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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
Magistrado ponente
STC6201-2015
Radicación nº. 11001-22-03-000-2015-00890-01
(Aprobado en sesión de veinte de mayo de dos mil quince).
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015).
I.- ANTECEDENTES
1.- Obrando por intermedio de apoderado, la promotora alega la vulneración de los derechos, suyos y de su esposo, a la vida, salud, dignidad humana, seguridad social, petición, y los de las personas de la tercera edad y con disminuciones físicas.
2.- Señala que la accionada les está quebrantando dichas prerrogativas al no brindarles asistencia completa, específicamente en virtud del Alzheimer que padece su cónyuge.
3.- Sustenta la queja en los siguientes supuestos fácticos (folios 48 a 50).
3.1.- Que están casados hace más de 55 años.
3.2.- Que Luis Alfredo Ortega Caro fue pensionado a comienzos de los años ochenta, al completar el tiempo de servicio como conductor del Ejército Nacional, y actualmente percibe una mesada de novecientos ochenta y siete mil pesos ($987.000), que es el único sustento del hogar.
3.3.- Que en junio 2010 a éste le fue diagnosticada la referida alteración neurodegenerativa. El tratamiento ha consistido, básicamente, en el suministro de «akatinol de 20 miligramos».
3.4.- Que el pasado 28 de enero pidieron su ingreso al programa de atención médica domiciliaria.
3.5.- Que posteriormente solicitaron citas de neurología, para tener acceso al medicamento que debe ser formulado periódicamente (17 mar. 2015).
3.6.- Que, dado el precario estado de salud de su consorte y la avanzada edad de los dos, a él lo ingresaron a un geriátrico, pues, ya no puede seguir cuidándolo.
3.7.- Que debido a las dificultades para obtener la droga, y al no contar con terapias físicas, en los últimos meses ha estado prácticamente postrado y «casi invalido», lo que de contragolpe le genera intenso sufrimiento emocional a ella.
3.8.- Que piensan trasladarse a la capital del Tolima, donde vive la única de las hijas que los puede asistir.
4.- Pide, en suma, un tratamiento integral para ambos, incluyendo, para el paciente, exámenes, cama hospitalaria, pañales, «kit protector de paños húmedos», cuidado veinticuatro horas, citas médicas con transporte o domiciliarias, silla de ruedas, «silla pato» y medicamentos (folios 50 y 51).
II.- RESPUESTA DE LOS INTERVINIENTES
Las involucradas guardaron silencio.
III.- FALLO DEL TRIBUNAL
Otorgó el amparo parcialmente respecto de Luis Alfredo Ortega Caro, disponiendo la entrega de los remedios prescritos, cuya provisión aparece pendiente, y que le proporcionen toda la atención «que deba prestársele relacionada exclusivamente con la patología denominada ‘enfermedad demencial tipo Alzheimer»; denegó lo demás porque no existe autorización del profesional a cargo y, como no cuenta con bases científicas para ello, el operador jurídico no es apto para determinar qué es lo indicado; tampoco dispensó el resguardo para María Cecilia Moreno de Ortega, al no haber prueba de su afectación.
IV.- IMPUGNACIÓN
La interpuso la interesada, afirmando que la orden resulta «etérea, difusa y sobre todo absolutamente inoperante», toda vez que en la parte motiva excluyó cada uno de los paliativos requeridos por el enfermo, y así quedó reducida a los fármacos, lo que es inoficioso debido a que ya los recibe en virtud de la exigencia elevada con ese fin. Además, la vaguedad redundará en engorrosos desacatos, habida cuenta la desidia de la entidad, pues, si no participó en este trámite, no hay posibilidad de que cumpla voluntariamente. Por tanto, es indispensable concretar en qué consiste la asistencia que debe facilitarse.
Así mismo, «basta jurisprudencia» (sic) se ha ocupado del Alzheimer, detallando que algunos artículos, entre ellos los pretendidos, no necesitan receta. Adicionalmente, los especialistas de la encartada ni siquiera revisan personalmente al afectado y, aún más por el carácter castrense de la institución, no tienen autonomía suficiente para diseñar planes de manejo costosos, pese al deterioro progresivo, por lo que ya no puede seguir asumiéndose que presenta un nivel ‘moderado’.
Hace especial énfasis en la petición de una enfermera las veinticuatro horas, «aún a costa de las restantes», porque esto permitiría volver a tener al padre en el hogar, lo que redundará en una mejor calidad de vida para él y sus allegados. Y aunque compraron la «silla pato», siguen necesitando los pañales y demás elementos de aseo. Finalmente, ella ha tenido un constante «deterioro nervioso», de ahí la urgencia de su valoración neurológica.
V.- CONSIDERACIONES
1.- Corresponde dilucidar si la salvaguarda constitucional otorgada debió comprender específicamente la orden de entregar todos los implementos sanitarios requeridos para el cuidado del enfermo, así como la cama hospitalaria, la silla de ruedas, la asistencia permanente de enfermería y los procedimientos diagnósticos implorados por la accionante para ambos.
2.- La Corte es competente para conocer esta segunda instancia, en razón a que el Tribunal estaba facultado para rituar y decidir la primera por la naturaleza de la Dirección de Sanidad Militar, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000.
3.- La tutela se consagró en la Constitución Política para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando sean ignorados, violados o amenazados por las autoridades públicas o por particulares, salvo que su titular tenga o haya tenido la posibilidad de hacerlos prevalecer a través de otros mecanismos y siempre que se proponga oportunamente.
4.- Para el análisis que se realiza, está acreditado lo siguiente:
4.1.- Que Luis Alfredo Ortega Caro tiene ochenta y un (81) años de edad y está afiliado como pensionado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares desde 1981 (folio 2).
4.2.- María Cecilia Moreno de Ortega también tiene ochenta y un (81) años y está vinculada al mismo servicio asistencial desde 1998, como beneficiaria de Ortega Caro (folio 4).
4.3.- Que para el año 2011 aquél recibía una mesada de ochocientos cuarenta y dos mil veinticinco pesos ($842.025), es decir, una y media veces (1,5) el salario mínimo entonces vigente (folios 7).
4.4.- Que la quejosa afirmó que dicha asignación es el único ingreso del grupo familiar (folio 48).
4.5.- Que Ortega Caro viene siendo tratado de una demencia tipo Alzheimer, desde julio de 2011, con Memantina de 20 miligramos, fármaco que recibe previa orden médica (folios 27 y 35).
4.6.- Que «funcionalmente reporta pérdida significativa de su autonomía (…) negligencia personal, apatía» (folio 15) y su deterioro cognitivo recientemente fue calificado de «grado moderado» (27 ene. 2015), folio 41.
5.- Se adicionará el fallo del Tribunal por los motivos que pasan a mencionarse:
5.1.- La legitimación de la agente oficiosa no merece reparo, pues, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 1306 de 2009, «(t)oda persona está facultada para solicitar directamente o por intermedio de los defensores de familia o del Ministerio Público, cualquier medida judicial tendiente a favorecer la condición personal del que sufre discapacidad mental».
Así, está comprobado que la actora informó estar casada con Luis Alfredo Ortega Caro y que es su beneficiaria en el subsistema militar de seguridad social, además, éste, por su condición de salud, no puede comparecer por sí mismo, ya que le diagnosticaron «deterioro neurodegenerativo moderado», situaciones que a la luz del artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 permiten «agenciar sus derechos».
En casos afines, la Corte ha admitido la representación de quien no puede atender su propia defensa, porque,
«Para desplegar la agencia oficiosa, se deben acreditar (…) las circunstancias físicas o mentales que le impiden acudir directamente al titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, de conformidad con lo preceptuado en el inciso segundo de la regla 10 del Decreto 2591 de 1991» (CSJ STC, 18 dic. 2014, rad. 00392-01, STC17291-2014 y STC2264-2015, 5 mar., rad. 2014-00189-01).
5.2.- En la actualidad nadie discute que la salud es en sí misma una garantía esencial y que, por esa razón, debe auxiliarse sin reparar en su conexidad con otras, aspecto sobre el cual esta Sala ha sostenido que
«(…) no puede entenderse en forma restringida, como otrora acontecía, es decir, que sólo era susceptible su resguardo constitucional por conexidad con los derechos fundamentales a la vida, la integridad personal o la dignidad humana… pues actualmente se concibe como derecho fundamental autónomo» (CSJ STC 25 may 2011, rad. 00175-01, STC 22 oct 2013, rad. 00379-01 y STC8539-2014).
5.3.- También es conocido que las personas de la tercera edad son merecedoras de una protección especial, o si se quiere más amplia, trato preferente que también cabe prodigar a quienes soporten una discapacidad, bien sea física, mental o sensorial. De ahí que aquí existan suficientes matices para convenir que el estudio debe plantearse desde una perspectiva que favorezca los derechos de los esposos Ortega Moreno, comoquiera que ambos rebasan la expectativa de vida, pues, los dos tienen ochenta y un (81) años de edad, y el marido, como viene de verse, enfrenta una afección cognitiva.
Sobre el particular, la Corte Constitucional explicó, en un caso que guarda simetría con éste, que
«(…) cuando el amparo solicitado en la acción de tutela recae sobre un adulto mayor, que además se encuentra en condición de discapacidad, el juez debe tener en cuenta esa doble situación de vulnerabilidad, a partir de la cual el examen de la afectación de sus derechos fundamentales tiene que realizarse bajo una óptica de especial protección, pues se trata de personas que no pueden procurarse unas condiciones de vida adecuadas por sí mismas» (sentencia T- 342-2014).
5.4.- Bajo ese norte, aunque no está demostrado que los pañales, pañuelos húmedos y guantes fueron recetados por el profesional tratante, lo que en principio llevaría a la conclusión de que su entrega no puede disponerse por esta senda, la realidad es que dichos implementos tienen una profunda conexión con la dignidad humana, puesto que su carencia supondría una disminución en las condiciones de vida del paciente que toca directamente con la salubridad y el decoro, no sólo de él sino de sus cuidadores, motivo por el cual la jurisprudencia viene entendiendo que, en general, no requieren fórmula médica para poder contar con la ayuda del juez constitucional.
En efecto, la Corporación ha manifestado puntualmente frente a la dispensación de insumos de higiene personal que,
“[a]unque no obra en el expediente una prescripción de pañales desechables emanada del especialista tratante, de las copias allegadas puede establecerse que la interesada los requiere, dado que no controla esfínteres ni pude valerse por sí misma; empero, aquellos le fueron negados por la Dirección de Sanidad del Ejército, ente responsable de prestarle los servicios de salud de manera integral.
Con una orientación semejante la Corte Constitucional ha expresado que
«En el asunto objeto de estudio, si bien no figura orden médica proferida ya sea por el galeno tratante, por otro adscrito a la empresa demandada o por uno externo, mediante la cual se hayan prescrito los pañales desechables requeridos por la parte actora, ello no impide que, por la condición de sujeto de especial protección del señor Duque Jaramillo, se asuma que, al venir utilizando dicho implemento desde hace aproximadamente 4 años y no hallarse demostrada la capacidad económica propia ni familiar para erogar su valor, se ordene la provisión y, así, hacer más llevaderas sus afecciones.
En este orden de ideas, respecto a los pañales, pañitos húmedos, suplemento alimenticio líquido y las cremas antipañalitis e hidratante, si bien tampoco figura orden médica expedida por el galeno tratante u otro, mediante la cual se le hayan recetado los elementos pedidos, ello no impide que, por la condición de sujeto de especial protección (longevo postrado en una cama) del señor José Fernando Morales Marín, se infiera como imperiosa la concesión del amparo, a partir de lo que se verifica en la historia clínica (fs. 7 a 12 ib.).
En torno a la capacidad financiera, reitérase que la familia tiene la obligación económica, moral y afectiva de suplir lo necesario, pero es indispensable percibir ayuda, ante la afirmada y no refutada insuficiencia de medios propios para solventar todo lo necesitado. La hija del paciente indicó que su situación económica ‘ya no es suficiente para seguir atendiendo las necesidad básicas que él requiere en su condición de discapacidad’» (Sentencia T-160 de 2014).
De esta forma, como el afectado «funcionalmente reporta pérdida significativa de su autonomía» y se manifestó, sin que fuera controvertido, que la mesada pensional, equivalente a apenas una y media veces el salario mínimo, es el único ingreso que percibe la pareja de ancianos, están dados los presupuestos para extender el auxilio también respecto del suministro de esos artículos de aseo, desde luego según la dosificación que los galenos conceptúen pertinente, y aun a riesgo de que no estén dentro del catálogo de coberturas de la entidad encartada, porque esta no es una razón válida para rehusarse a suministrarlos.
“Sobre el punto, en un caso similar, la Sala aseguró que ‘no es admisible el sustento de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares para negarse a entregar los elementos (…) por cuanto estos ayudan a alivianar el estado crítico en la salud del enfermo, y tienen como propósito hacerle menos gravosa su situación y procurarle una mejor calidad de vida, ya que no puede valerse por sus propios medios… Ahora bien, si los pañales solicitados no están previstos dentro de las prestaciones que la entidad debe suministrar a los beneficiarios del servicio que presta… tal circunstancia no constituye obstáculo para proporcionarlos al usuario, habida cuenta que se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para acceder a la entrega o autorización de los procedimientos, intervenciones medicinas y elementos suprimidos de los planes obligatorios de salud» (CSJ STC 17 may 2012, rad. 00124-01; 19 abr 2013, rad. 00365-01 y STC 3 jul 2013, rad. 00839-01).
Conviene advertir, en todo caso, que los costos en que incurra la accionada mientras perdura la medida no pueden recobrársele al Fosyga, puesto que este fondo es una cuenta especial del Ministerio de Salud y Protección Social que administra exclusivamente recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuya financiación está al margen del subsistema de sanidad militar.
En cuanto al tema esta Corporación ha dicho consistentemente que
«la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es un organismo que pertenece al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, regulado por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, mientras que el Fondo de Solidaridad y Garantía fue creado por la Ley 100 de 1993 (arts. 218 y ss.) como una cuenta especial adscrita al Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, cuya función principal es la de administrar y distribuir entre los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 155) los recursos destinados, entre otras, a la subcuenta de solidaridad del régimen de subsidios en salud, de manera que no siendo aplicable esta ley a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por disposición expresa de su artículo 279, lo mismo debe acontecer con la normatividad reguladora del FOSYGA, por la potísima razón de que su sistema de salud está regido por un régimen especial, dentro del cual no figura precepto alguno que autorice el recobro a esa cuenta del medicamento entregado por la entidad accionada» (CSJ STC de 17 abr. 2012, rad. 2012-00007-01, criterio reiterado en STC de 5 feb. 2013, rad. 2012-00545-01).
5.5.- En lo restante se confirmará la negativa del Tribunal, por cuanto en el escrito introductor se informó que Ortega Caro está internado en un hogar geriátrico, y en el corto plazo irá junto con su cónyuge al cuidado de una hija, así que por lo pronto no le es indispensable contar con enfermería veinticuatro horas, ni cama hospitalaria. Y más aún, nada refleja que esos servicios, así como la silla de ruedas y el transporte para las citas, o las consultas domiciliarias, sean imprescindibles.
En un asunto similar, la Sala enseñó que,
«No se accederá a los pedimentos referentes a enfermería domiciliaria permanente y la entrega de la cama hospitalaria, pues no obra prueba dentro del expediente que infiera la exigencia de contar con tal atención por su personal médico o científico» (STC 13 mar. 2013, rad. 2012-00379-01).
Y frente al traslado del enfermo o del especialista que debe atenderlo, dijo la Corte Constitucional que sólo procede cargarlo a cuenta de la institución de salud en circunstancias excepcionales, cuando la precariedad física y, sobre todo, económica sean manifiestas, lo que no ocurre en este asunto, puesto que, en general, esa obligación le «corresponde en primer término al usuario o en virtud del principio constitucional de solidaridad a sus familiares» (sentencia T-395 de 2014)
Así mismo, en la censura se destacó que ya le compraron la «silla pato» y que, en virtud del derecho de petición incoado, ya está recibiendo otra vez la medicina, lo que quiere decir que la atención a través de especialista fue restaurada. Por ende, nada cabe mandar acerca del susodicho utensilio, ni en cuanto a las valoraciones clínicas.
De hecho, el plenario no muestra que al afectado le hayan negado las valoraciones, sino que, por el contrario, no acudía a las citas de control, pues sólo iban sus hijas, seguramente en busca de la receta. En las actas del dispensario consta, precisamente, que los exámenes neurológicos fueron omitidos por la inasistencia del paciente (folios 33 a 37). No hay manera, entonces, de ordenar la prestación de un servicio que ha estado al alcance del interesado.
En el mismo sentido, no hay certeza de que María Cecilia Moreno de Ortega le hubiere solicitado a la enjuiciada la práctica de las evaluaciones que por esta vía reclama, y tampoco la hay de que las necesite con apremio, por lo que no existe ninguna razón para que no surta el conducto regular y de esa forma, si los galenos lo consideran adecuado, le realicen las valoraciones que persigue obtener por este camino. De ahí que deba desestimarse el resguardo al diagnóstico.
6.- En suma, el proveído fustigado será complementado en la forma advertida, respecto de los insumos sanitarios, manteniéndose en todo lo demás.
VI.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la providencia impugnada y la ADICIONA en el sentido de ordenarle a la Dirección de Sanidad del Ejército, en cabeza de su Director, Carlos Arturo Franco Corrales, o quien haga sus veces, que le suministren a Luis Alfredo Ortega Caro los pañales, pañuelos húmedos y guantes que requiera, en la cantidad y con la periodicidad que dictamine el médico tratante, para lo cual se deberá coordinar su valoración por parte del especialista dentro de los tres días siguientes a la notificación que de este fallo reciba.
El juez de conocimiento velará por el cumplimiento de lo aquí ordenado, para lo cual adoptará las medidas de rigor legal.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ