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ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
STC1672-2017
Radicación n.° 54001-22-21-000-2016-00228-01
(Aprobado en sesión de ocho de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil diecisiete (2017).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 12 de diciembre de 2016, proferido por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro de la acción de amparo promovida por Mónica Andrea Camargo Quintero contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, y la Universidad Manuela Beltrán, trámite al que fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, así como la IPS Fundemos.
ANTECEDENTES
1. La promotora del amparo reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la salud y a la vida en condiciones dignas, presuntamente conculcados por las entidades accionadas, al haberla excluido del concurso de méritos para proveer empleos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, previsto en la Convocatoria No. 335 de 2016.
Solicita entonces, que se ordene a los entes atacados, «dejar sin efectos la resolución proferida el día 18 de noviembre de 2016», para que se profiera un nuevo acto administrativo en el que se «controvierta el diagnóstico de HIPOACUCIA NEUROSENSORIAL en grado (LEVE) en oído derecho y se examinen y comparen íntegramente los exámenes de audiometría realizados por la IPS FUNDEMOS y los realizados en AGESO LTDA o le sea practicado nuevo examen de audiometría que permita esclarecer los hechos», pues lo cierto, asegura, es que el padecimiento que le fue diagnosticado no es grave ni excluyente, para que se le determine como no apta para el cargo de dragoneante (fls. 3 y 4, cdno. 1)
2. En apoyo de tales pretensiones, aduce en síntesis, que aspiró al empleo de «dragoneante» ofertado en la Convocatoria mencionada, «superando satisfactoriamente» las pruebas de antecedentes, conocimientos y psicológica; no obstante, la valoración médica exigida como requisito para el curso de formación al cargo aludido, arrojó como resultado que no era apta, pues Fundemos IPS le diagnosticó que padecía de «hipoacusia neurosensorial leve lateral en oído derecho», motivo por el que fue excluida de la competencia.
Adujo que una vez enterada de lo anterior, se sometió a los análisis clínicos memorados, pero esta vez por cuenta de la fonoaudióloga Natalia Abygail Rosas Espinosa, profesional adscrita a la sociedad Asesoría en Gerencia y Salud Ocupacional Ltda, quien determinó que su función auditiva «bilateral» era «normal»; razón por la cual, formuló reclamación frente al primer dictamen, con el propósito que se tuvieran en cuenta los estudios realizados en la institución médica en mención o se le ordenaran unos nuevos; empero, dichas solicitudes fueron contestadas desfavorablemente en escrito del 18 de noviembre de 2016.
Asegura que la decisión de apartarla del concurso de méritos aludido conculca las garantías invocadas, habida cuenta que la «están privando de la oportunidad de aspirar al cargo de DRAGONEANTE, pues [su] última oportunidad para presentar[se] al INPEC, por [su] edad, es de 25 años edad límite para el ingreso a la institución»; además, que «la necesidad de tener una estabilidad laboral en un empleo de carrera son [su] principal motivación para insistir y demostrar que [tiene] las actitudes y aptitudes (físicas, psicológicas) para continuar en el proceso de selección del INPEC» (fls. 1 a 6, ibídem).
RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS
a. El Representante legal de la Universidad Manuela Beltrán, pidió denegar el amparo solicitado por el gestor, toda vez que agotó las etapas del concurso cuestionado cumpliendo las formalidades y los criterios de selección previstos en las normas jurídicas que reglamentan la Convocatoria No. 335 de 2016; a más que, de conformidad a lo normado en el precepto 50 del Acuerdo 563 de 2016, «el legislador previó la forma de garantizar la seguridad jurídica de dicho procedimiento, al NO ACEPTAR exámenes médicos de instituciones diferentes a la designada por la Universidad contratada para operar el concurso de mérito y al NO practicar segundos exámenes», contrario a lo pretendido por la inconforme (fls. 41 a 53, ejusdem).
a. Por su parte, el Coordinador Grupo Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva de dicha entidad, pues ninguna injerencia tiene en el asunto que se discute, ni acerca de las inconformidades expuestas por la señora Camargo Quintero, por lo que solicita su desvinculación (fls. 57 a 60, ídem).
a. A su turno, Fundemos I.P.S. alegó, que los exámenes médicos aplicados a los concursantes cumplieron «con todos los protocolos para un resultado óptimo, es decir que están debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control», razón por la que se descarta la vulneración de las garantías invocadas por la actora (fls. 61 a 64, Cit).
a. La Comisión Nacional del Servicio Civil argumentó, que la peticionaria cuenta con la posibilidad de cuestionar los «actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto» que desarrollan la Convocatoria No. 335 de 2016; además, tiene a su alcance otros mecanismos con el fin de atacar el «acto por el cual fue excluida de la convocatoria, como son la nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho».
De otro lado, indicó que su actuación estuvo ceñida a las normas del concurso de méritos aludido, ya que consultada la historia clínica de la señora Mónica Andrea se observa que «presenta Hipoacusia neurosensorial en grado (LEVE) que la califica cono NO APTA en el proceso de selección», es decir, se configuró la causal de exclusión consagrada en el numeral 6° del artículo 10° del Acuerdo 563 de 2016 (fls. 65 a 69, Id).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, desestimó la protección rogada, tras advertir que
«los términos de la Convocatoria No. 335 de 2016 se encuentran contenidos en el Acuerdo No. 563 de 2016, suscrito por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el cual fue publicado para conocimiento de los interesados en la página web www.cnsc.gov.co y a la que debían acceder los posibles participantes adjuntando los documentos solicitados en la selección. En el citado acuerdo se explicó el contenido de la valoración médico e inhabilidades, así como la importancia y efectos de su resultado reguladas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015, en el cual se mencionan los exámenes médicos que se deben aplicar en el proceso de selección como requisito indispensable, conforme a lo establecido en el Decreto 407 de 1994.
Ahora bien adujo la accionante que no estuvo conforme con el resultado del examen de audiometría realizado en la citada convocatoria, el cual dio como resultado “no Apta”, por cuanto se encontró que tenía hipoacusia leve en el oído derecho, siendo por ello excluida del proceso, por tanto se realizó uno nuevo en Ageso Ltda., el cual arrojó como resultado que tenía audición normal bilateral, sin embargo, lo cierto es que en la convocatoria publicada y conocida por ésta se advirtió la presentación de la valoración médica como un requisito previo para ingresar al curso, conjuntamente en el artículo 50 del referido Acuerdo se enunciaron los parámetros para el resultado de la aptitud médica y psicofísica de la aspirante, donde se estableció que el único resultado médico en el proceso de selección sería el emitido por la entidad contratada para tal fin, esto es, Fundemos Ips, aunado a ello, se observa que las inhabilidades ocupacionales establecidas en el Profesiograma versión 3 para el cargo de dragoneante requiere una audición bilateral normal, requisito que no cumple la señora Camargo Quintero, pues en el examen practicado por la entidad encargada, se aprecia la imposibilidad para ocupar el cargo aspirado.
Así las cosas, conforme a las pruebas aportadas, la Sala colige que no se vulneró el debido proceso de la señora Camargo, ya que las bases de la convocatoria No. 335 de 2016 estaban contenidas en el acuerdo 563 de 2016 suscrito por la Comisión Nacional del Servicio civil, así como en la Resolución No. 005657 de 2015, cuyos textos fueron publicados y conocidos por los participantes, quienes se sujetaron voluntariamente a las reglas de la selección, razón por la cual se impone negar el amparo reclamado, comoquiera que en el referido concurso se respetarían los lineamientos establecidos en el proceso de selección, por ello, no se trasgredieron los derechos fundamentales invocados por la accionante al haberla excluido del concurso» (fls. 76 a 87 ídem).
LA IMPUGNACIÓN
La accionante recurrió el fallo anterior, utilizando argumentos similares a los planteados en la demanda de amparo (fls. 294 a 297, ibídem).
CONSIDERACIONES
1. Recuerda la Corte que conforme con lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.
2. Sin duda, la promotora se queja porque fue excluida del concurso de méritos previsto en la Convocatoria No. 335 de 2016, para proveer empleos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, con fundamento en que la dolencia diagnosticada en la valoración médica practicada, esto es, «HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL, SIN OTRA ESPECIFICACIÓN», limitación que conforme al Acuerdo 563 de 2016 y la Resolución No. 005657 de 2015, le impide desempeñar el cargo de dragoneante para el cual optó, pues en su criterio, debe tenérsele en cuenta el examen médico posterior que se practicó, y que arrojó un resultado auditivo óptimo.
3. Bajo la anterior premisa, la Sala estima que el presente reclamo resulta improcedente, como quiera que la gestora aún cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de procurar la defensa de sus garantías; obsérvese que Mónica Andrea Camargo Quintero tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, oportunidad en la que podrá debatir los motivos por los cuales fue excluida del concurso al cargo de dragoneante de que trata la mencionada convocatoria, e incluso, solicitar el decreto de la medida cautelar que estimé necesaria, según lo disponen los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 20111.
Al respecto, la Sala ha considerado que
«[E]n principio las controversias en torno de la legalidad de los ‘Actos Legislativos’ y ‘actos administrativos’, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución (…), deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la súplica tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario» (ver entre otras, en STC5357-2016).
4. Así las cosas, es evidente la improcedencia del ejercicio de la acción de tutela, ante la existencia de mecanismos al alcance de la aquí interesada para la defensa de sus prerrogativas esenciales, en armonía con el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
5. Ahora bien, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa, salvo que aquella se formule para evitar un perjuicio irremediable, sin embargo, en el sub examine la accionante no probó un detrimento de tal magnitud que torne viable otorgar el presente reclamo, aún como mecanismo transitorio. Sobre el tema la Corte ha dicho que:
«[N]o se han demostrado las circunstancias necesarias para conceder la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto que sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional» (CSJ, 11 may. 2010, rad. 00249-01, reiterada en STC1782-2014, STC15617-2014 y STC15970-2016, entre otras).
6. Por lo demás, cumple precisar, que el requisito de aptitud física exigido a la promotora no resulta desproporcionado o irrazonable, pues según se contempló previamente en la reglamentación del concurso y en el profesiograma y perfil profesional elaborado para tal efecto por el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros ARL adoptado mediante Resolución No. 005657 de 2015, la hipoacusia se encuentra como criterio de inhabilidad en el documento actualizado de «Inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante V2», en la que se le define como una «pérdida o una disminución de la audición que puede afectar a uno u ambos oídos», con la cual, según su fisiopatología, «las ondas sonoras no pueden llegar con la misma intensidad que el sonido estímulo a la cóclea»; de este modo, entonces, observa la Corte que sí se encuentra justificada la citada patología como impedimento para ejercer el empleo al que aspiró la gestora de la acción.
7. En ese orden de ideas, las razones consignadas se estiman suficientes para ratificar la sentencia de tutela de primera instancia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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