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LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
Radicación n.° 52001-22-13-000-2017-00008-01
(Aprobado en sesión de veintidós de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 24 de enero de 2017, dentro de la acción de tutela promovida por Andrés Felipe Roldán Balvuena y Gabriel Andrés Leal Méndez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al cual se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), a la Universidad Manuela Beltrán y a la EPS Fundemos.
ANTECEDENTES
1. Los solicitantes, quienes actúan a través de apoderado, reclaman la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a los cargos públicos, trabajo en condiciones dignas y justas y debido proceso administrativo, presuntamente vulnerados por la accionada, que los declaró no aptos para continuar en el concurso de méritos destinado a proveer los cargos de Dragoneantes del INPEC, con fundamento en los resultados de la prueba «valoración médica», los cuales en su parecer no son concluyentes ni demostrativos de la inhabilidad que se les atribuye.
2. Como sustento de sus alegaciones señalan, en síntesis, que inscribieron en la Convocatoria 335 de 15 de enero de 2016, para ocupar una de las referidas vacantes, logrando superar las pruebas psicológicas, físicas, atléticas y la entrevista, no así la valoración médica, al presentar Andrés Felipe Roldan Balvuena una «INHABILIDAD EN EL (…) EXAMEN: AUDIOMETRIA» y Gabriel Andrés Leal Méndez otra «CON RELACIÓN A OPTOMETRIA», relatan que contra las determinaciones que los calificaron como «No Apto» interpusieron reclamación, «desconociendo la verdadera razón» de su exclusión, pues fue hasta cuando obtuvieron respuesta a la queja que conocieron el nombre de las patologías atribuidas, correspondiendo la de Roldan Balvuena a «HIPOACUSIA» y la de Leal Méndez a «DISCROMATOPSIA», en virtud de las cuales se mantuvo su eliminación.
Hacen consistir su inconformidad frente a los dictámenes de los especialistas en que las conclusiones de los exámenes practicados no existe «justificación razonable que demuestre la imposibilidad de que (…) pueda cumplir con las funciones de un cargo de dragoneante» y que estos «no cumplen con los requisitos del PROFESIOGRAMA, porque no se encuentra clara la definición de la inhabilidad», resaltando que cuando prestaron el servicio militar obligatorio, ejercieron tareas idénticas a las del empleo al que ahora aspiran, por lo que no comprenden cual es el impedimento que se le endilga.
Manifiestan que su solicitud fue atendida de manera desfavorable, sin resolver «de fondo sus pretensiones y por esa razón no se valora la necesidad de contar con un concepto técnico científico que informe de manera clara, coherente, entendible, irrefutable, cuáles son las razones que demuestran que las condiciones físicas analizadas de manera integral con las condiciones psíquicas, capacidades y aptitudes demostradas a lo largo de todo el concurso, puedan impedir el cumplimiento de las funciones del cargo dragoneante del INPEC».
Por su parte Gabriel Andrés Leal Méndez señala que «[s]e practicó exámenes particulares, dada la poca confiabilidad de los oficiales, encontrando diagnóstico contrario y sin la presencia de las manifestaciones clínicas descritas por el profesiograma».
3. Pretenden en consecuencia, que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil «modificar el resultado de No Apto, por el de Apto y por tanto se [les] permita continuar con las restantes pruebas de la Convocatoria 335», y de manera subsidiaria, que emita «concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene[n] los aspirante[s] por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada» (fls. 1 a 10, cd 1 y 2).
RESPUESTA DE LA ACCIONADA Y VINCULADAS
Fundemos IPS, a través de representante legal se pronunció respecto de los hechos alegados por Andrés Felpe Roldan, señalando que este «fue indicado como NO APTO por presentar en el examen de audiometría por HIPOACUSIA» (fls. 69 a 75, cd. 1).
La Universidad Manuela Beltrán, se opuso al amparo al estimar que excluir a un candidato que no cumple cualquiera de los requisitos fijados en las reglas del concurso, no vulnera derecho fundamental alguno, de modo tal, que la determinación adoptada frente al tutelante se encuentra ajustada al ordenamiento constitucional, en la medida en que su eliminación fue consecuencia de la hipoacusia audiometría que padece, la cual está contemplada en el profesiograma, diseñado para el perfil de «cuerpo de custodia y vigilancia», como causal de inhabilidad, pues impide al aspirante ejercer las funciones propias del cargo, tales como «trabajo en las alturas, conducción de vehículos y manejo de armamento», también puede presentar «confusión al dársele órdenes de tipo verbal generando riesgos para la integridad personal, de sus compañeros y la población carcelaria» (fls. 76 a 94, ibíd.).
La Comisión Nacional del Servicio Civil, de manera extemporánea, solicitó se negaran las pretensiones de amparo, pues la hipoacusia de un lado y la discromatopsia de otro, de los tutelantes son condiciones inhabilitante para el desarrollo de las funciones del cargo de Dragoneante, asimismo adujó que en todo caso los interesados disponen del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como escenario idóneo para formular las alegaciones que aquí traen (fls. 95 a 102, ídem.).
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), después de proferido el fallo de primera instancia solicito su desvinculación del presente tramite por falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 113 a 114, ibíd.).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional negó la protección suplicada, con fundamento en que la exclusión de los actores del concurso de méritos, en razón a sus patologías, tiene arraigo en un criterio objetivo que no supone discriminación, pues demandar condiciones visuales y auditivas óptimas para el cargo de Dragoneante es perfectamente válido, en tanto dichas cualidades se constituyen en necesarias para el desempeño de las funciones propias de este, tales como «manejo de equipos, herramientas, conducir vehículos (…) detección de señales que utilicen el código de colores, como alarmas señales de emergencia», cumplimiento de órdenes verbales y desplegue de «labores de seguridad, custodia y vigilancia», agregó que dicha causal de eliminación está preestablecida en el profesiograma por lo que los concursantes al momento de inscribirse en la convocatoria se sometieron a esta, ahora si los tutelantes discrepan de su contenido, precisó que lo procedente es que haga uso de los medios pertinentes en la Jurisdicción Contencioso Administrativa para desvirtuar su legalidad (fls. 104 a 109, cd 1).
LA IMPUGNACIÓN
La formularon los reclamantes quienes aducen que no se le permitió ejercer contradicción técnica y científica a la incapacidad que se les imputa como fundamento de la exclusión del concurso, en la medida en que la información inicialmente suministrada acerca de la patología que se supone padecen, fue escueta e imprecisa, insisten en que la inhabilidad que se le tribuye no encaja dentro del profesiograma (fls. 166 y 167, ídem).
CONSIDERACIONES
1. En el asunto en estudio, los actores consideran que sus prerrogativas fundamentales fueron quebrantadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil que los excluyó de la Convocatoria 335 de 2016 por haber sido calificados como «NO APTO» para desempeñar el cargo de dragoneante en el INPEC, en razón de la inhabilidad denominada «HIPOACUSIA» para el caso Andrés Felipe Roldan Balvuena y «DISCROMATOPSIA» para el de Gabriel Andrés Leal Méndez, determinadas en el examen médico practicado dentro del citado proceso de selección. Fundamentan su inconformidad en que el diagnóstico clínico no se ajusta al profesiograma y en que la patología atribuida no es impedimento para excluirlos del cargo.
2. De las pruebas aportadas al sub júdice se extrae que los accionantes se inscribieron al referido concurso, logrando superar las pruebas de «valores», «psicológica y clínica», y «físico atlética» (fls. 34 y 35 cd. 1 y 17 a 19 cd. 2), no obstante, cuando presentaron el examen clínico la profesional encontró que Andrés Felipe Roldan Balvuena tenía una «HIPOACUSIA, NO ESPECIFICADA» (fl. 28, cd 1) y Gabriel Andrés Leal Méndez una «deficiencia de la visión cromática» (fl. 14, cd. 2), con fundamento en dichos resultados fueron eliminados de la convocatoria, decisión que se les comunicó a través del aplicativo, en los siguientes términos «PRESENTA INHABILIDAD EN EL SIGUIENTE EXAMEN: AUDIOMETRIA» (fl. 35, cd. 1) para el primero y «presenta inhabilidad con relación a optometría» para el segundo, en consecuencia figuran como «No Apto».
Por encontrarse inconformes con la aludida valoración formularon reclamación, bajo el argumento de que las pruebas practicadas no se ciñeron a los protocolos y el resultado no está contemplado como causal de inhabilidad en el profesiograma; frente a dichas objeciones la Comisión Nacional del Servicio Civil, les contestó, mediante oficio de 18 de noviembre de 2016 (fls. 41 a 52, cd. 1 y 26 a 37, cd. 2 22 a 34, ibídem), que la declaratoria como no apto, para el caso de Andrés Felipe Roldan Balvuena, obedece a que presenta una alteración médica denominada «hipoacusia», la cual se encuentra prevista en el «profesiograma del dragoneante (V3). Profesiograma y perfiles Profesiográficos para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia (V2) (…) elaborado, por la compañía de seguros Positiva», como motivo inhabilitante para ejercer las funciones de la plaza a la cual aspira.
Respecto Gabriel Leal Méndez, quien busco otro concepto de su médico particular el cual anexo a la reclamación, sostuvo que las únicas valoraciones autorizadas son la realizadas por la IPS Fundemos, de acuerdo a los parámetros establecidos en la Resolución No. 005657de 2015, asimismo en similares términos en los que atendió la objeción de su compañero, le explicó que la «DISCROMATOPSIA», también está contemplada como inhabilidad en el aludido documento que comprendida las aptitudes exigidas para el empleo ofertado.
3. Conforme a lo narrado, concluye la Sala que el resguardo constitucional solicitado no está llamado a prosperar, por cuanto las actuaciones de la autoridad accionada, no vulneraran los derechos fundamentes invocados por los actores, ya que su eliminación del proceso devino como consecuencia de no haber superado la prueba médica, al ser diagnosticados por la especialista autorizada, con hipoacusia en un caso y discromatopsia en el otro, patologías que riñen con los criterios de selección que el concurso de méritos exige para el cargo de dragoneante, al servicio del INPEC.
Así las cosas, la posición adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene fundamento en las normas de la Convocatoria 335 de 2016, contenidas en el acuerdo 563 de igual año, particularmente la comprendida en su artículo 50, según el cual «será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC» (fls. 112, íbid.) el cual a su vez contempla tanto la hipoacusia como la discromatopsia, que se les dictaminó a los actores, respectivamente, como una inhabilidad para el ejercicio de dicho empleo, en razón a que el trabajador que padezca la primera tiene restricción «para trabajo en alturas, conducción de vehículos y manejo de armamento. Por alteración audiológica puede presentar confusión al dársele órdenes de tipo verba» y la segunda «para el manejo de equipos, herramientas, conducir vehículos, limitación para la detección de señales que utilicen el código de colores, como alarmas, semáforos, señales de emergencia» y «trabajo en alturas», y en ambas hipótesis «generando riesgos para la integridad personal, de sus compañeros y la población carcelaria».
En este orden, como las actuaciones desplegadas por la accionada se sujetan a las disposiciones que regulan el proceso de selección, a las cuales se sometieron los tutelantes al momento de su inscripción, no hay lugar a la intervención del juez constitucional en el asunto, máxime cuando los condicionamientos que estas imponen son razonables, pues en efecto resulta sensato juzgar que la pérdida de la audición o la alteración en la visión a profundidad que genera variación en la discriminación del color que se expresa en los exámenes de los aspirantes, puede afectar su desempeño en la plaza a la cual se postularon, por las justificaciones que el mismo profesiograma enuncia de manera objetiva.
Y es que recuérdese que según la Corte Constitucional, la autoridad que llame a un proceso inspirado en el principio de la meritocracia, para escoger su personal, tiene la facultada de exigir a los participantes requisitos para desempeñar determinadas labores, siempre y cuando «no fijen en forma explícita o implícita discriminaciones o preferencias carentes de justificación» sean «proporcionales al fin que se busca alcanzar con ellos en armonía con la naturaleza de la respectiva actividad» y además hayan sido «previamente conocid[o]s por los aspirantes» (CC T-1266 de 2008), parámetros que para el caso concreto se hallan plenamente satisfechos, pues la exclusión por enfermedad auditiva o visual no conlleva una discriminación, está debidamente motivada en razón a la idoneidad requerida para ejercer las funciones inherentes al cargo y dicho condicionamiento fue de público conocimiento desde el momento de la invitación a concursar.
Aplicado lo dicho al asunto particular se concluye que, la calificación de los actores como «no apto» tuvo sustento precisamente en la patología que les aqueja, demostrada científicamente con el examen respectivo, desde el inicio prevista como causal de inhabilidad y bajo una motivación razonable y proporcional relacionada con el impacto positivo en la disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia cuente con óptimos sentido de la escucha y vista.
Al respecto la Corte Constitucional puntualizó en la citada sentencia:
«Cuando así lo hacen y, en consecuencia, rechazan a los aspirantes que no cumplen cualquiera de los requisitos señalados, no violan los derechos de aquéllos si deciden su no aceptación, siempre que los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía, que el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones y que la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva en torno al cumplimiento de las reglas aplicables».
4. Se refuerza el fracaso de la protección solicitada si se tiene en cuenta que en relación con los concursos de méritos «la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a [los] empleos [ofertados] de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio», de modo tal que si la inconformidad de los demandantes radica en el contenido mismo del Acuerdo 563 de 2016 y profesiograma aplicable, esta no es la vía para atacarlos pues «el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual« (Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01).
Precisado lo anterior, la Corte concluye que si el disentimiento de los tutelantes recae en las normas de la convocatoria, no son censurables por esta vía extraordinaria, ya que para cuestionar su legalidad tiene al alcance la posibilidad de hacer uso de los receptivos medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, ante el Juez de lo Contencioso Administrativo.
Debe resaltarse que esta Sala ha indicado reiteradamente que la solicitud de amparo está dirigida exclusivamente a la defensa judicial de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política y no para sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, a menos que las acciones u omisiones de los servidores públicos, y excepcionalmente de los particulares, cercenen o amenacen aquellas prerrogativas y con la acción se pretenda evitar transitoriamente un perjuicio irremediable, el cual ciertamente no fue acreditado en el caso de autos, además de lo cual debe agregarse que en la acción contencioso administrativa. indicada los peticionarios pueden hacer uso, desde su inicio, de la previsión legal plasmada en el artículo 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con base en la que puede pedir la suspensión provisional de los actos administrativos presuntamente lesivos de sus derechos fundamentales, aspecto que descarta la procedencia transitoria de este mecanismo extraordinario.
5. Corolario de lo discurrido en precedencia, se impone confirmar la sentencia impugnada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Comuníquese por el medio más expedito lo aquí resuelto a los interesados y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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