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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
Magistrado ponente
STC2823-2015
Radicación n.° 76001-22-03-000-2015-00013-01
(Aprobado en sesión de once de marzo de dos mil quince)
Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 27 de enero de 2015, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela promovida, mediante apoderada judicial, por Mayra Alejandra Lizarazo Fontal contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, a cuyo trámite fue vinculada la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud S.A. –SIPLAS S.A.
ANTECEDENTES
1. La actora reclama la protección de las prerrogativas esenciales al debido proceso, igualdad, trabajo y «acceso a los cargos y funciones públicas», presuntamente vulneradas por la autoridad accionada.
2. La accionante sustenta la queja constitucional, en síntesis, así:
2.1. Mediante Convocatoria 315 de 2013 la Comisión Nacional del Servicio Civil dio inicio al concurso-curso de méritos, abierto para proveer las 350 vacantes de Dragoneante en el Instituto Nacional y Carcelario INPEC, por lo que se inscribió para dicho empleo con código 4114, grado 11.
2.2. La Sociedad Interdisciplinaria para la Salud S.A. – Centro de Medicina Diagnóstica SIPLAS S.A. efectúo los exámenes médicos y publicó los resultados el 20 de octubre de 2014, en los que fue calificada como no apta por «escoliosis de 13 grados, trastorno de repolarización» (fl. 4, cdno. 1).
2.3. Como no estaba conforme con el aludido resultado, el 22 de octubre de 2014 fue atendida de manera particular en la I.P.S. Centro de Diagnóstico Médico CE-DI-MA en donde la valoró el médico general Carlos Fernando Castro, quien indicó que era una «paciente sana asintomática sin patología cardíaca» y que «en el eco se encontró trastorno repolarización el cual no tiene importancia en paciente aún si es joven y no tiene síntomas, es un hallazgo normal en paciente joven», así como el médico especialista en ortopedia y traumatología Flavio Hernán Jaramillo, quien después de tomarle la radiografía concluyó que tenía «alineación de columna adecuada sin limitación rx escoliosis menor de 10 grados» (fl. 4, cdno. 1).
2.4. Formuló la reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil el mismo 22 de octubre solicitando que le tomaran por segunda vez la radiografía para ser nuevamente analizada o en su defecto apreciaran la que ella aportaba. El 28 de octubre recibió la respuesta del abogado externo del Centro de Medicina Diagnóstico SIPLAS, la que estaba fechada de 26 de octubre y en la que le indicaron que para constatar el diagnóstico requería una nueva radiografía y un examen de cardiología, dándole plazo para ello hasta el 27 de octubre.
2.5. La referida determinación presentó irregularidades, puesto que la respuesta a la reclamación está fechada el 26 de octubre, le programan los exámenes el 27 y la notificaron el 28, es decir, cuando se había vencido el término otorgado; y si bien después de dirigirse a diferentes entes el mismo 28 de octubre le fue autorizada la práctica de los exámenes, ella no tenía la preparación previa que requería, pues hasta el médico radiólogo le dijo que por tal razón el resultado iba a salir mal.
2.6. Le realizaron el examen en forma inadecuada por lo que el resultado del segundo análisis fue «no apto por escoliosis de 14 grados», esto es, más alto que el primero por la falta de preparación. Presentó la respectiva reclamación a través de un derecho de petición el 10 de noviembre de 2014, sin embargo, el 15 de diciembre siguiente, de manera extemporánea, le dieron respuesta indicándole que como la nueva valoración arrojó una escoliosis de 14 grados y no aportó la valoración cardiológica solicitada, mantenía el concepto puesto que «la no aptitud del (sic) aspirante es incuestionable» (fl. 6, cdno. 1).
2.7. Se le impide continuar con el trámite en las mismas condiciones que los demás concursantes que pudieron practicarse un nuevo examen; todas las inconsistencias presentadas ameritan una investigación de fondo; y la nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz ni idónea «para la protección de los derechos fundamentales que normalmente se invocan en esa clase de demandas» (fl. 7, cdno. 1).
3. En respuesta a la demanda de tutela, la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud S.A. refirió que a través de la solicitud de protección constitucional se pretende contrariar las condiciones y requisitos establecidos en la Convocatoria 315 de 2013, por lo que la demandante cuenta con otros mecanismos de defensa; que en los concursos los aspirantes no tienen un derecho adquirido sino una expectativa; que cumplió con los lineamientos para efectuar el análisis médico; que el profesiograma y el perfil profesiográfico para el cargo de Dragoneante fue publicado con anterioridad al proceso de inscripción; que el resultado del primer examen que la accionante se practicó fue de escoliosis dorso lumbar de 13 grados y el segundo de 14 grados sin que aportara la valoración cardiológica solicitada, por lo que al encontrarse dentro de las inhabilidades el concepto de no apto se mantuvo; y que no ha vulnerado ninguna prerrogativa esencial.
La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló, en compendio, que la presente acción excepcional no es procedente para discutir las reglas de la Convocatoria 315 de 2013, esto es, el Acuerdo 502 de 2013, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, pues el juicio de legalidad se encuentra radicado en la jurisdicción Contenciosa Administrativa; que la gestora cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la calificación obtenida en la prueba de análisis de antecedentes; que los aspirantes al inscribirse en el concurso aceptaron todas las condiciones del mismo; que entre las inhabilidades médicas para dragoneante está la de escoliosis > a 10 grados; que la promotora fue atendida el 3 de octubre de 2014 en la IPS Unidad de Salud Ocupacional en donde fue emitido concepto de no apto por «escoliosis dorsolumbar de 13 grados en la lectura de los Rx de la columna dorso lumbar», motivo por el cual en la reclamación se solicitó una nueva radiografía de «columna dorso-lumbar en proyección AP con lectura de Coob. Además quedó no apto por resultado anormal en el electrocardiograma arritmia sinusal»; que en la valoración post reclamación presentó, para la realización del examen radiografía dorso lumbar en la aludida IPS, resultado de escoliosis de 14 grados y que no aportó la valoración por cardiología solicitada por lo que fue emitido concepto de no apta; y que las calidades exigidas eran de indispensable cumplimiento por todos y cada uno de los aspirantes que hicieron parte de la Convocatoria (fl. 66, cdno. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional negó el resguardo al considerar que no cumple con el requisito de la subsidiariedad, pues la promotora puede acudir a la jurisdicción Contencioso Administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir la legalidad de la decisión que la excluyó del concurso de méritos, pues ahí debe exponer su inconformidad con el diagnóstico de escoliosis mayor a 10 grados y solicitar la suspensión de los actos administrativos que ataca por esta vía; que tampoco es procedente el resguardo «en tanto no se ve la ocurrencia o amenaza de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales que se reclama, la aspiración de la tutelante al cargo público constituye una mera expectativa por lo que la exclusión de la Convocatoria no amenaza su subsistencia»; y que no se advierte la vulneración del derecho a la igualdad pues no demostró que la CNSC le haya dado un trato diferente a los otros aspirantes que se encuentran en las mismas circunstancias (fl. 76, cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
La accionante, a través de su apoderada judicial, impugnó el referido fallo reiterando los argumentos expuestos en su escrito inicial y agregando, en síntesis, que no le dieron la oportunidad de repetir el examen «con la debida antelación y preparación» como a otros aspirantes; y que allegaba un auto de la CNSC con el que se daba cumplimiento a un fallo de tutela formulado por un concursante porque las decisiones emitidas en el concurso son actos de trámite contra los que no proceden recurso de la vía gubernativa ni acciones contenciosas (fl. 82, cdno. 1).
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. En el presente caso, la actora acude a la tutela al considerar que fueron transgredidos sus derechos fundamentales con ocasión de su exclusión del concurso de méritos para el cargo de Dragoneante pues la entidad accionada consideró que no era apta conforme a los exámenes médicos a ella practicados.
3. De los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias, se anticipa la improcedencia del resguardo impetrado como quiera que la gestora cuenta con otros mecanismos de defensa para cuestionar su exclusión del concurso, lo que configura la causal de improcedencia contemplada en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en concordancia con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
En efecto, la peticionaria, siempre y cuando cumpla con los requisitos señalados para el efecto, puede acudir a la jurisdicción Contencioso-Administrativa, concretamente mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para discutir la legalidad de su exclusión del concurso, pues es en ese escenario en donde puede exponer sus reclamos frente al diagnóstico de escoliosis superior a 10 grados, allegar las pruebas que ahora pretende hacer valer y demostrar si está o no habilitada para desempeñar dicho empleo.
Sobre el particular:
En un caso en el que se atacó la exclusión a un concurso para dragoneantes del Inpec por la misma enfermedad, la Sala dijo
(…) el actor acude a la tutela al considerar que su exclusión del concurso de méritos para el cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, vulnera los derechos fundamentales invocados… De los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias y contrario a lo indicado por el juzgador constitucional de primer grado, se advierte que el amparo no es procedente, por cuanto, el actor cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para discutir la legalidad de la determinación que lo excluyó del concurso y la ratificación de la misma, pues es en ese escenario en donde puede exponer su inconformidad con el diagnóstico de “escoliosis > a 10”, allegar los medios demostrativos que aporta en este trámite y demostrar si ello lo inhabilita para desempeñar el empleo de dragoneante… Además, que en dicho proceso contencioso el gestor está facultado para solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que ataca por esta vía, conforme a lo dispuesto en el artículo 230 ibídem (CSJ sentencia de 17 de abril de 2013, exp. 00016-01).
(…)
5.3.- Las inhabilidades médicas contempladas para el cargo en mención no resultan desproporcionadas, ya que tienen relación directa con las funciones a realizar y forman parte de la convocatoria. Así lo consideró esta Sala en un caso parecido, en el que si bien se hizo mención al proceso de selección Nº. 132 de 2012, guarda simetría con este asunto al tratarse de la misma justificación (resolución 3168 de 2013).
(…) los requisitos de aptitud física contenidos en los anexos de la Convocatoria No. 132 de 2012 de la CNSC, no pueden ser juzgados de ‘desproporcionados’, habida cuenta que el INPEC mediante la resolución 00305 de 2012, luego de advertir que contó con el apoyo del Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y de la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar ‘los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia’ de esa entidad, resolvió adoptar como parte de la Convocatoria el Anexo No. 5 relativo a la ‘justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante’, documento con el que justificó, particularmente, que la ‘Escoliosis’ constituía una inhabilidad, dado que ‘[p]resenta restricción para la manipulación de cargas, bipedestación prolongada, marchas prolongadas, tienen limitación para realizar movimientos de flexo-extensión de la columna, el personal con esta patología no podrá realizar guardias en garitas, pabellones o patios ya que requieren mantener una postura más del 80 % de la jornada. En casos severos se requiere el uso de ortesis para mantener la postura limitando así la velocidad de reacción y la movilidad de la columna’” (Sentencia de 6 de marzo de 2013, exp. 00002-01) (CSJ STC233-2015, 23 en. 2015, rad. 2014-00174-01).
4. Es de destacar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y acierto, por lo que las controversias que ellos susciten deben ser expuestas ante la autoridad competente, escenario en el que es posible solicitar la suspensión provisional de dichos actos, conforme lo indicado en el numeral 3º del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, razón por la que no es de recibo el argumento de la promotora de que este mecanismo no es eficaz ni idóneo.
Al respecto, la Sala ha precisado que
‘por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contencioso Administrativos competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que, a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la administración y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho (…)’. Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará, (…) la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo (CSJ STC 9 dic. 2011, Rad. 00330-01, reiterada en la CSJ STC 13 jul. 2012, Rad. 00153-01).
5. Finalmente, no se observa vulnerado el derecho a la igualdad, pues no obra evidencia de que la autoridad convocada hubiese otorgado a la peticionaria un trato injustificadamente distinto respecto de otras personas que estuvieren en idéntica situación, y en esa medida no es viable la intervención del juez constitucional, máxime cuando la copia que aportó del auto mediante el que se da cumplimiento a otra acción de tutela emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil no es de asunto que guarde simetría con el de ahora pues corresponde a un tópico diferente a la existencia de una condición física prevista en el profesiograma.
Sobre el particular, la Sala ha precisado que:
‘cualquier decisión modificatoria de la situación actual de la accionante pondría en condiciones de desigualdad a los demás participantes del proceso de selección, atribución que por consiguiente sólo puede asumir la jurisdicción contencioso administrativa por ser la competente para decidir los conflictos que eventualmente podrían variar las reglas generales del concurso de marras (Sentencia 8 de abril de 2008, Exp. 00041-01)’ (CSJ STC 3 oct. 2012, rad. 00451-01).
6. Las anteriores razones se consideran suficientes para confirmar el fallo objeto de impugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ