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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
Magistrado ponente
STC13425-2015
Radicación n.° 11001-22-03-000-2015-02165-01
(Aprobado en sesión de treinta de septiembre de dos mil quince)
Bogotá, D. C., primero (1º) de octubre de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación del fallo de 9 de septiembre de 2015, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la tutela del ciudadano israelí Golán Abada frente al Ministerio de Relaciones Exteriores y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
I.- ANTECEDENTES
1.- Directamente, el promotor afirma que se le violaron los derechos al debido proceso, igualdad, trabajo y dignidad.
2.- Atribuye la vulneración a que el Ministerio de Relaciones Exteriores no le concedió una visa, pese a que previamente le anunció lo contrario.
3.- Como sustento de la queja, plantea los hechos que se resumen así:
3.1.- Que desde 2008 habita en Colombia junto con su madre Linda Abada, respetando plenamente las leyes durante su ingreso y estadía.
3.2.- Que es miembro de tres empresas y una fundación, recientemente adquirió un inmueble (24 de junio de 2015), genera empleo, cumple sus obligaciones patrimoniales y mantiene una excelente convivencia.
3.3.- Que pidió la autorización “TP7” para permanecer en el país (16 de julio pasado), pues, reúne varios requisitos, como ser socio de personas jurídicas, propietario de bien raíz, acompañante de persona que debe recibir tratamiento médico y ejerce oficios o actividades independientes.
3.4.- Que a las 11:44 a.m. de 21 de julio la Cancillería le informó por correo electrónico que le otorgaba el permiso, pero en la tarde le dijo por el mismo medio que no, sin darle explicaciones, contradicción que no se supera por la circunstancia de que pueda elevar una nueva reclamación.
3.5.- Que el 3 de agosto gestionó el salvoconducto “Sc2”, que le fue expedido hasta el 3 de septiembre siguiente.
3.6.- Que los extranjeros gozan de similares privilegios civiles y garantías que los nacionales, y los migrantes de especial protección.
4.- Pretende que se revoque la denegación de la visa “TP7”, se le asigne una de residente y se le indique el porqué de esa resolución opuesta a la inicial. En subsidio, que se le expida la primera, para laborar y asistir a su progenitora en procedimientos de su salud.
II.- RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS
La Unidad Administrativa Especial alegó que lo perseguido compete a la Cartera encartada y, por ende, carece de legitimación. Destacó la discrecionalidad de esta en torno al tema (folios 116 al 118).
La prenombrada explicó que el cambio denunciado obedeció a que el mismo 21 de julio, el Grupo de Verificaciones Administrativas de aquella dependencia le solicitó la “cancelación y no renovación de expedición de visas a extranjeros sujetos de control”, entre ellos al actor, “considerando [el] informe [reservado] de verificaciones migratorias adelantadas por la regional Caribe de esa entidad, que dan cuenta de (sic) relación y conductas, hechos y actos que vienen afectando la tranquilidad social, el orden y la seguridad pública”. Relievó su potestad para solucionar el asunto por motivos de conveniencia no señalados expresamente en la legislación, que no está obligado a revelar, pues, el suyo es un acto político fundado en la soberanía. Refirió que el Golán Abada no debe abandonar de inmediato el territorio patrio, mientras no medie orden en tal sentido, y puede pedir que se le prorrogue su estadía por noventa (90) días. No reconoció perjuicio irremediable como quiera que hay “canales” para atacar su pronunciamiento y tiene pendiente de definir una petición que se le formuló el 28 de agosto. Manifestó que en eventos análogos, las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional han expresado que existen otros mecanismos de defensa judicial y desestimado los respectivos amparos (9 jun. 2014, exp. 00290-01 y T-321/96), folios 119 al 124.
III.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL
No accedió a las pretensiones porque no es de su órbita reemplazar al juez administrativo, cuestión que “sube de tono” en casos como el analizado, sobre el que la jurisprudencia ha enfatizado la potestad discrecional del Gobierno, orientación que conserva el Decreto 1067 de 2015, por lo que está al alcance del libelista demandar la nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011). Adicionalmente, no se observa veleidosidad del ejecutivo, pues, obró soportado en el ruego que le hizo el Grupo de Verificaciones de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, cuyo contenido, aunque es confidencial (Decreto 1067), está al alcance del interesado. De otro lado, éste no ha tramitado la visa de residente, de tal suerte que no es de recibo sustituir esa actividad. Finalmente, no se estructuran los elementos del daño irreparable, máxime que le resta suplicar que se le extienda la estancia durante noventa (90) días (folios 129 al 136).
IV.- LA IMPUGNACIÓN
El perdedor destacó que carece de antecedentes penales, ha observado buen comportamiento y para demostrarlo se somete a las pruebas que se requieran y allega declaraciones extrajuicio, precisando que los únicos inconvenientes derivan de afirmaciones de vecinos suyos en campaña política que aseveran que van a sacar a los israelíes de Colombia. Expuso que el 3 de septiembre no se le prorrogó el salvoconducto, por lo que se encuentra de manera irregular; que es discriminado; que en treinta (30) días es imposible organizar sus negocios y vida familiar; que está dispuesto a liquidar la fundación Golán, “…pues es ajeno a [su] labor que personas que se alojen allí, en alguna oportunidad hayan tenido contacto con mujeres de la ciudad de Cartagena” (folios 143 al 147).
V.- CONSIDERACIONES
1.- La controversia consiste en dilucidar si el Ministerio de Relaciones Exteriores quebrantó los derechos fundamentales de Golán Abada al no concederle la visa “TP7”, atendiendo una recomendación del Grupo de Verificaciones Administrativas Emigración Colombia.
2.- Sea lo primero reconocer la legitimación del ciudadano extranjero para procurar la custodia, en la medida que el artículo 86 de la Carta Política se la otorga, sin distingo, a “toda persona” que estime que sus prerrogativas de rango superior son objeto de trasgresión o amenaza.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que
La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, consagra que «toda persona» tiene la posibilidad de solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o vulnerados, mediante el uso de la acción de tutela. Así, cuando en la disposición se hace alusión a «toda persona», no se establece diferencia entre la persona natural o jurídica, nacional o extranjera y, por tanto, legitima a todo titular de un derecho fundamental amenazado o lesionado, para solicitar su restablecimiento ante los jueces de la República (Corte Constitucional, T-1088 de 2012).
3.- De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Corte se halla habilitada con el fin de conocer la alzada, por ser superior jerárquico del Tribunal de Bogotá, el que a su turno lo era para sustanciar y finiquitar la primera instancia, toda vez que el Ministerio involucrado es un organismo del orden nacional, perteneciente al nivel central.
4.- La tutela está concebida en la norma fundante para resguardar de forma inmediata y efectiva los privilegios esenciales que de la misma se derivan, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlos prevalecer por otro camino legal.
5.- Está acreditado, con incidencia en el litigio:
5.1.- Que el ciudadano israelí Golán Abada tuvo vigente la visa “TP7”, expedida por la República de Colombia, hasta el 5 de agosto de 2015 (folios 29 copias y 52 y 53 cuaderno 1).
5.2.- Que el 17 de julio pasado requirió que el Ministerio de Relaciones exteriores le proporcionara un documento similar, aduciendo ser socio de Golán Al Ltda. (folios 119 y 120, cuaderno 1).
5.3.- Que inicialmente recibió el anuncio de que obtendría la autorización (21 de julio), pero el mismo día se le canceló con sustento en un informe reservado del Grupo de Verificaciones de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (ídem).
5.4.- Que de acuerdo con lo contestado por la Cancillería, en dicho memorando se le indicó que el libelista está “sujeto a control” por “conductas, hechos y actos que vienen afectando la tranquilidad social, el orden y seguridad pública» (folio 120).
5.5.- Que la Fiscalía General de la Nación certificó que no registra ninguna anotación relacionada con el quejoso (folio 59).
5.6.- Que las declaraciones extrajuicio de Gustavo Enrique Camacho Rojas, Aldemar Acuña Benítez, Yolfry José Ahumada Herrera, Gustavo Adolfo Chico Álvarez, Rodrigo López Jaraba y Katia Díaz Romero, quienes expresan conocer al accionante y a Linda Abada por ser sus vecinos o trabajar con ellos, dan cuenta de que estos son amables, trabajadores, responsables, honestos y que nunca han tenido problemas con nadie, aunque el primero asevera que ha “visto” en “diferentes ocasiones la manera con que las autoridades policivas y civiles han atentado contra estas personas sin conocer de fondo la convivencia de ellos en su casa” (folios 151 al 157).
6.- Se confirmará la sentencia recurrida, por los argumentos que a continuación se dan:
6.1.- A la luz del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 es claro que una de las causales de improcedencia de la salvaguarda consiste en la existencia de otras herramientas de defensa idóneas para la protección de las garantías presuntamente desconocidas por el querellado, como sucede en el sub-lite.
En efecto, en casos semejantes, la Sala ha evidenciado la pertinencia de la nulidad y restablecimiento prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, escenario dentro del cual el gestor puede deprecar la medida cautelar de suspensión del acto que según su parecer es lesivo.
Al respecto, en un litigio donde el Ministerio de Relaciones Exteriores dispuso ‘[…. c]ancelar a partir de la fecha la Visa Temporal Especial BA718055….a favor del extranjero…” (CSJ, STC, 5 dic. 2013, exp. 00469-01), se sostuvo que
(…) el objetivo que aspira alcanzar a través de la tutela, no es el camino idóneo para tal efecto, ‘puesto que la decisión censurada es un acto administrativo cuya legalidad debe discutirse por las vías legales pertinentes, sin que le sea dado al juez constitucional asumir la competencia del juzgador contencioso administrativo, única autoridad judicial que en la órbita de sus facultades puede suspenderlos o anularlos, a la cual pudo acudir el accionante para controvertir los actos acusados’ (Sentencia de 5 de junio de 2007, Exp. T. N°. 00186-01, reiterada, entre otros, en Fallos de 4 de septiembre de 2012, Exp. T. N°. 01258-01 y de 28 de mayo, exp. 2013-00089-01)”.
Explicando que ello obedece a que
(…) de acuerdo con el inciso 1º del artículo 137 del C. de P. Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el canon 138-2 ibídem procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió” (resaltado fuera del texto); por consiguiente hasta que el acto de ese linaje no sea anulado, suspendido por la jurisdicción competente, o haya perdido su “fuerza ejecutoria” es de obligatorio cumplimiento, aún contra la voluntad de su destinatario, pues, iterase, que se encuentra revestido de eficacia, validez y presunción de legalidad”.
Concluyendo que
“Así las cosas, el ordenamiento legal ha dado los instrumentos jurídicos para la protección de esas garantías, incluso prevé la “suspensión provisional” que regula el artículo 230-3 de la Ley 1437 de 2011, en consecuencia, ha de recurrirse a ellos y no a la tutela, que no se consagró para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico que la propia Constitución Política indica en el canon 86, que no es otro diferente de brindar a la persona la salvaguarda inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce.”
6.2.- Por otra parte, es claro que la determinación cuestionada no resiente una arbitrariedad que permita señalar que vulneró alguno de los derechos fundamentales que Golán Abada invoca, comoquiera que se dictó dentro del marco legal que le otorga al poder ejecutivo facultades especiales para definir asuntos de semejante linaje, en la medida que el artículo 2.2.1.11.2. del Decreto 1067 de 2015 prevé que es “…competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el principio de soberanía del Estado autorizar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional”.
Actividad en la cual, prima facie, no se observa un desafuero manifiesto, puesto que, dentro del sigilo que le es permitido, la Cartera explicó las razones en que se fundó, consistentes en que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia le allegó un informe que “da cuenta” de “conductas, hechos y actos [del quejoso] que vienen afectando la tranquilidad social, el orden y la seguridad pública” y le recomendó no renovar el permiso, de tal manera que está provista de un sustento básico que unido a la discrecionalidad operante ha ce impertinente predicar algún atropello al ciudadano extranjero.
En torno a la potestad en que se cimentó el encartado, con base en una norma similar a la que se acaba de transcribir, la Sala sostuvo
En el caso que ocupa la atención de la Corte basta decir que el otorgamiento de visa para que los extranjeros ingresen al País es una facultad discrecional que tiene el Gobierno Nacional y que desarrolla el principio de la soberanía, según la contundente preceptiva plasmada en el artículo 1º del Decreto 4000 de 2004 (CSF, STC, 26 en. 2005, exp. 2005-00128-01).
6.3.- No puede dispensarse el auxilio como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, precisamente porque conforme se ha indicado la actuación examinada es acorde con el ordenamiento jurídico patrio, de tal manera que no lesiona prerrogativas esenciales.
Además, la acción contenciosa indicada es idónea para que si la respectiva jurisdicción tiene un criterio diferente al vertido aquí suspenda la determinación cuestionada, dada la posibilidad que tiene de aplicar medidas cautelares para ese propósito, sin que la omisión del promotor de recorrer desde un comienzo ese camino adecuado por seguir este que no es pertinente, sea motivo para desconocer esa alternativa.
7.- En consecuencia, se respaldará el fallo recriminado.
VI.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Por Secretaría, remítanse los folios escaneados del expediente al correo electrónico del peticionario, conforme se indicó en la parte motiva del presente fallo.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
(Presidente de la Sala)
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ