Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado Ponente
SC1175-2016
Radicación n° 73411-31-84-001-2010-00308-01
(Aprobado en sesión de diecisiete de noviembre de dos mil quince)
Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciséis (2016)
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación que interpuso la parte actora contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario de la referencia.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
Olga Lucía y Elsa Graciela Martínez Echeverry demandaron a Jennifer Andrea Martínez Celis, para que se declarara que no es hija del difunto Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry, y se inscribiera el fallo en su registro civil de nacimiento. [Folio 24, c. 1]
B. Los hechos
1. María Orfelina Ortiz Uribe actuando en nombre y representación legal de la menor Adriana Érika Celis Ortiz, madre de la niña Jennifer Andrea Celis Ortiz, demandó a Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry, para que se dispusiera que es el padre biológico de esta última. [Folio 1, c. 2]
2. Mediante sentencia de 25 de noviembre de 1991, el Juzgado Promiscuo de Familia del Líbano (Tolima) declaró que el convocado era el padre extramatrimonial de Jennifer Andrea Celis Ortiz. [Folio 6, c. 2]
3. Inconforme con esa decisión el accionado la apeló. [Folio 11 c. 2]
4. El Tribunal Superior de Ibagué, en fallo de 21 de agosto de 1992 confirmó el de primera instancia. [Folio 22, c. 2]
6. Notificada la demandada propuso la excepción de «cosa juzgada», porque en su opinión existe identidad jurídica en el objeto, la causa y los sujetos procesales entre los procesos de investigación e impugnación de la paternidad. [Folio 25, c. 2]
7. El Juzgado Promiscuo de Familia del Líbano (Tolima) por auto de 30 de junio de 2009, declaró probado el medio exceptivo propuesto, por considerar que la prueba aportada no excluía al demandante como padre de la accionada. [Folio 31, c. 2]
8. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través del proveído de 11 de agosto de 2010, confirmó el impugnado. [Folio 34, c. 2]
9. En sustento de esa determinación se adujo que la sentencia proferida en el proceso de investigación de paternidad produjo efectos erga omnes, porque alcanzó ejecutoria y se pronunció contra su legítimo contradictor. [Folio 35, c. 2]
10. El 10 de agosto de 2010 se obtuvieron los resultados de la prueba de ADN practicada a Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry y a la accionada, en la cual se concluyó: «La paternidad del Sr. Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry con relación a Jennifer Andrea Martínez Celis es incompatible según los sistemas resaltados en la tabla». [Folio 1, c. 1]
11. El 25 de agosto de 2010 falleció Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry, quien según se informó en la demanda no tuvo otros hijos diferentes a la convocada. [Folio 4, c. 1]
12. Las promotoras del juicio son hermanas del difunto, y sus padres Sofía Echeverry de Martínez y Gustavo Martínez Martínez fallecieron el 9 de noviembre de 1980 y el 12 de febrero de 2002 respectivamente. [Folios 9 y 10, c. 1]
C. El trámite de la primera instancia
1. El 26 de octubre de 2010 se presentó la demanda, que se admitió por auto de 26 de noviembre de 2010, y se ordenó correr el traslado de rigor. [Folio 29, c. 1]
2. Notificada la demandada se opuso a las pretensiones y propuso la excepción previa de «cosa juzgada», con sustento en que este juicio y el de investigación de paternidad versan sobre el mismo objeto, se fundan en la misma causa y existe identidad jurídica de las partes. [Folio 39, c. 2]
3. Mediante sentencia anticipada de 27 de octubre de 2011, se declaró probado el medio defensivo propuesto, por considerar que la decisión emitida en el proceso de investigación de la paternidad surte efectos erga omnes y fue proferida contra el legítimo contradictor, razón por la cual era improcedente controvertir de nuevo la paternidad de Jennifer Andrea Martínez Celis. [Folio 60, c. 1]
4. La anterior decisión fue apelada por las demandantes. [Folio 65, c. 1]
En sustento de su impugnación, sostuvieron que estaban habilitadas para impugnar la paternidad, tal como lo autoriza el artículo 219 del Código Civil, reformado por el 7º de la Ley 1060 de 2006, razón por la cual no existía identidad de partes; el fallador no tuvo en cuenta los resultados de la prueba de ADN, razones suficientes para concluir que no se configuraba la excepción de cosa juzgada propuesta. [Folio 67, c. 1]
D. La sentencia impugnada.
El 10 de diciembre de 2012 se dictó el fallo de segundo grado que confirmó el de primera instancia. [Folio 42, c. 4]
El ad quem consideró que sí existía identidad jurídica de partes en el proceso de investigación de paternidad y el que ahora se tramita, pues las demandantes actuaron como «sucesores mortis causa» de Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry, quien fue demandado en el primer juicio y promovió también una acción de similar naturaleza a la que ahora se decide.
El fallo proferido en el proceso de investigación de la paternidad surte efectos erga omnes, por reunir los requisitos establecidos en los artículos 401, 402 y 403 del Código Civil y haber sido dictado en contra del legítimo contradictor.
Si bien la Ley 1060 de 2006 legitimó a los herederos para impugnar la paternidad o la maternidad, ello no autoriza a desconocer el principio de la cosa juzgada, razón por la cual el Tribunal relevó cualquier análisis sobre la prueba de ADN. [Folio 41, c. 4]
II. LA DEMANDA DE CASACIÓN
En el escrito que se presentó para sustentar el recurso extraordinario, la parte actora acusó la sentencia dictada en segundo grado con fundamento en la causal primera de casación.
ÚNICO CARGO
Las recurrentes acusaron el fallo por transgredir los artículos 213, 214, 216, 219, 248, 401, 402, 403, 404 y 406 del Código Civil, como consecuencia de la errónea interpretación del 332 del estatuto adjetivo, al concluir que se configuraba la excepción de cosa juzgada, cuando realmente no se reunieron los requisitos legales para su estructuración.
El sentenciador omitió analizar dos de los tres presupuestos para la configuración de la cosa juzgada, a saber: la identidad de objeto y causa entre los dos juicios, y limitó su estudio exclusivamente a establecer la identidad entre las partes.
El Tribunal no tuvo en cuenta que la demanda de impugnación de la paternidad se fundó en unos supuestos fácticos novedosos, diferentes de los que sirvieron de sustento a los debates judiciales anteriores en torno a la paternidad de Jennifer Andrea Martínez Celis, relacionados con los resultados de la prueba de ADN practicada entre la citada y Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry, con la que se estableció la incompatibilidad de la paternidad, hecho que –según las recurrentes- no ha sido materia de controversia judicial.
Contrario a lo que sostuvo el Tribunal, tampoco existe identidad de partes, porque el artículo 219 del Código Civil, modificado por el 7 de la Ley 1060 de 2006, reconoce a los herederos el derecho a iniciar la impugnación de la paternidad o la maternidad.
Los artículos 214 y 248 del estatuto civil establecen unas causales autónomas e independientes para impugnar la paternidad, razón por la cual, tal como lo ha sostenido la Corte, cuando un proceso se inicia con base en alguna de ellas, posteriormente puede promoverse otro juicio con sustento en un motivo diferente, sin que con ello se estructure la cosa juzgada.
En consecuencia, solicitó casar la sentencia dictada por el Tribunal y, en sede de instancia, revocar la proferida por el a quo, para que en su lugar, se declare infundada la excepción previa propuesta y se continúe con el trámite del proceso.
CONSIDERACIONES
1. La acción de impugnación de la paternidad está dirigida a remover el estado civil de hijo de una persona con respecto a otra, por no corresponder su filiación a la real, y procede en los siguientes casos: para desvirtuar la presunción contemplada en el artículo 214 del Código Civil, en virtud de la cual los hijos nacidos durante la vigencia del matrimonio o de la unión marital de hecho, se presumen hijos de la pareja; para impugnar el reconocimiento, cuando se pretende desconocer la manifestación voluntaria de quien aceptó ser el padre y en los eventos en los cuales se repele la maternidad en caso de un falso parto o de la suplantación del pretendido hijo con el verdadero.
2. Sin embargo, puede ocurrir también que el hombre que engendró y ayudó a la procreación del hijo de mujer soltera, no haya querido asumir de manera voluntaria la paternidad, sino que le fue atribuida mediante sentencia.
Bajo ese contexto, inicialmente, el artículo 4o de la Ley 45 de 1936, estableció las causales de presunción de la paternidad, entre las cuales la 3ª y la 6º hacían referencia a la existencia de «una carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre que contenga una confesión inequívoca de paternidad» y a la prueba de la «posesión notoria del estado de hijo», respectivamente, las restantes aludían a la presunción de las relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre, para la época de la concepción del hijo, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 92 del Código Civil, derivadas del rapto, la violación y la seducción mediante hechos dolosos, el abuso de autoridad o la promesa de matrimonio.
Esas presunciones de paternidad se justificaban para la época en la que regía esa ley, pues no existían pruebas fidedignas que permitieran establecer el vínculo genético, razón suficiente para que acreditado el supuesto fáctico descrito en el texto legal se diera por sentada la relación filial, con las consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales correspondientes.
Posteriormente, ante el progreso científico y tecnológico, la Ley 75 de 1968 incluyó además, la posibilidad de recurrir a la prueba pericial, para demostrar ese vínculo filial; así estatuyó el artículo 7º que:
«Los exámenes personales del hijo y sus ascendientes y de terceros, que aparezcan indispensables para reconocer pericialmente las características heredo-biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre o madre, y ordenará peritación antropo-heredo-biológica, con análisis de los grupos sanguíneos los caracteres patológicos, morfológicos, fisiológicos e intelectuales transmisibles, que valorará según su fundamentación y pertinencia».
Sin embargo, como lo reconoció esta Corporación las pruebas de grupos sanguíneos, carecían de un poder de inclusión o de exclusión absoluto, pues ni afirmaban ni excluían la paternidad, apenas reflejaban una probabilidad relativa, que variaba dependiendo de la cantidad de personas que pudieran tener el mismo tipo de sangre del posible padre, razón por la que su valoración debía realizarse en conjunto con los demás elementos probatorios, para efectos de establecer el vínculo filial.
Más adelante, ante las deficiencias de la prueba antropo-heredo-biológica, y el avance científico, la Ley 721 de 2001 en el artículo 6º, le confirió al examen de ADN una especial importancia para determinar la paternidad, pues a través de él, se le otorgaba al juez certeza sobre su existencia, con la finalidad de hacer efectivo el derecho a conocer quiénes son los progenitores de una persona, -lo que resulta de enorme trascendencia para el individuo, la familia, la sociedad y el Derecho-.
Posteriormente, la Ley 1060 de 2006, reiteró la importancia de la prueba científica en los juicios de filiación, incluidos desde luego el de impugnación de la paternidad.
3. Ahora bien, para destruir ese aparente vínculo filial, específicamente con relación a los hijos no nacidos durante la vigencia de la unión marital o el matrimonio, a los que no se aplica la paternidad presunta, el artículo 248 del Código Civil, estableció como causales de impugnación las siguientes:
«1. Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal.
2. Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el título 18 de la maternidad disputada».
De ahí que para el éxito de sus pretensiones a la parte actora le corresponda demostrar que quien pasa como progenitor de una persona, realmente no lo es, para lo cual en la actualidad, los exámenes de ADN practicados con el cumplimiento de los requisitos legales, resultan necesarios e inclusive muchas veces suficientes para establecer la inexistencia del nexo biológico entre ascendiente y descendiente, con un alto grado de probabilidad.
Entonces, le corresponde al promotor de la impugnación de una parte, desvirtuar la calidad civil que ostenta falsamente la demandada, y de otra demostrar que la sentencia que declaró al fallecido Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry padre de Jennifer Andrea Celis Ortiz no tiene fuerza de cosa juzgada.
Con respecto al primer tópico, es un asunto que debe ser decidido en el fallo que le ponga fin al proceso y frente al segundo aspecto, le compete a la Corte en casación desatarlo, pues sobre él gira el único cargo propuesto.
4. En ese orden, el artículo 401 del Código Civil preceptúa que «el fallo judicial que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha legitimidad acarrea».
A continuación el artículo 402 del mismo estatuto prevé que «para que los fallos de que se trata en el artículo precedente produzcan los efectos que en él se designan, es necesario:
1. Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada
2. Que se haya pronunciado contra el legítimo contradictor.
3. Que no haya habido colusión en el juicio.
Entonces, si bien es cierto que esta clase de decisiones son, en principio, intangibles e inmutables, una vez adquieren la impronta de la ejecutoriedad, tales efectos sólo se producen cuando se cumplen los requisitos establecidos en el texto legal citado.
Por consiguiente, los causahabientes a título universal de quien fue parte en el primer juicio adquieren los derechos que le transmite su causante, determinados o modificados por la sentencia ejecutoriada, decisión que tiene respecto de sus sucesores la misma fuerza y autoridad que tuvo para quien actuó en el proceso inicial.
5. En el caso presente, en el proceso primigenio Jennifer Andrea Celis Ortiz demandó a Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry, para que se declarara que era su progenitor y posteriormente este último también promovió en contra de aquella la acción de impugnación de la paternidad, con sustento en que la accionada no era su hija, pues el declarado padre padecía de “astenozoospermia severa, con muy baja viabilidad espermática”, enfermedad que -según el recurrente- le impedía procrear descendencia.
En el juicio actual, las sucesoras mortis causa del fallecido Martínez Echeverry instauraron una acción de similar naturaleza a la que adelantó el causante en contra de la señora Celis Ortiz, razón por la cual existe coincidencia de titulares de la relación jurídica sustancial y procesal debatida.
5.1. Ahora bien, el segundo requisito para la configuración de la cosa juzgada, consiste en que la causa jurídica de la acción o de la excepción sea la misma en los dos juicios.
Por causa jurídica según se ha dicho en repetidas oportunidades, debe entenderse el hecho generador que el actor hace valer en su demanda como fundamento de la acción o de la excepción, valga decir, el principio que origina el pretendido derecho.
Sin embargo, cabe distinguir entre la causa remota y la próxima del derecho que se reclama, pues solo esta última es la verdadera causa de pedir, al paso que la remota o lejana es intrascendente para los efectos de la cosa juzgada, la cual se configura cuando hay identidad en la causa próxima entre el primero y el segundo proceso.
Entonces, el objetivo perseguido a través de la inmutabilidad e irrevocabilidad de las sentencias en las que se determinaron los derechos del actor y del demandado, no puede generar consecuencias absurdas o ilógicas, al extremo de que aspectos no decididos en el proceso inicial, no puedan ser definidos en un juicio posterior, so pretexto de vulnerar el principio de la cosa juzgada.
Para clarificar aún más el tema, la doctrina ha definido:
«Para que la sentencia ejecutoria tenga la autoridad de la cosa juzgada en el segundo juicio es forzoso que la acción que la produjo, sea idéntica a la que se intenta en el segundo proceso, porque de otra manera no hay razón alguna para que se respete lo resuelto en la ejecutoria y se dedica lo mismo que lo resuelto por ella. A propósito de esta identidad, algunos autores clásicos aconsejaban que cuando se ejercita una acción real, es conveniente expresar la causa próxima de la acción y no limitarse a mencionar la remota, porque si se hace esto último, la sentencia que declare improcedente la acción, será un obstáculo insuperable para promover eficazmente un nuevo juicio, ejemplo, reivindico un predio sin expresar el título por el cual lo adquirí, afirmando únicamente que soy propietario de él. Si se declara improcedente la acción me quedan cerradas todas las puertas para intentarla de nuevo haciendo valer que lo adquirí por determinado título. En cambio sí reivindico por título de compraventa y pierdo el litigio, me es posible en un segundo juicio reivindicar por título de donación o de permuta o de dación en pago, etc.».1
5.2. En tal sentido la necesidad social de que las sentencias ejecutoriadas adquieran firmeza e irrevocabilidad, para impedir que juicios sobre las mismas cuestiones sean indefinidos, en aras de amparar la seguridad de las relaciones jurídicas, el orden social y económico quedan a salvo, cuando en el segundo proceso se invoca una causa próxima distinta del asunto anteriormente juzgado, a pesar de que la causa remota sea similar.
Esa teoría la acogió nuestro Código de Procedimiento Civil en el artículo 305, al establecer que:
«La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta».
Entonces, es claro que el legislador quiso que la sentencia resuelva solo sobre los aspectos en debate, de ahí que no sea procedente extender lo decidido en el fallo a tópicos no sometidos al conocimiento del juez.
Esa tesis fue acogida por esta Corporación que definió:
«No es dable confundir las causas próximas con las remotas. Es posible en verdad que enlazando unas y otras, la simiente lejana de dos o más juicios hallen alguna convergencia o incluso una total coincidencia. Empero, las que en definitiva determinan si en un caso dado se está atentando contra lo ejecutoriado, son las causas próximas, o sea las que sirven de fundamento directo al juicio respectivo, de tal suerte que si la que fue invocada entonces difiere de la del nuevo proceso, no hay razón para concluir en la cosa juzgada». (CSJ SC, 22 SEP. 2005, Rad. 2000-00430)
También ha establecido la doctrina:
«En consecuencia, según la teoría que distingue entre causa remota y causa próxima, hay identidad de causa de pedir cuando entre la primera y la segunda demanda la causa próxima del derecho deducido en el juicio es la misma, aunque la causa lejana sea distinta.
Si en un pleito se ha invocado el error como causa de nulidad, toda la controversia judicial se desenvolvió en torno a este vicio; si existieron otros, no fueron discutidos. Absurdo es, entonces, que si más tarde se entabla otro juicio basado en el dolo o la fuerza, se oponga la cosa juzgada dimanante de la sentencia de primer pleito por la sola circunstancia de haberse tratado en éste también de un vicio del consentimiento. La cosa juzgada debe existir respecto de los puntos juzgados y no de otros que ni siquiera tuvieran mención en el juicio primitivo».2
Cabe destacar que si bien en el cargo se acusó al sentenciador por la errada interpretación de la norma sustancial, reproche que torna improcedente cualquier análisis probatorio, pues se parte del supuesto de que no existe reparo alguno contra los resultados que en el campo de la cuestión fáctica haya encontrado el fallador, como consecuencia del examen de los elementos persuasivos, tal circunstancia, no impide en este caso que la Corte proceda al análisis de los hechos, el cual resulta necesario para determinar si existe la identidad de causas y, por consiguiente, si se configuró la excepción de cosa juzgada.
Por su parte, en el proceso promovido por el difunto Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry en contra de Jennifer Andrea Martínez Celis, para que se declarara que no era su padre, la causa próxima tuvo sustento en los resultados de unos exámenes médicos, con los cuales –según sostuvo el recurrente-fue diagnosticado con «astenozoospermia severa, con muy baja viabilidad espermática», supuesto fáctico con el que igualmente se pretendía demostrar la causal de impugnación contemplada en el numeral 1º del artículo 248 del Código Civil, a la que se hizo mención.
Entonces, como cada una de las causas próximas, está sustentada en supuestos de hecho disimiles, tal circunstancia determina también una actividad probatoria diferente, razón por la que no es válido concluir que existe cosa juzgada.
Sobre el particular definió esta Corporación:
«Así las cosas, aún cuando las partes sean idénticas y sea uno mismo el objeto del proceso, con absoluta transparencia se observa, que apoyada la pretensión en supuestos fácticos diversos, falta la identidad de causa para pedir, de donde deviene la conclusión de no existir entonces cosa juzgada» (CSJ SC, 29 May. 1990).
7. Además, si bien en el proceso de investigación de la paternidad, se declaró a Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry como padre de Andrea Martínez Celis, para ese propósito se adujo como causal de presunción de la paternidad la contemplada en el artículo 6º de la Ley 75 de 1968, vigente para la época en que se dictó la sentencia, en virtud de la cual:
«Se presume la paternidad natural y hay lugar a declararla judicialmente
4o) En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción.
Supuesto que el juez tuvo por demostrado con base en la prueba testimonial y según dijo en los resultados de la prueba antropo-heredo-biológica, practicada el 25 de octubre de 1990, en la que se concluyó que existía compatibilidad de la paternidad.
En el caso presente, por el contrario, como resultado del avance científico y tecnológico, la demanda tiene como fundamento de la pretensión de impugnación de la paternidad, el examen de ADN practicado a Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry y a quien pasa por su hija, cuyos resultados evidencian que la condición civil atribuida por vía judicial no corresponde a la real.
En tal sentido, la prueba de marcadores genéticos, a la que ninguna trascendencia le dio el juzgador de segundo grado, es hoy un instrumento científico de gran valía para establecer la verdadera filiación, de ahí que como «avance de la ciencia en materia de genética es sencillamente sorprendente, contándose ahora con herramientas que a juicio de doctos contienen un indiscutible rigor científico, al extremo de que existen pruebas de tal naturaleza que pueden determinar la paternidad en un grado de verosimilitud rayano en la seguridad» (CSJ SC 23 abr. 1998, Rad. 5014).
Ese nuevo medio probatorio no tenido en cuenta en los procesos iniciales, modifica por completo el panorama fáctico, lo cual hace posible que se deba resolver de nuevo la controversia, pues sobre esos supuestos de hecho el funcionario no se ha pronunciado, porque el juicio anterior versó sobre una causa diferente a la que ahora se invoca.
Sobre el particular definió la Corte Constitucional en la sentencia T-352 de 2012:
Así las cosas, la Sala considera que no existe cosa juzgada en este caso, debido a que si bien se trata de iguales sujetos y de iguales pretensiones, los hechos no son los mismos, ya que: i) en 1973 (fecha en que se llevó a cabo el primer proceso) no existía la prueba de ADN, pues los avances científicos en materia genética no habían llegado hasta su descubrimiento; ii) el ordenamiento jurídico se regía bajo los mandatos de la Constitución de 1886; por tanto, fue hasta 1991 cuando se logró afianzar el principio de la primacía del derecho sustancial sobre el procesal, como garantía de la materialización y protección real de los derechos de los individuos; y iii) no se había expedido la Ley 721 de 2001, que fue la que determinó que era obligatoria la prueba de ADN en los procesos de filiación, mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades.
8. Entonces, el único cargo propuesto debe abrirse paso, por cuanto el Tribunal tuvo por demostrada la excepción previa de cosa juzgada, cuando realmente era inexistente, ante la ausencia de identidad de causa entre los diferentes juicios adelantados para establecer la filiación de Jennifer Andrea Celis Ortiz.
Es evidente y trascendente el error manifiesto del Tribunal en la apreciación de la demanda, porque al fallar el conflicto puesto a composición judicial, no lo decidió con arreglo a los hechos invocados, sino que en últimas terminó por alterarlos, al concluir que se trataba de los mismos supuestos fácticos aducidos en el proceso de impugnación de la paternidad que con anterioridad se promovió.
Al respectó definió la Corte:
«la demanda es la pieza fundamental del debate, pues no sólo marca el norte de la actividad judicial, sino que además limita el poder y la competencia del juez que, como es sabido, no puede abandonar los confines que traza el demandante al delinear sus pretensiones y los supuestos fácticos que les sirven de apoyo (…)», y cuando el fallo traiciona el genuino querer del demandante e incorpora de manera arbitraria su propia percepción sobre los supuestos fácticos, tal yerro es denunciable en casación por error en la apreciación del libelo, con apoyo en la causal 1ª del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, (CSJ SC 24 sep. 2004, Rad. 7491).
Por todas las razones expuestas se casará la sentencia anticipada dictada en segunda instancia, mediante la cual se confirmó el fallo del a quo que declaró probada la excepción de cosa juzgada, propuesta como previa, facultad reconocida en la reforma que introdujo la Ley 1395 de 2010 al inciso final del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil.
Así pues, se impondría dictar el correspondiente fallo de sustitución; sin embargo, esa decisión no puede emitirse aún, porque no se han evacuado la totalidad de las etapas procesales, debido a que la providencia que le puso fin al proceso se dictó de manera anticipada, de ahí que ni siquiera se han decretado ni practicado las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, entre ellas el examen de ADN realizado al fallecido Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry y a la demandada, cuyos resultados se allegaron con la demanda.
Por consiguiente, ante la prosperidad de la causal 1 del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil y con fin de evitar futuras nulidades, ante la posible pretermisión de la instancia, se dispondrá la devolución del expediente al a quo para que continúe con el trámite de la actuación, y se revocará el proveído de 27 de octubre de 2011, dictado por el juzgador de primer grado, mediante el cual se declaró probada la excepción de «cosa juzgada».
Como el recurso extraordinario le resultó favorable a la parte que lo interpuso, no habrá lugar a imponer condena en costas en esta sede.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia anticipada pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué en el proceso ordinario de la referencia, y en sede de instancia
RESUELVE
PRIMERO: Revocar el proveído de 27 de octubre de 2011, proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Líbano, mediante el cual se declaró probada la excepción de «cosa juzgada», propuesta como previa.
SEGUNDO: Devuélvase el expediente al juzgado de origen con copia de esta providencia, para que se continúe con las etapas correspondientes del proceso.
SEGUNDO: Sin costas del recurso extraordinario por haber prosperado.
NOTIFÍQUESE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
(Con salvamento de voto)
MARGARITA CABELLO BLANCO
(Con salvamento de voto)
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
RAFAEL AURELIO CALDERÓN MARULANDA
(Conjuez)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
SALVAMENTO DE VOTO
MAGISTRADA MARGARITA CABELLO BLANCO
Radicación n° 73411-31-84-001-2010-00308-01
En esta oportunidad, con el debido respeto a la mayoría, debo consignar las razones por las cuales salvo el voto en relación con la decisión adoptada en el caso identificado con la radicación precedente.
1. A partir de la convivencia estable, duradera y singular de una pareja, como la que se predica de las uniones maritales de hecho o del matrimonio, ha podido el legislador3 presumir la paternidad, apoyándose no sólo en la época en que pudo ocurrir la concepción sino además en que en el entorno de confianza, intimidad y respeto que suele rodear a esas relaciones, se dan las sexuales entre la pareja con aptitud suficiente para generar esa concepción y, andando la naturaleza su camino, producirse el nacimiento de quien, entonces, goza de la presunción de que el cónyuge o compañero permanente de la madre, por la época de la concepción, es su padre. Se trata, como es evidente, de una presunción legal que opera por ministerio de la ley y que puede ser desvirtuada, mediante las acciones de impugnación, pues descansa en inferencias (relaciones sexuales por la época de la concepción) amparadas a su vez en suposiciones que tienen venero en la experiencia del ser humano (cohabitación, fidelidad, confianza entre cónyuges o compañeros, entre otras) que producen esa apariencia de paternidad. Es lo que desarrollan, entre otras, las normas contenidas en los artículos 2134, 2145, 2206 o 2377 del Código Civil, por citar sólo algunos.
De otra parte, se sabe también que fuera de los casos anteriores, la determinación de la filiación paterna puede establecerse mediante el reconocimiento voluntario, efectuado en el acta de nacimiento, en escritura pública, testamento, o por declaración expresa y espontanea ante juez o defensor de familia. Al margen destaco que hoy, de acuerdo con el Código General del Proceso, tan solo con ese reconocimiento voluntario puede proveer el juez, dictando sentencia en la que declara la paternidad, sin que deba verificar la plena conformidad de esa admisión con la realidad (prueba de ADN)8, lo cual denota el amplio arraigo que aún tiene entre nosotros, a efectos de la filiación, otros lazos -a veces más fuertes- y distintos de los meramente biológicos.
Pero, además, ese reconocimiento, o mejor, esa relación paterno filial puede ser impuesta por sentencia judicial, no solo con base en la prueba de marcadores genéticos (ADN) o de otro procedimiento técnico-científico más certero que la ciencia avale -es lo deseable-, sino excepcionalmente con base también en otras presunciones (otrora causales), como las establecidas en el artículo 4° de la Ley 75 de 1968, fincadas en hechos de distinto temperamento, todas dirigidas a la inferencia más o menos indirecta de relaciones sexuales habidas de la madre con el presunto padre (rapto, violación, seducción, trato personal o social de la madre y éste; y hasta la posesión notoria del estado civil de hijo, en tanto el prolongado trato ostensible del presunto padre hacia su supuesto hijo, permite suponer que en efecto este lo es).
Cuando el status de hijo se obtiene por ministerio de la ley –en razón de las presunciones que ella trae y a que he hecho referencia- o por reconocimiento extrajudicial, la falibilidad que enseguida se avizora como probable, impone la viabilidad de la impugnación de ese status.
¿Qué decir sobre la procedencia de la impugnación de la filiación, cuando de por medio existe una sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada material erga omnes?
Con la cosa juzgada material, institución que otorga inmutabilidad y definitividad a la sentencia en virtud de la cual el beneficiado con ella puede gozar (y tiene la certeza de que lo seguirá haciendo) del bien de la vida que en su favor se dedujo en juicio, se impide el replanteamiento indefinido del litigio ya decidido por parte de los perdedores, se logra, desde los tiempos del imperio romano, seguridad jurídica, paz en tanto el conflicto de intereses intersubjetivos hubo de culminar con la declaración de certeza en que consiste la sentencia. Pero fundamentalmente, porque esa certeza no es provisional sino definitiva, inmutable. Todas esas características, que doctrina y jurisprudencia de la Corte han aquilatado sobre todo en el recurso de revisión, impiden que pueda concluirse, como lo hace el fallo del que discrepo, que una sentencia judicial que declara la filiación extramatrimonial pueda ser objeto de impugnación mediante otro proceso, esta vez con pretensión no de reconocimiento, sino de impugnación del estado civil.
Justamente por ese sello de cosa juzgada material erga omnes, como algo puramente excepcional, la ley 1060 de 2006, vigente desde el 26 de julio de ese año, consagró la posibilidad de que las personas que hubieran impugnado la paternidad o la maternidad y hubiesen obtenido sentencia adversa por efectos de encontrarse caducada la acción, lo pudieran hacer nuevamente y por una sola vez, “dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia de” esa ley. Pero nada dijo en relación con casos que, como éste, pudiesen haber tenido soporte en testimonios y demás pruebas indirectas, tan incomparables con la de marcadores genéticos que otorga una probabilidad de certeza casi absoluta. En esa medida, resulta inaplicable el artículo 248 del Código Civil9, en lo que hace a hijos no nacidos durante la vigencia de la unión marital o el matrimonio, pero declarados como tales en sentencia judicial firme. El campo de acción de tal precepto, sigue siendo el de las presunciones y reconocimientos voluntarios.
Puede estarse en desacuerdo con ciertos casos decididos en sentencias firmes e intrínsecamente injustas. Superadas están ya las teorías que daban por verdad lo que la sentencia declaraba. Pero el legislador no ha cerrado los ojos; de ahí que, sabedor de la falibilidad humana –o de la influencia de fuerzas extrínsecas las más de las veces ilícitas que impidieron ver la verdad-, haya previsto una salida con el recurso de revisión, aquilatado por la jurisprudencia de esta Corporación, justamente como excepción de valía al principio de que se trata. Que este recurso se encuentre restringido en términos de causales y de oportunidad para impetrarlo, como se sabe en razón de la inseguridad que precisamente recaería en mantener viva la posibilidad de entablarlo ad libitum, y que por ende en él no quepan todos los casos que uno deseara, no es más que muestra inequívoca de que el legislador pudo haberse quedado corto y puede o debe incluir casos merecedores de un nuevo estudio. Pero ello no autoriza a que el juez, contra la expresa claridad de la ley, resuelva permitir que se reabran procesos definitivamente zanjados. Menos con la aparición de una nueva prueba, es decir, con el mejoramiento de los medios de convicción con los cuales se hubo de adoptar el fallo cuestionado, pues resulta claro que ello no varía la causa petendi. Salvo, repito, que se legisle en ese sentido.
En otras palabras: no es extravagante que las declaraciones judiciales pugnen con la verdad real o histórica, única que debería brillar en aquella. Que la sentencia no recoja los acontecimientos fidedignos que sucedieron y que el juez intenta escrutar de la mano de las pruebas que sus protagonistas le ofrecen o que oficiosamente acopia, no es más que el reconocimiento de que esa labor, por razones de muy diverso temperamento, no garantiza resultados infalibles. ¿Podrá decirse, entonces, que el advenimiento de nuevas pruebas que refuten contundentemente lo deducido y afirmado en sentencia dictada en proceso contencioso, con autoridad de cosa juzgada material, habilita la revisión de ese fallo?
Estoy segura de que el legislador, de modo claro y categórico optó por la negativa en el caso de la filiación declarada judicialmente. Es que una cosa es impugnar la paternidad que la ley asigna, a partir de inferencias o de reconocimiento voluntario, y otra la filiación declarada por sentencia judicial firme pues ello sería tanto como revivir el pleito ya zanjado.
Por eso, el gran obstáculo, el más importante que se me presenta para no acompañar a la Sala en esta decisión, es el relativo a la cosa juzgada erga omnes que se predica de la sentencia judicial dictada en proceso de conocimiento entre legítimos contradictores, como fue el de investigación de la paternidad que dio lugar al fallo del 25 de noviembre de 1991 mediante el cual se declaró que Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry es el padre extramatrimonial de la demandada en esta causa.
La claridad del precepto sustancial contenido en el artículo 410 del Código Civil (“el fallo judicial que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha legitimidad acarrea”), que así lo declara, no da pie para valoraciones o ponderaciones que intenten hacer prevalecer un derecho sobre valores y principios, pues éste en sí mismo desarrolla uno básico para el orden jurídico, familiar y social: la seguridad jurídica. Pero en este caso se ha puesto en la balanza, y al parecer ha tenido mayor peso, un derecho de base estrictamente económica, como el que subyace a la impugnación de quienes tienen vocación hereditaria en la mortuoria de Gustavo Arnulfo Martínez, sobre principios y valores que se encuentran ínsitos y nutren ese núcleo fundamental de la sociedad que es la familia, como así lo proclama el artículo 42 de la Constitución Política.
Ese precepto fundamental indica que la familia “se constituye por vínculos naturales o jurídicos”, uno de los cuales es, a no dudarlo, la sentencia judicial que establece la filiación entre padre e hijo. En mi opinión, la familia, institución en permanente evolución, no puede ser concebida únicamente con base en el estrecho marco de los lazos consanguíneos, pues, como es sabido, el afecto, la solidaridad, el proyecto de vida en común, el apoyo emocional entre sus miembros, la intimidad, entre otros valores, le insuflan su naturaleza.
De modo que si el Código Civil estableció en el artículo 403 que legítimo contradictor “en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad, el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo”. Y si en virtud del artículo 401 la sentencia firme que establezca la filiación entre aquellos tiene el sello de la cosa juzgada material con efectos para toda la humanidad, debe concluirse que resulta mandatorio predicar que aquella providencia de filiación proferida en el proceso contencioso de investigación de la paternidad en el que Jennifer Andrea Martínez Celis fue declarada hija extramatrimonial, goza de esos efectos, vinculantes incluso para quienes promovieron este proceso, el cual, por lo visto, no podía adelantarse.
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
SALVAMENTO DE VOTO
Radicación n.° 73411-31-84-001-2010-00308-01
Con el acostumbrado respeto por la mayoría de la Sala, expongo las razones por las cuales disiento de la solución adoptada, por cuanto incurre en una serie de desaciertos que procedo a desarrollar de la siguiente forma:
Primero abordo la cuestión fáctica. La narro en forma sucinta pero completa para advertir y entender los fuertes motivos y el porqué la Corte no podía casar el fallo del cual presento voto disidente. A continuación hago la exposición de los motivos que sustentan mi disenso.
1. Los hechos que abrieron paso al quiebre de la sentencia. Jennifer Andrea Celis Ortiz, nacida el 28 de diciembre de 1989, demandó por intermedio de su representante respectiva, la abuela materna10, la investigación de la filiación extramatrimonial contra Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry, ante el Juez promiscuo de Familia de Líbano – Tolima, aduciendo la existencia de relaciones sexuales del presunto padre con la madre biológica, para la época de su concepción, –a la sazón menor de edad-. El a quo declaró la paternidad suplicada con apoyo en declaraciones y en un examen de genética practicado el 25 de octubre de 1990, que dictaminó “impresión sobre paternidad es compatible”, en decisión de fondo del 25 de noviembre de 1991. La sentencia fue apelada y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 21 de agosto de 1992; sin embargo, no se demandó en casación, tampoco formuló revisión.
Posteriormente, Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry, el declarado padre judicialmente, fundado en la duda sobre su paternidad, arguyendo problemas de Astenozoospermia Severa promovió acción de impugnación de la paternidad extramatrimonial en contra de la hija, Jennifer Andrea Martínez Celis. El juez de primer grado declaró la excepción de cosa juzgada el 30 de junio de 2009, y apelada esa determinación, el 11 de agosto de 2010 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, la confirmó.
El padre, con independencia del proceso, tras convencer a su hija, se practicó, el 4 de agosto de 2010, la prueba de ADN, en los Laboratorios Yunis Turbay Cía. S. en C., elemento de convicción que arrojó como resultado “incompatible”.
Fallecido Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry, sus hermanas, Olga Lucía y Elsa Graciela Martínez Echeverry, comenzaron nuevamente el 26 de noviembre de 2010, otra acción de impugnación contra la originaria paternidad declarada judicialmente, aduciendo su calidad de herederas exclusivas del fallecido. Las dos instancias negaron las pretensiones, el 27 de octubre de 2011, el juez de primer grado declaró probada la excepción de cosa juzgada, confirmada por el Tribunal el 10 de diciembre del 2012, cuya decisión se impugnó en casación. Propuesto el correspondiente recurso la Sala mayoritaria casó integralmente la decisión impugnada.
Esta decisión que concluye el trámite nomofiláctico incurre en los siguientes defectos:
2.1. Desvertebra la noción de cosa juzgada. Tradicionalmente se entiende por cosa juzgada cuando se presenta entre dos juicios o causas, en forma concurrente: identidad de objeto (eadem res, es el petitum el que se pretende), identidad de causa (eadem causa petendi, identidad en el fundamento fáctico y jurídico, el por qué se pretende, la causa o motivo), e identidad de partes (eadem personarum, identidad de quienes litigan). Su finalidad es dar seguridad jurídica y amparar la estabilidad de las sentencias, impidiendo que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, todo en aras de preservar la confianza jurídica que debe revestir un ordenamiento legislativo, por supuesto, con las excepciones que para el caso consagre la ley. La cosa juzgada ha sido equiparada al principio del «non bis in ídem», con el fin de que los hechos y conductas que ya han sido juzgados o resueltos, no vuelvan a ser debatidos ante otro funcionario en juicio posterior.
Para el enjuiciamiento civil colombiano, la cosa juzgada descansó en el artículo 332 del C. P. C, y ahora en el art. 303 del C. G. del P., y aunque las dos normas se refieren, exclusivamente, “a la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso”, hoy por hoy, cobija otras modalidades de decisiones, más allá de las sentencias, como las soluciones logradas con los mecanismos alternativos de solución de conflictos, formas anormales de terminación del proceso (desistimiento, transacción), providencias que deciden excepciones previas con carácter de perentorias, sentencias anticipadas o parciales, predicándose entonces de toda decisión judicial definitiva que haya recaído sobre el fondo de la controversia jurídica planteada. También la conciliación, desde antaño hace tránsito a cosa juzgada; hoy, nada distinto dimana del art. 66 de la Ley 446 de 1998, al decir, “(…) hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo”. La Ley 640 de 2001, consagró análoga previsión.
Pues bien, las partes convocadas al juicio de impugnación, son las mismas que concurrieron al de investigación de paternidad; la causa petendi es la misma del juicio inicial en el cual se declaró la paternidad del demandante, pues allí se enunciaban como hechos, los fundantes del estado civil de hija de la menor, mientras que en la impugnación también se enuncian los mismos hechos pero en sentido negativo; y el petitum en ambos juicios es idéntico porque las pretensiones de uno y otro se circunscriben a la filiación extramatrimonial, debaten y procuran positiva o negativamente la paternidad; positivamente en la investigación y negativamente en la impugnación, de donde se deduce, que el objeto como relación jurídico procesal (la filiación) fue declarado en el primigenio juicio de investigación, y es el mismo que se debate en el nuevo proceso. En el juicio de investigación de paternidad, el demandado adoptó la posición procesal de quien la desconoce, similar estrategia a la ahora planteada. En la actual acción cambia únicamente en el escenario, la posición de las partes, pues mientras en la investigación demandaba la abuela en representación de la menor al presunto padre; en el segundo proceso quien demandó fue el padre declarado en ese juicio, y en el tercero, que corresponde a la segunda impugnación, las herederas del presunto padre fallecido, son las actoras.
Existió doble causa para pregonar cosa juzgada: la inicial entre el primigenio juicio de investigación y el segundo de impugnación entablado por el padre, así, como entre la primera impugnación instaurada directamente por el padre y, la segunda, propuesta por las herederas del padre, declarativo que dio lugar a esta sentencia de casación.
La sentencia de casación, confunde la causa, como elemento axial y orgánico de la cosa juzgada, con la prueba o los medios probatorios. En términos estrictos la identidad de causa corresponde a la similitud fáctica, porque entre la nueva demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada en la anterior controversia se presentan los mismos fundamentos, los mismos hechos, los mismos motivos como apoyo para las nuevas pretensiones. Son similares los hechos jurídicos o fácticos que sirven de basamento al derecho reclamado que configuran la identidad de causa, al recaer sobre los mismos hechos que se juzgaron anteriormente; se trata del porqué o de la razón de la demanda, que halla explicación en los fundamentos invocados, que para el presente caso consisten en el desconocimiento de la paternidad declarada judicialmente o simplemente de la inexistencia de paternidad.
En consecuencia, pontifica una equivocada doctrina del derecho procesal, prohijada por la Corte Constitucional, cuando desvirtúa expresamente los efectos de la cosa juzgada, con relación a la identidad de la causa, como componente objetivo y estructural del instituto, para desconocerlo y quebrarlo, tornando vacuo su contenido. Según la decisión hay ausencia o inexistencia de identidad de causa entre las dos demandas, simplemente cuando se aduzcan, aparezcan o se argumente la presencia de nuevos o de diferentes medios probatorios, así los hechos sean los mismos.
Bastará entonces, bajo la tesis esgrimida, a pesar de la presencia de hechos idénticos, principio y manantial prístino de la auténtica causa petendi, que las partes para eludir la cosa juzgada generen una serie interminable de acciones judiciales con detrimento de la estabilidad jurídica, aportando, incorporando, cambiando o sustituyendo las pruebas en cada proceso, a pesar de versar sobre los mismos hechos. Por tanto, la firmeza de la cosa juzgada queda sometida a la arbitrariedad de las partes.
No es por el prurito de exagerar. La doctrina chilena diferencia claramente: “Causa de pedir y medios probatorios: La causa de pedir, o sea, el hecho que origina el derecho, la situación jurídica o el beneficio legal que se pretende y persigue a través del juicio, es algo muy distinto de los medios probatorios de ese hecho; la diversidad de estos medios no importa diversidad de causas de pedir. Si en un pleito no pude acreditar con un documento que el demandado me debe un millón de pesos por el préstamo que le hice, más tarde no podré intentar otro juicio tratando de probar el mismo préstamo con otro documento que encontré entre mis papeles: la causa de pedir (el préstamo) es idéntica, y todas las pruebas debí hacerlas valer en el primer pleito”11.
Ciertamente la sentencia se apoya en el mismo doctrinante, Alessandri Rodríguez, sin embargo, si bien diferencia causa próxima y remota, no está sosteniendo indistintamente que una u otra causa se confundan con el medio probatorio. En el mismo horizonte, también es citado, un precedente de esta Sala del 22 de septiembre del 2005, expediente 00450 con ponencia del Dr. Manuel I. Ardila, empero, en él tampoco, a pesar de diferenciar causa próxima y remota, se incurre en esa confusión12.
Para desestimar la excepción de cosa juzgada, cuyo mérito con acierto se declaró en el fallo recurrido en casación, la providencia de la cual me distancio, confunde la causa, presupuesto básico de la cosa juzgada, con la prueba de los hechos, cuando asienta:
«(…) En este asunto (…) se invocó como causa próxima de la pretensión la existencia de la prueba de ADN (…), aun cuando la causa remota, continúa siendo la misma invocada en el primer juicio de impugnación de la paternidad, a saber, “que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal”. Por su parte, en el proceso promovido por el difunto Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry en contra de Jennifer Andrea Martínez Celis, para que se declarara que no era su padre, la causa próxima tuvo sustento en los resultados de unos exámenes médicos, con los cuales (…) fue diagnosticado con “astenozoospermia severa, con muy baja viabilidad espermática”, supuesto fáctico con el que igualmente se pretendía demostrar la causal de impugnación contemplada en el numeral 1° del artículo 248 del Código Civil (…). Entonces, como cada una de las causas próximas, está sustentada en supuestos de hechos disímiles, tal circunstancia determina también una actividad probatoria diferente, razón por la cual no es válido concluir que existe cosa juzgada».
No discuto la diferencia existente entre causa remota y próxima aplicada a la cuestión. Basta señalar que se efectúa una anfibológica transpolación teórica de tales conceptos. En efecto, epistemológicamente parte de un presupuesto equivocado en cuanto equipara la causa con la forma o el medio de probarla, que en términos de la ciencia procesal significa asimilar el hecho que fundamenta la pretensión con el medio probatorio mediante un artilugio o sofisma conceptual. En su sentido gramatical, sin necesidad de acudir a las doctrinas filosóficas más consistentes, causa es “(…) el fundamento u origen de algo (…) lo que con su acción produce o crea algo (…) la que hace que algo sea formalmente lo que es (…)”13, la que produce el efecto. La próxima es la más cercana y la remota la más lejana. La relación remota y próxima tampoco puede entenderse, simple y llanamente como la causa de la causa, porque hablaríamos de las concausas.
La forma de establecer un hecho judicialmente, es por medio de un elemento de convicción, de un medio, de un instrumento. Señalar que la prueba de ADN, es la causa cercana en el tiempo es impensable jurídica y filosóficamente, porque es confundir la forma con el fondo. Los hechos, pueden estar encadenados, en hilera, eslabonados, pero siempre se tratará de una cadena de causalidades de hechos, unos primeros, anteriores, remotos o mediatos; y, otros próximos, cercanos o inmediatos, que difieren íntegramente de la forma de establecerlos. Al hablar de remotos y próximos, se alude a la radiación de unos sobre otros en el tiempo; unos precedentes o anteriores y otros posteriores o recientes que pueden extenderse hasta el infinito, de tal modo que el primero o remoto sería la causa del efecto; y el segundo como efecto o influencia del primero, la causa del tercero y así sucesivamente, pero en todo caso, todos hechos. Serían causas conectadas en el punto del efecto; claro, esto lleva a problemas de dilución de la causa real, etc., pero, todo esto nada, ni a la redonda, tiene que ver con la forma de probar los hechos o las causas del petitum.
En síntesis, la causa para pedir es el hecho generador, es el que da nacimiento a la pretensión, es el fundamento del derecho reclamado, el que da origen a la situación jurídica; es lo que permite edificar el petitum. De ningún modo es el medio de convicción. En esta impugnación de paternidad la causa de los actores rebeldes contra el primer fallo que declaró la paternidad del fallecido, presunto padre, es no haber engendrado esa creatura, no ser ese el padre de quien reclamó anteriormente la paternidad, cuestión por entero diferente del medio probatorio.
La confusión conceptual es evidente e inabordable. No puede compartirse desde la estructura del razonamiento judicial y de la lógica jurídica que se sostenga y se dé a entender que la causa la constituye, simplemente, la prueba con la cual se ensambló el caso, pues una cosa es la causa, remota o próxima, sea cuál sea, y otra, bien diferente, los medios persuasivos establecidos por el ordenamiento adjetivo para probar los hechos.
En ese contexto, el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil impone como requisito necesario de toda demanda dar «[l]os hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados» (num. 6°), y, al tiempo, en capítulo separado «[l]a petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer» (num. 10°). Es el mismo legislador quien distingue esas dos categorías diferentes, sin apostar por revoltijos.
Son los primeros, los que constituyen, en últimas, la causa petendi, donde el petitum encuentra su razón de ser y logra una explicación. Las segundas, en cambio, son solo herramientas probatorias, diseñadas por el ordenamiento para que las partes lleven al debate judicial los fundamentos fácticos vertidos en el acto introductorio, los cuales, junto con las súplicas, constituyen la causa y el objeto del proceso. En este orden, las pruebas son apenas medios, luminarias, a través de las cuales, por ministerio de la ley, es dable acercar al pleito o descubrir el factum, encontrar la causa en el escenario judicial, cualquiera sea su cualificación.
Cuanto se averigua en contiendas de la señalada estirpe es si su promotor concurrió a la concepción del individuo de la especie humana (art. 92, C. C.). La forma, la manera, los sistemas, los mecanismos a través de los cuales se busca llevar al proceso ese hecho (la participación del padre actor en la concepción de la contraparte), es meramente accidental; y no constituye, desde ningún punto de vista, causa, remota ni próxima, ni de ninguna especie, de nada. Es una mera forma de establecer la cuestión fáctica.
Si, en términos de la Real Academia Española, causa es aquello que se considera como fundamento u origen de algo, el motivo o razón para obrar, palmario es que al basarse los dos litigios, el pasado promovido por el directo responsable, padre de la menor, y el presente por las hermanas de él, en un mismo fundamento fáctico, el cargo no estaba llamado a prosperar y, por ende, la Corte no ha debido quebrar el fallo recurrido en casación, el cual, por las razones expuestas, tuvo por configurada la excepción de cosa juzgada.
«(…) [A]dviértese que el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil prevé que la sentencia ejecutoriada dictada en un proceso contencioso tendrá esa fuerza siempre y cuando la nueva controversia: a) verse sobre el mismo objeto, b) se funde en la misma causa, y c) que entrambos procesos haya identidad jurídica de partes. A propósito de este principio la Corte ha hecho ver cómo el citado precepto introduce “la trilogía que estereotipa, tradicionalmente, en materia civil, su conocida estructura, a saber: objeto, causa y partes”, en la que “el objeto,… consiste en ‘… el bien corporal o incorporal que se reclama, o sea, las prestaciones o declaraciones que se piden de la justicia…’ (CLXXII, 21), o en ‘… el objeto de la pretensión’ (cas. civ. 30 de octubre de 2002, exp.#6999) y la causa, en ‘…el motivo o fundamento inmediato del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso’ (CLXXVI, 153, reiterada en cas. civ. 24 de julio de 2001, exp.#6448)”; estos dos elementos -ha dicho- “constituyen entonces ‘… el límite objetivo de la cosa juzgada, que comprende dos aspectos: el objeto decidido, de un lado; y del otro, la causa invocada para lograr la decisión, que si bien están entre sí íntimamente relacionados, responden sin embargo a dos cuestiones diferentes: sobre qué se litiga y por qué se litiga’ (se subraya; CLXXII, 20 y 21)” (sentencia 082 de 12 de agosto de 2003, exp.#7325)» 14.
En las sentencias T-352 de 15 de mayo de 2012, T-997 de 2003, T-1226 de 2004, T-584 de 2008, T-888 de 2010, entre otras, la Corte Constitucional, en forma ilógica, y con la deleznable idea de proteger el derecho de los menores implicados en los pleitos allí envueltos a la filiación a tener una familia, artificiosamente consideró que cuando se promueve un segundo, tercero o cuarto proceso de impugnación de la paternidad, en el cual se aduce un medio probatorio, para probar esa impugnación, distinto de aquellos que obraron y se hicieron actuar en las causas anteriores sobre el mismo tema, no opera la cosa juzgada, creyendo y dando a entender, equivocadamente, que ese nuevo medio probatorio es, per se, la causa de ese segundo, tercero o cuarto litigio, confundiendo así la causa que sirve de fundamento a lo deprecado, con la forma, los instrumentos, los mecanismos establecidos por el legislador para llevar al proceso la verdad.
En ese sentido, en el primero de los pronunciamientos recién identificados dijo:
“Corresponde a esta Sala establecer si la Sala Cuarta de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Medellín vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la filiación, a la familia, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad del señor William de Jesús Restrepo, debido a que declaró la existencia de cosa juzgada en el proceso de filiación extramatrimonial que inició contra Marco Emilio Zuluaga Velilla, pese a que en este nuevo proceso se practicó una prueba de ADN que arrojó como resultado un 99,999999993% de probabilidad de paternidad.
“Así mismo, la Sala debe determinar si la Sala de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá vulnera los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la vida digna y al buen nombre del señor Juan, al imputarle la paternidad de la niña María por cuestiones procesales, pese a existir una prueba de ADN que demuestra que no es el padre biológico de la menor.
“Para resolver estos problemas jurídicos, la Sala analizará: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; iii) los requisitos especiales de procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; iv) el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; v) el defecto fáctico como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; vi) la violación directa de la Constitución como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; vii) los presupuestos para la existencia de cosa juzgada; y viii) la importancia de la prueba genética como expresión del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, búsqueda de la verdad y prevalencia del derecho sustancial. Con fundamento en estas consideraciones se procederá a decidir el caso concreto.
“Las decisiones que adoptan los jueces como administradores de justicia, buscan poner punto final a las diversas controversias. Por tanto, dichas soluciones hacen tránsito a cosa juzgada, es decir, que una vez el juez natural del asunto debatido tome una decisión, ésta resulta inmutable, vinculante y definitiva, por consiguiente, los funcionarios judiciales no pueden pronunciarse o decidir sobre un caso que previamente fue resuelto en el marco de un proceso judicial.
“En efecto, la cosa juzgada propende por la seguridad jurídica y la certeza del derecho debatido, en la medida en que evita que se reabra el estudio de un asunto que anteriormente fue examinado y decidido por un juez de la República, y asegura la estabilidad y certidumbre de los derechos que son declarados o reconocidos a través de una sentencia en firme.
“En este orden de ideas, “no debe perderse de vista que el derecho, desde la modernidad política, es la alternativa de legitimación del poder público y que tal carácter se mantiene a condición de que resulte un instrumento idóneo para decidir, de manera definitiva, las controversias que lleguen a suscitarse pues sólo de esa forma es posible definir el alcance de los derechos y crear las condiciones necesarias para su adecuado disfrute. De allí el valor de cosa juzgada de que se rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad inherentes a tales pronunciamientos, pues de no ser así, esto es, de generarse una situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de decidir las controversias, nadie sabría el alcance de sus derechos y de sus obligaciones correlativas y todos los conflictos serían susceptibles de dilatarse indefinidamente. Es decir, el cuestionamiento de la validez de cualquier sentencia judicial resquebrajaría el principio de seguridad jurídica y desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento de civilidad”15. (Negrilla en el texto).
“Con fundamento en estas características, la Corte ha señalado que la institución de la cosa juzgada cumple al menos dos funciones: una negativa, que consiste en prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo ya resuelto, y una función positiva, que es proveer seguridad a las relaciones jurídicas16.
“Así las cosas, para que se pueda hablar de la existencia de cosa juzgada, es necesario que la controversia que se lleva hasta las instancias judiciales verse sobre los mismos hechos y las mismas pretensiones discutidos previamente en un proceso judicial, y que sean las mismas partes (demandante y demandado) quienes reabran la discusión del asunto que fue fallado en una sentencia judicial en firme.
“Ahora, si bien se ha planteado que la cosa juzgada le da estabilidad a las relaciones jurídicas, por lo que, ante las mismas partes, los mismos hechos y las mismas pretensiones, no se puede hacer uso del aparato jurisdiccional para volver a debatir un asunto que fue fallado previamente por un juez, lo cierto es que resulta posible que, existiendo identidad de partes e identidad de pretensión, si los hechos resultan distintos o nuevos, se abra la posibilidad de discutir nuevamente el caso decidido.
“Esto se ha reconocido por la Corte Constitucional en diversas ocasiones. En muchos casos, como los que se mencionarán a continuación, el Alto Tribunal si bien explícitamente no hizo alusión a dicha figura, de manera implícita sí reconoció que no existe cosa juzgada cuando posteriormente a la decisión tomada, aparece una prueba que no se tuvo en cuenta para la resolución inicial del caso, lo cual hace que el interesado vuelva a hacer uso del aparato jurisdiccional, y obliga al juez a estudiar nuevamente la controversia.
“A continuación se pasará a mencionar los casos en los que la Corte ha reconocido implícitamente que la aparición de una nueva prueba, puede y debe reabrir un proceso decidido previamente a través de una sentencia judicial, cuando ésta tenga el poder de cambiar el sentido del fallo. Lo anterior, en virtud de que en estas situaciones no se configura la cosa juzgada pues se está frente a las mismas partes y a las mismas pretensiones, más no frente a los mismos hechos, ya que, precisamente, el nuevo material probatorio hace que las circunstancias fácticas del caso cambien.
Con la tesis sembrada por el Tribunal Constitucional, adoptada en la decisión de la que me distancio, en lugar de proteger los más caros derechos fundamentales de los menores, niños y niñas, en últimas, se destruyen filiaciones establecidas válidamente, y los afectados han de soportar el quebrantamiento de su personalidad y el resquebrajamiento de su dignidad humana, en tanto por cuenta de una decisión que pulveriza el principio de la seguridad jurídica, al romper una paternidad o una maternidad declarada judicialmente, con todos los traumas que ello conlleva.
2.2. Desconoce la doctrina del legítimo contradictor. El artículo 403 del Código Civil señala que legítimo contradictor en la paternidad es el padre contra el hijo. Como el primer proceso de impugnación de la paternidad fue promovido por el progenitor, Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry, contra la hija, Jennifer Andrea Martínez Celis, significa que esa causa se entrelazó, tramitó y finiquitó con el legítimo contradictor, o sea, el padre de la menor.
Las acciones de estado civil, en vida del presunto padre, deben proponerse en su contra, o por éste, pues es el legítimo contradictor por pasiva o por activa según el caso; pero a su muerte, los llamados a afrontarla, son su cónyuge o compañera o sus herederos.
Al haberse adelantado dicho asunto con él, claro es, no podía iniciarse un nuevo contencioso por nadie, pues a partir de la ejecutoria de la sentencia dictada en el mismo, cualquier persona que quisiese promover un segundo pleito carecería de legitimación en la causa, en tanto el debate sobre el tema –la paternidad– se agotó con quien conforme a la ley era el legitimado, dicho en palabras del propio legislador, con el legítimo contradictor. A partir de esa definición toda persona, excepto el mismo hijo ya mayor de edad, carecerá de derecho para volver a intentar acción judicial semejante. Otra cosa es que en vida el progenitor no haya intentado la acción, pues en tal supuesto, a su fallecimiento, la tendrán sus herederos, según autorización legal.
Como el tema relacionado con la paternidad de Gustavo Arnulfo Martínez Echeverry respecto de Jennifer Andrea Martínez Celis, quedó agotado al alcanzar firmeza el fallo dictado en el asunto adelantado por aquél, las demandantes de ahora carecían, y carecen, de legitimación en la causa, en tanto el ejercicio de una acción judicial de esa índole no estaba dentro de sus derechos subjetivos. La legitimación en la causa, dice la Corporación, es
«(…) entendida como «la facultad o titularidad que le asiste a una determinada persona para exigir de otro el derecho o la cosa controvertida, por ser justamente quien debe responderle», ya que se trata de una cuestión propia del derecho sustancial, cuya ausencia deriva en un fallo adverso a lo perseguido con el pleito, como lo señaló la Corte en SC 23 abr. 2007, rad. 1999-00125-01 y SC 3 jun. 1997, CXXXVIII, págs. 364 y ss.» 18.
No es posible que habiéndose adelantado ya un caso entre los legítimos contradictores –el padre y la hija– la jurisdicción del Estado, en este caso representada por la Corte Suprema de Justicia, habilite y legitime, a las hermanas de aquél para intentar un nuevo debate judicial sobre la misma causa y sobre el mismo objeto.
En lo sucesivo los mismos demandantes que hayan perdido procesos anteriores, o sus causahabientes a título universal o singular, promuevan nuevas controversias judiciales articuladas sobre la misma causa, pero amparados en el hecho de ser distintas las pruebas respecto de aquellas de las cuales se valieron en el pleito anterior, desencadenando una de nuevas demandas y de procesos sobre una misma causa.
Es claro, el medio probatorio, cualquiera que sea, tiene significación y juega papel cardinal en la decisión de conflictos jurídicos en tanto y en cuanto incorpore un contenido que se relacione, directa o indirectamente, con la causa petendi y/o el petitum del respectivo debate; mas no para que por sí solo sea la causa o las súplicas de una demanda o los hechos de una excepción. Es equivocado entonces sostener, cual se hace en la sentencia de la que me aparto, que «(…) la demanda tiene como fundamento de la pretensión de impugnación de la paternidad el examen de ADN (…)» (hoja 20).
2.3. Impertinencia de la acción de impugnación para desquiciar un asunto fallado en una previa acción de investigación de paternidad que hizo tránsito a cosa juzgada material por no haber sido objeto de casación ni de revisión. Desnaturalización de las dos acciones
La filiación, término proveniente de filius, filii, es la relación o vínculo jurídico que existe entre padres e hijos o entre procreante y procreado, adoptante y adoptado. Es el grado de parentesco entre padre o madre e hijo, o la relación de descendencia entre dos personas. Es un derecho fundamental que estructura el estado civil, proporciona la identidad de la persona, genera obligaciones recíprocas de orden público que no pueden ser variadas por las partes. Es el derecho a esclarecer la verdadera filiación, pudiendo quien acciona obtener certeza de quiénes son sus verdaderos padres, mediante la impugnación o reclamación del estado civil.
La acción de investigación de paternidad es la que se promueve para reclamar la paternidad o la maternidad, por ello es una acción positiva
Estando definido ya en sentencia judicial el estado civil de la menor o de un hijo, entre quienes fueron parte en el primer proceso correspondiente a la acción de investigación de paternidad que adelantó la abuela de la nieta, aquélla sentencia adquirió una irrevocable declaración de certeza. En efecto, habiéndose promovido esa demanda declarativa por la abuela representando a su nieta, porque la madre de la creatura también era menor, y dictada sentencia judicial estimatoria de la paternidad, que el juez de segunda instancia confirmó, compelía al demandado, de no estar de acuerdo con el fallo de investigación de paternidad, acudir en casación, o ejecutoriada la sentencia formular la respectiva revisión. Sin embargo, el padre no lo hizo.
Empero, sí promovió ulteriormente una acción de impugnación para desconocer aquélla sentencia de investigación ejecutoriada y en firme. En éste segundo litigio se dio por demostrada la existencia de cosa juzgada en las dos instancias; itérase, el actor de esta acción negativa fue el demandado del primer pleito de investigación, y declarado padre judicialmente en él.
De consiguiente, no era atendible ni aceptable procesalmente por la judicatura que estando obligado el actor de esta impugnación de paternidad al agenciamiento perentorio del recurso de casación o ya, estando ejecutoriada la sentencia primigenia, al extraordinario de revisión en contra de ese fallo estimatorio de la paternidad, ante la aparición de prueba nueva, por cuanto de tajo se soslayaba los medios principales de defensa que le ofertaba el ordenamiento. Claro, no se está anatematizado el control de tutela, cuando se han agotado los medios ordinarios o extraordinarios.
Permitir que existiendo cosa juzgada sobre el estado civil de la menor consignado en una sentencia, luego esta se aniquile con una acción de impugnación. Esto constituye un auténtico despropósito procesal. El único recurso que procedente contra sentencias ejecutoriadas, ante la existencia de pruebas nuevas, no conocidas al tiempo del fallo, es el de revisión, no la promoción de un nuevo juicio negativo de estado, porque una sentencia no puede desvanecerse mediante otro proceso de igual linaje.
En efecto, el medio para abatir una sentencia ejecutoriada es el recurso de revisión o excepcionalmente la acción de tutela por vías de hecho, exterminando sus presunciones de acierto y de legalidad. No empece, se tramitó una primera acción de impugnación contra la sentencia de declaración de paternidad, atentando contra la seguridad jurídica y afectando la necesidad política de dar certeza de las relaciones jurídico sociales, judicialmente resueltas. Esa primera acción negativa se falló dando por demostrada la existencia de cosa juzgada, que confirmó el Tribunal.
No obstante, nuevamente se intentó, enseguida ahora por las herederas del fallecido, en pos, no de proteger determinado estado civil, sino esencialmente con definidos propósitos económicos la nueva demanda de impugnación de paternidad para destruir la declarada en aquélla sentencia inicial, a fin de recoger la herencia del declarado padre, ante su fallecimiento, por causa de la inexistencia otros herederos de mejor derecho. En efecto, como causahabientes del fallecido, concurren ahora sus hermanas.
De consiguiente, si ya en la primera impugnación se había declarado la existencia de la cosa juzgada, la sentencia de casación debió abogar por la misma declaración, ante la preeminencia de la regla res iudicata por veritate habetur, todo lo cual traduce prohibición para los jueces de resolver de fondo conflictos ya juzgados con decisiones en firme, que se presumen ajustadas al ordenamiento legal.
Era improcedente la acción de impugnación porque la parte actora no estaba legitimada en la causa, no como presupuesto procesal, sino como un aspecto de derecho sustancial que consiste en la identidad de la persona del demandante, con la persona que tiene la titularidad del derecho reclamado y en la persona del demandado con la persona que está obligada en forma correlativa a satisfacer el derecho.
La impertinencia de la nueva acción salta de bulto. Se recuerda que la impugnación de la paternidad, lo puede ser, en el caso de la filiación matrimonial, frente a la presunción de legitimidad que cobija a los hijos concebidos y nacidos dentro del matrimonio para destruir la presunción pater is est quem nuptiae demostrant, pasaje pauliano recogido por los compiladores justinianeos en el Digesto D: 2, 4, 5 y traído tal cual a los códigos civiles modernos; o respecto de aquéllos, que son legitimados ipso iure: por el matrimonio posterior de sus padres, por haber sido concebidos antes del matrimonio, pero nacidos en él; y de los legitimados también, reconocidos por sus padres antes del matrimonio, pero cuyos padres, posteriormente se casan; así mismo, la de los ya reconocidos, antes del matrimonio, porque este acto legitima al hijo por el solo hecho del casamiento, sin necesidad de consentimiento ni de voluntad expresa del hijo; y por supuesto, abarca también la legitimación voluntaria, que se presenta en la prueba de registro civil de matrimonio o por escritura pública posterior a las nupcias de los padres.
Pero también procede la impugnación, frente a la filiación extramatrimonial, fundada en el reconocimiento voluntario de los hijos extramatrimoniales.
Ahora bien, ocupó la atención de la Sala, la impugnación no del reconocimiento voluntario, ni de la legitimación, sino de la declarada en sentencia judicial.
Para entender, porque hay carencia de legitimación en la causa, en este caso, y consiguiente impertinencia de la acción de impugnación, debe comprenderse, que el presente juicio de impugnación de la paternidad, se enfila contra la filiación de un hijo extramatrimonial declarada en sentencia judicial ejecutoriada; pero de ninguna manera tiene que ver con la impugnación del reconocimiento voluntario de un hijo extramatrimonial o de la legitimación.
La impugnación de la paternidad extramatrimonial se apoya en el art. 5 de la Ley 75 de 1968, y pretende desconocer la manifestación voluntaria del individuo dirigida a reconocer como hijo suyo a una persona frente a la cual pasa a ocupar el estado de padre, acto que se caracteriza, entre otras peculiaridades, por ser eminentemente personal, voluntario, expreso e irrevocable. La impugnación allí prevista remite a los arts. 248 y 335 del C.C.
Desde la entrada en vigencia de la Ley 45 de 1936 en su art. 2, el reconocimiento del hijo extramatrimonial es irrevocable, de modo que no puede dejársela sin efecto, por la mera voluntad del reconocedor, principio ratificado por el art. 1 de la Ley 75 de 1968, significando que no es arbitrio del reconocedor arrepentirse, por acto voluntario o por el mero querer de la parte, por tratarse de un asunto que atañe al orden público, por ser atributo de la personalidad, inalienable, inescindible e imprescriptible, no sujeto al carácter veleidoso o antojadizo del padre. Ello no obsta, para ser impugnado por vía judicial, conforme a las reglas 5 de la Ley 75 de 1968, 248 y 335 del C.C., pues el ordenamiento deja a salvo su derecho a impugnarlo judicialmente para correr el velo de la inexactitud del reconocimiento. Pueden hacerlo, quienes tengan interés pecuniario o moral actual, y por tanto, éste interés actual, debe establecerse en cada caso concreto, que bien puede no coincidir con la fecha del reconocimiento de modo inevitable, el cual puede aflorar o emerger con posterioridad. Ese interés actual significa que está latente y es imprescindible acudir a la decisión judicial para obtener la abrogación de esa filiación porque no se puede decidir privada o individualmente ni en consenso por quien efectuó el correspondiente reconocimiento dada su naturaleza irrevocable. Pero se trata de la impugnación prevista para el caso del reconocimiento voluntario, y nada más.
Cuando hay sentencia judicial, la fuente del reconocimiento del hijo es la misma ley por medio del fallo que impone la declaración de filiación, y no se trata de la confesión como decisión personal del reconocedor para aceptarse como padre, cuando como acto voluntario y libre reconoce como hijo a quien no lo es, siendo necesaria la notificación al reconocido para que la acepte o repudie. Esta formalidad no ocurre cuando por medio de sentencia judicial se declara como padre a quien no lo ha hecho voluntariamente.
Lo expresado frente al reconocimiento, pone en evidencia, dos circunstancias diferentes y antagónicas, porque en una hay reconocimiento voluntario fundado en la confesión con la obligación de ser notificado el reconocido; y esta confesión entraña la aceptación de la existencia de relaciones sexuales entre el reconociente y la madre del reconocido por la época en que se presume la concepción de éste; mientras que en la declaración judicial de paternidad se trata de la imposición de la paternidad a quien rechaza reconocer voluntariamente esa paternidad que se le reclama, sin que se exija la obligación de notificar al reconocido la declaración en sentencia realizada. Siendo diametralmente opuestas las dos formas como se llega a la filiación de un hijo extramatrimonial, no puede creerse que la impugnación sea un instituto idóneo para destruir, también el reconocimiento declarado por un tercero, el Estado a través del juez, en una sentencia judicial.
La impugnación del reconocimiento de hijo, lo es con respecto al reconocimiento voluntario y no respecto de la declarada en juicio, porque la impugnación se dirige a desvirtuar que el reconocido no ha podido tener por padre a quien realizó el reconocimiento, anclado en la confesión de relaciones sexuales entre el padre y la madre para la época de la concepción, y no como mecánica para destruir una sentencia con efectos de cosa juzgada.
Pues bien, si la impugnación es la acción dirigida a obtener una declaración judicial destinada a negar la paternidad atribuida respecto de determinada persona, relacionada cuando se trata de hijos extramatrimoniales con el reconocimiento que de tales hijos se ha realizado por parte del padre, deviene como corolario necesario, que cuando la declaración de paternidad se ha realizado por medio de sentencia, impertinente “in toto” es la acción de impugnación de paternidad. Nada más racional, las sentencias se destruyen por vía de los recursos o excepcionalmente por el de revisión, pero no por el camino de otra acción diferente a este último.
Como se ha venido pergeñando, la impugnación es el proceso mediante el cual se desconoce la paternidad que un individuo tiene respecto a otro en virtud de presunción de legitimidad, por reconocimiento o por legitimación. Cuando hay sentencia judicial, no ha existido legitimación ni reconocimiento voluntario del hijo, de modo que cuando la declaración de paternidad se realizó por decisión judicial lo procedente es discutir la misma por vía de los recursos que el legislador consagra para cada caso concreto, no mediante el gestionamiento de un nuevo proceso, destinado exclusivamente, a debatir o a desconocer el reconocimiento, impugnando la paternidad cuando se trata de hijos extramatrimoniales, pues tal derecho lo tuvo el presunto padre, cuando fue notificado de la investigación de paternidad, escenario durante el cual debió oponerse y solicitar las pruebas respectivas para desconocer la paternidad que se le imputa, o interponer los recursos de ley.
El art 5 de la Ley 75 de 1968, dispone: “El reconocimiento solo podrá ser impugnado por las personas en los términos y por las causas indicadas en los artículos 248 y 335 del Código Civil”.
Y los artículos 248, modificado por el artículo 11 de la Ley 1060 de 2006, y 335 ejúsdem, precisamente señalan:
“Art. 248. En los demás casos podrá impugnarse la paternidad probando alguna de las causas siguientes:
“1. Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal.
“2. Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el título 18 de la maternidad disputada.
“No serán oídos contra la paternidad sino los que prueben un interés actual en ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad.
“Art. 335. La maternidad, esto es el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser impugnada probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero. Tiene derecho de impugnarla:
“1.El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, para reconocer la legitimidad del hijo;
“2.Los verdaderos padre y madre legítimos del hijo, para conferirle a él, o a sus descendientes legítimos, los derechos de familia en la suya
“3.La verdadera madre para exigir alimentos al hijo”.
La expresión subrayada del art. 5 de la Ley 75 de 1968, al señalar que el reconocimiento sólo podrá ser impugnado, en forma indiscutible, clara y sin rodeos, circunscribe y limita el espacio y el marco jurídico dentro del cual se ubica la impugnación de la paternidad de los hijos extramatrimoniales, limitándola al acto jurídico voluntario lícito de quien reconoce y no a otra clase de actos. La impugnación es una acción con respecto al “reconocimiento” voluntario de los hijos, pero de ningún modo está cobijando en su exacto sentido, como lo hace la sentencia de la que disiento frente a la Sala mayoritaria, la posibilidad de impugnar, mediante la respectiva acción de estado, las declaraciones de paternidad proferidas en sentencia de fondo ejecutoriada. Extender la impugnación del estado de hijo cuando la declaración se ha producido en sentencia judicial resulta ajeno al espíritu del texto 5 de la Ley 75 de 1968 que reservó en forma expresa la impugnación, exclusivamente para el reconocimiento voluntario de hijos extramatrimoniales, y no para otra clase de actos, sino solamente para los actos jurídicos unilaterales, luego notificables al reconocido, pero de ninguna manera para los actos jurisdiccionales.
2.4. Tampoco, desde el contexto de la propia impugnación de la paternidad, se escrutó en la sustitutiva si era dable, acceder a las súplicas por cuanto desde cualquier hito que se tomara para estimar si era oportuna o no la acción, esta se hallaba caducada.
La caducidad es un plazo extintivo perentorio e improrrogable y automático previsto por ley que fija su principio y fin, y por lo tanto no depende del juez ni de las partes, pero impide el ejercicio de un derecho por causa de la inactividad de la parte al permitir que transcurra el término previsto por la ley para activarlo; corresponde a un fenómeno objetivo extintivo por falta de ejercicio del derecho en el término previsto por la ley, con independencia de razones subjetivas, de la voluntad o del capricho de las partes.
Ahora bien, si se entendía como legítima la acción, debió ventilarse por imperativo de las normas sustanciales y del art. 306 del C. de P. C., reiterado en el 282 del C. G. del P., si la acción se encontraba o no caducada. Aceptando en gracia de discusión que el demandante estaba asistido de interés jurídico para hacerlo, desde cuando se le declaró padre; y por lo tanto, ejecutoriada la sentencia contaba con 140 días para la tempestiva impugnación. Al no haberlo hecho así, su acción aparece expresamente caducada. Si se trataba de aceptar que la acción de impugnación era la pertinente, la Sala debió dar por demostrado que el interés actual surgió para el actor para promover la impugnación desde cuando quedó vinculado y obligado legalmente a los deberes de padre, por causa de la declaratoria judicial ejecutoriada de paternidad. En esas condiciones la demanda ni siquiera debió ser admitida, pues cuando se presentó se hallaba más que caducada; empero, por haber sido tramitada, se imponía declarar la caducidad en el fallo sustitutivo que profirió esta Sala.
La caducidad es una institución de orden público gobernada por preceptos de obligatorio cumplimiento, de modo que no puede esquivarse, para ignorándola, proceder a la aplicación directamente de la Constitución con desconocimiento del plexo normativo que la estructura, bajo el argumento, de que por causa de estar probada con prueba técnica o científica, la ausencia de paternidad o la incompatibilidad genética entre padre e hijo, así los términos de caducidad se materialicen, la impugnación resulta próspera, y de la misma manera, para inferir que de ese modo se afirman los derechos de los niños, niñas y adolescentes. No: proceder de esa forma, quebranta la seguridad jurídica y la confianza legítima.
Ciertamente existen premisas constitucionales que protegen los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como el art. 44 de la Constitución, según el cual: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. Sin embargo, las disposiciones constitucionales no están haciendo tábula rasa de los términos legales.
En la sustitutiva, no obstante, siendo tarea oficiosa de la Corte, no se analizaron los términos de caducidad frente a la impugnación de la paternidad, resquebrajando el sistema jurídico y las disposiciones del C.C. modificadas por la Ley 1060 de 2006, las cuales aún no han sido derogadas.
La prevalencia de la Constitución no significa que no deban aplicarse las disposiciones de orden legal, porque éstas, como en el caso concreto, en el cual se discutió la impugnación de la paternidad, también hallan soporte en las mismas disposiciones superiores que protegen los derechos de los niños y de las personas en general. Así por ejemplo, la caducidad declarada en juicio, protege los derechos de los niños a continuar con un padre o una madre; a reclamar alimentos de quien voluntariamente lo reconoció o lo legitimó, a impetrar los derechos previstos por la ley sustancial para los hijos reconocidos voluntaria o judicialmente. En situaciones como las del presente juicio, estando demostrada la caducidad, no podía inaplicársela por el prurito, de defender los derechos fundamentales de los niños, pues muy al contrario, éstos resultarían menoscabados, y a fortiori si de paso no se investiga quién en verdad es el presunto padre biológico.
Ello significa, que si en materia de “acciones de estado”, no resultan tolerables los términos de caducidad, al reflejarse como derrotables con fundamento en una errónea interpretación de la supremacía constitucional, deviene necesaria una reforma legislativa que de una vez por todas, abra la puerta indiscriminadamente a las acciones judiciales de estado con independencia y con prescindencia de cualquier término legal para su formulación. Sin embargo, aventurar esta ruta, sería encontrarnos con una autentica caja de Pandora.
2.5. No debatió la esencia de la titularidad del derecho fundamental a la verdadera filiación, a la verdadera paternidad y a la verdadera maternidad en el marco temporal. El estado civil es imprescriptible, indisponible e inembargable, y ello guarda simetría con los derechos fundamentales de que son titulares los verdaderos hijo, padre o madre, para quienes en verdad sus derechos a la verdadera filiación, a la verdadera paternidad o a la verdadera maternidad son imprescriptibles, no sujetos a caducidad y pueden ser reclamados en cualquier tiempo.
El Código Civil no pisotea las premisas constitucionales, por el contrario, es vanguardista en la protección de los derechos fundamentales de las personas y de la familia, pero abogando con reciedumbre y firmeza por la seguridad, la autenticidad y la verdad. En ese ámbito el art. 217, y ahora fortalecido con la modificación que el introdujo el art. 5 de la Ley 1060 expresa: “El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. En el respectivo proceso el juez establecerá el valor probatorio de la prueba científica u otras si así lo considera. También podrá solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biológico”. Este precepto guarda armonía esencial con el art. 406 ejúsdem cuando asienta: “Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”.
De consiguiente la caducidad afecta en todo momento a quien no es el verdadero padre, a quien no ostenta la calidad de verdadera madre, y a quien no es el verdadero hijo, incluyendo sus causahabientes. Por antonomasia, el derecho fundamental que despedaza el tiempo se radica en cabeza de aquéllos titulares calificados del 217 y 460 del C.C., no en otros. Los únicos derechos vigentes, imprescriptibles, indisponibles e inembargables son los del hijo para reclamar su real y verdadero estado civil, así como los del verdadero padre o madre, derechos y calidad de la que carecen los demandantes en esta acción.
Otro aspecto, que no puede apabullar con lo razonado anteriormente, surge de la posibilidad del art. 6 de la Ley 1060 del 2006, que modificó el art. 218 del C. C., al permitir a quienes no ostentan las calidades antedichas, solventar la caducidad, cuando autoriza al “(…) juez competente que adelante el proceso de reclamación o impugnación de la paternidad o maternidad, de oficio o a petición de parte, vinculará al proceso, siempre que fuere posible, al presunto padre biológico o la presunta madre biológica, con el fin de ser declarado en la misma actuación procesal la paternidad o la maternidad, en aras de proteger los derechos del menor, en especial el de tener una verdadera identidad y un nombre”.
Pero la sentencia de la que disiento, ninguna de tales premisas reúne, ni tampoco aboga por una solución de esta clase, porque tampoco dispone la convocatoria perentoria del presunto padre biológico, a fin de proteger los derechos de la verdadera filiación.
No destellaban razones constitucionales y de los derechos de los niños, en la hipótesis objeto de decisión. No podía desconocerse el orden legal en la materia, so pretexto de encontrar la verdad, ya que aun cuando la prueba arroja “relativamente” que el hermano fallecido de las demandantes no es el padre, conforme al imperativo del art. 218 del C.C., modificado por el art. 6 de la Ley 1060 de 2006, debió ordenarse la convocatoria del padre biológico para que desconocida la paternidad se hubiese investigado y declarado en el mismo juicio la paternidad biológica con el verdadero padre. Simplemente se adelantó un juicio para auxiliar a quienes desconocieron la autoridad judicial que devenía de la cosa juzgada del primer juicio, dejando huérfana y sin padre, a quien válidamente acudió y obtuvo sentencia favorable. Bien pudo la Sala declarar la nulidad de la actuación pero no lo hizo, persistiendo entonces la adulteración del orden jurídico del derecho de la filiación.
Insisto, no se citó al verdadero padre o no se indagó por éste, no empece, la perentoria exigencia de la Ley 1060 de 2006. Si no se cita, a quien ahora debe aparecer como verdadero padre, al declararse próspera la impugnación, un hijo queda al vaivén, sin apoyo de quien como sujeto de derecho debe cumplir por disposición legal con las obligaciones y atributos que dimanan de la paternidad, porque ahora no lo es, y por lo tanto, no está obligado legalmente para quien aparece como su hijo. Muy distinta sería la situación, si de modo paralelo, al paso como se demuestra probatoriamente el desconocimiento de la paternidad se investiga la misma calidad de quien ha de ser el verdadero padre, porque mientras la sentencia reconocerá la impugnación, también declarará la paternidad frente al verdadero padre.
Y en el punto, digo que el causante “relativamente” aparece que no es el padre, porque no hubo demostración de la observancia de la cadena de custodia en la prueba de ADN, aducida en casación. Además, se violentó el consentimiento de la hija por parte del padre para la evacuación de la misma y no se dispuso decreto alguno sobre la información de las transfusiones de sangre que con antelación a la prueba se efectuó el padre amotinado contra la decisión inicial que así lo declaró, circunstancia determinante en la prueba técnica.
2.6. El cargo único fue presentado por la vía directa de la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil. Contradice la doctrina, uniforme y reiterada, amén de inveterada, de la Corte, según la cual en un cargo propuesto por la vía directa, al casacionista le es vedado discutir cuestiones fácticas y probatorias. Por supuesto, la sentencia pudo defender la tesis de la casación oficiosa para resolver la cuestión, sin embargo, no lo hace, pudiéndolo, e irrazonadamente desde la estructura formal de la casación, prescinde de la arquitectura del recurso.
Es doctrina añeja de esta Corte, la de «(…) que en el planteamiento de un cargo propuesto por la vía directa de causal primera de casación ‘‘la actividad dialéctica del impugnador tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados, aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados; pero, en todo caso, con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas’’ G. J., t. CCXII, pag. 34)» 19.
En la decisión, contrariando esa uniforme e invariable posición doctrinaria, aunque reconoce que el cargo se propuso por la senda recta y que fue sustanciado por los recurrentes aduciendo yerros probatorios, prefirió hacer caso omiso de la regla 4 de la Ley 169 de 1896.
2.7. Filiación fenómeno sociocultural antes que biológico. Finalmente, hoy no resulta claro, que la familia, la paternidad, la maternidad o la filiación deba anclarse necesariamente en la prueba científica, o deba claudicar acríticamente ante el fuerte autoritarismo con que se pregona la verdad científica como si sus conquistas fueran un todo acabado, última palabra. Siempre en el horizonte de la ciencia hay posibilidades de variar por los rápidos adelantos y los nuevos descubrimientos, de tal manera, que cuanto ayer aparecía como verdadero hoy puede ser falso; por ello, justamente el legislador colombiano, en el art. 1 de la Ley 721 de 2001 señala: “Mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades”. El juez por tanto, debe estar alerta ante las rutas científicas, no solo por las conclusiones provisionales que apareja la investigación científica, sino ante las constantes eventualidades de arrebatar la autenticidad, la originalidad y la verdad en los laboratorios con los datos objeto de análisis, por ejemplo, recuérdese las transfusiones a las que aludí anteriormente o la debilidad en la cadena de custodia. Pero esencialmente en el marco de la construcción de la familia, siempre existirán principios y valores supremos, que desbordan muchas veces lo científico, vgr. el amor y solidaridad, en procura de hacer familia, edificar paternidad o maternidad o de labrar filiación.
Debe comprenderse que la filiación no es propiamente un hecho biológico, estadístico o científico tal cual lo consideran fuertes tendencias jurisprudenciales, como la prohijada por esta sentencia y por un puñado de fallos de la Corte Constitucional colombiana, que han sobrevalorado el dato meramente estadístico del ADN, resquebrajando familias. Pruebas como las propias que utilizan la “técnica del DNA con el uso de marcadores genéticos” no se han realizado sobre la totalidad de los eventuales padres, sino sobre un porcentaje que no arroja toda la certeza de ciencia. Ningún examen de laboratorio ha certificado que la certidumbre de compatibilidad o incompatibilidad con esa técnica u otra similar, realizada entre padres e hijos hasta el momento haya arrojado el cien por ciento de certidumbre, porque al menos – en el estado actual del arte-, siempre existirá la posibilidad de que una persona sea excluida como padre o madre en cada caso, razón por la cual, por ejemplo, en el colombiano, la Ley 721 de 2001, habla de “probabilidad de parentesco”.
Ver la cuestión de ese modo, entraña un criterio parcial y desacertado por cuanto la filiación es, principalmente un fenómeno socio cultural con efectos jurídicos que vincula a las personas por el parentesco de consanguinidad, de afinidad o civil, y muchas otras relaciones que no son captadas por la ley, pero que existen realmente. ¿Cómo entender la propia adopción, el parentesco de afinidad matrimonial o extramatrimonial, la donación consentida, las técnicas de reproducción asistida (Inseminación artificial, fecundación in vitro, inyección intracitoplasmática de espermatozoides, la filiación surgida por la donación altruista de semen, de óvulos y de embriones ante problemas de fertilidad, etc.), los reconocimientos complaciente o de crianza?
Entonces pueden surgir contradicciones del dato científico con el diario vivir, con la ética social, con la solidaridad, con el propio derecho como cuando se desquicia la cosa juzgada, cuyas dicotomías, las más de las veces pueden degenerar en una clara desprotección de los derechos y en injusticias para quienes fueron declarados o reconocidos hijos inicialmente. Con la decisión de la que me aparto, la Sala, en vez desterrar una tesis equivocada, la legitima, en perjuicio del derecho fundamental de Jennifer Andrea Martínez Celis a tener una filiación (art. 44, C. P.), con evidente desconocimiento del postulado universal, según el cual los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (art. 44, ib.). En derredor, muchos de los casos que versan sobre la cuestión corresponden a niños y niñas a los cuales decisiones de este linaje los dejan al desamparo en un país tan sufrido como el nuestro.
Las formas de composición familiar como espacios vitales de crianza de seres humanos, de incorporación y socialización de pautas sociales y por las mezclas de todo orden; generan múltiples formas de familia. Paralela, consecuencial y causalmente forjan los correspondientes modos de filiación, los cuales se relacionan directamente con el respectivo modelo familiar al que pertenecen o se integran, motivo por el cual, también éstos son heterogéneos. De tal manera que encontramos, a manera de singularización: 1. Estructuras familiares fincadas en el acto matrimonial, 2. Familias nacidas de la unión marital, 3. Familias surgidas de la unión concubinaria; 4. Familias ensambladas donde uno o ambos integrantes tienen hijos provenientes de relaciones previas diferentes o de vínculos disueltos, denominados “aportados”; 5. Familias monoparentales de un solo progenitor; 6. Familias con hijos provenientes de adopción; 6. Familias de crianza o con hijos de crianza que son recepcionados, cuidados y educados durante un período considerable y que están separados de la familia biológica; pero que hacen parte en forma permanente de la familia de crianza etc. Nótese, con independencia del vínculo existente, son diversas clases de familia, que cumplen las funciones socioculturales tocantes con ella, y del mismo modo en el ámbito de la filiación, los deberes y derechos que la institución apareja; modalidades todas que demandan protección legal y constitucional.
En esa perspectiva, no apuesta la Sala, pudiendo, por ejemplo, por el reconocimiento discrecional, de crianza o complaciente, que se presenta cuando un hombre de manera libre, voluntaria y espontánea, decide reconocer a un hijo (a) como suyo, teniendo pleno conocimiento de que biológicamente no es así, con fundamento en lazos afectivos para procurarle una protección con todos los cuidados y derechos en el seno de una familia. El juez del Estado constitucional debe ser cuidadoso porque decisiones estrictamente jurídicas, por el culto a la ley, o por criterios de autoritarismo científico, carentes de contenido psíquico y de fraternidad, marginan el afecto, el respeto, la solidaridad, la comprensión y la protección que surge o debe nacer entre quienes no son hijos por consanguinidad o por adopción y han formado un vínculo de hecho. En la decisión no se contempla que la convivencia, el cuidado y la educación que se prodiga como hijo a quien no lo es, genera un fuerte lazo afectivo, superior inclusive, al de la relación de un hijo con su padre o madre biológicos.
La figura jurídica ha sido reconocida en algunos países latinoamericanos en el contexto social actual, logrando el empoderamiento de las diversas formas de familia, en procura de transformar y marchitar la tesis tradicionalista y excluyente del vínculo consanguíneo, como única forma para adquirir el parentesco, dando paso a la protección de los derechos constitucionales y legales de aquellos hombres y mujeres que por diversas razones han sido acogidas por personas con las que no tienen ningún parentesco, pero que pese a ello han forjado una unión estrecha y creativa, nueva y solidaria, pletóricas de relaciones paterno–filiales sólidas.
En Colombia la Ley 1098 de 2006, permite el reconocimiento de los hijos del otro cónyuge o compañero, cuando en ocasiones se conforman parejas con mujeres que ya tenían hijos y el nuevo esposo llega a desempeñar la labor de padre de esos menores, caso en el cual el ordenamiento jurídico permite la adopción adquiriendo así de manera legal todos los derechos, deberes y obligaciones como padres e hijos, o en últimas, abogando por tenérseles como hijos de crianza.
Sin embargo, no hay duda, existen detractores del reconocimiento discrecional o complaciente, por las inconveniencias que puede generar, por la carencia de estatuto jurídico claro, por prejuicios culturales y familiares o por los perjuicios que puede entrañar. Por supuesto, nacen problemas que deben ser resueltos, en casos tales como en la regulación de visitas de estos hijos, en la tenencia y cuidado personal o en la participación en la sucesión. Empero, son mayores los beneficios para esos hijos, pues contaran con la posibilidad de ser salvaguardados por una familia que los ama, por encima de cualquier vínculo legal.
El punto, no puede ser esquivado porque son múltiples las hipótesis que el Estado y sus jueces deberán enfrentar en esta cuestión; como para citar las consecuencias que surgen con sentencias del talante como la presente, cuando prospera por la omnipotencia de la prueba científica la ruptura del vínculo que en principio otorgó un reconocimiento voluntario o una declaración de paternidad, pero que ahora queda rota, ante el imperio tal vez irracional de la prueba científica, afectando la personalidad y el futuro del hijo que antes había sido admitido en igualdad de condiciones a otros hijos en el seno de la familia nuclear, así haya sido por fuerza de unas decisiones judiciales.
Si una persona ha desarrollado vínculos afectivos con quienes debieron o pudieron acogerlo por fuerza del consentimiento o de las decisiones judiciales y luego es fracturado ese lazo por otra nueva decisión judicial, esos padres se tornan jurídicamente “cuidadores de hecho”; de tal modo, que al sobrevenir de un momento a otro una decisión judicial inesperada que aniquila esa conexidad familiar hasta entonces vigente, la consecuencia inmediata de la ruptura, quiérase o no, sin duda, representa un quebrantamiento psíquico y una perturbación que afecta el interés superior del reconocido, menoscabando los derechos fundamentales al separarlo de su familia. Pero es mucho más traumático cuando elimina el vínculo paternal por la prosperidad de la impugnación, sin restablecerlo con el verdadero padre, como ocurre en el grueso de casos de impugnación. Claro, muchas veces, sino en todas, la literatura jurisprudencial afirma en forma quimérica bajo una discursiva constitucional, que procura el loable fin de restituirlo a su familia biológica, pero es nada más eso, porque en la realidad ello no acontece. En el punto, en verdad corresponde al juez ponderar, para otear, como dice la Corte Constitucional: “(…) la persona que asume como propias las obligaciones que corresponden a los padres de los menores de edad actúa según el principio de solidaridad, convirtiéndose en un co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad del menor”20.
Un verdadero Estado constitucional y social de derecho contemporáneo, por medio de sus jueces y de sus autoridades debe ponderar y medir hasta cual punto del límite puede llegar en la solución del caso, sin que la nueva situación generada colapse, por prohijar un exacerbado culto a la prueba científica en el ámbito familiar cuando del parentesco defenestrado se trata.
Recientemente la Corte Constitucional, en el mismo antecedente antes citado21, en tesis que comparto sin reticencia, no aquella otra que apuesta por hacer tábula rasa de los términos de caducidad, se pronunció sobre la relevancia de la familia extensa, los hijos de crianza y su relación con el principio de solidaridad. En la acción constitucional promovida por Miguel Antonio Camargo Peña, en representación de su menor hijo Yocimar Stiben Camargo Talero, contra Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEP- abogó, para que a Yocimar Stiben Camargo Talero le fueran protegidos los derechos fundamentales a la seguridad social, el mínimo vital, la protección a la familia y la vida en condiciones dignas, por cuanto el abuelo de Yocimar Camargo, menor de 14 años en condición de discapacidad, se hizo cargo del menor y de su hijo Miguel Antonio Camargo, desde el 2006, hasta el 29 de diciembre de 2012, fecha en la cual falleció; por tal motivo se solicitó la pensión de sobrevivientes.
El Juez de primera instancia, denegó las pretensiones de la demanda22; apelado el fallo por la parte gestora, la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, confirmó la decisión de primer grado.
Se insistió al Alto Tribunal Constitucional la revisión del expediente para que se pronunciara sobre la viabilidad de que los hijos de crianza de los abuelos pudieran acceder a la sustitución pensional.
La Corte Constitucional sobre el particular, razonó:
“En materia de seguridad social no existe precedente que reconozca a los hijos de crianza como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha protegido a las familias que surgen por vínculos diferentes a los naturales y jurídicos.
“Esta protección constitucional de la familia también se proyecta a aquellas conformadas por madres, padres e hijos de crianza; es decir, a las que no surgen por lazos de consanguinidad o vínculos jurídicos, sino por relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección23. Lo anterior, puesto que el concepto de familia se debe entender en sentido amplio, e incluye a aquellas conformadas por vínculos biológicos, o las denominadas “de crianza”, las cuales se sustentan en lazos de afecto y dependencia, y cuya perturbación afecta el interés superior de los niños24.
“La Corte ha señalado en su jurisprudencia, que se vulnera la unidad familiar y el desarrollo integral y armónico de los menores de edad cuando se desconocen las relaciones que surgen entre padres e hijos de crianza, dado que la Constitución Política proscribe toda clase de discriminación derivada de la clase de vínculo que da origen a la familia, como proyección del principio de igualdad dentro del núcleo familiar.25
Empero, el concepto de familia de crianza no ha sido desarrollado a fondo, por lo que la Sala de Revisión considera necesario profundizar en dicha figura, toda vez que la misma tiene un contenido vago e indeterminado. Para esto, la Sala expondrá la jurisprudencia existente sobre el particular, dividiéndola en dos líneas o ejes temáticos que se evidencian en el precedente, esto es: (i) reconocimiento y protección del vínculo que se forma entre las personas que componen la familia de crianza como criterio para determinar la permanencia de los menores de edad en hogares sustitutos y, (ii) la protección del vínculo que se genera, y como consecuencia, el reconocimiento de prestaciones y/o indemnizaciones.
“En materia de reconocimiento y protección de los vínculos que surgen entre las personas que componen las familias de crianza, en Sentencias T-587 de 1998, T-893 de 2000 y T-497 de 2005, la Corte Constitucional estudio casos en los cuales examinó la permanencia de menores de edad en hogares sustitutos. En esas oportunidades concluyó que se vulnera la unidad familiar, el desarrollo integral y armónico de los menores de edad, cuando se desconocen las relaciones de afecto, respeto, solidaridad y protección que surgen entre padres e hijos de crianza. Adicionalmente, la Corte señaló que en aquellos casos en los que se han consolidado lazos de apego entre un niño y su familia de hecho se considera que para todos los efectos legales, la familia de crianza del menor es el grupo familiar digno de protección constitucional.
“En el mismo sentido, la Corte en Sentencia T-292 de 2004 revisó un caso en el cual una menor fue entregada voluntariamente por sus padres biológicos a los accionantes, quienes educaron y cuidaron a la menor como su hija, brindándole todo el apoyo y cariño necesario. Posteriormente, la madre biológica de la menor inició actuaciones administrativas tendientes a recuperarla, con la consecuencia de que la Defensora de Familia del ICBF de Buga emitió un Auto en el cual ordenó que la menor fuese ubicada en un hogar sustituto, diferente al de sus progenitores biológicos. En esa oportunidad, éste Tribunal Constitucional concluyó que:
“El derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella tiene una especial importancia para los menores de edad, puesto que por medio de su ejercicio se materializan numerosos derechos constitucionales diferentes, que por lo tanto dependen de él para su efectividad: es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta….Cuando un niño ha desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus derechos fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se hace con mirar a restituirlo a su familia biológica”26
“De esta manera, se ha reconocido que la intervención del Estado en las relaciones de las familias de hecho es excepcional y se circunscribe a los casos en los que está de por medio la permanencia de los menores de edad en el seno de una familia y cuando existan razones poderosas que justifiquen dicha intervención, resaltando que:
“[L]a familia biológica está plenamente amparada por la Carta Política. Sin embargo, lo anterior no implica que la familia que se constituye al margen de los vínculos biológicos no sea también objeto de protección constitucional (…)
“(…) En reiterada jurisprudencia27, la Corte ha considerado que el derecho a tener una familia constituye una condición para la realización de los restantes derechos fundamentales del niño. Lo anterior, no sólo porque los lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha institución favorecen el desarrollo integral de una persona, sino porque la propia Constitución y la ley le imponen a la mencionada institución la obligación imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos.”28 (Subrayado fuera del texto original)
“Por otro lado, en materia de reconocimiento de indemnizaciones y/o prestaciones, en Sentencia T-495 de 1997 la Sala Cuarta de Revisión en una primera aproximación al tema reconoció el derecho al pago de la indemnización que se generó con ocasión de la muerte de un soldado, a sus padres de crianza, teniendo como fundamento la relación familiar que existía, puesto que los accionante acogieron al causante en su hogar, a la edad de ocho años y siempre se encargaron de su crianza y educación. De esta manera, la Corte reconoció que el trato, afecto y la asistencia mutua que se presentaban dentro del núcleo familiar, eran completamente análogos a los predicados de cualquier tipo de familia formalmente constituida; por lo que se generaban las mismas consecuencias jurídicas de protección, toda vez que el artículo 228 de la Carta Política establece que el derecho sustantivo prevalece sobre las formalidades29. Al respecto, expresó:
“Surgió así de esa relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros, realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron.” (Subrayado fuera del texto original)
“Así mismo, mediante las providencias T-606 de 2013, T-070 y T-519 de 2015, las Salas Cuarta y Octava de Revisión ampararon los derechos a la igualdad y a la protección integral de la familia de varios menores de edad, a cuyos padres de crianza se les habían negado auxilios económicos contemplados en las convenciones colectivas de las empresas donde laboraban, al aducir, las entidades accionadas, que los hijos de crianza y aportados no se encontraban cobijados por dicho instrumento.
“Así las cosas, es correcto señalar que de la presentación de la jurisprudencia existente sobre el tema, se deducen las siguientes conclusiones:
i. “La protección constitucional de la familia se proyecta tanto a las conformadas por lazos biológicos y legales, como a las que surgen por las relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección.
ii. “En todos los casos estudiados, se presenta un reemplazo de la figura paterna o materna (o ambas), por los denominados padres y madres de crianza, es decir, se reemplazan los vínculos sanguíneos por relaciones materiales. Esto, dado que los jueces reconocen una realidad, que en virtud de los preceptos constitucionales debe ser protegida.
iii. “El juez constitucional, con el fin de proteger la institución de la familia, verificó en cada caso concreto, que efectivamente existieran vínculos de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección. Adicionalmente, que por parte de los integrantes de la familia, hubiera un reconocimiento de la relación padre y/o madre, e hijo.
iv. “De conformidad con el principio de igualdad, se derivan las mismas consecuencias jurídicas para las familias de crianza, como para las biológicas y las legales en cuanto acceso a beneficios prestacionales.
“Fijadas las reglas, la Sala considera necesario analizar qué sucede en los casos en que no existe una sustitución completa de la figura paterna o de los vínculos con los ascendientes, sino un acompañamiento compartido entre el padre biológico y un miembro de la familia, quien asume las responsabilidades económicas que en principio corresponden a los ascendientes próximos de un menor, actuando no solo según el lazo y amor que surge con la crianza, sino en virtud del principio de solidaridad.
“Para esto, estima la Corte que en la presente providencia resulta imperativo conjugar la figura de familia de crianza con el precepto constitucional de la solidaridad.
(…)
“La Constitución de 1991 establece en su artículo 1º que Colombia es un Estado Social de Derecho democrático, participativo y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad. Al respecto, la Sentencia C-459 de 2004 precisó que el principio de solidaridad se despliega como un deber que pesa sobre el Estado y de todos los habitantes del país. En este sentido, la Corte en Sentencia C-287 de 1997 señaló:
“El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien de manera indirecta, a través de la inversión en el gasto social, o bien de manera directa, adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Es claro que el Estado no tiene el carácter de benefactor, del cual dependan las personas, pues su función no se concreta en la caridad, sino en la promoción de las capacidades de los individuos, con el objeto de que cada quien pueda lograr, por sí mismo, la satisfacción de sus propias aspiraciones. Pero, el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental. Entre los particulares, dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo razones de equidad”31 (negrilla fuera del texto original)
“Por otro lado, la Corte Constitucional ha sostenido que la solidaridad es un valor que en cuanto fundamento de la organización política presenta una triple dimensión: (i) pauta de comportamiento conforme a la cual las personas deben obrar; (ii) criterio de interpretación en el análisis de las acciones y omisiones de los particulares que vulneren o amenacen derechos fundamentales; y (iii) límite a los derechos propios32.
“Ahora bien, el numeral 2 del artículo 95 de la Carta Política prevé que todas las personas residentes en Colombia deben obrar según el principio de solidaridad social. Este mandato constitucional permea todas las instituciones sociales, principalmente a la familia.
“Así las cosas, la Sala referenciará algunas manifestaciones de ese principio. Por ejemplo, en materia penal encontramos la prohibición jurídica de obligar a las personas a declarar en contra del cónyuge, compañero o pariente próximo, la cual tiene como fundamento la protección de los lazos de amor, afecto y solidaridad que se desarrollan al interior de la familia34. La Corte Constitucional en Sentencia C-029 de 2009 sostuvo que la garantía de no incriminación de los parientes próximos atiende a la necesidad de amparar las relaciones de afecto y solidaridad, evitando que las personas sean obligadas a declarar en contra de quienes hacen parte de este núcleo de individuos con los que se ha consolidado tal vínculo.
“De igual manera, el Sistema General de Seguridad Social consagra como uno de sus principios la solidaridad, exigiendo ayuda mutua entre las personas afiliadas, sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren35. En Sentencia T-867 de 2008, la Sala Cuarta de Revisión estableció en materia de salud que las primeras personas llamadas a satisfacer las necesidades de atención que requieran los enfermos son los miembros de su familia, considerando los lazos de afecto, soporte y ayuda mutua, y que dicha institución constituye el soporte fundamental que contribuye a la recuperación o estabilización de las personas.
“En conclusión, el principio de solidaridad se despliega como un deber en cabeza del Estado, y de todos los habitantes del país, obligando en primera medida a los miembros de la familia. Igualmente, este principio tiene como fundamento la dignidad humana y como fin la consecución de justicia. Así, la solidaridad comporta tres facetas, esto es, como valor, que impone al juez interpretar las normas conforme a este; como principio, el cual es indispensable en la aplicación de las cláusulas constitucionales; y como deber, el cual es exigible a todas las personas que residen en Colombia.
(…)
“En los casos en que no existe un reemplazo de los vínculos con los ascendientes de un menor, sino que una persona de la familia asume las responsabilidades económicas actuando en virtud del principio de solidaridad, y las relaciones materiales, en principio, no nos encontraríamos frente a la figura de familia de crianza como se ha reconocido tradicionalmente en la jurisprudencia.
“No obstante, ello no impide que se protejan los derechos fundamentales de un menor de edad, que adicionalmente se halla en situación de discapacidad. Igualmente, encuentra la Sala que los jueces constitucionales no pueden ser ajenos a la realidad social, y que en casos como el que es objeto de estudio se generan vínculos de afecto, respecto, solidaridad y apoyo que se traduce en supervivencia y guarda de la dignidad, que también reclaman reconocimiento y protección. Entonces, se debe realizar una interpretación conforme de la Constitución, de la expresión hijos, contenida en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, específicamente de acuerdo con el valor constitucional de la solidaridad.
“En este orden de ideas, la Corte Constitucional reconoce que si bien no existe una sustitución total de la figura paterna/materna, la persona que asume como propias las obligaciones que corresponden a los padres de los menores de edad actúa según el principio de solidaridad, convirtiéndose en un co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad del menor.
“Esta figura lo que busca es reconocer y brindar protección a los lazos formados dentro de la familia, y comprende a los hijos de crianza que conviven y/o teniendo una relación estable con sus padres biológicos, otra persona de la familia asume las obligaciones que corresponden a estos últimos, en virtud del principio de solidaridad, y con quien el menor de edad genera estrechos lazos de afecto, respecto, protección, asistencia y ayuda para superar las carencias de sostenibilidad vital.
“Así las cosas, se concluye que la protección constitucional de la familia se proyecta de igual forma a la familia ampliada36. Igualmente, el juez constitucional, con el fin de proteger la institución de la familia, debe verificar que en cada caso existan efectivamente lazos de afecto, respeto, solidaridad, protección y comprensión, así como la asunción de obligaciones, de manera consistente y periódica, debidamente probada, que corresponden a los padres biológicos, por otra persona de la familia, en virtud del principio de solidaridad. Finalmente, se derivan las mismas consecuencias jurídicas para las familias conformadas por un co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad, como para las biológicas y las legales, en lo referente a acceso a beneficios prestacionales.
“De esta manera, el reconocimiento y protección de esa relación material que surge dentro de la familia, se extiende a todos los ámbitos del derecho, por lo que es claro que los hijos de crianza por asunción solidaria de la paternidad, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, al igual que los naturales y adoptados, toda vez que la Ley 100 establece como beneficiarios a los hijos del causante.
“Este reconocimiento encuentra fundamento en el principio de solidaridad, y en la igualdad, ya que todos los hijos son iguales ante la ley, y gozan de los mismos derechos y merecen una protección similar.
“Adicionalmente, la naturaleza y finalidad de la prestación misma permite la creación de esta regla puesto que el objetivo de la pensión de sobrevivientes es amparar a los beneficiarios de un afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones al momento de su fallecimiento. Para así obtener una suma económica que les facilite suplir el auxilio material con que les protegía antes de su muerte37.
“En conclusión, resulta diáfano que en Colombia, como consecuencia de la evolución de las relaciones humanas, y de la aplicación del principio de solidaridad, existen diferentes tipos de familia. Entonces, el derecho debe ajustarse a las realidades sociales, de manera tal que reconozca y brinde la protección necesaria a las relaciones familiares, donde las personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales, sino en virtud de los lazos de afecto, solidaridad, respeto, protección y asistencia.
“De esta manera, la expresión “hijos”, contenida en el literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 debe entenderse en sentido amplio; es decir, incluye como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los hijos naturales, adoptivos, de simple crianza y de crianza, por asunción solidaria de la paternidad. (…)”38.
Finalmente, concluyó:
“La Corte concluyó que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece como beneficiarios del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a los hijos del causante hasta los dieciocho (18) años de edad y hasta los veinticinco (25) si se encuentran estudiando. Para la Sala de revisión es claro que éste artículo debe interpretarse a la luz del principio de solidaridad, desarrollado en la jurisprudencia constitucional39 que ha sido clara en reiterar que la protección a la familia se extiende tanto a las familias conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad, como aquellas que surgen de facto, atendiendo a razones en donde los lazos de afecto, protección, auxilio y respeto son criterios que deben verificarse en la conformación del núcleo familiar.
“Asimismo, esta protección se debe extender a las familias ampliadas, es decir, aquellas familias de crianza por asunción solidaria de la paternidad, casos en los cuales si bien no existe un reemplazo de los vínculos con los ascendientes de un menor, una persona de la familia, en virtud de los lazos de afecto, respeto, solidaridad, protección y comprensión, asume las responsabilidades económicas actuando en concordancia con el principio de solidaridad.
“Todo lo anterior va sistemáticamente acorde con lo previsto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales40 y la Convención Sobre los Derechos del Niño de 1989, que prevé específicamente la obligación por parte de los Estados Parte, de proteger la familia ampliada.
“En consecuencia, los hijos de crianza por asunción solidaria de la paternidad son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, al igual que lo son los hijos biológicos y adoptivos y de crianza simple, toda vez que el derecho debe ajustarse a las realidades jurídicas, reconociendo y brindando protección a aquellas relaciones en donde las personas no se encuentran unidas únicamente por vínculos jurídicos o naturales.
“En el caso objeto de estudio, después de valorar las pruebas, la Corte ha establecido que el menor de edad Yocimar Stiben Camargo Talero era hijo de crianza por asunción solidaria de la paternidad, del causante, señor Luis María Camargo.
“Por las razones esbozadas en precedencia, la Sala revocará los fallos proferidos en el trámite de la acción de tutela por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, que confirmó la decisión del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia concederá el amparo solicitado, y ordenará al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEP- reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en favor del menor de edad Yocimar Stiben Camargo Talero, como hijo de co-crianza del causante. (…)”41.
Así las cosas, el derecho viviente del juez constitucional, ante las injusticias contra los niños y niñas abandonados, encuentran en el reconocimiento de los derechos de la familia extensa y de los hijos de crianza, un camino para materializar la Constitución, independientemente del vínculo que haya generado la relación paterno-filial.
Con toda consideración,
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado
Fecha ut supra
1 Pallares Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil. Editorial Porrua S.A. México 1960. Pág. 183.
3 Desde Roma hasta nuestros días se evidencia esta práctica legislativa
4 El artículo 213 del código civil, con la versión de la ley 1060 de 2006, establece “el hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad”
5 El artículo 214 establece que “el hijo que nace después de espirados los 180 días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, excepto en los siguientes casos: 1. Cuando el cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que no es el padre. 2) cuando en proceso de impugnación de la paternidad se desvirtúe esta presunción”
6 Dice: “A petición de cualquier persona que tenga interés actual en ello, declarará el juez la ilegitimidad del hijo nacido después de espirados los 300 días subsiguientes a la disolución del matrimonio”
7 “El matrimonio posterior legitima ipso jure a los hijos concebidos antes y nacidos en él. El marido, con todo, podrá reclamar contra la legitimidad del hijo que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si prueba que estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la madre, durante todo el tiempo en que pudo presumirse la concepción según las reglas legales”.
8 El numeral tercero del artículo 386 del código General del Proceso, que regula el proceso de investigación o impugnación de la paternidad o la maternidad, establece que “no será necesaria la práctica de la prueba científica cuando el demandado no se oponga a las pretensiones, sin perjuicio de que el juez pueda decretar pruebas en el caso de impugnación de la filiación de menores”.
9 Establece el art. 248 del C.C. con la modificación de la ley 1060 de 2006: Artículo 248. “En los demás casos podrá impugnarse la paternidad probando alguna de las causas siguientes:
1. Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal.
2. Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el título 18 de la maternidad disputada.
No serán oídos contra la paternidad sino los que prueben un interés actual en ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad”.
10 La abuela, ejerciendo una representación directa y al mismo tiempo indirecta porque la madre de la presunta hija, también era menor de edad al tiempo de presentación de la demanda.
11 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y otros. Tratado de derecho civil. Tomo I. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile. 1998. p. 141.
12 Ese antecedente de esta Sala, casaba un juicio de filiación extramatrimonial, donde el sentenciador de segundo grado había revocado una decisión estimatoria del juez de primera instancia. La Corte motivó y corrigió al Tribunal expresando: “Es clara la forma en que el tribunal fue a dar en la cosa juzgada. Según su parecer, en efecto, en todas las causales de paternidad subyace el hecho biológico de la procreación, esto es, el contacto sexual de la pareja. Así que cualquiera que sea el evento, por diversas que sean las causales que en uno y otro juicio se deduzcan, hay identidad de causa.
“Esa forma de indagar la cosa juzgada contiene sin embargo una inexactitud. Porque en averiguación semejante no es dable confundir las causas próximas con las remotas. Es posible en verdad que enlazando unas y otras, la simiente lejana de dos o más juicios hallen alguna convergencia o incluso una total coincidencia. Empero, las que en definitiva determinan si en un caso dado se está atentando contra lo ejecutoriado, son las causas próximas, o sea las que sirven de fundamento directo al juicio respectivo, de tal suerte que si la que fue invocada entonces difiere de la del nuevo proceso, no hay razón para concluir en la cosa juzgada.
“Así, por supuesto que en el proceso anterior el aquí demandante esgrimió directamente las relaciones sexuales como causa para derivar su paternidad filial, esa fue la causa próxima de que entonces se valió, diferente de la posesión notoria que hoy aduce, así y todo ésta tenga a su vez por causa distante aquella otra. Y si cada una de estas dos causas tiene su propio cuadro fáctico, lo que de suyo determina una dinámica particular en el quehacer litigioso, reflejado entre otros en el campo probatorio, concluir no obstante ello en que hay cosa juzgada es equivocado.
“Bien es cierto, como es opinión común, que el hecho de cambiar de camino probatorio meramente, no descarta la cosa juzgada, porque la causa petendi seguiría siendo idéntica. Pero como se vio, no es el caso que exactamente acontece en el de ahora, dado que las causales, de las que ciertamente es posible presumir la paternidad según la ley, no simplemente encarnan una manera de mudar de probanzas, puesto que, repítese, cada una se estructura diferentemente por los hechos que configuran su entorno. Quizás sea elocuente traer a colación el siguiente evento: en juicio anterior adujo el actor la primera de las causales del artículo 6° de la ley 75 de 1968, pero resulta fallido porque no logró demostrar el rapto o la violación a que se refiere la norma. ¿Cómo decir entonces que si luego se invoca la posesión notoria existe cosa juzgada, si es que para nada se rozan los hechos que uno y otro caso dan lugar a presumir la paternidad? Evidentemente, con absoluta independencia de cualquier conducta atentatoria contra la libertad sexual, en el segundo caso se indagará si el presunto padre, ahora libre de reproche por su comportamiento sexual, proveyó en las condiciones requeridas por la ley la subsistencia del hijo. Sin duda son dos procesos que tienen una causa próxima distinta, aunque a lo lejos se tenga a la vista que se soportan en una misma causa.
«Acaso por todo ello es que la jurisprudencia ha determinado, cual en efecto lo trae a recordación el primer cargo, que la cosa juzgada no se presente en situaciones como la de ocurrencia, pues «tales causales tienen identidad propia, sin que pueda válidamente predicarse que si se adujo en un proceso una que no prosperó, exista cosa juzgada en un segundo proceso donde se reclama la tutela jurisdiccional para la misma pretensión, pero fundada en hechos no controvertidos en el primero, constitutivos de causal distinta, pues salta a la vista que, sobre tales hechos, no ha existido ninguna controversia judicial. Así las cosas, aún cuando las partes sean idénticas y sea uno mismo el objeto del proceso, con absoluta transparencia se observa, que apoyada la pretensión en supuestos fácticos diversos, falta la identidad de causa para pedir, de donde deviene la conclusión de no existir entonces cosa juzgada» (cas. civ. sentencia 206 de 29 de mayo de 1990)”. CSJ. Civil, sent. de Cas. del 22 de septiembre de 2005, radicado 2000 00430 01.
13 RAE. Diccionario esencial de la lengua española. 22 edic. Madrid: Espasa Calpe, 2006, p. 208.
14 CSJ SC. Sentencia SC 050 de 10 de junio de 2008, Radicación #11001-31-10-004-2000-00832-01. Estas nociones generales ya había sido expuestas por la Sala en la sentencia No. 139 de 24 de julio de 2001, reiterando doctrina anterior. Igualmente en la Cas. Civ., sentencia del 5 de julio de 2005, expediente No. 1100131030011999-01493.
15Sentencia T-745 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
16Sentencia C- 220 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
17 Sentencia T-352 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
18 CSJ SC. Sentencia SC-14658 de 23 de octubre de 2015, Radicación #11001-31-03-039-2010-00490-01.
19 CSJ SC. Auto AC de 16 de diciembre de 2008, Radicación #2003-00091-01.
20 COLOMBIA, CConst. Sentencia T-074 del 22 de febrero de 2016.
21 COLOMBIA, CConst. Sentencia T-074 del 22 de febrero de 2016
22 “(…) el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá negó el amparo solicitado, al considerar que si bien es cierto que el abuelo del menor Yocimar Stiben Camargo, el señor Luis María Camargo, colaboraba económicamente al menor, esto no quiere decir que éste haya quedado completamente desamparado pues cuenta con la presencia de su padre sobre quien recae la obligación de proveer lo necesario para su hijo. Igualmente, consideró el juez de primera instancia que los padres, por su calidad, adquieren una serie de derechos y obligaciones frente a sus hijos, los cuales derivan de la patria potestad, por esto, le corresponde al señor Miguel Antonio Camargo el cuidado personal de la crianza de su hijo, situación que involucra la obligación de mantenerlo y alimentarlo, de educarlo e instruirlo. Finalmente recuerda el juez que la patria potestad es irrenunciable, por lo que no le es dado al padre del menor afirmar que éste último es hijo de crianza del señor Luis María Camargo. Así mismo, asevera que del acervo probatorio no es posible concluir el tipo de discapacidad y el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del señor Miguel Antonio Camargo. (…)”
23 Ver sentencia T-606 de 2013
24 Ver sentencia T-497 de 2005
25 Ver sentencias T-893 de 2000 y T-497 de 2005
26 Ver sentencia T-292 de 2004
27 Cfr, entre otras, las Sentencias T-523/92 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-531/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-429/92 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-500/93 (M.P. Jorge Arango Mejía); T178/93 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-274/94 (M.P: Fabio Morón Díaz); T-447/94 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-217/94 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-278/94 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-290/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-383/96 (M.P: Antonio Barrera Carbonell).
28 Ver sentencia T-587 de 1998
30 Ver sentencia T-606 de 2013
31 Sentencia C-237 de 1997.
32 Ver Sentencias T-520 de 2003 y C-459 de 2004
33 Ver Sentencias T-520 de 2003 y T-810 de 2011
34 Ver sentencia C-848 de 2014
35 Ver sentencia T-111 de 2006
36 Término acuñado en la Convención Sobre los Derechos del Niño de 1989. Artículo 5: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”
37 Ver sentencia T-203 de 2013
38 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-074 del 22 de febrero de 2016 M.P. Dr. Alberto Rojas Ríos.
39 Ver sentencias C-287 de 1997, C-237 de 1997, T-520 de 2003, C-459 de 2004 y T-810 de 2011, entre otras.
40 Artículo 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo.
41 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-074 del 22 de febrero de 2016 M.P. Dr. Alberto Rojas Ríos.