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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
Magistrado ponente
STC9522-2015
Radicación nº 76001-22-21-000-2015-00079-01
(Aprobado en sesión de veintidós de julio de dos mil quince)
Bogotá D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación del fallo de 24 de junio de 2015, proferido por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó la tutela de Juan Carlos García Castañeda frente al Ministerio de Defensa y la Armada Nacional.
I.- ANTECEDENTES
1.- Obrando directamente, el promotor sostiene que le están siendo conculcados los derechos al debido proceso administrativo y petición.
2.- Señala como contraria a sus garantías la negativa de los convocados de desacuartelarlo al cumplir doce meses de servicio militar obligatorio.
3.- Sustenta el libelo en los supuestos fácticos que pasan a resumirse (folios 1 y 2):
3.1.- Que se graduó como bachiller en el Centro Docente para Adultos-EDIMA (diciembre 18 de 2011).
3.3.- Que por su condición académica debió permanecer allí durante un año (Ley 48 de 1993), pero esa institución le exige el doble de tiempo.
3.4.- Que su propósito es adelantar estudios superiores.
4.- Pide, en consecuencia, cambiar la modalidad en que ingresó a las Fuerzas Armadas y permitirle abandonar las filas (folio 2).
II.- RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS
El Director de Incorporación Naval dijo que el gestor no ha radicado ningún escrito; que se presentó de manera voluntaria como «Infante de Marina Regular» y que firmó un acta de compromiso aceptando el plazo fijado en dieciocho meses (folios 31 a 37).
El Comandante de Infantería de Marina se opuso al auxilio porque respetó el procedimiento y añadió que si la intención del quejoso era acceder al beneficio en mención debió inscribirse en la Policía o en el Ejército Nacional (folios 47 a 51).
El Ministerio de Defensa guardó silencio.
III.- FALLO DEL TRIBUNAL
Desestimó la salvaguarda porque el demandante no reclamó previamente a los querellados, por lo que no es dable invocar una falta de pronunciamiento a una petición que no ha formulado (folios 67 a 71).
IV.- IMPUGNACIÓN
El afectado reiteró que ya cumplió con su deber legal y que la Corte Constitucional en sentencia T-774 de 2013, reconoce una modalidad especial y distinta para los bachilleres (folios 89 a 92).
V.- CONSIDERACIONES
1.- El debate se centra en establecer si los accionados quebrantaron las prerrogativas denunciadas al no desacuartelar al interesado una vez cumplió un año de prestación de servicio militar en la Armada Nacional, pese a que no hizo solicitud previa.
2.- De conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, la Corte es competente para conocer la alzada de la referencia, porque las entidades involucradas son del orden nacional y pertenecen al nivel central.
3.- Este mecanismo se encuentra consagrado en la Carta Política para proteger de forma inmediata y efectiva los derechos esenciales de las personas, cuando fueren violados o seriamente amenazados, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlos prevalecer por otro camino legal.
4.- Aparece acreditado, con incidencia en el asunto:
4.1.- Que Juan Carlos García Castañeda se graduó como bachiller académico del Centro Docente Para Adultos-EDIMA (diciembre 18 de 2011), folios 5 y 6.
4.2.- Que el memorialista inició su «servicio militar obligatorio» en la Armada Nacional como «Infante de Marina Regular» (mayo 1º de 2014),folios 1, 31 a 3.
4.3.- Que firmó un acta de compromiso en la que aceptó su vinculación voluntaria por dieciocho meses (folio 32).
4.4.- Que el militar ya cumplió un año en las filas.
5.- Se revocará la decisión apelada, por lo siguiente:
5.1. – En asuntos similares esta Sala venía exigiendo que el interesado pidiera su desacuartelamiento ante la autoridad causante del supuesto agravio, como requisito para analizar el auxilio. Muestra de ello son, entre otros, los pronunciamientos de 13 de febrero de 2013, exp. 00193-01 y STC10933 de 15 de agosto de 2014 en los que se dijo
(…) acertó el Tribunal al denegar el resguardo, porque dentro del plenario no se observa que el actor hubiese acudido al accionado‘…en las copias allegadas con esta acción no se encuentra ninguna prueba distinta de la afirmación de la demandante que indique a la Sala que la petente haya elevado ante el accionado petición en el sentido pretendido y que ahora alega por esta vía subsidiaria, que permita endilgar a la entidad demandada una acción u omisión vulneratoria de los derechos que reclama… Expone la peticionaria unos hechos huérfanos de toda prueba, sobre los que no se concede el amparo…, es decir, la interesada accionó en tutela, sin haber hecho ninguna gestión ante la entidad demandada y ciertamente que la falta de petición directa ante ésta no le ha permitido pronunciarse concretamente sobre el asunto por cuya defensa se propende…’ (sentencia de 5 de marzo de 2008, exp. 00028-01, reiterada el 9 de noviembre de 2011, exp. 00403-01).
Sin embargo, dicho criterio varió cuando se indicó que la falta de reclamo previo no era suficiente para negar la protección, dado que los organismos castrenses conocen el problema aducido como mínimo, desde la admisión del libelo, y pueden desplegar acciones para solucionarlo; así lo expuso la Corte
(…) para la Sala no resulta admisible condicionar la efectividad de los derechos fundamentales del conscripto a la solicitud previa del desacuartelamiento, porque las autoridades castrenses tuvieron oportunidad de enterarse de su especial condición, como mínimo, desde la interposición de la presente queja constitucional (hace más de dos meses) y aun así, su respuesta se limitó a señalar que el actor no elevó solicitud previa a esa institución… Además, si bien el tutelante no acreditó haber presentado solicitud alguna a las accionadas, es lo cierto que nada obsta para acudir directamente al amparo constitucional, pues debe recordarse que en asuntos como el aquí planteado están involucrados derechos fundamentales (CSJ STC6546 de 28 de mayo de 2015).
Dicho argumento guarda consonancia con la sentencia T-116 de 2015 de la Corte Constitucional que dijo
(…) en el caso concreto no hay evidencia de la presentación de la solicitud de desacuartelamiento por parte del joven…sin embargo, tampoco existen pruebas de que la entidad accionada iniciara la verificación de la situación del actor como consecuencia de la presentación de la acción de tutela y del conocimiento de los documentos aportados para sustentar la solicitud de amparo… En consecuencia debe este Tribunal analizar las pruebas en su conjunto y proteger los derechos del accionante… teniendo en cuenta que, si bien no existe prueba escrita de la solicitud de desacuartelamiento y el Ejército refiere no haber recibido dicho requerimiento, el actor manifiesta haberlo presentado en forma verbal y dicha afirmación no fue desvirtuada por el Distrito Militar No. 21 de la ciudad de Ipiales, entidad que tampoco demostró haber adelantado alguna acción al conocer la calidad del accionante por medio de los documentos adjuntados a la presente acción de tutela.
En esta medida se da por superada la circunstancia tenida en cuenta por el Tribunal para no estudiar el caso de fondo.
5.2.- El artículo 13 de la Ley 48 de 1993 establece como plazos para la prestación del servicio militar obligatorio los siguientes «a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses…b. Como soldado bachiller, durante 12 meses…c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses…d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses» (resalta la Sala).
El inconforme se apoya en su calidad de «bachiller» para exigir un cambio en la forma de incorporación a la Armada Nacional, empero, tal organismo manifestó en su informe que la afiliación fue voluntaria, y por lo tanto es inmodificable, lo que implica permanecer por más tiempo del que la ley le impone.
Dicha negativa vulnera las garantías de García Castañeda, ya que «las entidades accionadas no pueden obligar al conscripto a prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, cuando éste se retracta del compromiso de cumplirlo en otra modalidad más gravosa» (CSJ STC, 11 de octubre de 2012, Rad. 2012-00375-01, reiterada en STC5494 de mayo 6 de 2014).
En relación con el tema, la Sala expuso
(…) esta Sala invariablemente ha sostenido que tratándose de jóvenes incorporados para la prestación del servicio militar obligatorio, corresponde a la entidad efectuar la vinculación en la modalidad pertinente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993…Inclusive, la accionada tiene la obligación de aceptar la retractación en los eventos en los cuales, como el presente, el promotor se enlistó voluntariamente como auxiliar regular pero en el transcurso del cumplimiento del deber constitucional, decide pasar a ser auxiliar bachiller, por cumplir con los requisitos exigidos para ello…Esta Corporación, al pronunciarse sobre un asunto de similares contornos, precisó: la Corte comparte el criterio de que las entidades accionadas no pueden obligar al conscripto a prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, cuando éste se retracta del compromiso de cumplirlo en otra modalidad más gravosa, como aconteció en este asunto, pues, de una parte, así como su prolongación requirió de su consentimiento informado y libre, la misma regla debe aplicarse en caso de arrepentimiento, sin que ello implique la desinstitucionalización de los fines que persigue la fuerza pública; de otra, que la inconformidad por el cambio de modalidad fue puesta en conocimiento de las autoridades castrenses […]; por último, que siendo la ley la que prevé el tiempo que debe prestar el conscripto bachiller , no le es dable alterarlo a las autoridades encartadas de manera unilateral y, si éste renuncia a las prerrogativas que le ofrece dicha modalidad, de la misma manera puede recuperar esos privilegios (…)”… Por último, se señala que corresponde a la Dirección de Incorporación proceder a dar inicio al trámite a través del cual se dé cumplimiento a lo ordenado por esta justicia constitucional (CSJ STC4017 de 10 de abril de 2015.
Así las cosas, se infirmará la determinación que se revisa y accederá al auxilio ordenando a la Armada Nacional que modifique la forma de vinculación del interesado, pues, prolongarle la estadía sin una causa legal que lo fundamente, quebranta sus prerrogativas al debido proceso administrativo y a la igualdad.
La Corte Constitucional señaló en Sentencia T-218/10 sobre el particular que
(…) el actor fue reclutado el 17 de febrero de 2009, fecha para la cual ya contaba con el título de bachiller…En ese sentido, no son de recibo para esta Sala de Revisión, las consideraciones formuladas por la entidad demandada, incluso frente al denominado “freno extralegal”, el cual da constancia de una situación abiertamente contraria a la realidad, cual es la aceptación, por parte del actor, de ser incorporado al servicio militar como soldado regular, a pesar de que acredita la condición de bachiller para ser asignado al contingente de soldados que cumplen con un periodo de 12 meses de servicio militar obligatorio (…) Ahora bien, esta Sala advierte que han transcurrido más de 12 meses a partir de la fecha de incorporación del actor al servicio militar, puesto que ello ocurrió el 17 de febrero de 2009. Por lo anterior, habrá de revocarse el fallo judicial de segunda instancia en el trámite de la presente acción y, en su lugar, dispondrá la protección tutelar deprecada.
VI.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada y, en su lugar, CONCEDE el amparo y ordena a la Armada Nacional que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación cambie la modalidad en que el actor se encuentra prestando servicio militar de regular a bachiller y proceda a su desacuartelamiento y le expida la libreta militar de conformidad con las normas pertinentes.
Comunicar telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
(Presidente de la Sala)
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ