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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
Magistrado ponente
STC5011-2015
Radicación n.° 05001-22-10-000-2015-00057-01
(Aprobado en sesión de veintidós de abril de dos mil quince)
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el 27 de febrero de 2015, por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro de la acción de tutela promovida por Wilson Esteban Delgado Garzón contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
ANTECEDENTES
1. El actor reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, libre desarrollo de la personalidad, trabajo, acceso al «desempeño de funciones y cargos públicos» y «participación y dignidad humana», presuntamente vulnerados por las entidades encausadas.
En consecuencia, solicita ordenar a los entes accionados que «ces[en] de manera inmediata la acción perturbadora al declarar[lo] no apto por bajo peso…para así continuar con el proceso de selección y lo incluyan en la lista de aspirantes admitidos a curso de complementación para hombres…» (fl. 35, cdno. 1).
2. Como fundamento de su pretensión expuso que se inscribió en la Convocatoria No. 315 de 2013 para el cargo denominado «dragoneante código 4114 grado 11». Añadió que superó las pruebas de aptitud, personalidad y análisis de antecedentes, razón por la que fue citado para la realización del respectivo examen médico.
Adujo que las entidades atacadas lo declararon no apto para desempeñar el empleo aludido por «proteinuria y bajo peso». Adicionó que formuló reclamación frente a dichas conclusiones obteniendo respuesta favorable, pues le ordenaron nuevos estudios médicos, cuyo resultado arrojaron que no padecía de «proteinuria», no obstante, fue excluido de la competencia por tener «bajo peso».
Refirió que prestó el servicio militar obligatorio en el INPEC y desempeñaba las mismas funciones de un dragoneante, razón por la que su exclusión por peso bajo vulnera las garantías deprecadas.
LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS
1. La CNSC (fls. 33 a 41, cdno. 1), solicitó que la acción de tutela fuera declarada improcedente porque, en síntesis, su promotor «pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección Convocatoria 315 de 2013, esto es el Acuerdo 502 de 2013, acto administrativo que (…) es de carácter general, impersonal y abstracto», el cual debe ser atacado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Agregó que el participante desde el momento en que decidió inscribirse en la convocatoria era conocedor de sus reglas, en las que quedó consignado que debía permitir la práctica de un examen médico en el que serían tenidas en cuenta las inhabilidades establecidas en la Resolución No. 003168 de 2013, dentro de las cuales fue contemplada el tener un Índice de Masa Corporal inferior a 18.4, lo cual constituía causal suficiente para declararlo no apto y disponer su exclusión del proceso, tal y como ocurrió al detectar que el suyo era de 16.35, motivo por el cual consideró que la alegada vulneración de garantías fundamentales es inexistente.
2. El INPEC deprecó el despacho adverso del resguardo por falta de legitimación en la causa por pasiva frente a esa entidad, toda vez que el examen médico, la calificación de no aptitud y la resolución de la reclamación frente a esa determinación son actos que corresponden a la IPS contratada por la CNSC para tal fin y no al INPEC, siendo evidente que ese instituto «no ha violado, no está violando ni amenaza violar los derechos fundamentales mencionados en el escrito de tutela» (fl. 76, cdno. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional denegó la solicitud de resguardo con sustento en que:
…se encuentra dirigida contra un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, esto es el Acuerdo No. 502 del 19 de diciembre de 2013, por medio del cual se definió la metodología para la evaluación y calificación de todos los aspirantes, por lo que se concluye claramente su improcedencia, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991…
…Asimismo y en segundo lugar, la acción también se encuentra dirigida a controvertir el acto administrativo, que se encuentra en firme y que definió el tema de la condición física del accionante, declarándolo no apto, cuestión que tampoco es de competencia del juez constitucional en el ámbito de la acción de tutela, por ser, naturalmente, competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo…(fls. 113 a 120, cdno. 1).
El accionante impugnó el referido fallo reiterando los argumentos que expuso en la solicitud de amparo (fls. 124 a 132, cdno. 1).
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
Jurisprudencialmente se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. En el presente caso el actor acude a la tutela al considerar que su exclusión del concurso de méritos para el cargo de Dragoneante en el INPEC, al haber sido declarado no apto por tener un índice de masa corporal inferior a 18.4, vulnera sus derechos fundamentales.
De los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias encuentra la Sala que en el concurso el promotor fue declarado no apto por «IMC Bajo (16.35) [y] Proteinuria» (fl. 105 cdno. 1), resultado confirmado en la repuesta técnica médica (fl. 106 cdno. 1) y, por consiguiente, descartado del proceso de selección de conformidad con las inhabilidades contempladas en la Resolución No. 3168 de 2013 y sus anexos.
3. Bajo ese entendido, se observa que la petición de amparo no tiene vocación de prosperidad, ya que, si bien la Corte la puntualizado que la tutela es procedente en los asuntos en que «la discriminación [del participante en el concurso] deriva de considerar como relevantes, sin serlo, factores tales como la estatura y el peso aisladamente considerados» (CSJ STC, 20 mar. 2013, rad. 2012-00584-01), lo cierto es que en el presente caso el actor fue excluido del concurso tras considerársele no apto porque, además de presentar un índice de masa corporal bajo, padece de «proteinuria», tal y como se constata en los documentos obrantes a folios 105 y 106 del cuaderno del Tribunal.
Sobre esta última patología, es de advertirse que en el pasado concurso para proveer empleos de dragoneantes en el INPEC, la Sala consideró que,
…los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados, absurdos o arbitrarios, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros/ARP para elaborar ‘los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia’, decidió acoger como parte del concurso el anexo cinco, relativo a la ‘justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante’, donde se encuentra consagrada la ‘proteinuria positiva’, expresando que la misma ‘no es una enfermedad en sí misma sino un indicador precoz de enfermedad renal o sistémica (…) está definida por la presencia de proteínas en la orina. En los adultos se refiere a una excreción urinaria de estas superior a 150 mg en 24 horas. Se ha utilizado como un marcador de lesión renal, constituyéndose en uno de los datos más importantes para el nefrólogo. Sin embargo, patologías tan comunes como la hipertensión arterial y la diabetes mellitus frecuentemente manifiestan sus afecciones renales con la presencia de proteinuria, convirtiéndose ahora en un marcador de enfermedades sistémicas y no solo renales (…) se tendrá en cuenta la evolución de la enfermedad donde se presentan requerimientos especiales nutricionales como parte del tratamiento como lo es la dieta hiposódica, hipoproteica. Adicionalmente la presencia de edema de miembros inferiores en casos avanzados que dificultaría el uso del calzado tipo bota exigido como parte del uniforme y el hecho que la exigencia física importante inherente a varios de los cargos, se vería limitada por la depleción proteica en sangre secundaria a proteinuria importante’ (…).
De ello se desprende que la citada dolencia sí se encuentra justificada como inhabilidad para el desempeño del cargo al que aspiró el peticionario… (Subraya la Corte, CSJ STC, 12 mar. 2013, rad. 2013-00005-01).
4. Así las cosas, la Sala considera que el presente reclamo resulta improcedente, como quiera que el gestor aún cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa con el fin de procurar la defensa de sus garantías. Obsérvese que Wilson Esteban Delgado Garzón tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues es en ese escenario en donde puede exponer sus inconformidades con el diagnóstico de «proteinuria», allegar los medios de prueba que aportó en este trámite, y demostrar si ello lo inhabilita para desempeñar el empleo de dragoneante.
Sobre el particular, la Sala ha indicado que:
(…) el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley. Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada. Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual (…) (CSJ STC, 25 mar. 2010, rad. 2010-00003-01; reiterada, entre otras, el 3 jul. 2012, rad. 2012-00135-01; y 18 dic. 2012, rad. 2012-00041-01).
….en una resolución que expone los motivos para catalogar la [proteinuria positiva] como obstáculo para el desempeño del empleo objeto de oferta, y ésta tiene carácter vinculante en virtud a la presunción de legalidad que lo reviste hasta tanto la autoridad judicial competente no disponga otra cosa, será ese funcionario quien establezca el real alcance del ‘profesiograma’ frente al caso planteado en esta tramitación constitucional… (CSJ STC, 25 feb. 2013, rad. 2013-00004-01).
5. Es de destacar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y acierto, por lo que las controversias que ellos susciten deben ser expuestas ante la autoridad competente, escenario en el que es posible solicitar la suspensión provisional de dichos actos, conforme lo indicado en el numeral 3º del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-.
Al respecto, la Sala ha precisado que
…por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contencioso Administrativos competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que, a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la administración y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho (…)’. Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará, (…) la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo (CSJ STC 9 dic. 2011, Rad. 00330-01, reiterada en la CSJ STC 13 jul. 2012, Rad. 00153-01).
6. Lo considerado impone confirmar el fallo constitucional de primera instancia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
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