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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
Magistrado ponente
STC9609-2015
Radicación nº. 52001-22-13-000-2015-00161-01
(Aprobado en sesión de veintidós (22) de julio de dos mil quince).
Bogotá D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación formulada respecto del fallo de 17 de junio de 2015, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que negó las tutelas de Gladys Boya Guevara, Beida Moreno Micolta, Diana Patricia Castro González, Emperatriz Otero Paredes, Elena Guerrero Garcés y Herminia Reina de Rojas contra los Ministerios de Educación Nacional y del Interior, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Secretaría de Educación y la Gobernación de Nariño, con vinculación de la Universidad de la Sabana y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior- Icfes.
I.- ANTECEDENTES
1.- Obrando directamente, las promotoras alegan la vulneración de sus derechos al debido proceso, trabajo, consulta previa e igualdad.
3.- Sustentan la queja en los siguientes supuestos fácticos (folios 1 a 15).
3.1.- Que en la entidad territorial existe una política pública y una «Mesa Departamental de Etnoeducación Afro», creada por el Decreto 1690 de 2006 e integrada por el Gobernador, el Secretario de Educación y los representantes del Sena, las universidades públicas y los consejos comunitarios.
3.2.- Que no hubo participación de la Consultiva Departamental de Nariño y la Mesa de Concertación Afro en la fijación de los parámetros de la «convocatoria para etnoeducadores afrocolombianos, negros raizales y palenqueros», acordada entre la Subcomisión de Concursos Afrocolombianos y la Comisión Nacional del Servicio Civil.
3.3.- Que la consulta previa debía surtirse frente a las «instancias organizativas» de las comunidades negras en los entes territoriales, puesto que la de alto nivel desapareció en virtud del fallo n° 530 de 2010 del Consejo de Estado.
3.4.- Que los integrantes de la Subcomisión actuaron por fuera de sus períodos legítimos.
3.5.- Que no hubo enfoque étnico diferencial en todos los ítems de la prueba de conocimientos, como lo establece la sentencia T-025 de 2004, sino apenas un componente de treinta (30) preguntas -de las ciento noventa (190)-relacionadas con el pueblo afro, que no refleja su historia etnoeducativa.
3.6-. Que se ofertaron los puestos que ellas ocupan sin tener en cuenta su condición de «pre-pensionadas».
3.7.- Que tampoco las incorporaron a la planta de personal antes del año 2000, como se hizo en otras regiones del país.
3.8.- Que la Comisión recibió 8717 reclamaciones a la valoración de antecedentes y al hallarse indicios de posibles errores en esa etapa, se ordenó suspenderla.
3.9.- Que los Consejos Comunitarios han realizado innumerables gestiones ante todas las autoridades departamentales y nacionales competentes, sin resultado positivo.
4.- Piden, en consecuencia, declarar la nulidad del concurso, convocar una mesa de trabajo y concertación con delegados de los consejos comunitarios de las comunidades negras y el acompañamiento del Ministerio del Interior, que se dé un trato igualitario respeto de los indígenas cuya autonomía fue reconocida en el Decreto 1953 de 2014 y que las nombren en propiedad.
5- El tribunal acumuló las acciones porque están dirigidas contras las mismas instituciones y tienen identidad de objeto y pretensiones (9 jun. 2015), folio 135.
II.- RESPUESTA DE LOS INTERVINIENTES
1.- La Gobernación de Nariño sostuvo que esos cuestionamientos deben plantearse a través de las acciones contenciosas, además, que no puede nombrase a las reclamantes sin el previo estudio de méritos, máxime cuando ni siquiera compitieron por esos cargos.
2.- La Comisión Nacional del Servicio Civil destacó la improcedencia del auxilio, toda vez que puede acudirse a la vía contenciosa para controvertir los actos administrativos que se denuncian lesivos. Agregó que no se satisface el requisito de inmediatez, puesto que la Convocatoria supuestamente irregular se abrió en 2012, luego de años de diálogos con los representantes de las minorías étnicas.
3.- El Ministerio del Interior alegó su falta de legitimación por pasiva, porque no está encargado de adelantar el proceso de selección.
4.- La Universidad de la Sabana también resaltó que la queja no tiene que ver con sus actuaciones, ya que se ocupó de practicar la prueba de conocimientos pero las solicitantes no participaron en esa etapa.
5.- Los restantes involucrados guardaron silencio.
III.- FALLO DEL TRIBUNAL
Descartó el amparo por improcedente dado que deben agotarse las acciones de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, comoquiera que se discute la legalidad de la convocatoria por falencias en la consulta previa y no brindarse el mismo régimen de los indígenas, y dado que no hay evidencia de un perjuicio irremediable que lo haga viable de manera excepcional.
IV.- IMPUGNACIÓN
Las peticionarias reiteraron los motivos de su inconformismo.
V.- CONSIDERACIONES
1.- La controversia impone establecer si las acusadas vulneraron los derechos de las accionantes al abrir la oferta pública de empleo de carrera sin consultar previamente con los Consejos Comunitarios a los que pertenecen y no tener en cuenta el retén social.
2.- De conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, la Corte es competente para conocer la alzada en el asunto de la referencia, porque involucra instituciones del orden nacional, pertenecientes al nivel central.
3.- La tutela está consagrada en la Carta Política para proteger de forma inmediata y efectiva las garantías esenciales de las personas, siempre que afronten vulneración o amenaza por parte de cualquier autoridad pública, o un particular, y que su titular no tenga, ni haya desaprovechado, la posibilidad de hacerlas prevalecer por otro camino legal.
4.- Con importancia para el análisis se encuentra acreditado lo siguiente:
4.1.- Que la Gobernación de Nariño constituyó la Mesa Departamental de Etnoeducación para, entre otras funciones, fortalecer los procesos de educación para las comunidades negras (20sep. 2006), folio 26 cuaderno 1.
4.2.- Que en reunión con la Comisión Pedagógica Nacional el Ministerio de Educación se comprometió a discutir con la Dirección de Comunidades Negras sobre el concurso de etnoeducadores (19 ene. 2011), folio 35 ibídem.
4.3.- Que, por Acuerdo 282 de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió el proceso para suplir las vacantes de docentes y directivos docentes en los municipios de población afrodescendiente negra, raizal y palenquera en Nariño ( 2 oct. 2012), folio 78 ibíd.
4.4.- Que Gladys Boya Guevara, de cuarenta y tres (43) años, está vinculada desde 1997 a la Secretaría de Educación de Nariño, actualmente en provisionalidad como licenciada en educación básica en el municipio de Olaya Herrera, y fue excluida del concurso por no asistir a la prueba de conocimientos (folios 21 a 23 y 168, cuaderno 1).
4.5.- Que Beida Moreno Micolta tiene cuarenta y cuatro (44) años, está nombrada en provisionalidad como docente en Olaya Herrera desde julio de 2009, y tampoco presentó el examen (folios 22, 23 y 164, cuaderno 2).
4.6.- Que Diana Patricia Castro, de cuarenta y tres (43) años, ingresó en octubre de 2008 como profesora en Olaya Herrera, y no concurrió a la prueba de aptitudes (folios 22, 23 y 163, cuaderno 3).
4.7.Que Herminia Reina cuenta sesenta y tres (63) años, comenzó a ejercer la docencia en 1988, trabaja en Olaya Herrera, y no se inscribió al concurso de etnoeducadores (folios 22, 37 y 193, cuaderno 4).
4.8.- Que Elena Guerrero Garcés, de cuarenta y cuatro (44) años, desde julio de 2009 es maestra en Olaya herrera y no realizó el test de conocimientos (folios 21, 48 y 188, cuaderno 5).
4.9.- Que Emperatriz Otero tiene cuarenta y siete (47) años, comenzó a impartir clases en mayo de 2013, y fue retirada de la convocatoria por no asistir a la evaluación (folios 21, 22 y 201, del cuaderno 6).
5.- Se ratificará el fallo del Tribunal por los motivos que pasan a mencionarse:
5.1.- El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece que este resguardo no opera mientras el afectado tenga a su alcance otros medios efectivos de defensa judicial; a su vez, el numeral 5° dispone que tampoco sirve para discutir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto.
Alrededor de esta idea ha señalado la Corte que
Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio,contra actos de carácter general,impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto,habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes (CSJ STC, 5 Oct. 2010, rad. 00087-01; citada, entre otras, en CSJ STC, 20 Sep. 2013, rad. 00371-01 y STC 5 mar. 2015, rad. 2015-00024-01)
En este caso, además de estar controvirtiéndose la Convocatoria 282 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo que por sí mismo descarta la viabilidad del resguardo, pues, es un acto de las anotadas características, las recurrentes pueden emplear otras vías jurídicas para exponer sus reproches acerca de las eventuales irregularidades en la consulta previa, toda vez que, por norma, la legalidad de las manifestaciones de voluntad de la administración debe dilucidarla la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siendo una materia en la cual el juez de tutela carece de competencia.
Por ende, como las demandantes tienen la posibilidad de instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 137 del Código del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la salvaguarda ciertamente es inconducente, sobre todo si en ese trámite pueden pedir, incluso, la suspensión provisional de las determinaciones de las autoridades públicas que no comparten.
5.2.- No cabe invocar el «retén social», pues, además de que dicha figura está encaminada a conferir estabilidad laboral reforzada al personal en condiciones de vulnerabilidad, en los procesos de restructuración estatal que supongan supresión de cargos públicos (artículo 12 Ley 790 de 2002), exige la comprobación de la inminencia del cumplimiento de los requisitos de jubilación en un lapso de tres años, y aquí, por el contrario, se advierte que sólo una de las interesadas, Herminia Reina de sesenta y tres (63) años, colmaría el presupuesto de edad.
De cualquier modo, esa protección para los llamados «prepensionados» no se traduce un impeditivo para la Oferta Pública de Empleos de Carrera, ya que lo prohibido es su desvinculación arbitraria, o lo que es lo mismo, consiste en la seguridad de que únicamente serán «desvinculados en presencia de una justa causa» que «se otorga hasta tanto sea reconocida la pensión o se extinga la persona jurídica, lo que ocurra primero» (sentencia T-802 de 2012).
5.3.- Los nombramientos pretendidos tampoco son viables, habida cuenta que esta herramienta no fue diseñada para que el fallador de tutela asuma un papel de co-administrador y entre a designar el personal de los organismos públicos, mucho menos cuando con ese fin se estableció el régimen de concurso para los empleos de carrera. Sin duda ese es un procedimiento reglado que no puede obviarse por este sendero en el cual resulta prácticamente imposible evaluar la idoneidad de los aspirantes.
En cuanto que el Decreto 1278 de 2002 instituyó, en el sentir de las promotoras, la eventualidad de que sean nombradas en propiedad sin pasar por el concurso, la realidad es que no consta que hayan elevado ninguna petición en ese sentido a la entidad nominadora, que era el conducto regular, por lo que menos aún podría llegarse a ese resultado a través de este trámite netamente residual.
5.4.- Frente a las anomalías en la consulta previa, al margen de que cualquier inconformidad debe ventilarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cabe destacar que no está claro que las conversaciones desarrolladas en las fases previas no suplan esa exigencia, tal y como lo ha explicado la Corporación en ocasiones anteriores al abordar quejas suscitadas con el mismo concurso.
Al respecto se ha dicho que,
(…) en lo que atañe con la vulneración al derecho fundamental a la «consulta previa», no se evidencia vulneración alguna a dicho precepto por cuanto de las afirmaciones de las actoras como de la respuesta emanada de la CNSC, se evidencia que dicho proceso se adelantó en asocio con las diferentes autoridades y la participación de la comunidad; adicionalmente esas reuniones se empezaron a llevar a cabo desde el año 2011 hasta finales del año 2012, en consecuencia, no es de recibo para la Corte que luego de haberse adelantado varias etapas del concurso vengan después de más de dos años de expedida la convocatoria (Acuerdo 291 de 2 de octubre de 2012), a solicitar la protección que bien se pudo promover desde aquellos tiempos, al advertir las deficiencias que hoy invocan tardíamente y sin acreditaciones que demuestren los supuestos yerros (STC 5 mar. 2015, rad. 2015-00024-01).
5.5.- Finalmente, de las circunstancias expuestas no se advierte ningún perjuicio irremediable, por lo que no es procedente conceder la protección rogada, ni siquiera con carácter provisional. Respecto de la viabilidad de este trámite como mecanismo transitorio tiene dicho la Sala que son necesarias las «características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional» (CSJ. STC de 11 may. 2010, rad. 00249-01, reiterada en STC8002 de 5 feb. 2015, rad. 2014-00498-01), que aquí no se evidencian, dado que ni siquiera hay certeza de que las promotoras vayan a perder su empleo por ocasión del concurso.
6.- En consecuencia, se respaldará el fallo atacado.
VI.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ