclamo o reclamos efectuados en contra del asegurado y notificado durante el período de vigencia del seguro, indicada en la carátula de la póliza y que sea proveniente de un acto negligente, error u omisión (…), y la «cláusula de exceso», que contempla que ‘reclamo’, también significa todas las reclamaciones atribuibles a, o que provienen de la misma causa o evento’, y el inciso 2 del numeral 1.3 sobre la notificación de los reclamos que dice: ‘Dichos avisos habiendo sido notificados como los requeridos en los puntos 1.2 y 1.3, arriba mencionados y cualquier reclamación subsiguiente efectuada deberá ser considerada como ocurrido durante la vigencia del seguro (…).
Así mismo asevera el casacionista, que el ad quem incurrió en equivocación, porque no valoró la demanda contentiva de la «acción popular», de manera conjunta con el requerimiento de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, a fin de verificar la causa, situación que se hace más visible en la ampliación de ese acto tributario, así como de la vinculación de la nombrada entidad territorial a la aludida actuación judicial, y la réplica a la misma, en la que expresó: En el evento que se pruebe que el documento sujeto al impuesto de registro materia de análisis, se trata de un documento con cuantía, solicito al honorable Tribunal, condenar a la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., proceder a corregir la declaración por inexactitud, con la sanción por corrección, más los intereses de mora.
Otro yerro lo encuentra el impugnante, en la preterición del juzgador de apreciar la «ampliación del requerimiento n° 00002 de 14 de marzo de 2007, donde la Secretaría de Hacienda expresa y claramente invoca como apoyo de su pronunciamiento la acción popular [a que se ha venido haciendo mención]», la que se sustenta en la «elusión en el pago del impuesto de registro, que tuvo lugar con el cobro que efectuó la Cámara de Comercio de Bogotá, por la inscripción del acta de aprobación de la cuenta final de liquidación de la ‘Sociedad Luz de Bogotá’», y que al revisar la nombrada dependencia departamental las declaraciones del señalado tributo correspondientes a 2004, le permitió detectar «el daño patrimonial ocasionado por la conducta de la Cámara de Comercio de Bogotá y por esta razón se dio inicio al proceso de fiscalización por inexactitud».
Insiste la recurrente, que de no haber incurrido el ad quem en el desatino en comento, otras hubieran sido las reflexiones y la respuesta a la controversia, dado que las estipulaciones no apreciadas o alteradas, claramente informan que «el amparo se extendía a ‘las reclamaciones’ ‘que provienen de la misma causa o evento’, formuladas de manera ‘subsiguiente’, caso en el cual ‘deberá ser considerada como ocurrido durante la vigencia del seguro’ (…), o dentro de esta vigencia sin más matices si no hubiera incurrido en la confusión que se acaba de demostrar», y para el caso, contrario a lo deducido por el sentenciador, sostiene que (…) la reclamación originada en el requerimiento de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca es una reclamación ‘subsiguiente’ que aunque se entendiera propuesta, por mera gracia de discusión, el 11 de diciembre de 2006, deberá ser ‘considerada como ocurrida durante la vigencia del seguro’, porque ella proviene de la misma causa o evento que originó la reclamación fundada en la acción popular, la cual fue propuesta, sin discusión alguna, durante la vigencia formal del seguro (…)».
Acota, que la reseñada modalidad de cláusula o estipulación se incorporó a la legislación nacional mediante la Ley 389 de 1997, precisando que es propia de contratos de seguros como el tomado por la Cámara de Comercio de Bogotá, el que se caracteriza porque la circunstancia que determina el derecho a la indemnización por el asegurado, no es el de ‘ocurrencia’ dentro del término de vigencia de la póliza, sino el de ‘reclamación presentada’ o ‘claims made’, normalmente concebido con un ‘período de retroactividad ilimitado, o al menos con un período de retroactividad en ningún caso inferior a la fecha de vigencia de la póliza’, y que el juzgador al no hallar la comentada expresión inglesa en la póliza n° 121100000078, estimó que no se ajustaba a esa clase de pacto, aunque el riesgo amparado era el mismo previsto en la póliza 120100000574, que se trataba de extender, cuya vigencia iba hasta el 30 de noviembre de 2006», y que de haber analizado las condiciones contractuales, se habría enterado que aquella corresponde a un «seguro por reclamación», al haber quedado incorporadas las estipulaciones de la anterior, al señalar que [‘h]ace parte integral de la póliza de responsabilidad civil profesional 121100000078’. Modalidad de póliza ‘claims made’ que ratifica la parte siguiente de la condición cuando declara que ‘[e]sto es un clausulado de reclamos presentados’, como igualmente lo reitera cuando la póliza entra a delimitar el amparo otorgado. Por consiguiente, si el ad quem no hubiera pasado por alto esa situación, habría advertido la existencia de dicha cláusula, que daba cobertura al requerimiento de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, «bien por tratarse de una reclamación presentada durante la vigencia de la póliza extendida (1200100000574), o de una reclamación ‘subsiguiente’ (…)».
En cuanto a la denegación de las pretensiones que se apoyaron en la reclamación que tuvo por sustento la acción popular, debido a que consideró el Tribunal, que el abogado Jaime Moya, en su condición de Vicepresidente Jurídico de la actora, «incurrió en una conducta de culpa grave asimilable a dolo y dolo, expresamente excluida de los amparos, porque actuó de manera ‘consciente’, ‘premeditada’, ‘si se quiere interesada’, ‘deshonesta’, y tal vez criminal», aclara el censor que quedaría a salvo de la acusación, lo atinente al señalamiento de que se trató de un «acto consciente», toda vez que «no excluiría el error» previsto en los amparos de la póliza, y luego de reproducir los elementos de juicio y las reflexiones en que el ad quem se apoya para calificar la conducta del nombrado funcionario de la accionante, y sobre esa base estructurar la exclusión de cobertura del seguro, asevera que tales inferencias «no son más que el reflejo de la distorsión material que de las pruebas hizo el juzgador o de la suposición de evidencias que objetivamente no obran en el expediente y de la pretermisión de otras, presentándose así múltiples errores de hecho, manifiestos y trascendentes».
En punto de la inobservancia del manual establecido por la Cámara de Comercio de Bogotá, para cumplir la función de registro de ciertos actos mercantiles, en el evento en cuestión, como lo resalta el juzgador, considera la impugnante que no pasa de ser una suposición del Tribunal, (…), porque el contenido que trae a colación la sentencia, esto es, la cláusula 3.12, no se refiere a un determinado procedimiento, sino, como el mismo Tribunal lo señala, a indicar que hay liquidaciones de sociedades ‘con cuantía: se determina sobre el remanente’ y sin cuantía: no hay remanente’, y a consagrar una tabla de liquidación del impuesto a aplicar, según se trate de una u otra clase de liquidación (…), no siendo tampoco acertado ni lógico interpretar que dicho precepto reglamentario permita «solicitar documentos adicionales con el fin de determinar si había o no distribución de remanentes, como en principio lo había solicitado la abogada Romero Gómez»; de ahí que la conclusión del Tribunal no tenga «asidero probatorio, porque el registro que se hizo de la liquidación de la sociedad Luz de Bogotá S.A., ocurrió, formalmente, dentro del marco rector de ese manual, es decir, como acto ‘sin cuantía’ porque no había remanentes conforme al documento que para la inscripción se adujo, y acorde con ello se hizo la liquidación del impuesto previsto (…)».
Menciona y resume la recurrente, que el señalamiento del juzgador de haberse desatendido (i) los antecedentes existentes para la inscripción de la liquidación de sociedades’, (ii) [de haber otorgado] ‘un trato discriminatorio del registro del acta de liquidación de dicha sociedad’ y (iii) [de dejar] imponer el criterio de la interesada, son otras conclusiones fácticas sin soporte probatorio alguno, y por supuesto constitutivas de nuevos errores de hecho, y contrariamente a dichas deducciones, consta que por la misma época (2004) de la liquidación del impuesto de inscripción de Luz Bogotá S.A. se dieron otras inscripciones guiadas por el mismo criterio, como sucedió en los casos ‘de las sociedades Endesa de Colombia S.A., Enersis S.A., Ramos Daza Arquitectos & Cía. S. en C., Latino Curazao Ltda., Unidad Médica Dicardy Ltda., y Severo Rojas Asociados y Cía. S. en C.’, según lo informó la doctora Campo a la Junta Directiva de la Cámara de Comercio el 18 de mayo de 2006, Acta 475, hallando en esas circunstancias un contra indicio no apreciado por el sentenciador, que conduce a desvirtuar las señaladas conclusiones, y a su vez lo erige como otro yerro fáctico, al no tomarlo en cuenta para la decisión, y remata afirmando, que de las citadas inscripciones «no se puede deducir ni el trato ‘discriminatorio’ o selectivo respecto de la sociedad mencionada, ni la imposición del ‘criterio’ de parte de esta», por lo que el hecho indicado es solo una suposición del fallador.
También sostiene la impugnante, que no obra elemento de juicio demostrativo de que el «mencionado funcionario actuó con conciencia premeditada, interesada o deshonesta, (…), porque de lo que él dijo en la audiencia, no se infiere la conducta interesada que el Tribunal pregona, pues allí él simplemente hace una descripción de lo que en la práctica ocurre con la liquidación de sociedades, que unos casos generan un solo documento donde se hace constar la distribución del remanente y la liquidación de la cuenta final, y en otros se elaboran dos documentos, que fue el caso de Luz de Bogotá», y tampoco evidencian la reprochable conducta citada, la circunstancia de que se hubiera impetrado la «acción popular», o el que se formulara el requerimiento tributario, así sea el único que se haya dado.
Encuentra el censor otro desatino del Tribunal, por haber este manifestado que «el memorando que contiene lo que se dice afirmado por Andrés Tobón, no permite la categórica conclusión que plasma el fallo, la cual de alguna manera es creación del Tribunal», puesto que tal instrumento indica que [e]n alguna ocasión anterior discutimos si cuando se distribuían remanentes el acto era con cuantía o no. La conclusión es que lo tendríamos como acto cuantioso. Pero el punto aquí es otro, porque se trata de precisar cuáles son las menciones que pueden exigirse en el acta de aprobación de la distribución de remanentes, y que el ad quem omite la segunda parte, que viene a modular lo primeramente dicho porque esta se refiere exactamente al caso y al quid del mismo, que giraba alrededor de si el acta a registrar contenía toda la información requerida o si la Cámara tenía la facultad de solicitar información adicional. Además, el memorando muestra aún en la parte vista por el Tribunal que el tema era discutido y discutible, y por lo tanto no acabado como a raja tabla (sic) lo entiende la sentencia.
Tras referenciar jurisprudencia de esta Corporación acerca de la prueba indiciaria y la forma de configurarse el error de hecho en su valoración, expresa que para el caso, al no obrar evidencia directa del dolo o la culpa grave del prenombrado funcionario de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el trámite del registro cuestionado, entiende que la deducción del sentenciador se apoyó en indicios, no obstante de acuerdo con los parámetros que cita, advierte que es notorio el dislate cometido, «porque ninguno de los hechos que pudieran tomarse como indicadores conduce lógicamente al hecho que el Tribunal considera como indicado».
Retoma el censor el tema de la inaplicación del «manual de registro» implementado en la entidad demandante, y sostiene que si se admitiera como verídica la afirmación del Tribunal, lo cierto es que de tal hecho no se infiere necesariamente la premeditación, el interés o la deshonestidad que el fallo imputa al señor Moya para fincar las exclusiones reconocidas como excepción de mérito. Como tampoco se puede inferir ese comportamiento inapropiado y contrario a la buena fe del hecho de haberse presentado ‘otros casos similares al de la sociedad Luz de Bogotá S.A., donde se allegaron actas de liquidación de sociedades sin incluir el valor del remanente y fueron inscritos en el registro como actos sin cuantía, y tampoco la situación atinente a que cuatro años antes de vincularse a la Cámara de Comercio, el doctor Moya en su condición de abogado de la firma de abogados Brigard & Urrutia, hubiera gestionado como representante de Luz de Bogotá S.A., y Enersis, Energía de Colombia S.A., la inscripción del grupo económico al que pertenecían estas empresas, mucho menos de que se hubiere promovido la acción popular y el requerimiento por parte de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca.
Adicionalmente a los mencionados yerros, denuncia la impugnante que el fallador incurrió en otros, como la preterición de estimar la «resolución 56 de 2009 de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, en tanto es un acto administrativo producido por la entidad afectada por la elusión, mediante el cual descarta claramente que los encargados de la Cámara de Comercio hayan incurrido en una conducta contraria a la buena fe, cuando allí se expresa: ‘(…) no se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos», indicando así mismo que la posición de la actora «está amparada por criterios muy razonables y por lo tanto su conducta no implica de rompe una actuación arbitraria o irrazonable, sino por el contrario, constituye una verdadera diferencia de criterio no sancionable a la luz de la ley y la jurisprudencia», comentario este que asegura también se plasmó en el fallo de primera instancia de la «acción popular», en el que se sostuvo que la entidad territorial «tiene claro que el registro del acta como acto sin cuantía obedeció a una interpretación equivocada por parte de la Cámara de Comercio».
Igualmente cuestiona al juzgador ad quem, porque no valoró el informe presentado a la junta directiva de la Cámara de Comercio, por la abogada Adriana Catalina Hoyos, experta en derecho tributario y catedrática de la materia, quien además rindió testimonio en el proceso, afirmando que «[e]n este caso claramente no hubo dolo ni culpa por parte de la C.C.B., por lo que no debería responder por un impuesto del que además no es contribuyente», y en otras de sus respuestas manifestó, que «no puedo estar en mayor desacuerdo porque nunca se había presentado en la Cámara la circunstancia de que un contribuyente adujera su derecho a amparar su derecho a no registrar un acto que de acuerdo con la ley no tenía que registrar, eso fue la primera vez que ello ocurrió porque lo usual y esto obviamente ya uno lo ve cuando desempolva el pasado, todo lo que había ocurrido antes lo que siempre se había hecho evidente era que los particulares llegaban con un acto que contenía la cuenta final de liquidación que contenía la distribución de remanentes, (…), y el funcionario de turno tomaba esa cifra y sobre él liquidaba el impuesto, agregando que «la decisión de la Secretaría de Hacienda por virtud de la cual se revocó la sanción por inexactitud, ‘solo puede ser basada en la buena fe’ y que la Cámara actuó ‘basada en derecho’, ‘no puede haber culpa grave, ‘porque a mi modo de ver este caso sí era distinto a los demás y lo digo como especialista en derecho tributario, lo digo como profesora en derecho tributario este sí era un caso especial.
Finalmente, se arguye que el Tribunal distorsionó el concepto n° 07-134474-00001-0000 de 16 de enero de 2008 de la Superintendencia de Industria y Comercio, dado que lo limitó a la mera actividad del registro mercantil, «siendo que el mismo claramente se refiere a la inscripción del ‘acta contentiva de la cuenta final de liquidación de una sociedad, por el hecho de que en la misma no se haga mención a la distribución de remanentes’, que es precisamente el tema objeto del debate», resaltando que tales entidades «(…) ‘no están facultadas para negarse a inscribir’ la mencionada acta, ‘toda vez que tal circunstancia escapa a la órbita de control de legalidad que deben ejercer dichas entidades’ (…)».
Concluye que los errores de hecho demostrados originaron errores de derecho, porque cuando el juzgador da por demostrada la culpa grave y el dolo sin que en el expediente exista base legal para tal efecto, violó las normas de derecho probatorio que consagran en su orden los artículos 83 de la Constitución Política, 63 y 1516 del Código Civil, y 174 del Código de Procedimiento Civil, al dar por desvirtuada sin asidero probatorio alguno la presunción de buena fe que establece la norma constitucional como principio general fundamental y admitir como probada la culpa grave que se asimila al dolo, y el dolo, en contravía de lo dispuesto por el art. 1516 del Código Civil.
3. Pide la impugnante casar el fallo atacado, y en sede de instancia, revocar la sentencia de primer grado, para en su lugar acceder a las pretensiones contenidas en el escrito introductorio del juicio.
CONSIDERACIONES
1. Se memora que las peticiones plasmadas en las demandas con las que se promovieron los procesos acumulados, se concretaron a solicitar el reconocimiento de haberse celebrado un «contrato de seguro» entre la Cámara de Comercio de Bogotá, como tomador y asegurada, y QBE Seguros S.A., en condición de aseguradora, el que se instrumentó en la póliza n° 120100000574, con vigencia entre el «30 de noviembre de 2005 y el 30 de noviembre de 2006», que tuvo por objeto «amparar el deterioro patrimonial de la Cámara, como consecuencia de los errores y omisiones en que incurra en el ejercicio de sus actividades», estipulándose como valor asegurado «Col$ 10.000’000.000 por evento y en agregado anual», con un deducible de «Col$100’000.000 toda y cada reclamo», involucrando en algunas de las súplicas subsidiarias del juicio acumulado, para derivar los respectivos efectos indemnizatorios, además de la antes reseñada, la «póliza n° 121100000078, con una vigencia comprendida entre el 30 de noviembre de 2006 y el 30 de noviembre de 2007».
En el proceso rad. 2008-00102, la actora invoca como hechos para exigir el pago de la indemnización, «un reclamo de terceros, directamente relacionado con el ejercicio de [sus] actividades», consistente en una acción popular en su contra, promovida por Rosa Elvira Viracachá Tunarosa y María Omaira Cely Vargas, ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, en la que se solicitó declarar que hubo elusión del impuesto de registro de que trata la Ley 223 de 1995, por razón de la inscripción en el registro público de la Cámara de Comercio de Bogotá de la liquidación de la sociedad ‘Luz de Bogotá S.A.’ (hecho generador), sin el previo pago y transferencia del tributo en la cuantía debida, en detrimento de los intereses económicos del Departamento de Cundinamarca, sujeto activo del mismo, debiéndose «declarar que la responsable de este (por no haberlo recaudado en su oportunidad, antes de la inscripción de la liquidación en el registro público, como era su obligación legal) es la Cámara de Comercio de Bogotá», y por ende, se pidió que fuera condenada al pago de su monto, estimado en $12.349’461.050, más los intereses de mora y la corrección monetaria, además un incentivo económico del 15% a favor de las actoras.
En lo atinente al proceso rad. 2008-00590, las pretensiones se fundan en que durante la vigencia del «contrato de seguro», la demandante fue notificada del requerimiento especial n° 000002 de 14 de septiembre de 2006 emitido por la Dirección de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, con el que se modificó la liquidación privada del impuesto de registro declarada por la Cámara de Comercio de Bogotá, correspondiente al período comprendido entre el 1º al 31 de agosto de 2004, declarada y pagada el día 15 de septiembre de 2004 (…)’, requerimiento este que fue ampliado posteriormente (…) y que dio (…) lugar a la liquidación de revisión n° 0001 de 13 de diciembre de 2007 de ese mismo despacho y a la Resolución n° 00000056 de 28 de enero de 2009 (…), ‘por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la [reseñada] liquidación, y como consecuencia de tales actuaciones, «se realizó el riesgo asegurado» en el aludido negocio jurídico.
Con respecto a los señalados asuntos, se busca que la «aseguradora» con cargo a la señalada «póliza de seguro», cancele adicionalmente, el valor de los honorarios de los abogados que contrató para la defensa de sus derechos en las indicadas actuaciones, como también los respectivos intereses moratorios comerciales.
2. El Tribunal esencialmente ratificó la denegatoria de las pretensiones, en cuanto a las del primero de los juicios reseñados, al deducir que la conducta observada por el funcionario de la actora que tuvo a su cargo la inscripción del acto de liquidación de la sociedad Luz de Bogotá S.A., no se adecua a la naturaleza de «un error o una omisión», sino que es un «acto que de por sí se considera deshonesto», por lo que «constituye una situación viciada de culpa grave asimilable al dolo y dolo, cuya exclusión también se encuentra contemplada en los contratos de seguros constituidos entre la Cámara de Comercio y QBE Seguros S.A.», quedando «sin fundamento cualquier pretensión indemnizatoria frente a quien expide la garantía».
Y respecto de las súplicas del segundo proceso, que guardan relación con el «requerimiento especial n° 000002 de 14 de septiembre de 2006 de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca», además de la existencia de la conducta dolosa, al verificar que la «reclamación a la aseguradora» por tal hecho se efectuó el 11 de diciembre de 2006, es decir, fuera del período de vigencia de la «póliza n° 120100000574» y no se encuentra cubierto por la «póliza n° 121100000078», dado que sucedió con antelación a su vigencia, y además porque en esta última no se pactó «cláusula claims made», que permita efectuar válidamente el «reclamo» por hechos que precedan al inicio del período de cobertura.
3. El error fáctico enrostrado por la impugnante al juzgador, se apoya en la equivocada apreciación de la «cláusula de indemnización» que contempla responsabilidad para la aseguradora por las sumas que el asegurado resulte legalmente responsable de pagar derivadas de cualquier «reclamo» proveniente de terceros en su contra, durante la «vigencia de la póliza», por «un acto negligente, error u omisión», enfatizando que tales estipulaciones aluden a la «reclamación del tercero perjudicado», mas no a la «reclamación que el asegurado hace a la aseguradora, que fue lo entendido por el Tribunal», y adicionalmente, encuentra desatino por la valoración separada de las dos reclamaciones a la actora, la fundada en los requerimientos tributarios emitidos por la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, y originados en la «acción popular», cuando entre ellas existe conexidad al provenir de la misma causa, aspecto este del que también se dejaron de valorar los elementos de juicio que la evidencian, y «que en términos de la póliza lleva a considerar la [primera] reclamación [reseñada] (…), como una reclamación subsiguiente, y por ende ocurrida durante la vigencia de la póliza 120100000574»; habiéndose igualmente preterido examinar las estipulaciones relativas al amparo de «errores y omisiones», y la «cláusula de exceso», en las que encuentra evidencias que contribuyen a desvirtuar la conclusión del sentenciador.
4. Las probanzas con incidencia en la decisión del embate que se está examinando, se concretan a las que a continuación se mencionan:
a). Reproducción fotostática de la «invitación a proponer», emitida por la accionante el 7 de octubre de 2005, a fin de «contratar las pólizas de seguros que amparen sus bienes e intereses asegurables, incluyendo todos aquellos por los cuales sea o llegare a ser legalmente responsable», y la propuesta presentada por la demandada de 11 de noviembre de 2005 (rad. 2008-00102, c.1, fls.27-88 y 95-181).
b). Copia de la «póliza n° 120100000574 – Seguro de responsabilidad civil extracontractual – errores y omisiones» (ídem, fls. 184-215 y 2008-00590, c.1A, fls.237-273), en la que figura como tomador y asegurado, la Cámara de Comercio de Bogotá, expedida por QBE Central de Seguros S.A., el «29/11/2005» con vigencia «desde 30/11/2005 hasta 30/11/2006», «valor asegurado $10.000’000.000 – Deducible Col$100’000.000 toda y cada reclamo»; interés «amparar el derecho patrimonial de la Cámara, como consecuencia de los errores y comisiones en que incurra en el ejercicio de sus actividades», determinándose en las condiciones, entre otros factores, la [r]esponsabilidad civil imputable a la Cámara, como consecuencia de errores y omisiones en que incurra en desarrollo de las siguientes actividades: – Administración de los registros públicos delegada a las cámaras de comercio: registro mercantil, registro de proponentes y registro de entidades sin ánimo de lucro y la administración de los recursos provenientes de los mismos; exclusiones, entre otras, «fraude/deshonestidad/infidelidad – culpa grave asimilable a dolo y dolo».
Así mismo, cabe reseñar la cláusula de indemnización – La aseguradora acuerdan (sic), sujeto a los términos, limitaciones, exclusiones y condiciones de esta póliza, indemnizar al asegurado por las sumas por las cuales el asegurado resulte legalmente responsable de pagar por daños, reclamos, costos y gastos de reclamaciones como resultado de cualquier reclamo o reclamos efectuados en contra del asegurado y notificado a los suscriptores durante el período de vigencia del seguro, indicada en la carátula de la póliza y que sea proveniente de un acto negligente, error u omisión por parte de: (a) el asegurado – (b) cualquier director o empleado del asegurado, o (c) cualquier otra persona, personas, socios, firma o compañía actuando en nombre del asegurado – (d) por la conducta de los negocios del asegurado como es especificado en la carátula de la póliza, y lo pactado en punto de «costos y gastos – La aseguradora también acuerdan (sic) pagar los costos y gastos de investigación y de defensa en los que se incurra para la liquidación de reclamos que sean objeto de cobertura en esta póliza».
En cuanto al concepto de «reclamo» se prescribe: «Cualquier escrito o citación u otra aplicación de cualquier descripción o reclamo cruzado o contabilizado a cargo o en contra del asegurado por algún acto negligente, error u omisión o, (ii) cualquier comunicación escrita alegando un acto negligente, error u omisión comunicado al asegurado», y acerca de la «notificación» de los mismos, se consagra: (a) El asegurado deberá dar a la aseguradora un inmediato aviso, escrito durante la vigencia del seguro de: – 1.1 Cualquier reclamo efectuado en contra de el (sic) asegurado; o 1.2 el recibido de cualquier aviso de cualquier persona o entidad de su intención de efectuar una reclamación en contra del asegurado por el resultado de algún acto negligente, error u omisión, o, 1.3 cualquier circunstancia en donde el asegurado deba tener conocimiento y que razonablemente pueda estimarse que pueda generar una reclamación en contra del asegurado, dando razones para la anticipación de dicha reclamación, con detalles completos respecto de fechas y personas involucradas. – Dichos avisos habiendo sido notificados como requeridos en los puntos 1.2 y 1.3, arriba mencionados y cualquier reclamación subsiguiente efectuada deberá ser considerada como ocurrido durante la vigencia del seguro. – (b) El asegurado deberá dar a la aseguradora dicha información y cooperación, como los suscriptores lo pueden requerir y no revelarán a ninguna persona la existencia de esta póliza sin el consentimiento de la aseguradora.
d). Copia autenticada del escrito con el que María Omaira Cely Vargas y Rosa Elvira Viracachá Tunarosa, promovieron acción popular contra la Cámara de Comercio de Bogotá, presentada el 17 de febrero de 2006, en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que adujeron la «defensa de los derechos colectivos a la ‘moralidad administrativa’ y al ‘patrimonio público’», planteando en síntesis las siguientes pretensiones: Declarar que hubo elusión del impuesto de registro de que trata la ley 223 de 1995, por razón de la inscripción en el registro público de la Cámara de Comercio de Bogotá de la liquidación de la sociedad ‘Luz de Bogotá S.A.’ (hecho generador), sin el previo pago y transferencia del tributo en la cuantía debida, en detrimento de los intereses económicos del Departamento de Cundinamarca, sujeto activo del mismo; así mismo, en razón a que la mencionada empresa ya no existe, «se declare que la responsable de este (por no haberlo recaudado en su oportunidad, antes de la inscripción en el registro público, como era su obligación legal) es la Cámara de Comercio de Bogotá», determinándose que la base gravable para establecer dicho tributo es la suma de $1.764.208’.721.394, y liquidado según la Ordenanza n° 02 de 1996 de la Asamblea de Cundinamarca, a la tasa del 0.7%, equivale a $12.349’461.050, valor este por el que se debe condenar a la convocada, más los intereses moratorios y un incentivo económico para las actoras del 15% (rad. 2008-00102, c.14, fls.1-19 y también se allegaron al rad.200800590).
La señalada demanda se admitió el «22 de febrero de 2006» (íd., c.14, fls.90-91), notificándose a la convocada el «3 de marzo de 2006», con entrega de las piezas procesales pertinentes (fl.94), habiendo contestado por conducto de apoderado el «17 de marzo de 2006» (fls.117-164).
Por falta de competencia, la citada corporación judicial se separó del conocimiento del asunto y previo reparto, se le asignó al Juzgado 3º Administrativo del Circuito de Bogotá, el que dictó sentencia el 3 de mayo de 2010, denegando la «acción popular por cesación de la vulneración», no impuso condena en costas y reconoció un incentivo a las actoras y a cargo de la accionada, por el equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales, decisión que fundó básicamente en que (…) resulta indubitablemente palpable que la vulneración y/o amenaza al patrimonio público, y de contera a la moralidad administrativa, ha llegado a su fin, toda vez que el Departamento de Cundinamarca, en su condición de sujeto activo del tributo bajo estudio, y en uso de las atribuciones legales atrás destacadas, procedió a liquidar oficialmente el tributo en cuestión, lo que implica que los valores correspondientes al impuesto de registro no se perderán por el hecho de haber registrado el acta de liquidación como un acto sin cuantía por parte de la Cámara de Comercio de Bogotá. – Bajo esta perspectiva, la liquidación oficial contiene la orden de allegar a la Dirección de Rentas de Cundinamarca la declaración debidamente corregida, incluyendo el valor de $12.949’413.350, correspondiente al monto del impuesto de registro dejado de percibir, junto con los intereses moratorios causados, lo cual restablece el derecho del Departamento a obtener este recurso y salvaguardar el patrimonio público, cesando así la vulneración aducida por los accionantes. – Igualmente se debe resaltar que para el Departamento, la Cámara de Comercio se convierte en sujeto pasivo sustituto, desplazando a quien realiza el hecho generador en el cumplimiento de la obligación tributaria, lo que implica que el pago por concepto del impuesto de registro radica en cabeza de la Cámara de Comercio de Bogotá, circunstancia que contribuye a colegir sin mayores reparos que la liquidación oficial proferida por el Departamento constituye una obligación clara, expresa y actualmente exigible a cargo de la Cámara de Comercio, quien deberá responder por los valores dejados de percibir por el Departamento. De esta manera el recurso proveniente del impuesto de registro posee vocación de ingreso a las arcas del ente territorial, recurso actualmente exigible y que en consecuencia no se ha perdido (rad. 2008-00102, c.20, fls.196-245).
Con relación al citado fallo se concedió recurso de apelación (fls.303-304), sin que se conozca el resultado de la forma como se resolvió la alzada.
e). «Requerimiento especial n° 000002 – impuesto de registro – período del 1 al 31 de agosto de 2004», responsable Cámara de Comercio de Bogotá, expedido el 14 de septiembre de 2006, suscrito por el Director de Rentas de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, en el que se indica que en la «liquidación privada» se declaró $241.908’478.571, e «impuesto a pagar» $1.693’359.350, en tanto que la «liquidación real» es de $2.006.117.199.965, e «impuesto a pagar» $14.042’820.400, precisándose que la inconsistencia se presenta respecto de la inscripción en el registro mercantil del acta 026 del 9 de julio de 2004 la cual contenía la ‘cuenta final de liquidación de la sociedad Luz de Bogotá S.A.’, admitida por la Cámara de Comercio como acto sin cuantía, cancelando por impuesto de registro la tarifa establecida para este tipo de actos; pese a que por la naturaleza del mismo debe considerarse como acto con cuantía, configurándose así un detrimento tributario para el departamento de Cundinamarca y una inexactitud en la declaración de impuesto de registro del período del 1 al 31 de agosto de 2004 (rad.2008-00590, c.1, fls.64-65).
f). «Ampliación al requerimiento especial n° 00002 – impuesto de registro – período del 1 al 31 de agosto de 2004», de 14 de marzo de 2007, en el que se hacen constar nuevamente las cantidades anteriormente reseñadas, y en los fundamentos fácticos se alude a los antecedentes atinentes al registro de la «cuenta final de liquidación» de Luz de Bogotá S.A., precisando que se canceló «por concepto de impuesto de registro de dicho documento, la suma de $48.000, suma que para la época de los hechos correspondía [al] pago de actos sin cuantía», y se indica que la «propuesta consiste en sumar la cifra dejada de recibir por la inscripción del ‘acta de aprobación de cuenta final de liquidación de la sociedad Luz de Bogotá S.A., descontando el valor ya cancelado como acto sin cuantía» (rad.2008-00590, c.1, fls.66-70).
g). «Liquidación de revisión n° 0001 de 13 de diciembre de 2007», en la que se resuelve «(…) [m]odificar la declaración del impuesto de registro correspondiente al período 1 al 31 de agosto de 2004, la cual fue presentada y pagada el 15 de septiembre de 2004 por la Cámara de Comercio de Bogotá», para concretarla conforme a los valores especificados en el citado requerimiento tributario, liquidándose «la sanción por inexactitud a una tasa del 160% sobre el monto del mayor impuesto a pagar que asciende a la suma de $12.349.413.350, motivo por el cual la sanción que se impone es de $19.759’061.360» (rad.2008-00590, c.1, fls.71-98).
h). Resolución 00000056 de 26 de enero de 2009 expedida por el Secretario de Hacienda de Cundinamarca, para resolver «el recurso de reconsideración interpuesto por la Cámara de Comercio de Bogotá contra la liquidación oficial de revisión n°0001 del 13 de diciembre de 2007», respecto de la «declaración del impuesto de registro presentada por el período correspondiente del 1 al 31 de agosto de 2004», la que modificó y unificó, quedando en lo pertinente así: «Base gravable actos con cuantía: Liquidación de revisión $2.006.117.199.965 – impuesto a pagar $14.042’820.400 – valor total liquidación $14.245’743.400» (rad.2008-00102, c.6, fls.370-394).
i). Constancia suscrita por el Director General Unidad Administrativa Especial de Rentas y Gestión Tributaria de Cundinamarca, de 25 de julio de 2011, en la que indica que «queda debidamente ejecutoriada la liquidación de revisión n°0001 del 13 de diciembre de 2007, conforme a lo establecido en el artículo 82, numeral segundo del Código Contencioso Administrativo» (rad.2008-00102, c.6, fl.397).
j). Documentos exhibidos por la accionada en diligencia efectuada el 22 de julio de 2011 (rad.2008-00102, c. 2, fls. 325-473, c.3, fls.1-500, y c.4, fls.1-245), incorporados en copia al plenario, dentro de los que se encuentran la invitación a ofertar que le remitiera la actora, la propuesta por la «aseguradora» presentada, la póliza n°12010000574 del «seguro de responsabilidad civil errores y omisiones», y condiciones del «seguro de responsabilidad civil profesional», las distintas comunicaciones que con la «asegurada» se cruzaron sobre aspectos del siniestro y la solicitud de pago de la indemnización.
En los citados instrumentos, aparece la (i) carta suscrita por la Presidenta de la «Cámara de Comercio de Bogotá», radicada en «QBE Central Seguros» el 14 de marzo de 2006, en la que se indica como referencia «póliza de responsabilidad civil errores y omisiones – aviso de posible siniestro», y se informa acerca de la «demanda de acción popular» promovida en su contra por Omaira Cely Vargas y Rosa Elvira Viracachá Tunarosa, mencionándole de manera resumida los hechos y pretensiones, a su vez le adjuntaron copia de la demanda y sus anexos, e «informe de la actuación [de la entidad] en relación con la liquidación del impuesto de registro en el caso de inscripción de la aprobación de la cuenta final de liquidación de la sociedad Luz de Bogotá S.A.», precisándole que se notificaron el «3 de marzo de 2006», al igual que ante la brevedad de los términos judiciales para contestar la demanda, la Cámara de Comercio de Bogotá ha contratado la asesoría legal externa de la firma Godoy & Hoyos para los aspectos tributarios del proceso y del ex Consejero de Estado, doctor Ricardo Hoyos Duque para que lleve la representación judicial de la entidad y desarrolle los demás aspectos de derecho público que envuelve este proceso en particular (ídem, c.4, fls.114-115).
(ii) Así mismo, la misiva enviada por el Vicepresidente Jurídico de la Cámara de Comercio de Bogotá, recibida por «QBE Central de Seguros S.A.» el 11 de diciembre de 2006, que alude a la «póliza de responsabilidad civil errores y omisiones n° 120100000574», y ahí se manifiesta que en relación con la póliza de la referencia, le informo que el 14 de septiembre de 2006 la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca formuló un requerimiento especial contra la Cámara de Comercio de Bogotá, en el cual propuso modificar la liquidación privada del impuesto de registro declarada por la Cámara para el período comprendido entre el 1º y el 31 de agosto de 2004. La modificación consiste en un aumento en el impuesto a pagar en la suma de $12.349’461.050, y le transcribe lo pertinente de la inconsistencia detectada, concretamente que «se presenta respecto de la inscripción en el registro mercantil del acta 026 del 9 de julio de 2004 la cual contenía la ‘cuenta final de liquidación de la sociedad Luz de Bogotá S.A., admitida por la Cámara de Comercio como acto sin cuantía (…)», y con oficio entregado a la aseguradora el 18 de marzo de 2007, le reitera lo dicho en la anterior comunicación, adicionando que se les notificó «una ampliación del requerimiento especial n°000002 respecto del impuesto de registro en el período [citado], que de acuerdo con su texto no implica aumento en los montos objeto de requerimiento ni consagra hechos nuevos, sino simplemente se refiere a interpretaciones jurídicas sobre la manera de efectuar el impuesto de registro y las facultades de la Cámara para hacerlo», anuncia que lo contestarán oportunamente y le remite copia (rad.2008-00102, c.2, fls.328-329 y c.4, fl.190).
(iii) También carta de 3 de abril de 2007, enviada por el Vicepresidente de Seguros de QBE Central de Seguros, a la Cámara de Comercio, en la que al referirse a la «reclamación correspondiente al reconocimiento del pago de honorarios pactados con el doctor Ricardo Hoyos Duque, como consecuencia de la acción popular (…)», le hace saber que en vista de que «son inferiores al deducible estipulado en nuestra póliza, procedemos a objetar su reclamación, negando de esta manera el pago de honorarios estipulados» (rad.2008-00102, c.4, fl.197).
k). Instrumentos aportados por la actora en la inspección judicial practicada el 22 de julio de 2011 (rad. 2008-00102, c.4, fls.246-512, c.5, fls.1-558 y c.6, fls.1-303), concernientes a los siguientes aspectos:
(i) «Procedimiento estudio de documentos REG-P-002-4 actualización n°4» vigente a partir de septiembre de 2003, aplicado por la Cámara de Comercio de Bogotá para la época del «registro del acta de aprobación de la liquidación de la sociedad Luz de Bogotá S.A.», en el que al describir su alcance se señala que (…) contiene el procedimiento operativo que deben seguir los abogados del Departamento legal en la inscripción o devolución de los documentos sujetos a inscripción en los registros públicos. – (…) – Los aspectos legales y las políticas correspondientes a los registros públicos constan en la ley, en los documentos externos y en el Vademécum de Registros Públicos. – Los criterios incorporados en el Vademécum de Registros Públicos pueden ser cambiados por el Jefe del Departamento Legal, sin consultar previamente al Vicepresidente Jurídico. Las modificaciones se efectúan a criterio del Jefe del Departamento Legal, y dependiendo de la materia objeto de la modificación, este podrá consultar la Vicepresidente Jurídico. – El procedimiento aquí descrito debe ser aplicado por los abogados del Departamento Legal que intervienen en el procedimiento de inscripción de documentos, y en el acápite de «Generalidades», se contempla que «[e]l abogado debe verificar que a todo documento a inscribir se le hayan liquidado y cobrado los derechos de inscripción correspondientes, el impuesto de registro y la sanción por extemporaneidad, si se causa, de acuerdo con la Ley y las políticas de la CCB», prescripción esta reiterada en el punto 4.1, en el que en su párrafo final se indica que «realizado el estudio jurídico y las verificaciones del caso, si no existe ninguna causal de devolución, se procede a la inscripción del documento de acuerdo con lo establecido en el numeral 4.2 de este procedimiento» (rado.2008-00102, c.5, fls.252-280).
(ii) «Procedimiento recepción de documentos REG-P-002-2 Actualización n°5 vigente a partir de abril de 2004», el que al fijar su alcance sostiene que «[e]ste procedimiento explica cómo se deben recibir, liquidar y registrar los documentos (reformas, actas, nombramientos, poderes, constituciones, contratos de compraventa, reservas de dominio, etc.) en las cajas de las sedes de la CCB, para su inscripción en los registros públicos», y en relación con el tema que para el caso interesa, en el numeral 3.9., se contempla, que «[s]e debe verificar si el documento que presenta el cliente para la inscripción está exento o gravado con impuesto de registro, en caso de estar exento, no se cobra impuesto de registro, únicamente se cobran los derechos de inscripción. Si el documento está gravado con el impuesto de registro, se debe determinar de acuerdo con la tabla anexa ‘Tabla de Impuesto de Registro’ el tipo de impuesto a cobrar, el cual se aplica así: – 0.7% sobre la cuantía del documento – cuatro (4) salarios mínimos legales diarios, si es un documento sin cuantía. – El sistema liquida automáticamente los impuestos, precisándose en el punto 3.12, que incorpora la señalada «Tabla», que tratándose de la «Liquidación sociedad comercial, civil o E.S.A.D.L. (…) Con cuantía: se determina sobre el valor del remanente. Sin cuantía: no hay remanente» (rad.2008-00590, c.1D, fls.47-61).
(iii) Certificación expedida por la demandante el 13 de mayo de 2009, en la que con relación a la sociedad «Luz de Bogotá S.A.», se especifica «[q]ue el acta n° 00000026 de Asamblea de Accionistas del 09 de julio de 2004, por medio de la cual se aprobó la cuenta final de la sociedad, fue inscrita el 02 de agosto de 2004 bajo el n°00945921 del Libro IX» (rad.2008-00590, c.1, fl.428).
(iv) Actas de la Junta Directiva, respecto de sesiones donde trataron la problemática originada por la acción popular y los requerimientos tributarios emitidos por la Dirección de Rentas de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, constando en la n°305 de 15 de marzo de 2006, que ese órgano fue informado en ese momento sobre la existencia de dicho proceso y de la contratación de los servicios profesionales de abogados para la defensa de los intereses de la institución (c.4, fls.261-262); así mismo en la 475 de 18 de mayo del citado año, en el informe de la Presidenta se aludió a que con ocasión de esta demanda, solicitó que se indagara la existencia de casos similares en el proceso de registro de la entidad, encontrando hasta el momento, que la situación de inscripción del acta de liquidación como un acto sin cuantía por no incorporar dicho acta los valores distribuidos a los accionistas, se dio únicamente en el caso de las sociedades Endesa de Colombia S.A., Enersis S.A., Ramos Daza Arquitectos & Cía. S. en C., Latino Curazao Ltda., Unidad Médica Dicardy Ltda., Australian Studies Internacional Ltda. y Severos Rojas Asociados y Cía. S. en C. – [e] indicó que estos casos fueron analizados en su momento por el área jurídica de la entidad dirigida por el Dr. Jaime Moya, Vicepresidente Jurídico. Según la información suministrada por el doctor Andrés Tobón Jefe del Departamento Legal, fue el Dr. Moya en el ámbito de sus competencias quien definió el criterio jurídico a aplicar en el caso de la sociedad Luz de Bogotá S.A. – Destacó que al efectuarse el análisis de los casos expuestos, se evidenció que el Dr. Jaime Moya había actuado antes de vincularse como Vicepresidente de la entidad, ante la Cámara como abogado de la firma Brigard & Urrutia, como representante de las sociedades Luz de Bogotá S.A. y Enersis, Energía de Colombia S.A., solicitando la inscripción del grupo económico al que pertenecían estas sociedades. – Precisó que la decisión sobre los casos citados anteriormente no fue consultada la Presidencia Ejecutiva ni a la Vicepresidencia Ejecutiva de la entidad, como a la Junta Directiva de la institución. La Presidenta explicó que nunca ha sido consultada sobre este tema dado el ámbito de competencias del área jurídica y la especificidad del asunto. Este criterio excepcional, expresó, fue conocido por la Presidencia Ejecutiva y la Vicepresidencia Ejecutiva solo hasta el momento, a raíz de la demanda de la acción popular instaurada contra la entidad y puesta inmediatamente en conocimiento de la Junta Directiva (c.4, fls.267-269).
(v) Documento firmado por Hasley T. Romero Gómez, abogada de la Cámara de Comercio de Bogotá, de 15 de julio de 2004, dirigido a Luz de Bogotá S.A. en liquidación, con el que devolvió sin registrar el «acta n°026», requiriéndolos para que allegaran «acta adicional al acta en referencia, en donde se aclare la cuenta final de liquidación y el remanente a distribuir entre los socios», y les advirtió que «[tuvieran] en cuenta que la base gravable para el impuesto de registro es el valor del remanente a distribuir entre los socios» (c.4, fl.283), y la destinataria respondió por conducto del Liquidador seis días después, con el que suministra parcialmente la información solicitada, y precisa que «[n]inguna de las normas a que he hecho referencia impone la obligación de señalar el valor de los remanentes» que se le ha exigido (c.4, fls.288).
(vi) Memorando interno de «30 de julio de 2004», enviado por Andrés Tobón a Jaime Moya (ambos funcionarios de la actora), en el que le da a conocer algunos antecedentes relacionados con la inscripción del acta aprobatoria de la cuenta final de liquidación de Luz Bogotá S.A., como el tema de la devolución reseñada en el anterior literal, al igual que el criterio del abogado que asesoró a dicha empresa para el trámite en cuestión, concerniente al entendimiento de los artículos 247 y 248 del Código de Comercio, indicando que aquel hace referencia al «acta de distribución de remanentes» y el segundo al «acta aprobatoria», y al respecto acota [c]reo que tiene razón. La ley eso es lo que dice efectivamente. Se considera que el acto sujeto a inscripción es con cuantía para efectos de la liquidación del impuesto de registro si en él se expresa el beneficio a favor del particular. Pero la autoridad tributaria solo puede estudiar el documento que se le presenta, y no puede exigir que se hagan en él menciones adicionales a las que la ley permite. El acto sujeto a inscripción es el acta del 248, no el acta de distribución de remanentes del 247. En el acta del 248 basta decir si se aprueba o no la distribución de remanentes: Basta decir, como lo hizo Camacho, que ese documento separado que no tiene porqué conocer el registro queda aprobado. (Algo similar habíamos discutido con ocasión de las cesiones de cuotas en las que no se expresa ningún precio: el precio es elemento esencial de la compraventa que es el título, pero no de la cesión, que es el modo, por lo que estrictamente no puede exigirse que se mencione el precio en la cesión, que es el acto susceptible de ser inscrito. Este fue el caso de Anuar Escaf), y agregó que [d]e acuerdo con el 248, la asamblea debe aprobar las cuentas de los liquidadores. Pueden incorporarse al acta las cuentas correspondientes, pero pueden ellas aprobarse sin necesidad de que hagan parte del acta. Lo mismo sucede con la aprobación de la distribución del remanente. – (..) El Código de Comercio deja abierta la puerta para una legítima elusión del impuesto. Salvo que considere Usted que se trata de un mismo acto y que es requisito del acta de la asamblea que se exprese cuánto valen los activos remanentes distribuidos, accederé a la argumentación de los usuarios. – (…) Esto se lo consulto porque debe ser grande la cifra que en impuesto de registro está en juego y porque Camacho muy seguramente acudirá a Usted directamente. – (…) En alguna ocasión anterior discutimos si cuando se distribuían remanentes el acto era con cuantía o no. La conclusión es que lo tendríamos como acto cuantioso. Pero el punto aquí es otro, porque se trata de precisar cuáles son las menciones que pueden exigirse en el acta de aprobación de la distribución del remanente (c.4, fl.289).
(vii) Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, de 16 de enero de 2008, emitido a solicitud de la Cámara de Comercio de Bogotá, la que le planteó «unos interrogantes en relación con el control de legalidad que deben efectuar las cámaras de comercio frente a la solicitud de inscripción del acta contentiva de la aprobación de la cuenta final de liquidación de una sociedad», y en lo pertinente le transcribió el texto del inciso 1º numeral 1.4.1 capítulo 1º del título VIII de la Circular Única proferida por dicha entidad, indicándole que [c]onforme a lo anterior, se puede concluir que las cámaras de comercio han sido investidas de un control de legalidad totalmente taxativo, reglado y subordinado a lo prescrito en la ley, pudiendo abstenerse de efectuar una inscripción solamente por vía de excepción, es decir, cuando la ley las faculte para ello o cuando los actos y/o documentos sujetos a registro adolezcan de ineficacia o inexistencia, (…), y adicionalmente le expuso que las cámaras de comercio no están facultadas para negarse a inscribir el acta contentiva de la cuenta final de liquidación de una sociedad, por el hecho de que en la misma no se haga mención a la distribución de remanentes, toda vez que tal circunstancia escapa de la órbita de control de legalidad que deben ejercer dichas entidades, correspondiendo directamente a los interesados iniciar las acciones que sean pertinentes ante las autoridades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 252 y 255 del Código de Comercio (c.5, fls.493-496).
(viii) «Contrato de prestación de servicios profesionales n° 4600001717/2006, celebrado entre la Cámara de Comercio de Bogotá y Ricardo Hoyos Duque», que tiene por objeto la representación judicial «en el proceso que cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección II, subsección D, exp. 2006-0315, por la acción popular instaurada por las señoras Omaira Cely Vargas y Rosalía Elvira Viracachá Tunarosa», y convenio de la misma naturaleza al reseñado «n°4600002099/2006, celebrado entre Godoy & Hoyos Abogados Ltda. y la Cámara de Comercio de Bogotá», con el fin de que asumiera la defensa de «los intereses económicos de la Cámara en el procedimiento administrativo en curso ante la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca por concepto del recaudo del impuesto de registro para el período comprendido entre el 1º y el 31 de agosto de 2004» (c.4, fls.353-359 y 369-376).
(ix) Correspondencia cruzada entre los partes del «contrato de seguro» relacionadas con el reporte del siniestro, cobertura y el reclamo del pago de la indemnización, reseñándose solo algunos de tales documentos, especialmente las que evidencian la posición de las contratantes, en punto de las reclamaciones.
– Misiva remitida por la «asegurada» a la «aseguradora», que la recibió el 25 de mayo de 2006, en la que le informa acerca de «la fórmula y valor de los honorarios de los asesores legales externos, que son de su conocimiento, que asisten a nuestra entidad dentro del proceso de acción popular (…)», adicionando que «el alcance de los servicios del abogado Ricardo Hoyos Duque comprende la representación judicial y defensa de la Cámara dentro del proceso hasta la última instancia», y [l]os honorarios pactados a favor de la firma Godoy & Hoyos Ltda. (…), los cuales serán pagados por la Cámara en una sola cuota. El alcance del trabajo de este asesor comprende la elaboración y redacción de todos los argumentos de naturaleza tributaria que se incluyan en los memoriales y todos los documentos dentro del proceso, así como los alegatos de conclusión y los recursos de ley (c.4, fls.300-301).
– Y la carta de 15 de junio de la señalada anualidad, suscrita por la Directora de Indemnizaciones de la «aseguradora», dirigida a la «asegurada», en la que haciendo referencia a la «Póliza de responsabilidad civil errores y omisiones» y respecto del «pago de los honorarios a la firma Godoy & Hoyos Ltda. (asesoría tributaria) de una parte, y la otra, los honorarios pactados con el doctor Ricardo Hoyos Duque, como consecuencia de la acción de grupo (…)», le comunica que en consideración a que el citado proceso se interpuso aduciendo, entre otros argumentos, ‘la elusión del impuesto de registro por razón de la inscripción en el registro público de la Cámara de Comercio de Bogotá de la liquidación de la sociedad ‘Luz de Bogotá S.A.’, sin el previo pago y transferencia del tributo en la cuantía debida, en detrimento de los intereses económicos del departamento de Cundinamarca’, presuntamente la responsabilidad que se deriva de tal actuación, coloca a la entidad frente a una responsabilidad fiscal, es decir, que la misma se encontraría sujeta a la actuación administrativa adelantada por la Contraloría cuando por la presunta omisión, en forma dolosa o culposa indistintamente se genera un daño al patrimonio del Estado. Lo anterior habida cuenta que la Cámara de Comercio, al manejar dineros del fisco, está desempeñando una función pública a cargo del Estado está sujeta a control fiscal por parte de la Contraloría General de la República y por lo tanto sus actuaciones estarían sujetas a responsabilidad fiscal. – Así las cosas y en el presupuesto de comprobarse tal omisión en cabeza de la entidad, de acuerdo con las condiciones de la póliza nos encuadraríamos en la extensión de cobertura para responsabilidad fiscal, la cual ampara ‘la responsabilidad fiscal que se derive del detrimento patrimonial ocasionado por el recaudo, administración, e inversión de los recursos de origen público, cuando la conducta que da origen a la misma haya sido cometida hasta por culpa grave, con sublímite de Col.$500’000.000 (…) (c.4, fls. 311-312).
– Replicó la destinataria de la anterior comunicación con oficio de 27 de septiembre siguiente, en el que le expone su discrepancia, manifestándole que (…) no compartimos la posición de la aseguradora en cuanto a la aplicación de la extensión de ‘responsabilidad fiscal’, y consideramos que teniendo en cuenta las características de la acción popular presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, la cobertura afectada en la póliza de responsabilidad civil errores y omisiones contratada con QBE – Central de Seguros S.A. es la cobertura de la responsabilidad civil. Por lo tanto estimamos que el límite asegurado es de diez mil millones de pesos ($10.000’000.000) por evento, y no la extensión expresamente establecida para la cobertura de responsabilidad fiscal y el pago de los gastos de defensa judicial dependen de aquel límite y no de este (c.4, fls.313-317), y se le dio respuesta por la «aseguradora» con carta de 27 de noviembre del citado año, ratificando su posición respecto del tema en cuestión (c.4, fls.318-320).
l). Certificación expedida por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, indicando que allí se encuentra en trámite de la segunda instancia la acción popular promovida por Rosa Elvira Viracachá Tunarosa y otros contra la Cámara de Comercio de Bogotá, hallándose para ingresar a Despacho a fin de dictar sentencia (rad.2008-00102, c.8, fl.160).
m). Testimonios recaudados a solicitud de las partes, dentro de los que tienen relevancia:
(i) Luz Marina Rincón, Vicepresidenta Ejecutiva de la institución demandante, vinculada a la misma desde abril de 2006, en el que relata el desarrollo que tuvo la problemática atinente a la inscripción como acto sin cuantía de la aprobación de las cuentas finales de liquidación de la sociedad Luz Bogotá S.A., ante la Junta Directiva y en punto del criterio jurídico que al respecto se aplicó, sostuvo: (…) Para la administración el doctor Moya efectuó una interpretación de normas legales vigentes para su momento y vigentes actualmente según las cuales cuando en el acta de liquidación de una sociedad no se incluyen los remanentes la Cámara de Comercio de Bogotá no tiene la facultad de solicitar o de obligar a la sociedad a que introduzca en el acta de liquidación dichos remanentes, quiero aquí anotar que la autoridad tributaria del departamento de Cundinamarca en la Secretaría de Hacienda [en] la resolución que puso fin a la vía gubernativa expresamente contempla que la posición jurídica asumida por la Cámara de Comercio la encuentra y subrayo porque así lo dice la resolución muy razonable pero que no la comparte y que en la Cámara se cometió un error de interpretación, adicionalmente la Superintendencia de Industria y Comercio ente de supervisión y control de las cámara[s] de comercio, es decir, quien está habilitada para hacer una interpretación con autoridad en concepto creo que es del año 2008, conceptuó que las cámaras de comercio no pueden exigir a los empresarios que incluyan en las actas de liquidación presentadas para el registro los remanentes a distribuir, posición de la administración es que el doctor Moya efectuó una interpretación jurídica que como anoto anteriormente es razonable bajo ningún parámetro. (…). No se encontró que hubiera incurrido en ninguna otra omisión, reitero que la administración en forma diligencia (sic) y como consta en las actas reportó a su junta directiva lo encontrado.
(ii) Declaración del abogado Jaime Moya, quien en lo pertinente expuso: Hubo una solicitud del acta de liquidación de la sociedad Luz de Bogotá y si mal no recuerdo originalmente fue devuelta por los abogados de la Cámara por la persona que estudió inicialmente ese trámite y a raíz de esa devolución las personas de Luz de Bogotá insistieron en la inscripción del acta de liquidación por lo cual la decisión fue revisada por el jefe del departamento legal de la Cámara el doctor, en ese momento era el doctor Andrés Tobón quien revisó el tema desde el punto de vista jurídico, él preparó un documento con las consideraciones legales frente al tema, lo consultó conmigo que era en ese momento su superior funcional y revisado el tema decidimos que no había razón para negar el registro del acta y se tomó la decisión de registrar el acta, no diría propiamente que fue una controversia sino más bien un trámite administrativo en el cual se presentó una diferencia de opiniones que fue zanjada de la manera que acabo de mencionar.
Acerca del criterio que se tuvo en cuenta a fin de darle solución a la problemática que surgió en torno al registro del acto en cuestión, comentó: (…) Lo primero que se debe anotar que en su función de administrar el registro mercantil y de recaudar el impuesto de registro la Cámara ejerce funciones que son de naturaleza pública, funciones que por ser de naturaleza pública están sujetas a los preceptos de los artículos 6º y 121 de la Constitución Política (…). En relación con el registro mercantil la ley le atribuye a las cámaras de comercio un control de legalidad que es limitado en ese sentido cuando la Cámara recibe para inscripción un acto que por ley esté sujeto a registro está obligada a inscribirlo a menos de que respecto de ese acto se pueda predicar un fenómeno de inexistencia o de ineficacia (…). Hay una norma en la circular única de la Superintendencia de Industria y Comercio que es la autoridad administrativa que ejerce control de tutela sobre las cámaras de comercio en su función de administradoras de registro mercantil que señala expresamente que las cámaras no podrán abstenerse de registrar actos contratos, o documentos a inscripción sino en los casos en los cuales existe una causal de ineficacia o inexistencia de dichos actos, y por supuesto el incumplimiento de esa instrucción administrativa acarrearía a las cámaras de comercio una responsabilidad de tipo administrativo. Adicionalmente en relación con su función de recaudo de impuesto de registro las cámaras de comercio deben tener en cuenta que el impuesto de registro es un impuesto de naturaleza eminentemente documental porque su hecho generador consiste en la incorporación de derechos apreciables en dinero dentro de un acto o contrato o documento que por disposición legal esté sujeto a inscripción en un registro público, por lo tanto el análisis que la cámara debe realizar en su función de recaudo del impuesto de registro se debe concretar exclusivamente al contenido del documento en primer lugar y únicamente cuando dicho documento está expresamente y por disposición legal sujeto a inscripción. (…). Yendo al caso concreto del Luz de Bogotá tenemos que los artículos 247 y 248 del Código de Comercio que regula el proceso de liquidación de las sociedades comerciales señalan el primero, el artículo 247 que luego del pago del pasivo externo de la sociedad procede la distribución del remanente entre los socios y dice el artículo que se hará constar repito se hará constar en un acta que deberá ser aprobada por ellos y a renglón seguido el artículo 248 del Código de Comercio señala que la cuenta final de liquidación que debe presentar el liquidador y el acta de distribución del [remanente] deben ser aprobados por la asamblea de accionistas o junta de socios, deben enfatizarse por lo tanto que estamos en presencia de dos documentos diferentes uno el acta de distribución de remanente del artículo 247 y otro el acta de la reunión de la asamblea de accionistas o junta de socios que aprueba la cuenta final de (sic) y aprueba el acta de distribución de [remanente], enfatizo que lo que se aprueba en la segunda es el acta y no la distribución del [remanente] pues son dos cosas distintas. En la práctica ocurre con mucha frecuencia que en la liquidación de las sociedades estas dos decisiones a las que se refieren los artículos 247 y 248 del Código de Comercio se adoptan y se hacen constar en un solo documento, (…), en el caso de Luz de Bogotá sin embargo las personas que estuvieron al frente del proceso de liquidación decidieron elaborar dos documentos separados uno de los del acta de distribución de remanente y el otro el acta en la cual se aprobó el acta de distribución del remanente y la cuenta final de liquidación, esta distinción es importante porque mientras de acuerdo con la circular única jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio el acta en la que se aprueba la cuenta final de liquidación es un acto que está expresamente al deber de inscripción en el registro mercantil el acta de distribución del remanente de que trata el artículo 247 del Código de Comercio no está sujeto a inscripción en el registro mercantil, (…). Entonces me voy a referir a las alternativas que en su momento consideraron frente a la decisión que debía adoptar la Cámara de Comercio de Bogotá, una primera decisión habría sido frente a la insistencia de Luz de Bogotá en que se debía registrar el acta de liquidación volver digamos a tomar la decisión que había tomado el abogado que examinó el tema en primer lugar y devolver el documento, esa decisión en su momento consideramos que no era procedente porque como ya lo señalé los únicos casos en los cuales la Cámara puede abstenerse de inscribir un documento en el registro mercantil ocurren cuando respecto de ese documento se puede predicar la presencia de una causal de inexistencia o ineficacia del acto y en ninguna parte la ley señala que el hecho de que en el acta de liquidación de una sociedad no se haga constar la distribución del remanente es causal de inexistencia o de ineficacia de ese documento, (…) y la conclusión a la que llegamos era que la Cámara no podía insistir en la devolución sin violar la instrucción administrativa impartida por la Superintendencia de Industria y Comercio en la circular única la que me he referido. La segunda alternativa consta en solicitarle a Luz de Bogotá que al tiempo con el acta de liquidación de que trata el artículo 248 del Código de Comercio presentara también el acta de aprobación de distribución del remanente de que trata el artículo 247 del Código de Comercio, esa alternativa tampoco se consideró procedente porque por una parte como ya lo mencioné el acta en que se aprueba la distribución del remanente (…) es un documento que no está sujeto a inscripción en el registro mercantil no existe norma que establezca esa obligación a cargo de los comerciantes y por otro lado la circular básica jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio señala que para la inscripción de los documentos que deben registrarse en el registro mercantil, las cámaras de comercio tiene[n] terminante prohibido establecer requisitos adicionales [de] solicitar documentos adicionales a los que la ley expresamente establece, la tercera alternativa habría sido solicitarle a Luz de Bogotá que modificara el acta de liquidación para incluir en ella no solo la aprobación del acta de distribución del remanente sino la propia distribución del remanente, en ese sentido vale la pena señalar que las cámaras de comercio no tienen ninguna atribución legal que les permita exigirle a los comerciantes la modificación de los documentos que presentan para registro y mucho menos para incluir una decisión que por expresa disposición legal se puede hacer constar en un documento diferente como es en este caso el acta de distribución del remanente (…). La cuarta alternativa que en su momento se consideró fue la de acudir a medios de prueba adicionales al medio de prueba puramente documental como podría haber sido solicitar testimonios o practicar inspección para tratar de establecer cuál era el contenido del acta que aprobó a la distribución del remanente, esa alternativa también se desechó teniendo en cuenta que las cámaras de comercio no tienen facultad legal para practicar u ordenar la práctica de pruebas menos tratándose de una decisión que por disposición legal no está sujeta a registro como es el caso del acta del artículo 247, (…). Ese fue el análisis que se hizo en su momento y la decisión a la que se llegó fue la de inscribir el acta de liquidación en la medida en que no había ninguna causal legal de inexistencia o ineficacia que impidiera la inscripción y recaudar sobre esa acta el impuesto de registro como un acto sin cuantía en la medida en que el acta de liquidación presentada por Luz de Bogotá no incorporaba derecho alguno que fuera apreciable en dinero que es el hecho generador del impuesto de registro sino que simplemente daba cuenta de la aprobación de un acta en la que sí constaba esa decisión pero que como tal no estaba sujeta a registro y por lo tanto respecto de ella no podía ocurrir el hecho generado del impuesto de registro por no estar sujeta a inscripción.
Sobre la relación con «Brigard y Urrutia», el testigo nombrado informó: Sí cuando yo trabajé en Brigard y Urrutia entre los años 1996 y 2000 el Gobierno Nacional inició una serie de privatizaciones en el sector energético y también el Distrito de Bogotá decidió iniciar el proceso de capitalización de la Empresa de Energía de Bogotá que fue el que dio origen a las sociedades Emgesa y Codensa. En ese entonces, hubo muchos inversionistas extranjeros interesados en participar en esos procesos, de los cuales fueron Nedesa Chile S.A. (…) y la otra Endesa España S.A. (…), para esa época debo aclarar (…) [que dichas empresas] no tenían ningún tipo de relación e incluso se puede considerar que respecto de esos procesos abiertos en Colombia eran competidores, Endesa Chile contrató a la firma de abogados Brigard y Urrutia para que la asesorara en los procesos de privatización llamémoslo así en general abiertos en Colombia (…), de otro lado Endesa España para participar en alguno de los mismos procesos contrató a la firma de abogados Holguín Neira y Pombo quien entiendo los acompañó dentro del proceso de capitalización de la Empresa de Energía de Bogotá que dio origen a la sociedad Codensa S.A. ESPy dentro del cual como sociedad inversionista se creó la sociedad Luz de Bogotá (…), si bien conocí asuntos de Luz de Bogotá mientras estuve en Brigard y Urrutia eso ocurrió como consecuencia de estar vinculado a los asuntos de Cesa y Encesa que eran clientes de Brigard y Urrutia para esa época, y en respuesta posterior precisó: (…) mi vínculo profesional fue con Cesa y Incesa vínculo que para el momento, sí tenía vínculo con Luz de Bogotá, vínculo en el cual tomé la decisión de la cual estamos hablando ya no existía, ya había dejado de existir por varios años, adicionalmente debo señalar que esta decisión, claro que la tomé yo pero fue sustanciada y proyectada en sus aspectos legales por el doctor Andrés de la Cámara de Comercio de Bogotá, él fue quien preparó el análisis correspondiente y el doctor Andrés Tobón no tenía vínculo ni con Brigard y Urrutia ni Luz de Bogotá, por lo tan[to] sería extraño pensar que no contaba con la suficiente imparcialidad, yo tampoco consideré que respecto de mi concurriera causal de impedimento porque para la época en que tomé la decisión no tenía vínculo con Brigard y Urrutia y además debo aclarar que jamás tomé una decisión siendo Vicepresidente Jurídico de la Cámara con el fin de favorecer a alguien porque eso sería un delito e incurría en una responsabilidad sumamente grave.
(iii) Exposición de la abogada Adriana Catalina Hoyos Jiménez, representante de Godoy & Hoyos Abogados S.A.S., contratada por la Cámara de Comercio para la defensa de sus intereses ante la autoridad tributaria de Cundinamarca, hace precisiones en cuanto a las funciones que en materia de registro tiene a su cargo la nombrada entidad, y comenta: Desde esa perspectiva las normas tanto del Código de Comercio y concretamente la circular de la Superintendencia de Industria y Comercio la n°10 establece que la Cámara de Comercio solo puede negarse al registro de un acto en 3 situaciones, en primer lugar cuando el acto a registrar sea ineficaz, en segundo lugar cuando el acto sea inexistente y en tercer lugar cuando tenga expresa autorización legal para negarse al registro, digamos todo lo que acabado de decir resulte los límites de la función registral que tiene la Cámara de Comercio. (…) al lado de esas funciones registrales se encuentran (…) las funciones de recaudo del impuesto de registro y la ley tributaria lo que dice es que el impuesto de registro se causa en todo acto, contrato o negocio jurídico que deba estar sujeto a registro de acuerdo con la ley sustancial. Esas dos funciones (…) si bien se muestran en armonía o parecieran estar en armonía, pues demuestran que cuando son llevadas a la práctica, (…) a la Cámara de Comercio se le presentó una disyuntiva muy compleja, (…), lo que usualmente ocurre cuando las sociedades se liquidan es que a la Cámara de Comercio le es presentado un documento donde se hacer constar la distribución de remanentes, pero en este caso ese documento no se presentó y cuando la Cámara lo solicita al particular en este caso Luz de Bogotá, este niega a entregar el acto de distribución de remanentes y porqué se niega, se niega porque ese no es un acto sujeto a registro de acuerdo a la ley, en ese sentido la circular 10 de la SIC es clara en que la liquidación de sociedades el único documento que debe estar sometido a registro mercantil es el acta de aprobación de la liquidación de la sociedad y de conformidad con los artículos 247 y 248 del Código de Comercio, el acto de aprobación de la liquidación es un acto distinto del acto que contiene las cuentas finales de la liquidación, al punto en que la ley establece que deben estar contenidos en documentos distintos, entonces la Cámara de Comercio no podía desde la perspectiva de las normas comerciales exigirle a Luz de Bogotá que le entregara el documento contentivo de la distribución de remanentes y por lo tanto la Cámara nunca conoció cuál, un valor cierto sobre el cual liquidar el impuesto, no tenía como conocerlo y no podía negarse al registro de acuerdo con lo que expuse. Es por ello que está previsto en la ley 223 del 95 que en estos casos el impuesto debe liquidarse como un acto sin cuantía que fue lo que hizo la Cámara (…), y en respuesta posterior sostuvo que (…) El panorama es muy complicado si la Cámara no registraba el acto, la sancionaba la Superintendencia de Industria y Comercio que es superior jerárquico en materia de registro y esa es una responsabilidad disciplinaria, fiscal o más bien de eso surge la responsabilidad fiscal, de cualquier sanción que imponga la Superintendencia a la Cámara se deriva responsabilidad disciplinaria (…) por incumplir un mandato legal que en este caso prohíbe a la Cámara negarse a registrar un acto que está que cumple con todos los requisitos legales, (…), y al indagársele si el «acto en cuestión fue producto de un deliberado acto directivo de la Cámara de Comercio de Bogotá, selectivo por cierto», expresó que (…) no puedo estar en mayor desacuerdo y no puedo estar en mayor desacuerdo porque nunca se había presentado en la Cámara la circunstancia de que un contribuyente adujera su derecho o amparara su derecho a no registrar un acto que de acuerdo con la ley no tenía que registrar, esa fue la primera vez que ello ocurrió porque lo usual (…) era que los particulares llegaban con un acta que contenía la cuenta final de liquidación que contenía la distribución de remanentes, persona, y el funcionario de turno tomaba esa cifra y sobre él liquidaba el impuesto (…) (rad.2008-00102, c.6, fls.421-526).
(iv) Testimonio de Hernán Marulanda Echavarría, funcionario de la empresa corredora de seguros contratada por la entidad demandante, quien al preguntársele acerca del entendimiento de la «cláusula claims made» contenida en la póliza n°12010000574, manifestó: (…) es una modalidad de aseguramiento por la cual se cubre los reclamos descubiertos por primera vez durante la vigencia de la póliza, independientemente de cuando estos hayan ocurrido, para lo cual se establece en algunas oportunidades una retroactiva en el tiempo específica, o en otras oportunidades se otorga la cobertura en forma ilimitada en el tiempo, y con relación a si la «cobertura por responsabilidad fiscal» era independiente de la concerniente a la del cálculo y recaudo del impuesto de registro, dijo que (…) Dos de las extensiones de cobertura solicitadas fueron la de responsabilidad civil fiscal que iba dirigida a amparar a la Cámara por el detrimento patrimonial que se pudiese ocasionar por la administración e inversión de los recursos de origen público. Frente a la otra extensión solicitada que era la cobertura para el cálculo y recaudo del impuesto de registro, cobertura que es genérica dentro de la función que la Cámara de Comercio ejerce dentro de sus funciones de registro de los documentos que a ella se presentan, y agregó, que la «primera cobertura» reseñada se previó para los procesos adelantados por la Contraloría General de la República contra la asegurada, y en posterior respuesta precisó que (…) dependiendo de cual fuere el resultado de la acción popular, generar su aplicación a una u otra póliza en cuanto a la responsabilidad civil errores y omisiones o en la de infidelidad y riesgos financieros. Insisto en la forma en que sido preguntado, si bien el conocimiento que tengo de los hechos tal como se ha presentado se trata de un error y una omisión de los funcionarios de la Cámara y como tal entraría dentro de la órbita de responsabilidad civil errores y omisiones y como tal deberá ser pagado por QBE, (…), y también dijo que «si se probara el dolo/el fraude de empleados de la Cámara de Comercio la cobertura de infidelidad y riesgos financieros podría entrar a operar». En lo atinente al amparo de costos de defensa y la autorización requerida para el efecto por la aseguradora, indicó que (…) los gastos legales son un concepto adicional a la pérdida patrimonial misma que sufra la entidad y deben ser sumados al total del reclamo para determinar la pérdida luego de la aplicación del correspondiente deducible. Del otro lado, la póliza contempla que se debe solicitar autorización a la aseguradora para la contratación de los correspondientes abogados, si bien dentro de los términos y plazos considerados para la contestación de la demanda es imposible la obtención de la correspondiente autorización, pues los plazos son muy breves y si esperamos a que la respuesta sobre la autorización de abogados cuando su autorización tiene que provenir normalmente en este tipo de pólizas por parte de los reaseguradores, el que el derecho de defensa se podría ver afectado por esta circunstancia. Por eso es normal, y así se ha aceptado tradicionalmente por los reaseguradores, el que la autorización sea posterior revisando quiénes son los correspondientes abogados designados y el monto de sus honorarios, para llegar a un acuerdo sobre el tema, (…), aceptando que se tiene por no escrita dicha estipulación, porque (…) ello sucedo así pues los primeros interesados en la defensa del asegurado son los reaseguradores pues de una buena contestación de la demanda y a tiempo se podrán evitar consecuencias mayores que al final es a ellos a quienes va a afectar (rad.2008-00102, c.6, fls.530-542).
5. Acerca del «error de hecho» de manera reiterada se ha indicado por la jurisprudencia, que su eficacia para el aniquilamiento del fallo impugnado en casación, deriva de que sea manifiesto y trascendente, además debe ser demostrado con apoyo en una argumentación clara y precisa, que tenga como referente el cotejo entre el contenido de los medios de prueba legal y oportunamente incorporados, o de la demanda o de su réplica, con lo deducido de tales elementos por el juzgador, de tal forma que se muestre su errónea valoración, o que se ponga de presente lo que se dejó de dar por acreditado al preterir su apreciación, y revelar de esa forma la contrariedad de las reflexiones obtenidas por el juzgador, con el genuino sentido de las ideas plasmadas en los medios de convicción.
Esta Corporación en sentencia CSJ SC5050-2014, acerca de esa temática, en síntesis reiteró:
(…) el yerro fáctico originado en la indebida estimación de los elementos de juicio, se estructura específicamente, cuando el Tribunal haya supuesto una prueba no incorporada al expediente, o en el evento de ignorar la que sí obra en autos, o en caso de adicionar, cercenar, o tergiversar su contenido, aunque solo alcanza entidad suficiente para el quiebre del fallo de segundo grado, si el desatino es ostensible o manifiesto, y por ende, detectable sin mayor esfuerzo intelectivo mediante la comparación entre lo deducido por el sentenciador y lo expresado en el medio de conocimiento, siguiendo la ruta argumentativa trazada por el recurrente.
6. Teniendo en cuenta el juicio de legalidad a que es sometido el fallo del ad quem en el estudio del recurso de casación, especialmente cuando la acusación se funda en la causal primera, se torna pertinente hacer algunas remembranzas acerca del contrato de seguro sustento de la pretensión indemnizatoria de la actora.
En ese sentido se verifica que tanto el incorporado en la póliza n°120100000574, como el plasmado en la n°121100000078, corresponden «seguros de responsabilidad civil», respecto de los cuales el artículo 84 de la Ley 45 de 1990, que modificó el 1127 del Código de Comercio, en lo pertinente contempla que «impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado», previendo así mismo que «[s]on asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave», de donde se infiere que son inasegurables al tenor del 1055 ibídem, únicamente el dolo y los actos meramente potestativos del «tomador, asegurado o beneficiario», aspecto este que valga acotar, se dilucidó recientemente en el sentencia CSJ SC 5 jul. 2012, rad. 2005-00425-01.
En general, el «seguro de responsabilidad» cumple una función preventiva y reparadora, puesto que salvaguarda o protege el patrimonio del «asegurado» autor o causante del hecho dañino y también le brinda amparo a los damnificados, convirtiéndolos en «beneficiarios» de la indemnización, reconociéndoles inclusive la facultad de accionar de manera directa frente al asegurador.
Sobre esa temática, en fallo CSJ SC, 9 ago. 2010, rad.2004-00524-01, se expuso:
(…), respecto del seguro de ‘responsabilidad civil’, regulado en general por los artículos 1127 a 1133 del Código de Comercio, con las reformas introducidas por la Ley 45 de 1990, también resulta oportuno observar que en el asegurador se encuentra radicada la obligación de resarcir los daños patrimoniales que el asegurado le cause a un tercero, denominado víctima, quien por tal motivo se convierte en el beneficiario de la indemnización, todo, claro está, sin perjuicio de las prestaciones que a aquél le puedan corresponder.
En ese caso, se trataría de dejar a salvo el patrimonio del asegurado, pero no por los daños que reciba, sino por los que cause, en el entendido, al decir de la Sala, que ‘además de procurar la reparación del daño padecido por la víctima, concediéndole los beneficios derivados del contrato, igualmente protege, así sea refleja o indirectamente, la indemnidad patrimonial del asegurado responsable, en cuanto el asegurador asume el compromiso de indemnizar los daños provocados por éste, al incurrir en responsabilidad, dejando ilesa su integridad patrimonial, cuya preservación, en estrictez, es la que anima al eventual responsable a contratar voluntariamente un seguro de esta modalidad’(…).
De ahí que acaecido el hecho externo imputable al asegurado, el éxito de las acciones contra el asegurador, sea que las promueva aquél por las ‘prestaciones que se le reconozcan’ (artículo 1127), ya directamente por el tercero perjudicado (artículo 1133), exige zanjar judicialmente la responsabilidad, pues eso es lo que, precisamente determina el siniestro. Desde luego que como el riesgo, esto es, en general, el suceso futuro incierto, cuya realización da lugar a la obligación del asegurador, no puede depender ‘exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario’ (artículo 1054 del Código de Comercio), es claro que cuando no media el conocimiento y aceptación de la sociedad aseguradora, el asegurado no es quien puede fijar o admitir responsabilidad, no sólo porque eso desnaturalizaría el carácter aleatorio del seguro, sino porque en el campo probatorio, se trataría de un hecho que lo beneficiaría.
7. En cuanto al error que según la impugnante llevó al juzgador de segundo grado a sostener que la «póliza n°120100000574» no amparaba el reclamo originado en el «requerimiento de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca», al verificar que el mismo se comunicó a la aseguradora el «11 de diciembre de 2006», esto es, con posterioridad al vencimiento del período de cubrimiento del citado instrumento y antes de comenzar el estipulado para la «póliza n°121100000078», al confrontar lo dicho por el Tribunal, con lo pactado en el respectivo negocio jurídico, y lo argumentado por la censura, se determina que se configura el desatino denunciado.
Al respecto obsérvese, que consta en la primera «póliza» reseñada, que su vigencia se fijó del «30/11/2005 hasta 2006/11/30»; igualmente, en el ítem de «condiciones generales», se incluyó como «Claims made – Base de las indemnizaciones: Cubre los reclamos de terceros presentados por primera vez con el Asegurado, durante la vigencia de la póliza»; en punto de la «cláusula de indemnización», se plasmó que con sujeción a los términos, limitaciones, exclusiones y condiciones de esta póliza, indemnizar al asegurado por las sumas por las cuales el Asegurado resulte legalmente responsable de pagar por daños, reclamos, costos y gastos de reclamaciones como resultado de cualquier reclamo o reclamos efectuados en contra del Asegurado y notificado a los suscriptores durante el período de vigencia del seguro, indicada en la carátula de la póliza y que sea proveniente de un acto negligente, error u omisión por parte de: – (a) El Asegurado (…), y adicionalmente, en lo atinente a «costos y gastos» se previó que «acuerdan pagar los costos y gastos de investigación y de defensa en los que se incurra para la liquidación de reclamos que sean objeto de cobertura (…)».
En lo concerniente al concepto de reclamo se indicó, que significa: «Cualquier escrito o citación u otra aplicación de cualquier descripción o reclamo cruzado o contabilizado a cargo o en contra del asegurado por algún acto negligente, error u omisión o, (ii) cualquier comunicación escrita alegando un acto negligente, error u omisión comunicado al asegurado», y acerca de la «notificación» de los mismos, se consagra: (a) El asegurado deberá dar a la aseguradora un inmediato aviso, escrito durante la vigencia del seguro de: – 1.1 Cualquier reclamo efectuado en contra de el (sic) asegurado; o 1.2 el recibido de cualquier aviso de cualquier persona o entidad de su intención de efectuar una reclamación en contra del asegurado por el resultado de algún acto negligente, error u omisión, o, 1.3 cualquier circunstancia en donde el asegurado deba tener conocimiento y que razonablemente pueda estimarse que pueda generar una reclamación en contra del asegurado, dando razones para la anticipación de dicha reclamación, con detalles completos respecto de fechas y personas involucradas. – Dichos avisos habiendo sido notificados como requeridos en los puntos 1.2 y 1.3, arriba mencionados y cualquier reclamación subsiguiente efectuada deberá ser considerada como ocurrido durante la vigencia del seguro. – (b) El asegurado deberá dar a la aseguradora dicha información y cooperación, como los suscriptores lo pueden requerir y no revelarán a ninguna persona la existencia de esta póliza sin el consentimiento de la aseguradora.
Ahora, en cuanto a la oportunidad de los reclamos constitutivos del siniestro en los de seguros que incluye las denominadas «claims made», el artículo 4º de la Ley 389 de 1997, contempla: En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. – Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años (se resalta).
Al examinar la citada disposición, en la sentencia CSJ SC, 18 dic. 2013, rad. 2000-01098-01, se comentó:
De conformidad con dicho precepto, pueden presentarse las siguientes situaciones:
a.-)Que coincidan dentro de la vigencia tanto el hecho dañoso, como la reclamación de la víctima al asegurado o la aseguradora.
b.-) Que el hecho dañoso sea anterior a la vigencia, pero el reclamo se presente dentro de ésta.
c.-) Que se cubran sucesos acaecidos durante la vigencia, pero el reclamo se haga por fuera de la misma, en un plazo preestablecido para notificaciones.
El primer caso es connatural al convenio, pero los otros dos requieren de pactos expresos, claramente delimitados, cuya interpretación exige del fallador un examen estricto y restringido, que impida extender los amparos a riesgos no cubiertos o dejar por fuera aquellos que sí lo están.
Lo anterior permite establecer, que el «requerimiento especial n°000002» emitido por la Dirección de Rentas de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, para el caso se considera un «reclamo» proveniente de un tercero, y dado que se fundó en haber hallado inconsistencias que originan la inexactitud en la liquidación del «impuesto de registro» por el período comprendido entre el 1° y el 31 de agosto de 2004, en cuanto a la «inscripción en el registro mercantil del acta 026 del 9 de julio de 2004 la cual contenía la ‘cuenta final de liquidación de la sociedad Luz de Bogotá S.A. (…) como acto sin cuantía», en principio se estima que queda cobijado por la cobertura del negocio jurídico a que se refiere la «póliza 120100000574», máxime cuando en la Resolución n° 0000056 de 28 de enero de 2009 expedida por la mencionada entidad territorial, se precisó que «(…) la posición asumida por la Cámara de Comercio está amparada por criterios muy razonables y por lo tanto su conducta no implica de rompe una actuación arbitraria o irrazonable, sino que por el contrario, constituye una verdadera diferencia de criterio (…)», lo que descarta las «exclusiones» señaladas por el Tribunal.
Ahora, a pesar de que dicho «reclamo» lo recibió la «asegurada» el «14 de septiembre de 2006», y no lo informó a la «aseguradora» de manera inmediata conforme lo exigido en el convenio en mención, sino hasta el «11 de diciembre de 2006», el mismo no queda excluido del amparo, toda vez que fue allegado a la Cámara de Comercio de Bogotá «durante la vigencia de la póliza», la que valga recordar, abarcó desde el «30/11/2005 hasta el 30/11/2006», y según lo estipulado, es la «presentación del reclamo», el que se toma en cuenta para la configuración del «siniestro», supuesto este que se adecúa a la segunda hipótesis determinada en el precedente jurisprudencial antes reproducido para que opere la cobertura, toda vez que el hecho perjudicial aconteció el «2 de agosto de 2004» al efectuarse el «registro del acta de aprobación de la liquidación de la sociedad Luz de Bogotá S.A.», en tanto que el «reclamo a la asegurada» se realizó hallándose en vigor el «contrato de seguro».
Cabe acotar, que a pesar de haberse realizado la notificación del «siniestro» a la «aseguradora», no con la celeridad pactada, esa situación no genera la pérdida del derecho, sino que podría producir las consecuencias señaladas en el artículo 1078 del Código de Comercio, el que faculta al «asegurador» para «deducir de la indemnización el valor de los perjuicios que le cause dicho incumplimiento».
Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que los dos «reclamos» recibidos por la «asegurada», que constituyen los «siniestros» respecto de los cuales se pidió la «indemnización» con cargo a la «póliza n° 120100000574», y eventualmente sobre la «póliza n°121100000078», esto es, los provenientes de la «acción popular» y del «requerimiento tributario» a que se ha hecho alusión, tienen origen en la misma causa, la que se relaciona con la inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá del «acta de aprobación de la liquidación» de la nombrada empresa, considerándola como un «acto sin cuantía», lo que propició la exoneración del pago del «impuesto de registro previsto para los actos con cuantía», en perjuicio de la mencionada entidad departamental, por lo tanto, se presenta una situación de conexidad que no puede ser desconocida para efectos de establecer los alcances de la «indemnización» solicitada.
8. En lo atinente a la acusación frente a la decisión de declarar probada la «excepción de exclusiones», al estimar que se configuraron los supuestos consagrados en las pólizas representativas del «contrato de seguro» en cuestión, relativos a la «exclusión por culpa grave asimilable a dolo y dolo y deshonestidad proveniente de cualquier acto u omisión deshonesto, fraudulento, malintencionado o ilegal del asegurado», al sostener que el tratamiento dado a la inscripción del acta de aprobación de la liquidación de la sociedad Luz de Bogotá S.A., a partir de su apreciación como un «acto sin cuantía», con lo que se permitió la elusión del respectivo «impuesto de registro», no corresponde a un «error u omisión», sino a un «acto deshonesto y doloso del asegurado», se advierte que dicha conclusión deriva de la equivocada valoración de los elementos de convicción, tal como lo denuncia el censor.
Pues bien. Para examinar los cuestionamientos concernientes a la señalada temática, se hace necesario precisar, que de conformidad con el inciso 2º del artículo 63 del Código Civil, norma aplicable en materia contractual, la «[c]ulpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo», habiéndose entendido en ese contexto que el «dolo» alude al incumplimiento consciente y deliberado de la obligación, y en un sentido más amplio, según el párrafo final del citado precepto, «(…) consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro», y la doctrina mayoritaria estima que es suficiente para su estructuración que se infrinja de forma voluntaria un deber jurídico, esto es, cuando se es consciente de estar generando un acto antijurídico, y en materia probatoria, por regla general, dicha forma de conducta no se presume, así lo prevé, verbi gratia, el artículo 1514 ejusdem, al consagrar que «[e]l dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse».
Acerca de aspectos concernientes a la primera disposición legal reseñada, esta Corporación en fallo CSJ SC, 19 dic. 2006, rad. 2000-00311-01, en lo pertinente sostuvo:
(…) Recuérdese que si bien la culpa de la referida especie, a la luz del artículo 63 del Código Civil, consiste ‘en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios’, y que la aludida norma la equipara al dolo, o sea, a la intención positiva de inferir daño, lo cierto es que, en materia de seguros, la culpa grave -al igual que el dolo- constituye una situación excluyente ab initio de la cobertura asegurativa, razón por la cual en lo concerniente a su estructuración ostenta ciertos rasgos objetivos, que no pueden desdeñarse, ya que aun cuando no puede negarse que la culpa está configurada como ingrediente de una conducta, lo cierto es que igualmente opera como presupuesto constitutivo de una exclusión del amparo, proyectado conforme a las reglas de la técnica aseguradora que gobierna lo relativo a la delimitación del riesgo.
Esto es, que desde esa óptica la culpa grave se evalúa en función de una pauta concreta: ‘la conducta media del hombre común’, pues es este el dato que tomó en consideración el asegurador cuando estructuró la cobertura y calculó el monto de la prima; ciertamente, el asegurador en la delimitación de la cobertura del seguro lo que toma en consideración es la conducta media del hombre común de un grupo social determinado, concretamente del grupo social en el cual ese seguro deberá desenvolverse.
Es por esa razón que, en el ámbito de los seguros, la negligencia o la imprudencia que da lugar a la culpa grave deba revestir, para que opere la exclusión de la cobertura, una magnitud caracterizada por la desmesura y la notoria infrecuencia. No basta, pues, que se trate de actos de claro descuido, sino que, además, se requiere que tengan un carácter palmariamente excepcional en el medio en el que se desenvuelve la respectiva actividad. La negligencia habitual, aunque revista alguna gravedad, integra el contexto general tomado en cuenta al proyectar la cobertura, pues hace parte de las costumbres del grupo social que sirvió de referente a las estadísticas, base del cálculo tarifario.
Ahora, el desplazamiento del suceso fuera de la cobertura no acontece sólo por virtud de un accionar intensamente imprudente o negligente del asegurado o beneficiario, sino que igualmente requiere que haya acentuado excesivamente la probabilidad del siniestro, al punto que deba inferirse que este obedeció a esa conducta en extremo culposa.
Con esa orientación es que autorizados doctrinantes han precisado que la culpa grave comporta ‘una negligencia, imprudencia o impericia extremas, no prever o comprender lo que todos prevén o comprenden, omitir los cuidados más elementales, descuidar la diligencia más pueril, ignorar los conocimientos más comunes’ (Mosset Iturraspe J., Responsabilidad por daños, T. I., Ediar, Buenos Aires, 1971, pág.89; citado por Stiglitz Rubén S., Derecho de Seguros, T.I., Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, pág.228).
En cuanto al dolo y culpa en materia civil, en añejo precedente la CSJ SC, 9 ago. 1949, GJ LXVI, págs. 354-357, en lo pertinente se expuso:
Las voces utilizadas por la ley (artículo 63 del C.C.) para definir el dolo concuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye, pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia. – De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se presume (artículo 1516 del C.C.), ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual, salvo la condonación del pretérito (artículo 1522 del C.C.), acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad, y agrava la posición del deudor aun enfrente de eventos imprevisibles (artículo 1616 del C.C.) (…). – Tanto el dolo como la culpa generan la responsabilidad civil en el campo extracontractual y en el de la formación y la ejecución de los contratos, pero sin que sea dable confundirlos, atribuirles consecuencias diferentes, o tutelar el uno por normas aplicables sólo a la otra, o viceversa.
En ese contexto, al confrontar los medios probatorios incorporados al plenario, con las inferencias del juzgador, siguiendo las recriminaciones de la censura, se deduce la ausencia de la prueba del dolo o de los actos deshonestos por parte de los funcionarios de la Cámara de Comercio de Bogotá, y especialmente de quien para la época de los acontecimientos a que alude el litigio desempeñaba el cargo de Vicepresidente Jurídico, toda vez que los supuestos tomados como indicadores de aquella conducta, no revisten la gravedad, concordancia y convergencia para exteriorizar que se tuvo la conciencia de concretar un «acto antijurídico».
Al respecto se aprecia, que a pesar de existir el manual denominado «Procedimiento Recepción de Documentos REG-P-002-2 Actualización n°5», vigente para cuando se realizó la inscripción del acta de aprobación de la liquidación de la sociedad Luz de Bogotá S.A., en cuyo numeral 3.12 incorpora la «Tabla de Impuesto de Registro», y que dentro de sus ítems incluye la «Liquidación sociedad comercial, civil o E.S.A.D.L.», previendo que puede darse como «acto con cuantía», evento en el que el citado tributo «[s]e determinará sobre el valor del remanente», y también bajo la modalidad de «acto sin cuantía» cuando «[n]o hay remanente», no es acertado sostener que se inobservó o que se desconocieron de manera intencionada sus reglas, sino que debido a que el Liquidador llevó para su inscripción únicamente «el acta de aprobación de la liquidación de la sociedad» en documento separado a la «distribución del remanente», surgió de ahí una situación que comportaba cierta ambigüedad, al admitir distintas interpretaciones para efectos de llevar a cabo el registro, puesto que podía entenderse que operaba su inscripción como «acto sin cuantía», o que la misma resultaba prematura en razón a la insuficiencia en la información, o por la falta del instrumento que demostrara el monto del «remanente de los activos sociales», posiciones ambas que valga acotar, fueron consideradas por los profesionales que tuvieron a su cargo el examen de dicho trámite, fue así como la primera abogada que recibió el asunto, dispuso previamente requerir al interesado para que allegara el «acta adicional donde constara la distribución del remanente», en tanto que ante la discrepancia del usuario con ese criterio, el caso pasó a estudio del Jefe del Departamento Legal, optando por la inicial solución, esto es, al «registro del citado acto» en la forma como había sido solicitado.
Ahora, esa decisión no se adoptó de manera inconsulta o a escondidas, pues según la versión del Vicepresidente Jurídico de entonces, doctor Jaime Moya, el doctor Andrés Tobón quien revisó el tema desde el punto de vista jurídico, él preparó un documento con las consideraciones legales frente al tema, lo consultó conmigo que era en ese momento su superior funcional y revisado el tema decidimos que no había razón para negar el registro del acta y se tomó la decisión de registrar el acta, no diría propiamente que fue una controversia sino más bien un trámite administrativo en el cual se presentó una diferencia de opiniones que fue zanjada de la manera que acabo de mencionar.
Y en el memorando de 30 de julio de 2004, esto es, anterior a cuando se efectuó la inscripción del «acta aprobatoria de la liquidación final de Luz de Bogotá S.A.», de autoría de Andrés Tobón, Jefe del Departamento Legal, dirigido a Jaime Moya, Vicepresidente Jurídico, le da a conocer algunos antecedentes relacionados con el señalado trámite, expresando que cree que el abogado de la nombrada empresa tiene razón en cuanto al entendimiento de los artículos 247 y 248 del Código de Comercio, indicando que aquel hace referencia al «acta de distribución de remanentes» y el segundo al «acta aprobatoria», y agrega que [s]e considera que el acto sujeto a inscripción es con cuantía para efectos de la liquidación del impuesto de registro si en él se expresa el beneficio a favor del particular. Pero la autoridad tributaria solo puede estudiar el documento que se le presenta, y no puede exigir que se hagan en él menciones adicionales a las que la ley permite. El acto sujeto a inscripción es el acta del 248, no el acta de distribución de remanentes del 247. En el acta del 248 basta decir si se aprueba o no la distribución de remanentes: Basta decir, como lo hizo Camacho, que ese documento separado que no tiene porqué conocer el registro queda aprobado. (…), también indica ese documento que [d]e acuerdo con el 248, la asamblea debe aprobar las cuentas de los liquidadores. Pueden incorporarse al acta las cuentas correspondientes, pero pueden ellas aprobarse sin necesidad de que hagan parte del acta. Lo mismo sucede con la aprobación de la distribución del remanente. – (..) El Código de Comercio deja abierta la puerta para una legítima elusión del impuesto. Salvo que considere Usted que se trata de un mismo acto y que es requisito del acta de la asamblea que se exprese cuánto valen los activos remanentes distribuidos, accederé a la argumentación de los usuarios. – (…) Esto se lo consulto porque debe ser grande la cifra que en impuesto de registro está en juego y porque Camacho muy seguramente acudirá a Usted directamente. – (…) En alguna ocasión anterior discutimos si cuando se distribuían remanentes el acto era con cuantía o no. La conclusión es que lo tendríamos como acto cuantioso. Pero el punto aquí es otro, porque se trata de precisar cuáles son las menciones que pueden exigirse en el acta de aprobación de la distribución del remanente.
Por su parte, la doctora Luz Marina Rincón, Vicepresidenta Jurídica de la actora, desde abril de 2006, en su testimonio expresó que [p]ara la administración el doctor Moya efectuó una interpretación de normas legales vigentes para su momento y vigentes actualmente según las cuales cuando en el acta de liquidación de una sociedad no se incluyen los remanentes la Cámara de Comercio de Bogotá no tiene la facultad de solicitar o de obligar a la sociedad a que introduzca en el acta de liquidación dichos remanentes, y agregó que la Secretaría de Hacienda [en] la resolución que puso fin a la vía gubernativa expresamente contempla que la posición jurídica asumida por la Cámara de Comercio la encuentra y subrayo porque así lo dice la resolución muy razonable pero que no la comparte y que en la Cámara se cometió un error de interpretación, (…).
Adicionalmente, se reseña que para el examen de la solicitud del registro en cuestión se debía aplicar el «Procedimiento Estudio de Documentos REG-P-002-4 Actualización n°4 vigente a partir de septiembre de 2003», instructivo este que es distinto al «Procedimiento recepción de documentos REG-P-0022», citado por el Tribunal, previéndose en aquel que contiene las reglas operativas «que deben seguir los abogados del Departamento Legal en la inscripción o devolución de los documentos sujetos a inscripción en los registros públicos»; así mismo que «los aspectos legales y sus políticas correspondientes a los registros públicos constan en la ley, en los documentos externos y en el Vademécum de Registros Públicos», lo que permite establecer la significativa autonomía para fijar los criterios de interpretación.
Siendo ello así, se torna admisible lo comentado por la Dirección de Rentas de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, que es la autoridad pública en materia tributaria con relación al caso que dio lugar a los reclamos formulados a la Cámara de Comercio de Bogotá, en la «Resolución n°0000056 de 28 de enero de 2009», mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración formulado por aquella, frente a la «liquidación oficial de revisión n°0001 de 13 diciembre de 2007», al examinar lo atinente a la aplicación de la sanción por inexactitud en cuanto a la declaración privada del impuesto de registro presentada por el período del 1º al último de agosto de 2004, habiendo sostenido que «[e]n el caso en concreto se observa que la posición asumida por la Cámara de Comercio está amparada por criterios muy razonables y por lo tanto no implica de rompe una actuación arbitraria o irrazonable, sino que por el contrario, constituye una verdadera diferencia de criterio no sancionable a la luz de la ley y la jurisprudencia».
Ahora, aunque en el acta n° 475 de 18 de mayo de 2005 de la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el informe de la Presidenta se aludió a que con ocasión de esta demanda, solicitó que se indagara la existencia de casos similares en el proceso de registro de la entidad, encontrando hasta el momento, que la situación de inscripción del acta de liquidación como un acto sin cuantía por no incorporar dicho acta los valores distribuidos a los accionistas, se dio únicamente en el caso de las sociedades Endesa de Colombia S.A., Enersis S.A., Ramos Daza Arquitectos & Cía. S. en C., Latino Curazao Ltda., Unidad Médica Dicardy Ltda., Australian Studies Internacional Ltda. y Severos Rojas Asociados y Cía. S. en C., en la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos practicada a dicha entidad, se menciona y se adjunta la respectiva relación de las «actas aprobatorias de cuenta final de liquidación, inscritas como actos sin cuantía», precisándose que en el 2003 figuran un total de 2285, en el 2004 aparecen 2417, en 2005 se reportan 2571 y en 2006 se incluyen 2555, y a pesar de no especificar si tales casos se hallaban en idéntica situación a la verificada en la actuación atinente al registro de Luz de Bogotá S.A., sí ilustran acerca de no ser extraña la aplicación del criterio de clasificar un «acto sin cuantía» en materia de aprobación de liquidación de sociedades (rad.2008-00590, c.1C, fls.271-488), descartando además que el asunto cuestionado se pueda catalogar de un evento único, además porque al menos en los trámites mencionados por la Presidenta de la institución, se trató de casos similares a los cuales se les prodigó igual tratamiento.
En cuanto al posible conflicto de intereses del doctor Jaime Moya, basado en la gestión que como profesional del derecho adelantó en representación de algunas empresas, entre ellas la antes referida, cuando prestó sus servicios a la firma de abogados «Brigard y Urrutia», ha de indicarse que ese señalamiento se originó en la versión plasmada en el informe de Presidencia contenida en la citada acta n°475, donde resaltó que aquel «había actuado antes de vincularse como Vicepresidente de la entidad, ante la Cámara como abogado de la firma Brigard & Urrutia, como representante de las sociedades Luz de Bogotá S.A. y Enersis, Energía de Colombia S.A., solicitando la inscripción del grupo económico al que pertenecían estas sociedades», y aunque él aceptó haber laborado para la citada organización, precisó que su vínculo se dio fue con las empresas Cesa e Incesa, y que a pesar de tener estas relación con «Luz de Bogotá S.A.», para cuando adoptó la decisión recriminada, aquella asesoría había dejado de existir desde varios años atrás, agregando que la decisión, claro que la tomé yo pero fue sustanciada y proyectada en sus aspectos legales por el doctor Andrés de la Cámara de Comercio de Bogotá, él fue quien preparó el análisis correspondiente y el doctor Andrés Tobón no tenía vínculo ni con Brigard y Urrutia ni Luz de Bogotá, por lo tan[to] sería extraño pensar que no contaba con la suficiente imparcialidad, yo tampoco consideré que respecto de mi concurriera causal de impedimento porque para la época en que tomé la decisión no tenía vínculo con Brigard y Urrutia y además debo aclarar que jamás tomé una decisión siendo Vicepresidente Jurídico de la Cámara con el fin de favorecer a alguien porque eso sería un delito e incurría en una responsabilidad sumamente grave, por lo que para el caso, no se presentan las circunstancias que válidamente permitan construir como «hecho indicado», una conducta deshonesta o antijurídica por parte del nombrado funcionario, puesto que se le estaría endilgando un actuar de «mala fe», inferencia esta que no es admisible, ya que como lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia, por regla general, la «buena fe se presume» y se traslada la carga de probar lo contrario a quien la cuestiona.
Téngase en cuenta que para la eficacia de la «prueba indiciaria» se exige que se halle demostrado el hecho básico que indica, y que tratándose de «indicios contingentes» ha de concurrir una pluralidad, bajo la circunstancia de ser graves, concordantes y convergentes, además de guardar adecuada consonancia con los restantes soportes probatorios que obren en el plenario y que no concurran «contraindicios» que los desvirtúen o que los puedan reducir a un agregado de intuitivas conjeturas las que por sí solas no suministran la evidencia clara, precisa e indubitable que se busca.
Acerca del señalado medio de convicción, este órgano colegiado en fallo CSJ SC, 19 dic. 2013, rad. 1998-15344-01, expuso:
Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han admitido, en pacífica posición, que un indicio es ‘todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido’. (Sentencia de casación civil de 12 de marzo de 1974, que toma el concepto de Antonio DELLEPIANE, en Nueva Teoría de la Prueba)
Esa definición ha sido reiterada por esta Sala, al precisar que la inferencia indiciaria es aquella mediante la cual ‘se logra, por inducción lógica, el resultado de dar por conocidos, con base en hechos firmemente acreditados en el plenario, otros que no lo están.’ (Sentencia de casación civil de 21 de mayo de 1992. Exp.: 3345)
En similar sentido, se señaló: ‘Respecto a la prueba de indicios, en donde, de conformidad con el artículo 248 del C. de P. C., el fallador debe hallar plenamente acreditado en el proceso el hecho del cual, por inferencia lógica, se deriva con mayor o menor fuerza otro hecho desconocido, juega un papel fundamental el análisis de cada hecho en particular y de todos ellos en conjunto, en donde el juez habrá de utilizar la lógica y su sentido común basado en las reglas de la experiencia, de todo lo cual dejará constancia, al exponer el poder persuasivo que le produce no solamente cada prueba sino todas ellas en su conjunto y que se concreta en el sentido de la decisión que adopta.’ (Sentencia de casación civil de 8 de abril de 2002. Exp.: 6791)
Y con idéntico significado, en tiempo más reciente se ha sostenido: ‘La apreciación de los indicios comprende una actividad múltiple, que consiste, por un lado, en el examen de los hechos indicadores que brotan de los medios de prueba, y, por el otro, en la deducción o inferencia que con base en ellos permite arribar a otros hechos indicados, como fruto de una operación mental lógica del juzgador de instancia, (…).’ (Sentencia de casación civil de 17 de julio de 2006, Exp.: 1992-00315; reiterada en fallos de 5 de julio de 2007, Exp.: 1997-13101 y de 4 de agosto de 2010, Exp.: 2002-00623-01)
De tal definición se sigue que la prueba indiciaria está conformada por dos elementos esenciales: un hecho indicador debidamente acreditado dentro del proceso, y una inferencia lógica que permite asociar racionalmente ese evento con la situación desconocida que se pretende demostrar.
La corroboración material del hecho indicador es un requisito que establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor ‘para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso’. Esa demostración se obtiene a través de cualquier medio de prueba conducente y legalmente eficaz, como pueden ser los testimonios, confesiones, documentos, inspecciones judiciales, o dictámenes periciales.
De acuerdo entonces, con las exigencias para la estructuración de la «prueba indiciaria», se establece que en el sub júdice no se incorporaron al acervo probatorio elementos de juicio que válidamente permitieran enrostrarle a los funcionarios de la Cámara de Comercio de Bogotá, una conducta dolosa en la actuación del registro del acta de aprobación de la liquidación de Luz de Bogotá S.A., por lo que se concluye, que el ad quem cometió en la valoración de las pruebas el «error de hecho» endilgado por la censura, lo que lo condujo a sostener una idea contraria a la esbozada.
9. Al verificarse la existencia de los errores endilgados en este cargo por el casacionista al juzgador, se determina que prospera la acusación contenida en el embate estudiado.
SEGUNDO CARGO
1. Apoyado en la causal 1ª del canon 368 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la sentencia recurrida de transgredir de manera directa la ley sustancial, por «falta de aplicación» de algunos y por «indebida aplicación» de otros, en cuanto a los artículos 897, 1055, 1075, 1077, 1078, 1127 y 1162 del Estatuto Comercial, así como el numeral 4.1 del 98-4.1, 84-2 del Decreto 663 de 1993, modificados por el 24 y 42 de la Ley 795 de 2003, vigente del primero de ellos hasta el 30 de junio de 2010 por expresa disposición del 101 de la Ley 1328 de 2009; también el 4º de la Ley 389 de 1997, y 63, 1516 y 1604 del ordenamiento sustantivo civil.
2. En la acusación se cuestiona la decisión denegatoria de la solicitud de ineficacia de las cláusulas del contrato de seguro, debido a que no se aplicaron las normas regulatorias de ese fenómeno jurídico, puesto que se declaró probada la «excepción de mérito denominada exclusiones» en cuanto a las «pretensiones derivadas del requerimiento de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca», porque no quedó bajo el amparo de la póliza inicial, ya que la «reclamación» se efectuó fuera del período de su vigencia, y tampoco abarcó ese hecho el segundo documento de esa especie, toda vez que alude a un suceso «ocurrido con anterioridad a la vigencia de la póliza de extensión de cobertura», en la que no se pactó la «cláusula ‘claims made’», y respecto de las súplicas fundadas en el «reclamo» originado en la acción popular, al advertir que no configuraban un «error u omisión de la demandante», sino que constituyen conductas representativas de «culpa grave asimilable al dolo y dolo».
Estima que para el adecuado estudio de la situación planteada «bastaba entrar a hacer las evaluaciones jurídicas que el caso amerita para advertir su oposición a normas imperativas, así como su abusividad y exorbitancia, sin que para nada importe que las mismas hayan sido fruto del acuerdo contractual porque el orden público no está a discreción de los particulares».
Transcribe los apartes pertinentes del escrito introductorio del proceso acumulado, al igual que lo atinente a su reforma, en punto de la señalada petición de ineficacia, y precisa que el aparte tildado de ineficaz es contrario a lo estipulado en el art. 4º de la Ley 389 de 1997, porque mientras que este precepto alude ‘a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia’ del seguro, (…), la cláusula reprochada establece que la reclamación sea ‘notificada a los suscriptores durante el período de vigencia del seguro, es decir, que introduce una restricción no consagrada por el legislador, y dado que aquella es una norma imperativa, ha de tenerse en cuenta lo previsto en el literal a) numeral 2º precepto 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el 42 de la Ley 795 de 2003, en cuanto prevé que el documento en cuestión en «su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva».
Resalta el carácter imperativo de la citada norma, y argumenta que restringe la voluntad de las partes, e impide «imponerle al consumidor (la Cámara en este caso), condiciones mayores a las que ella establece, generando así un desequilibrio contractual injustificado que es necesario entrar a controlar», siendo evidente dicha situación, dado que «cualquier reclamo que formule el tercero en los últimos días de vigencia de la póliza, y con mayor seguridad si es el último, difícilmente pudiera notificarse al asegurador durante la vigencia de la misma, más si se tiene en cuenta la previa evaluación que de su contenido, motivación y justificación, entre otros aspectos, tendría que hacer el asegurado», además, previsiones como esa para la época de la expedición del mencionado instrumento se encontraba proscrita en el punto 4.1. Decreto 663 de 1993, modificado por el canon 24 de la Ley 795 de 2003, que estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2010.
Adicionalmente, sostiene la impugnante que el «desequilibrio contractual» originado por la aludida estipulación contractual, se hace más evidente al considerar que en este tipo de seguro la reclamación es el siniestro, pues eso es lo que la póliza cubre, siniestro que (…) debe el asegurado avisar dentro del plazo de tres días hábiles, plazo que según lo consagra el art. 1075, es susceptible de aumentarse en beneficio del asegurado, pero no reducirse, ampliación esta que precisamente se dio en la[s] pólizas que en este caso sirven de causa, para consagrar uno de 60 días, que en nada queda cuando se trata de reclamaciones presentadas al final de la vigencia de la póliza, si es que se sigue exigiendo que la notificación al asegurador se debe dar durante esa misma vigencia.
Además se debe tener en cuenta, que la circunstancia de no darse aviso oportuno al asegurador, no conduce a la pérdida del derecho a la indemnización, como aquí sucedería si tal cláusula es eficaz, sino a la posibilidad de que el asegurador descuente del valor de la indemnización los perjuicios que le cause dicho incumplimiento, como claramente lo consagra el art. 1078 del Código de Comercio, que es norma que solo puede modificarse en beneficio del tomador o asegurado, según lo establece el art. 1162 ibídem, que es prohibición que se desconoce cuando la póliza, como aquí ocurre, no solo exige requisito extra legem, sino que a su incumplimiento le confiere una consecuencia, además de ilegal, claramente exorbitante y abusiva.
Con relación a la súplica que busca la ineficacia de la cláusula de «manejo de reclamos», deprecada en las dos demandas a que se ha hecho mención, se afirma que «crea una causal de pérdida de la indemnización no prevista en la legislación, razón por la que viola los arts. 1078 y 1162 del Código de Comercio», por lo que desconoce normas imperativas, alcanzando la connotación de abusiva y exorbitante, «por cuanto le impide al asegurado oponerse al reclamo y ejercer su derecho constitucional fundamental de defensa (art. 29 de la C.P.), que sin razón alguna resulta vulnerado».
Reitera el censor que el incumplimiento por el «asegurado» de los deberes que surgen al presentarse el siniestro, solo faculta a la «aseguradora» para descontar de la indemnización el monto de los perjuicios que padeciere derivados de esa situación, sin que proceda pacto en contrario en menoscabo de los intereses del tomador o asegurado, pues los casos sancionatorios o de pérdida del derecho, expresamente están previstos en la ley, y se apoya en doctrina nacional, para referir que «[e]xcede el marco establecido por la ley supeditar los gastos del proceso y los honorarios de abogado a la aprobación previa y escrita de la aseguradora, pues notificado por el asegurado del litigio o reclamo, le corresponde pronunciarse sobre el curso de acción a seguir y solicitar toda la información que juzgue relevante para adoptar una determinación sobre el caso», correspondiendo evaluar la razonabilidad de los señalados rubros, tomando en cuenta las circunstancias que tuvo que afrontar el «asegurado» al momento de su erogación, además su diligencia en el actuar.
La crítica sobre la citada estipulación contractual, concerniente a su inconstitucionalidad, se cimienta en que «introduce una restricción al ejercicio subjetivo del derecho constitucional de defensa, al sujetarlo a un acuerdo previo entre asegurado y asegurador, es decir, a una especie de condición de la cual pendería el derecho concreto de contestar demandas y oponerse a requerimientos, como los que inciden en este proceso», y en punto de que la cláusula en comento es abusiva y exorbitante, la funda en que «va en contravía del deber que el asegurado tiene de evitar la extensión y propagación del siniestro, siendo por contera violatoria del art. 1074 del Código de Comercio, porque si la defensa del asegurado o tomador se condiciona a la autorización o aquiescencia del asegurador, el deber que a los primeros les impone la citada norma queda restringido por un elemento extraño a la voluntad del asegurado, como lo es el consentimiento del asegurador, lo cual puede llevar al menoscabo de las oportunidades de defensa cuando se está frente a términos perentorios e improrrogables, como son los de orden público que gobiernan los procesos judiciales y también la mayoría de actuaciones administrativas».
Culmina la impugnante solicitando casar la sentencia recurrida, y en su lugar, proferir decisión declarando la ineficacia de las disposiciones contractuales a que se hizo mención, y en coherencia con ello proceder al estudio de todas las súplicas, con base en el contenido real del negocio jurídico aseguraticio, ya que las peticiones siguientes en el orden de proposición, «penden de la suerte de las pretensiones que versan sobre la ineficacia en tanto son (…) eventuales consecuenciales».
CONSIDERACIONES
1. El cargo comporta el estudio del tema de la ineficacia de ciertas estipulaciones plasmadas en las «pólizas de los contratos de seguro» que fueron tema del litigio, al estimar que transgreden normas imperativas o de orden público.
2. Cabe acotar que el ad quem no hizo un análisis concreto de las circunstancias fácticas ni del aspecto jurídico del fenómeno de la «ineficacia» propuesta, puesto que al verificar que los hechos aducidos como constitutivos del siniestro, estaban comprendidos dentro de algunos de los motivos previstos en las «exclusiones», dispuso declarar probada la excepción que en ese sentido había sido alegada.
3. Acerca de la vía escogida para orientar el embate, esto es, la «violación directa de la ley sustancial», ha de precisarse que para su adecuado planteamiento se exige al impugnante respetar por completo las conclusiones del Tribunal derivadas del examen fáctico y probatorio, en tanto que la fundamentación debe dirigirse a demostrar que el juzgador aplicó al asunto, una disposición que no es pertinente, o que a pesar de ser la regulatoria del litigio, le atribuyó unos efectos diferentes de los que de ella dimanan, o los restringió de tal manera que distorsionó los alcances ideados por el legislador.
Acerca de tales exigencias, esta Corporación de manera reiterada y uniforme, según se percibe de lo argumentado en fallo CSJ SC, 16 may. 2011, rad.2000-09221-01, en el que expuso:
(…) se caracteriza, (…), porque el ‘juez quebranta derechamente la ley, esto es, que realiza un juicio reglamentario completamente equivocado y alejado de lo que las normas reconocen, mandan o prohíben, por cuanto esta clase de violación del ordenamiento jurídico ‘se da independientemente de todo yerro en la estimación de los hechos, o sea, sin consideración de la convicción que haya tenido en cuenta el sentenciador en su juicio’ (…). ‘Ciertamente, el ataque por este camino presupone que la censura acepta de manera plena y en su integridad la valoración probatoria realizada por el ad quem, y de la cual no se puede separar ni un ápice; (…). ‘(…), las acusaciones propuestas por la vía directa de la causal primera de casación se encuentran encaminadas a establecer que el sentenciador infringió una norma de derecho sustancial, sin que hayan mediado errores en la contemplación material de los hechos y pruebas, por lo que se trata de un reproche que se desarrolla en un campo estrictamente jurídico, cuya prosperidad depende de que el impugnador consiga demostrar la falta de aplicación de los preceptos llamados a gobernar el caso, la actuación de los que no resultan pertinentes, o la incorrecta interpretación de aquéllos (…). Sobre ese particular, de antiguo tiene dicho la Sala que, cuando es seleccionada la vía directa, (…) la actividad dialéctica del impugnador tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados, o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados; pero en todo caso con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas (…)’.
4. Lo anterior permite reflexionar, que a fin de habilitar el reproche por la señalada vía, se torna necesario que efectivamente el juzgador haya establecido expresamente la base fáctica y probatoria de la controversia, al igual que se hubiere realizado el proceso de adecuación normativa, porque de lo contrario no se posibilita el enjuiciamiento jurídico que comporta el recurso de casación en ese ámbito, por lo que los planteamientos de la censura simplemente tendrían la connotación de un alegato de instancia, en la medida que solo comportan el reclamo para dirimir el litigio acorde con la visión del casacionista, sin involucrar la confrontación de la labor de subsunción de los hechos en las respectivas disposiciones sustanciales.
Frente al caso en concreto, dadas las argumentaciones soporte de la decisión del juzgador de segundo grado, se verifica que la acusación cae en el vacío, ya que lo concerniente al fenómeno de la ineficacia de algunas de las cláusulas del contrato de seguro con base en el cual se reclama la indemnización, no fue materia de análisis en la sentencia atacada, pues a pesar de haber sido denegada su declaración o reconocimiento, al confirmar el fallo del a-quo desestimatoria de las súplicas principales y accesorias de los procesos acumulados, ello se produjo como consecuencia del acogimiento del medio enervante denominado «exclusiones», en virtud de que a las peticiones se les dio un tratamiento de subordinación especialmente frente a las que propugnaban por el reconocimiento del siniestro y el pago de la indemnización.
Si en esa interpretación fáctica que tácitamente orientó la decisión del Tribunal se pudo incurrir en dislate, no es el ataque por violación directa el adecuado para su enjuiciamiento, sino la vía indirecta, en cuanto permite cuestionar la errada valoración de la demanda o de los elementos de juicio con incidencia en la temática que debía ser resuelta.
Es evidente, que la impugnante al amparo de la senda escogida para apoyar el reproche, no puede enrostrarle al ad quem el que hubiere infringido la norma sustancial regulatoria de la problemática atinente a la ineficacia propuesta, toda vez que aquel no se ocupó de fijar o establecer la base fáctica sustento de la misma ni de desarrollar el proceso de adecuación normativa en los preceptos sustanciales regulatorios de dicho instituto jurídico, por lo que se torna imposible endilgarle que frente a la conclusión probatoria, hubiere aplicado desacertadamente las respectivas disposiciones sustanciales.
5. Ante las reseñadas circunstancias, queda truncado el éxito del aludido embate.
6. Cabe acotar, que no obstante la prosperidad del «cargo tercero», el fallo de remplazo se pospondrá, de conformidad con el inciso 2º del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, al presentarse la necesidad de decretar pruebas de oficio en razón a que se encuentra en trámite el recurso de apelación formulado frente al fallo de primera instancia emitido dentro de la acción popular en comento y de otro lado, al hallarse en curso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos administrativos proferidos por la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, con los que se concretó la revisión por inexactitud de la liquidación del impuesto de registro presentada por la Cámara de Comercio de Bogotá, respecto del período comprendido entre el 1º y el último de agosto de 2004, sin que se conozca la situación actual, requiriéndose conocer de ella dada la incidencia en el tema de la indemnización a que pudiera estar obligada a pagar la aseguradora.
7. Finalmente se determina, con fundamento en el último inciso del citado precepto, en armonía con el numeral 1º del 392 ibídem, modificado por el 19 de la Ley 1395 de 2010, que no se «condenará en costas» a la impugnante, al prosperar la acusación en la forma como se dilucidó anteriormente.
IV. DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero: Casar parcialmente la sentencia de 12 de noviembre de 2013 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de los procesos ordinarios acumulados, promovidos por la Cámara de Comercio de Bogotá contra QBE Seguros S.A., conforme lo expuesto en la parte considerativa con relación al cargo tercero.
Tercero: Decretar de oficio las siguientes pruebas:
a). Solicitar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera Subsección B, que en diez (10) días, informe el resultado que tuvo la apelación de la sentencia proferida por el Juzgado 3º Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera, dentro de la «acción popular» promovida por Rosa Elvira Viracachá Tunarosa y María Omaira Cely Vargas contra la Cámara de Comercio de Bogotá, rad. n°2006-00315-00 y de haberse emitido el respectivo fallo, remitir «copia autenticada» del mismo.
b). Requerir a la nombrada Corporación judicial – Sección Cuarta Subsección B, que en el término anteriormente señalado, comunique a la Corte el estado del proceso atinente a la «acción de nulidad y restablecimiento del derecho» impetrada por la Cámara de Comercio de Bogotá, rad. n° 2009-00069-01, y en el evento de haberse proferido sentencia, envíe «copia autenticada», incluida la de segunda instancia, de haberse dado ese trámite.
c). Secretaría libre los oficios correspondientes y la actora gestionará su entrega, como también el pago de las expensas para la expedición de las copias pedidas.
Cópiese y notifíquese
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
MARGARITA CABELLO BLANCO
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA