AC 4243 2021

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AC4243-2021 (2017-00155-01)

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente

AC4243-2021

Radicación n° 08001-31-03-006-2017-00155-01

(Aprobado en sesión de dos de septiembre de dos mil veintiuno)

Bogotá, D.C.,treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Se decide a continuación sobre la admisibilidad de las demandas presentadas por Cordeles y Extruidos de Colombia – Cordex S.A.S., y la Cooperativa Integral de Transportadores del Litoral Atlántico – Coolitoral, para sustentar el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de 1º de diciembre de 2020, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso de responsabilidad civil que la primera promovió respecto de la segunda y de Inversiones Iguacur & Cía. Ltda., Humberto Javier Caballero Rojas, María Elena Rosales Bermúdez, Guillermo Garzón Peña, María Eugenia Martelo Ordosgoitia, Roque Rafael Godoy Moreno, Hermes Alfonso Rueda, Horacio Plata Acevedo, Orfaida María de León De la Hoz, Kalkins Herrera Lever, Emith Ignacio Pardo Sandoval, William James Pabón y Luis Enrique Gómez Caicedo.

I. ANTECEDENTES

1.- En la demanda reformada, la actora pidió declarar que los convocados son responsables del incendio ocurrido el 17 de marzo de 2016 en el Centro Industrial La Trinidad de Barranquilla y condenarlos a pagarle $2.121’873.812 por daño emergente y $12.313’151.058 por lucro cesante (fls. 13 a 33, c.1).

Expuso que es una empresa que fabrica, compra y vende cordeles de fibra sintética y artículos de uso masivo que utilizan cuerdas, cordones, cables y extruidos, por lo que el 23 de abril de 2007 celebró con Inversiones Iguacur & Cía. Ltda., contrato de arrendamiento de las bodegas nº 11 y 12 con un área de 1.534 m2, del Centro Industrial La Trinidad de la Calle 110 nº 12 F-29 de Barranquilla.

El 17 de marzo de 2016, sobre las 10:24 p.m., ocurrió un incendio en el parqueadero del Centro Industrial donde estaban los buses afiliados a Coolitoral y de propiedad de los demás demandados, ya que uno presentó falla eléctrica y generó fuego que se extendió hasta las bodegas 11 y 12, según informe de la Oficina de Atención y Prevención de Emergencias y Desastres de Barranquilla, lo que produjo múltiples daños en «las máquinas, trenzadoras, enconadoras, entrolladoras, embobinadoras, retorcedoras, tuner de termoencongible y selladora, extrasadores, mezcladoras, molinos, compresores, máquinas de soldaduras, transformador, bombas manuales, ventiladores, pulidoras, taladros, aires acondicionados, banco de condensadores, muebles, enceres, portón, paredes, piso, cielorraso, entre otros», a causa de las llamas, humo y agua empleada para controlar la ignición, incidente que dañó su maquinaria, materias primas, muebles y enseres, dinero, productos terminados, documentos e información, tanto que debió detener la producción y sufrió pérdidas, lo que demuestra el nexo causal y obliga a sus adversarios a resarcirlas.

2.- Coolitoral, Hermes Alonso Rueda Rueda, William Jaimes Pabón, Humberto Javier Caballero, Guillermo Garzón Peña, Roque Rafael Godoy, María Eugenía Ordosgoitía, Horacio Plata Acevedo, Luis Enrique Gómez Caicedo, Ermith Ignacio Pardo Sandoval, Kalkins Herrera Lever, María Elena Rosales y Orlaida María De León De La Hoz, alegaron «falta de legitimación por pasiva, respecto de la Cooperativa Integral de Transportadores del Litoral Atlántico, Coolitoral, en su defecto inexistencia de la responsabilidad solidaria», «[e]xclusión legal de la responsabilidad por inexistencia de actividad peligrosa», así como «[a]usencia de causalidad adecuada que conlleve a imputar responsabilidad», «[o]misión de la obligación de la víctima de tomar medidas razonables para evitar la extensión del daño», «[a]usencia de responsabilidad por transferencia de obligaciones por la tenencia de la cosa», «[f]uerza mayor» y «[c]ausa no determinada».

3.- El Juzgado 6º Civil del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 12 de junio de 2019, acogió la excepción de «exclusión legal de la responsabilidad por inexistencia de actividad peligrosa», desestimó las demás, declaró que Coolitoral e Inversiones Iguacur son responsables y las condenó a pagarle a Cordex $12.313’151.058 por lucro cesante, en forma solidaria, dentro de los 15 días siguientes a la firmeza del fallo, con deducción de las utilidades generadas por la afectada entre 2016 y 2018 siempre que estén reportadas en sus declaraciones de renta y negó las otras súplicas (fls. 2401 a 2418). Las condenadas apelaron.

4.- Al desatar la alzada, el superior reformó el fallo, pues negó también el lucro cesante, pero confirmó que Inversiones Iguacur, administradora del Centro Industrial La Trinidad y arrendadora de las bodegas, y Coolitoral, guardiana de los buses incinerados, son responsables porque el fuego inició en uno de ellos y el lugar donde se hallaban no era habilitado como parqueadero, por lo que aquélla obró con culpa al convenir su aparqueo allí y ésta por elegir ese sitio.

Iguacur no alegó que la acción debía ser contractual por el contrato de arrendamiento con Cordex; al interpretar el libelo se ve que fue acusada de omitir la obligación de seguridad como administradora del Centro Industrial; frente a los otros convocados es extracontractual por inadvertir el deber de no hacer daño, lo que desvirtúa la incongruencia.

El dictamen de Phanor Reyes carece de valor porque el video en que se apoyó descarta que un tercero haya causado el incendio y el experto no inspeccionó el sitio, ni descartó que uno de los buses haya generado el fuego, pues se enfocó en hacer ver que fue un acto provocado y así lo reiteró en su declaración, lo que carece de respaldo; además, dijo cobrar según el proceso, lo cual desdice de su objetividad.

El perito Cristian Rene Cherau Morales sí acudió al sitio días después del suceso, y, con base en el estudio técnico sobre propagación, alcance e intensidad del fuego y grado de carbonización de las partes, coligió que el incendio inició en el bus de placa UZC-587 y «la posible causa fue la combustión de los combustibles debido a la conducción de calor proveniente de un objeto incandecente no identificado, pudiendo haber sido un tendido eléctrico racalentado o un arco voltaico por conexiones flojas y/o sueltas, conocido como corto circuito y descartó la intervención de terceras personas», lo que respaldó con la versión de Luis García, jefe de seguridad del Centro Industrial y de Jonnhatan Campo Sallas, guarda de seguridad de Cordex S.A., que dijeron que el fuego inició en las busetas, igual que lo dijo Próspero Peña, ajustador de Alianz S.A., el cuerpo de Bomberos y Roque Godoy Moreno.

El bus de placa UZC-587 era afiliado a Coolitoral, quien debía mantenerlo en actividad dentro de sus rutas, y el dueño tenía que dejarlo a su disposición y manejarlo, según lo prevé el art. 7 del Decreto 1598 de 1963, sin dejar de lado las Leyes 336 de 1996 y 105 de 1993, así como los Decretos 1059 de 2015, 1393 de 1970 que fijan los deberes de las empresas de transporte, quienes administran los vehículos afiliados, tanto que los propietarios, que pasan a ser subordinados, le pagan por ese servicio, que incluye el parqueo y la reparación de los buses, según lo declaró el representante legal de Inserlit S.A.S., máxime cuando el gerente de Coolitoral adujo que los conductores debían aparcar en los sitios de la empresa, so pena de rendir descargos; y Beatriz Pinzón narró que Alejo Nelsón Robayo acordó el parqueo de los buses allí; luego, Coolitoral tomó esa decisión y responde como guardiana, según SC12994-2016.

Coolitoral intervino en el contrato de parqueo porque Luis Gómez, dueño de uno de los buses, sostuvo que estacionaban en La Trinidad con el aval de aquélla empresa y Guillermo Garzón Peña, titular de otro bus, precisó que Inserlit, de propiedad de los asociados de Coolitoral, era quien pagaba a Iguacur por el parqueo, lo que fue admitido por el representante legal de Inserlit.

Beatríz Pinzón, representante legal de Combustibles y Conversiones La Trinidad, dijo que se reunió con Olinto Plata, representante legal de Inserlit, Alejo Nelsón Robayo Quintero, directivo de Coolitoral y Luis Gómez, vocero de los dueños de los buses y acordaron el parqueo ante la mudanza de la nevada a la Vía 40, tanto que cuando Inserlit asentó oficina en el Centro Industrial negoció con Iguacur el parqueo de los buses ahí, lo que contradice el dicho de Alejo Nelson, quien negó tal hecho y aunque dijo que los conductores estaban sujetos a descargos sino estacionaban en los sitios autorizados, no llamó a ninguno a rendirlos a pesar que desde hacía un tiempo parqueaban en La Trinidad; ello, sumado a la evasiva de varios choferes a responder sobre ese tema, prueba que Coolitoral avaló esa situación y, como guardiana de los buses, contrató el parqueo con Inversiones Iguacur.

La actividad de guardián de cosas inanimadas entraña presunción de culpa siempre que sean utilizadas en actividades peligrosas; empero, en Colombia la conducción de automotores no comprende su parqueo, CSJ SC 30 jun. 2005, rad. 1998-00650-01, excepto cuando el vehículo se detenga en vía pública, contrario a lo que sucede en la Unión Europea, sentencia del Tribunal de Justicia, 20 jun. 2019 que interpretó el artículo 3º de la Directiva 2009/103 según el cual el parqueo también configura peligrosidad, lo que impone establecer si esa labor constituye en nuestro país una actividad peligrosa, ya que los buses cargan altas cantidades de combustible, tienen un complejo sistema eléctrico, un uso y desgaste superior al de cualquier otro bien, lo que los hace susceptibles a fallas mecánicas y ameritan un mantenimiento minucioso.

Sus guardianes deben hacerles mantenimiento preventivo y constante, son objeto de control especial por las autoridades de vigilancia, según la Resolución 0000315 de 2013 del Ministerio de Transporte, luego implican riesgos estén o no en movimiento por la multiplicación de energía y su naturaleza inflamable, pues el recalentamiento puede causar fuego después de horas de estar inactivos con estribo en la tesis de la inercia aparente, de lo cual se sigue que el bus estaba inerte, pero revestía peligrosidad por su estructura, lo que lleva a aplicar la teoría de la actividad peligrosa y, en ese mismo sentido, hace presumir la culpa de la guardiana, quien debía probar causa extraña, pero no lo hizo.

No está en discusión la responsabilidad de Iguacur frente a Coolitoral, de ahí que esta última no puede trasladarle a aquella sus deberes con estribo en que concertaron un contrato de depósito para el parqueo nocturno de los buses, porque se probó que el hecho ocurrió por la combustión espontánea de uno de los buses, que nada tuvo que ver con el cuidado a cargo de Iguacur, y aunque Coolitoral alega que aquella creó el riesgo al permitir estacionarlos en un sitio inadecuado y proyectó en el cliente una confianza legítima, ello no la exonera como guardiana de los buses, pues negoció el contrato de parqueo.

Iguacur tenía una obligación de seguridad como administradora del Centro Industrial La Trinidad en virtud del contrato de arriendo de bodega que celebró con Cordex S.A.S., máxime cuando la misiva de 11 de diciembre de 2015 muestra divergencias entre ellas sobre del parqueo de vehículos; empero, aunque dice que sí había zonas de parqueo, con protocolos de seguridad y que no infringió el deber de cuidado, nada de ello demostró, ni que tuviera personal idóneo para atender un siniestro de tal magnitud, pues los videos muestran que solo una persona intentó detener el fuego con un extintor sin la potencia requerida y en la inspección judicial no se ubicó la zona preseleccionada de parqueo y menos en el volumen comentado.

Los testigos dijeron que los conductores no tenían autonomía para parquear, que dependían de las instrucciones de un empleado de seguridad de Iguacur o de Beatriz Pinzón, quienes guiaban los buses hasta el frente de las bodegas de Cordex y los dejaban muy cerca unos de otros, lo cual pudo favorecer el incendio; Iguacur prohibió el ingreso de vehículos de aquélla y es responsable al permitir estacionar buses sin tener zonas destinadas para ello, ni el personal adecuado para atender urgencias, sin que haya culpa de la gestora porque el incidente inició afuera y por causas ajenas a su voluntad; por tanto, Coolitoral responde al ser guardiana de los buses e Iguacur, la administradora del centro industrial y deudora del deber de seguridad frente Cordex S.A.S., ambas asumen el daño de forma solidaria.

Coolitoral no discutió desde el comienzo que Cordex falló al deber de previsibilidad al guardar en las bodegas materiales inflamables sin tener rociadores de agua ni muro contrafuego y porque le dio a la fábrica una destinación diferente, pues la única excepción nominada «omisión de la obligación de la víctima de tomar medidas razonables para evitar la extensión del daño», no se desarrolló en ese sentido, sino que buscó establecer los gastos en que incurrió aquélla después del suceso y que, según la recurrente, eran innecesarios; y aunque le pidió probar que tenía un sistema contra incendio y la logística e infraestructura sobre seguridad, renunció a esa prueba; luego, la sentencia no debía abordar tal tema; además, no hay relación entre el actuar de Cordex y la extensión del daño, pues Jhonatan Campo, Christopher Pérez y Hernando Mullet dijeron que el incendio inició afuera y cuando ingresó a las bodegas era ya muy tarde, a pesar de estar instruidos sobre seguridad industrial y contar con tacos que desenergizaban la fábrica en caso de emergencia.

Iguacur consintió de forma tácita el cambio de destinación de las bodegas; empero, como contrató con Coolitoral el servicio de parqueo, ambas son responsables de forma solidaria por culpa concurrente según el artículo 2344 Civil frente a Cordex, sin que sea cierto que la causa material del insuceso fue el vehículo y la jurídica le es imputable solo a Iguacur como guardadora de los buses, pues Coolitoral era responsable de su funcionamiento y el contrato de parqueo no le permite trasladar esa responsabilidad.

Era dable calcular el lucro cesante con el dictamen de la actora, pues se fundó en el método de «flujo de caja libre proyectado«, que es general en la valoración de empresas y ha sido aceptado por la Super Sociedades, aunado a que el informe contable y financiero allegado por Coolitoral avala tal modelo valuativo. Ahora, como el a quo negó el daño emergente y ello no fue apelado, son inanes los reparos de Iguacur quien alegó que al 31 de diciembre de 2015 el inventario era de $1.146’809.000, que la propiedad y planta valían $3.490’950.000, mientras que los depósitos en bancos que eran de $26.613.000 y las acreencias por cobrar sumaban $2.110’423.000 que debían ser descontados.

Tampoco tiene eco lo atinente a que Cordex no repuso la maquinaria con lo que pagó la aseguradora, a pesar que debía hacerlo según el artículo 45 del Estatuto Tributario, porque ello le habría permitido continuar su actividad y, por tanto, el lucro cesante habría sido solo el causado entre el siniestro y la entrega de la maquinaria adquirida, porque la actora admitió que el ajustador de la aseguradora avaló como reparación por daño emergente $2.600’000.000 para pagar deudas bancarias, no perder las líneas de crédito y atender otros pasivos que incluían proveedores e impuestos, lo que coincide con el balance general que soporta las obligaciones financieras por $2.400’000.000 y con proveedores y otros, aunado a que esa norma solo tiene efectos tributarios porque autoriza al contribuyente a exonerarse de impuesto de renta si reinvierte lo recibido como indemnización por daño emergente en un bien similar, según se dijo en C-385/2008, aun cuando la impulsora declaró ante la DIAN que reinvirtió lo que le desembolsó la aseguradora en los bienes perdidos y fue exonerada de ese impuesto, según consta en la declaración de renta de 2017, que es del año anterior.

Cordex no podía pretender obtener un doble pago de lo resarcido por la aseguradora, sobre todo porque esta se subrogó, según el artículo 1096 del Código de Comercio, por el daño emergente y lucro cesante que cubrió, tal como consta a folio 1431; solo podía pedir la diferencia entre lo cancelado y el daño real, si este fue superior, por lo que era inviable acoger el dictamen en que se apoyó el a quo, porque hizo una tasación según planes de exportación que no eran reales, lo que parece más una valoración de una empresa en venta que un cálculo resarcitorio, a pesar que la resposabilidad civil busca reparar solo el daño.

Cordex S.A.S., adujo haber dado una destinación diferente a la indemnización, pero no precisó las deudas con el sector financiero y proveedores, lo que impide saber las condiciones de tales créditos, sus plazos y la necesidad de cubrirlas con el dinero desembolsado sin dejar un monto para reponer la maquinaria, lo cual indica que elevó mal sus pretensiones pecuniarias y que no las probó, sin que sea viable revisar el daño emergente que negó el a quo, pues ello no fue apelado; y al margen de lo expuesto por la actora sobre la infravaloración por la aseguradora de la maquinaria, lo pagado por esta a aquélla resultó justo según la valoración hecha por los ajustadores oficiales, sin que sea viable reconocer lo pactado como deducible porque ello haría más gravosa la situación de los apelantes en torno a ese rubro.

La aseguradora pagó $1.251’764.942 por lucro cesante y Cordex S.A.S, lo aceptó, según misiva de 24 de noviembre de 2016, monto que correspondió a un periodo de 6 meses, pues en la póliza no quedó establecido que ese agravio se extendería un año y la asegurada no discutió esa inconsistencia; además, ese plazo (6 meses) es razonable para que Cordex adquiriera la maquinaria porque debía mitigar el daño por medios seguros, razonables y proporcionales, salvo que ello hubiera implicado una afectación de su integridad física, lo que le imponía comprar equipos necesarios para continuar con el desarrollo de su objeto en un lapso máximo en 6 meses; empero, como el acuerdo con la aseguradora lo celebró el 24 de noviembre de 2016, ese periodo razonable debía computarse desde el pago, pues antes no tenía liquidez, lo que significa que el lucro cesante debía extenderse por 8 meses corridos entre el siniestro y el pago de la indemnización.

Como el peritaje de Cordex es inadmisible, y el de su contraparte no tasó lucro cesante, hay que mirar si los asientos contables o declaraciones de renta de años anteriores indican que en ese periodo de 15 meses la gestora pudo generar ganancias superiores a lo que obtuvo de BBVA Seguros S.A. Como el incendio ocurrió en marzo de 2016, y solo hasta el 24 de noviembre siguiente obtuvo ese pago, a partir de ahí debió adquirir la maquinaria para regresar a su nivel total de operaciones con la línea de producción de cordelería, pero como la entrega de las máquinas tardaba 6 meses, ello habría ocurrido hasta mayo de 2017, debiéndose calcular el lucro cesante de marzo de 2016 a junio de 2017, (15 meses).

La aceptación de pago de los perjuicios por la actora, de 24 de noviembre de 2016, sus declaraciones de renta de 2013 a 2016 y los balances financieros de 2013 a 2015, muestran que la renta líquida de esos años fue de $608’294.666, de ahí que la renta líquida de 2016 ($125’635.000) revela una caída de $482’659.666 y al extraer la media mensual de ingresos da $16’897.074 que multiplicados por los 15 meses que hay entre el siniestro y el día en que Cordex pudo adquirir las máquinas y normalizar su labor, arroja $253’456.111.

Los balances revelan $2.573’454.000 como total operacional acumulado entre 2013, 2014 y 2015, y al ser divididos en 36 meses, da una utilidad operacional de $71’484.833, que multiplicados por 15 meses arroja $1.072’272.499, sin tener en cuenta que Cordex continuó operando otra línea de negocios que le generó ingresos, resultado inferior a los $1.251’764.942 que por lucro cesante recibió de BBVA Seguros S.A.; pero como su peritaje no sirve, y no hay forma de saber que lo que perdió excedió lo recibido, es inviable emitir condena adicional por ese concepto.

Si Cordex hubiera repuesto la maquinaria con lo indemnizado habría obviado pagar a los bancos y proveedores y se hubiera expuesto a parar su producción; empero, como no determinó esas deudas, ni los intereses, ni a quién y de qué forma las pagó, es imposible conocer esos perjuicios. La falta de prueba de que sufrió lucro cesante superior al que le indemnizó la aseguradora, impide acceder a las súplicas patrimoniales y en ello prospera la alzada, sin que proceda la sanción del artículo 206 del C.G.P., al estar ausente el elemento subjetivo (art. 13 Ley 1743 de 2014).

5.- La accionante y Coolitoral interpusieron recurso de casación, que fue concedido (27 ene. 2021).

6.- La Corte admitió la impugnación y fue sustentada en tiempo. La accionante formuló cuatro cargos, tres por violación de la ley sustancial y el otro por la causal quinta de casación. Coolitoral planteó cinco ataques. En dos denunció el quebranto inmediato de la ley material; y en los demás, el mediato por errores de hecho. Por economía procesal, se hará en bloque el estudio de admisibilidad de las dos demandas, empezando por la que presentó la actora.

II.- DEMANDA DE CASACIÓN DE CORDELES Y EXTRUIDOS DE COLOMBIA S.A.S., CORDEX S.A.S.

1).- El primer cargo acusa la infracción indirecta de los artículos 7, 11, 13, 14, 164, 165, 166, 176, 180, 191, 194, 198, 205, 226, 227, 228, 232, 235, 236, 240, 241, 242, 280, 281, 283 y 284 del Código General del Proceso; artículos 2341, 2342, 2343, 2344, 2347 y 2356 del Código Civil, así como los artículos 29 y 230 de la Constitución Política, por error de hecho porque el tribunal pretirió las declaraciones de parte y de terceros, los cercenó o apreció indebidamente; omitió las pruebas del daño; le restó mérito al peritaje de Fernando Rolong y apreció varias pruebas incapaces de opacar las súplicas; dejó de aplicar indicios contra la parte convocada y pasó por alto medios que demuestran que el lucro cesante de Cordex es superior a lo que le pagó la aseguradora.

Pretirió, cercenó o apreció mal la declaración de Nohemí Blanco Arrieta, secretaria de facturación de Cordex, quien habló del crecimiento de ese ente, el alto valor de la maquinaria, su excelente producción antes del incendio y que debió suspender para dedicarse a comercializar.

Omitió el relato de Viannys María Olivares García, jefe de ventas, quien expuso el buen estado de ese ente, los valores mensuales que manejaba, los planes de exportación, su posición en el mercado, los inconvenientes que le generó el siniestro, esa entidad no ha podido recuperar su principal fuente de ingresos que es la producción de cordelería y que le generaba el 90% de sus entradas, al carecer de la maquinaria y los recursos para obtenerla, que debió solicitar autorización ante el Ministerio de Trabajo para despedir a 70 empleados, conciliar con 3 que tenían estabilidad laboral, pagar toda la nómina de marzo de 2016, así como $2.400’000.000 en créditos a bancos, según relación que hace, deudas a proveedores de $1.000’000.000 y asumir cuantiosos gastos adicionales, a pesar que era reconocida en el sector, pero aun así le restó mérito a esas declaraciones, necesarias para la concreción del daño, aunque coinciden con el dicho de Helen Montes, representante legal de Cordex, quien habló de las cuantiosas pérdidas.

Cuando le restó mérito a esos medios, que demostraban el pago a bancos y proveedores con la ínfima suma indemnizada, le impuso una carga probatoria adicional a Cordex, lo que denota incongruencia en la valoración de la evidencia, sobre todo porque fundó parte de la decisión en argumentos ajenos a la apelación, sobre los que no pudo defenderse, desconoció el mérito demostrativo que esas piezas le mostraban y se contradijo porque admitió que Cordex no tenía que reinvertir lo recibido en los bienes perdidos, pero también coligió que sí debió adquirirlos y que por eso obró de mala fe, lo que muestra que inclinó la balanza a favor de la parte demandada.

Le otorgó fuerza probatoria a medios que no tenían forma de derruir las súplicas, con estribo en que Cordex estaba impedida para reclamar los daños que pidió porque rindió una declaración tributaria diferente, sin advertir que ese ente sí invirtió parte de la indemnización en equipos y destinó $134’057.111 en remoción de escombros y $630’000.000 en pago a proveedores. Esos yerros son ostensibles porque las aludidas pruebas muestran la existencia del daño y la cuantía que sufrió Cordex; de ahí que al restarle mérito a esas piezas y haberle otorgado el que no tenían otras llevó al fallador alterar la realidad y revocar la indemnización reconocida.

2.- El segundo alega la infracción indirecta de la ley sustancial por el desconocimiento de normas de derecho probatorio, debido a la falta de aplicación de los artículos 1613, 1614, 1615 y 2356 del Código Civil; 176, 226, 227, 228, 232 y 235 del Código General del Proceso y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, como consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas sobre el lucro cesante, porque el ad quem las desdibujó o deformó.

Dejó de aplicar el principio de reparación integral porque no dispuso que a Cordex le fueron resarcidos todos los perjuicios sufridos y que quedaron identificados; ya que se equivocó al valorar el dictamen que demostró el lucro cesante, pues, aunque al comienzo dijo acogerlo al basarse en el método de flujo de caja libre proyectado, al final lo descalificó con sustento en que se asemeja más a la valoración de una compañía en venta.

Aunque ese peritaje, que resistió la contradicción y se fundó en principios lógicos y postulados científicos, probó que la suma entregada por la aseguradora no alcanzó para que Cordex repusiera la maquinaria requerida para retomar la producción y continuar con su objeto social, el tribunal le restó mérito demostrativo y por eso no apreció la verdadera pérdida, superior a la cantidad desembolsada por BBVA Seguros S.A., porque entendió que ello cubrió todos los perjuicios, sin ser cierto, además que pasó a decir que esa entidad se había subrogado en lo pagado, a pesar que tal figura no hizo parte del objeto del proceso.

Los $1.072’272.499,95 pagados como lucro cesante no cubren todo ese perjuicio, lo que obligaba al fallador a analizar el punto de manera pormenorizada con las pruebas allegadas y que lo demostraban plenamente, máxime cuando el dictamen arrimado con tal fin fue debidamente elaborado, fundamentado y soportado, pues se apoyó en todos los soportes que el perito tuvo a su alcance, pero aun así fue preterido. El ad quem criticó a Cordex por no discutir judicialmente la inconsistencia de la póliza respecto del periodo de indemnización, sin advertir que ese juicio habría tardado más de 4 años y que era víctima de un incendio que acabó con su producción y le impidió continuar su actividad.

Falló al calcular el tiempo en que Cordex habría tardado en recuperar las pérdidas de haber comprado maquinaria, pues estimó que 6 meses era un lapso razonable, sin analizar el tiempo de fabricación de los equipos, el de su traslado hasta Barranquilla, de nacionalización, montaje, de búsqueda y adecuación de las bodegas y que el dinero de la aseguradora era insuficiente para su reposición, de ahí que de haber contado con los recursos desde marzo de 2016, solo habría podido volver funcionar en septiembre de 2017 en razón al daño sufrido, lo que indica que la conclusión del fallador fue equivocada; además, lo recibido no cubría el costo de las máquinas que, según el ajustador de BBVA Seguros S.A., era de $3.761’065.384 sin incluir IVA ni gastos de nacionalización y montaje, porque con ello daba $4.500’000.000 y BBVA solo cubrió $2.610.030.114, rubro exiguo para montar la fábrica.

Erró al colegir que Cordex no mitigó el daño, ya que hizo lo que pudo para aminorar la pérdida, pues buscó instalaciones físicas y administrativas, compró algunos equipos de cómputo y enseres, máquinas, reconstruyó la contabilidad e información financiera, inventarios, terminó los contratos a los empleados, impulsó productos comercializados con lo poco que pudo seguir haciendo e hizo alianzas con proveedores para incrementar las ventas y pidió prórroga a los bancos, como lo contó Nohemí Blanco Arrieta, secretaría de facturación, Viannis María Olivares García y su representante legal, quien dijo que el ajustador tasó el daño emergente en $2.600’000.000 para cubrir créditos bancarios y mantener las líneas de crédito, así como pasivos a proveedores e impuestos, a pesar de lo cual el juzgador omitió esas declaraciones y el peritaje que prueban que apaciguó el daño y no violó la buena fe, luego, debió aplicar el núm. 1º del artículo 95 superior.

Se equivocó al calcular el lucro cesante porque no vio las pruebas del detrimento de Cordex por el incendio e hizo cálculos ajenos a la realidad, pues, aunque la aseguradora pagó $1.251’764.942 por 6 meses de inactividad de la empresa, ello no significa que ese era el periodo requerido para volver a funcionar como antes del siniestro, ya que se trató de una negociación hecha sobre parámetros de 12 meses al ser ese el término que las aseguradoras cobijan en el contrato por lucro cesante y aunque este fue tasado por vía pericial, según la Circular 007 de 19 de diciembre de 2001, sobre un método previamente establecido y aceptado en el ámbito nacional, en el que la utilidad operacional es uno de los factores que influyen en el cálculo, el tribunal lo obvió y la proyectó evadiendo parámetros técnicos y por fuera de los factores estipulados para medir la pérdida real.

Hizo cálculos lineales sin atender al deterioro de la moneda con los años, cuando debió aplicar cálculos que incluyeran tasas de interés, de oportunidad, de inflación y otros factores para actualizar los ingresos de cada año en razón a los cambios de la economía, como lo detalló el dictamen de Cordex que hizo una proyección sobre 5 años según la perspectiva de crecimiento de la empresa y de comercialización de sus productos a corto, mediano y largo plazo porque cumplía sus deberes, era sostenible y rentable.

Omitió las manifestaciones hechas por Cordex cuando descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio, a pesar que justificaban sus reclamos, por lo que aplicó mal el principio de reparación integral del lucro cesante, así como las pautas de equidad y, en cambio, hizo que la indemnización se diluyera por divagaciones probatorias.

3.- El tercero alega la violación recta de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 1096 del Código de Comercio.

El tribunal erró al no ver que la indemnización pagada por la aseguradora a Cordex fue inferior al lucro cesante que aquella sufrió, a pesar que quedó visto que lo reclamado era resultado de descontar lo recibido del valor real de la pérdida por ese concepto, luego no pidió dos veces lo mismo.

Omitió que esa entidad cubrió su deuda con la víctima, no el total de la pérdida, lo que se entiende porque una cosa es el pago del valor asegurado y otra el valor real probado en el asunto y que superó lo recibido de BBVA Seguros S.A., lo que concuerda con la lógica del artículo 1127 mercantil, de ahí que inadvirtió que el tema debía resolverse con el análisis de los hechos probados, pues no examinó lo expuesto sobre el punto en la demanda, su reforma, la contestación a las excepciones, a la objeción al juramento estimatorio y los alegatos de cierre y tuvo como proporcional lo que pagó la aseguradora por lucro cesante, como si hubiera analizado de fondo la cobertura, el riesgo asegurable, gastos y costos de investigación y demás aspectos relevantes a la póliza, lo que no podía escrutar al ser ajeno a la controversia, pero aun así su decisión de tener por reparado todo ese perjuicio repercutió en un análisis de tal calibre, a pesar que se probó que lo reparado fue inferior al perjuicio real.

El artículo 1096 ibídem no regía el caso y en ningún aparte establece que por el reconocimiento de un pago este debe entenderse referido al daño real de la víctima, quien tiene derecho a ser integralmente reparada, pues una es la relación que por virtud de la subrogación legal se crea entre la aseguradora y el responsable del daño y otra distinta la que hay entre la víctima y el ofensor, de ahí que la tesis del tribunal colocó en situación privilegiada al ofensor y burló el postulado de la indemnización plena previsto a favor de la víctima, con lo que pasó por alto el artículo 1079 mercantil que limita la responsabilidad del asegurador al monto máximo amparado y no a la reparación del daño real.

4.- El cuarto invoca la causal quinta de casación con estribo en que se incurrió en el motivo de nulidad previsto en el numeral 6º del artículo 133 adjetivo, consistente en «omitir la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer un traslado», toda vez que el ad quem combinó reglas de procedimiento del C.G.P., y del Decreto 806 de 2020, ya que tuvo en cuenta alegaciones que no se hicieron en forma oral sino por escrito, a pesar que esta norma no aplica para recursos anteriores a su promulgación.

En auto de 16 de julio de 2020 se citó a audiencia de sustentación y fallo, pero luego se corrió traslado por 5 días para que las recurrentes sustentaran la alzada y por 5 más a la no apelante para lo pertinente, por lo que las apelantes desarrollaron sus inconformidades por escrito y a la actora hizo por esa vía la réplica respectiva; empero, en auto de 9 de noviembre de 2020, se citó a audiencia para tales efectos, la que tuvo lugar el 24 de noviembre de 2020, en la que las detractoras justificaron los motivos de su inconformidad con el fallo apelado y Cordex descorrió el traslado en el que hizo ver que solo se podían tener en cuenta los argumentos planteados en esa sesión por los apelantes al tenor de los artículos 107 y 327 del C.G.P.

No obstante, el tribunal abordó todos los sustentos del recurso, así como los expuestos por escrito, lo que generó nulidad porque solo podía proveer sobre los argumentos orales, según el artículo 328 ibíd., sin que los reparos concretos sean sustentación, porque esta debe ser oral ante el ad quem.

El tribunal no podía resolver la alzada con base en la sustentación hecha por escrito, al haber prohibición expresa, según lo ha expuesto la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de ahí que se incurrió en dos nulidades: una por incumplir lo previsto en el núm. 6 del artículo 107 ibídem, lo que limita el estudio de los cuestionamientos hechos al fallo apelado, así como la contradicción que debe hacer el no apelante; y la otra, de carácter superlativo, porque burló el debido proceso, la defensa y contradicción de la no recurrente al aceptar la sustentación escrita.

Nótese que en la audiencia de 24 de noviembre de 2020 los apelantes nada dijeron en torno al pago hecho por BBVA Seguros y respecto de la supuesta subrogación, lo que no podía ser abordado por el tribunal como pago total de los daños sufridos por Cordex, en la medida en que estos, según se probó, son superiores al valor indemnizado, de ahí que los apelantes incumplieron la carga de sustentación de la alzada y ello privaba al fallador de abordar temas no expuestos en la fase respectiva, pero hizo todo lo contrario, por lo que incurrió en nulidad constitucional con base en el artículo 29 superior, la cual no ha sido subsanada.

El fallo comporta una lesión relevante del orden jurídico nacional y que, al tenor del numeral segundo del artículo 347 adjetivo, debe ser admitida para corregir la vulneración grosera en que incurrió el tribunal.

CONSIDERACIONES

1.- La naturaleza extraordinaria de este medio de contradicción exhorta el cumplimiento de ciertos requisitos a ser observados por los censores con estrictez, ya que como dispone el numeral 2 del artículo 344 del Código General del Proceso el escrito de sustentación deberá contener la «formulación, por separado, de los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara, precisa y completa», respetando las reglas propias de cada causal.

Como se dijo en CSJ AC2947-2017, reiterado en AC1805-2020, el citado numeral impone que la argumentación sea «inteligible, exacta y envolvente», pues,

(…) como el anotado medio constituye un mecanismo para juzgar la sentencia recurrida y no el proceso, la norma exige identificar las razones basilares de la decisión y expresar los argumentos dirigidos a socavarlas. Así se facilita, de un lado, establecer si hay acusación; y de otro, verificar, en punto de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, si se denuncia como equivocado el análisis jurídico o probatoria del juzgador, en caso positivo, si el ataque es enfocado o totalizador.

Por ende, no es labor de la Corte suplir las falencias, debilidades o vaguedades que riñen con lo anterior, ya que conforme indican los artículos 346 y 347 ibídem, el incumplimiento de dichas directrices es motivo de inadmisión y, aún de superar el libelo las formalidades técnicas previstas, puede la Sala ejercer selección negativa en tres eventos: cuando se plantea una discusión sobre asuntos ampliamente decantados, sin que se proponga una tesis que justifique un cambio de criterio; frente a la inexistencia de los errores endilgados, el saneamiento de los advertidos o la intrascendencia de los mismos; y si la afrenta al orden jurídico no alcanza a perjudicar al recurrente.

De ahí que una vez superado ese paso preliminar no sea posible que al fallar se tengan en cuenta motivos de inconformidad distintos a aquellos aducidos, salvo la facultad de casar de oficio la sentencia confutada «cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio público, o atenta contra los derechos y garantías constitucionales» según manda el inciso final del artículo 336 ejusdem.

2.- Si se acude al primer numeral del artículo 336 del Código General del Proceso, relacionado con la violación directa de la ley sustancial, debe enunciarse por lo menos un precepto de esa estirpe que fuera considerado o desatendido en el pronunciamiento a examinar, pero eso sí que sea basilar de la determinación y no una relación aleatoria con el propósito de atinar a alguno con la categoría exigida, como se desprende del parágrafo primero del artículo 344 id.

Adicionalmente, según indica el literal a) numeral 2 de dicho precepto, la discusión se ceñirá a «la cuestión jurídica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria», por lo que debe estructurarse en forma adecuada cómo se produjo la vulneración ya por tomar en cuenta normas completamente ajenas al caso, pasar por alto las que lo regían o, a pesar de acertarse en la selección, terminar reconociéndoles implicaciones que no tienen.

Ya en la segunda causal por la vía indirecta, además de invocar el precepto material que es objeto de afrenta, es necesario precisar si el vicio deriva de un error de derecho al desatender una norma probatoria, en cuyo caso debe citarla y justificar puntualmente dónde radica la infracción; o es el resultado de yerros de facto en la apreciación del libelo, la respuesta al mismo o algún medio de convicción, singularizando de manera diáfana y exacta en qué consiste la equivocación manifiesta y trascendente del sentenciador.

En tal sentido, en CSJ AC1804-2020 se reiteró que

(…) debe concretarse si la afrenta es en forma directa o indirecta, esta última en cualquiera de sus dos manifestaciones ya por incursión en errores de hecho ora de derecho, y en qué consiste la misma de acuerdo con las especificidades que las distinguen, ya que como se dijo en CSJ AC8738-2016 «no basta con invocar las disposiciones a las que se hace referencia, sino que es preciso que el recurrente ponga de presente la manera como el sentenciador las transgredió» (CJS AC3415-2018).

3.- Si el ataque se perfila por la quinta causal del artículo 336, tal sendero queda circunscrito a las reglas de taxatividad, falta de convalidación e interés y trascendencia que rigen las nulidades procesales, puesto que solo lograrían socavar la decisión las inconsistencias determinadas e insuperables que por su relevancia ameritan ser regularizadas, siempre y cuando las reporte el afectado.

En tal sentido, en CSJ AC3531-2020, se retomó lo dicho en AC 18 dic. 2009, rad. 2002-00007, aplicable al caso dada la similitud en la regulación de la causal en cuestión,

(…) respecto de las reglas relativas al numeral 5º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil (nulidad), es menester destacar que la solicitud de invalidación debe fundarse en una de las causas de nulidad establecidas en la ley (…) Adicionalmente, es menester que se evidencie interés en el recurrente para obtener la invalidación que solicita, pues, es bien sabido, otro de los principios básicos que gobiernan la temática de las nulidades procesales es el de protección, relacionado con el interés que debe existir en quien reclame la anulación, emergente del perjuicio que el defecto le ocasiona (…) Finalmente, el vicio denunciado no puede haberse saneado.

4.- La demanda de casación no cumple a cabalidad las exigencias formales y técnicas para ser admitida.

a).- El cargo primero incurre en entremezclamiento de errores porque, aunque alega unos de facto, en su desarrollo se adentra a discutir temas propios del de iure, pues plantea que el tribunal le restó mérito a varias pruebas, no valoró la evidencia de forma conjunta, ni acorde con las reglas de la experiencia y la sana crítica y le impuso a Cordex una carga probatoria adicional, hibridismo que lo torna inidóneo.

Al respecto, dice que el yerro del fallador se dio «al momento de evaluar las pruebas tanto de manera individual como de forma conjunta», lo que, según expone, «llevó a que el ad quem, indicara conclusiones contraevidentes, infiriendo hechos que, aplicando las reglas de la lógica, la sana crítica y las normas legales pertinentes, no podrían darse por acreditados…».

Más adelante, vuelve y vira hacia el error de derecho cuando, al reprochar al fallador por la valoración que de la prueba pericial hizo, indica que «ninguna valoración conjunta realizó el Tribunal, entre el propio dictamen, los interrogatorios realizados a los peritos y los que se realizaron respecto al monto del daño causado y las demás pruebas obrantes en el expediente».

La evidenciada mixtura hace que el embate sea irresoluble, porque, como viene de ser expuesto, cuestiona aspectos extraños a la modalidad seleccionada, lo que significa que se desvió del rumbo trazado, sin que tal circunstancia pueda ser superada al revestir notable gravedad, comoquiera que el error de hecho tiene que ver con la contemplación objetiva de la prueba y se presenta en los casos en que el sentenciador la pretermite, supone o altera, mientras que el de iure se refiere a defectos en su contemplación jurídica, ya sea porque le resta mérito demostrativo al medio que lo tiene o, por el contrario, se le otorga al que carece de él, siempre que, en uno y otro caso, ello haya influido en la decisión.

Por tanto, si se alega error de hecho no se puede cuestionar la ponderación jurídica de la prueba porque a ella no pudo haber llegado el fallador al haber errado en la valoración material como fase previa; en cambio, si se plantea error de derecho debe aceptarse que el tribunal sí apreció su contenido material, solo que erró en su calificación jurídica debido a que le otorgó mérito a un medio que carecía de él o dejó de concederle peso al que sí lo tenía.

Ello explica por qué no se puede aceptar la fusión evidenciada, toda vez que los errores de hecho y de derecho tienen que ver con situaciones disimiles para las cuales la ley ha previsto un camino propio a través del cual debe alegarse, uno y otro, por separado, sin que pueda la Corte dejar de lado tal deficiencia, porque la casación es un recurso dispositivo y extraordinario sujeto a unas reglas formales de técnica en su sustentación.

Además, es abstracto y confuso porque parte de generalidades y, como si se tratara de un alegato de conclusión, sugiere una nueva lectura probatoria en la forma y hacia la dirección que anhela la recurrente en la que se dé por establecido que el lucro cesante padecido por Cordex supera el valor que le pagó BBVA Seguros S.A., sin precisar cuál fue, en concreto, el error del fallador.

Recuérdese que esta vía no sirve para provocar una lectura de la prueba en sentido opuesto a la del ad quem, sino para hacer ver yerros palmarios y trascendentes en que aquél haya incurrido al fundamentar la decisión pugnada, toda vez que no se trata de una instancia adicional, sino de un medio de control de legalidad del veredicto fustigado, lo que exige que la labor del recurrente apunte a colmar ese específico objetivo antes que a ensayar una propuesta alterna sobre los ingredientes fácticos o demostrativos que sustentan sus premisas, porque tal variable, por más refinada y persuasiva que sea, se sale del ámbito de la casación.

Como si fuera poco, incurre en desenfoque porque censura al tribunal de no haber apreciado en forma conjunta la prueba pericial, los interrogatorios realizados a los peritos, los que se realizaron respecto del monto del daño causado y las demás pruebas obrantes en el expediente, porque de haber realizado tal labor «hubiese quedado al descubierto que la sociedad demandante se encontraba en un crecimiento empresarial y por consiguiente económico que resultó seriamente desahuciado por cuenta del incendio que acabó con más del 90% de la empresa».

Sin embargo, olvida la censora que el tribunal sí tuvo en cuenta la proyección de crecimiento que tasó el perito en su informe, solo que le restó valor con sustento en que dicha expansión partió de la base de unos planes de exportación «que aún no estaban materializados, lo que se asemejó más a la valoración de una empresa en venta, que a un cálculo meramente resarcitorio».

Entonces, no es que el ad quem haya pasado por alto la situación de crecimiento empresarial de Cordex para la época del suceso dañino, lo que ocurrió es que no halló prueba de que tal hecho fuera real y por ello coligió que lo dicho al respecto en el peritaje presentado por la actora era meramente hipótetico, toda vez que, según advirtió, dicho trabajo se basó en unos planes de exportación inexistentes, siendo, entonces, este último el argumento que debía ser combatido en casación y no aquél.

Al respecto, en CSJ AC2394-2020 se reiteró que

[l]a labor de los recurrentes, en palabras de esta Corporación, “(…) reclama que su crítica guarde adecuada consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar, vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcción jurídica sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta que si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor conveniencia el recurrente y no los que objetivamente constituyen fundamento nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico por desenfoque (CSJ. Civil. Auto de 25 de febrero de 2013, expediente 00228, reiterando sentencia de 19 de diciembre de 2005, radicación 7864 y en CSJ AC7729-20217).

Igualmente, en CSJ AC760-2020 se reiteró que en casación no es admisible el cargo que se limita a presentar «un nuevo criterio de apreciación de las pruebas, o unas conclusiones diferentes de las que obtuvo el juzgador, pues el recurso aludido no constituye una tercera instancia, al punto que la Sala, en estrictez, no es juez del asunto litigioso, sino de la legalidad del fallo que le puso fin al conflicto» (CSJ AC 18 dic. 2009, rad. 1999-00045-01 y AC2195-2016).

b).- El segundo, que alega error de hecho, carece de claridad y precisión porque dice que el tribunal pretirió el dictamen pericial allegado por Cordex para acreditar el lucro cesante, sin advertir que ese medio sí fue ponderado por el fallador quien lo sopesó con las demás pruebas, solo que encontró que era deficiente porque se fundó más «en una proyección sobre planes de exportación que aún no estaban materializados», como si se tratara de la compañía en venta, «que a un cálculo meramente resarcitorio», lo que significa que esa pieza no fue omitida porque sí fue apreciada.

Otra cosa es que el fallador le haya restado credibilidad porque advirtió que presentaba graves inconsistencias, como en efecto aconteció; luego, el ataque debió enderezarse a hacer ver que el tribunal torció o supuso su contenido, pero no que lo pretirió porque esto último no ocurrió.

Además, entremezcla errores cuando arguye que el fallador cometió yerro de facto porque le restó mérito a ese dictamen pericial, a pesar que se fundó en principios lógicos y postulados científicos, y por eso no apreció la verdadera pérdida, que fue superior a lo desembolsado por BBVA Seguros S.A., porque entendió que ello cubrió todos los perjuicios, sin ser así; además, pasó a decir que esa entidad se había subrogado en lo pagado sin ser ello objeto del proceso, lo que indica que la crítica viró hacía el yerro de iure, toda vez que censura al fallador de haberse equivocado en la valoración jurídica de tal pieza de convicción.

También es genérico porque dice que el ad quem criticó a Cordex por no discutir judicialmente la inconsistencia de la póliza respecto del periodo de indemnización, sin advertir que ese juicio habría tardado más de 4 años y que era víctima de un incendio que acabó con su producción y le impidió continuar su actividad y que falló al calcular el tiempo en que Cordex habría tardado en recuperar las pérdidas de haber comprado maquinaria, pues estimó que 6 meses era un lapso razonable, sin analizar el tiempo de fabricación de los equipos, el de su traslado hasta Barranquilla, de nacionalización, montaje, de búsqueda y adecuación de las bodegas y que el dinero de la aseguradora era insuficiente para su reposición, de ahí que de haber contado con los recursos desde marzo de 2016, solo habría podido retomar sus actividades en septiembre de 2017 en razón al daño sufrido, lo que indica que la conclusión del tribunal fue equivocada; empero, dicho ataque no precisa qué medios de prueba, en específico, orientaban al fallador hacía esa conclusión.

Aduce que el tribunal omitió las declaraciones de Nohemí Blanco Arrieta, secretaría de facturación, Viannis María Olivares García, así como el interrogatorio de parte del representante legal de Cordex, en torno a que esa entidad sí mitigó el daño, ya que hizo lo que pudo para aminorar la pérdida, pues buscó instalaciones físicas y administrativas, compró equipos de cómputo y enseres, máquinas, reconstruyó la contabilidad e información financiera, inventarios, terminó los contratos a los empleados, impulsó productos comercializados con lo poco que pudo seguir realizando e hizo alianzas con proveedores para incrementar las ventas y pidió prórroga a los bancos. Sin embargo, no precisa qué apartes de las exposiciones de esas personas se refieren al respecto ni por qué se debió aplicar el núm. 1º del artículo 95 superior a que alude.

Como si fuera poco, carece de claridad porque no explica cuáles fueron las «divagaciones probatorias» que llevaron al tribunal a aplicar de forma incorrecta el principio de reparación integral previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, ni por qué las manifestaciones hechas por Cordex cuando descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio, debían imponerse al concretar el lucro cesante reclamado, cortedad que reafirma su inadmisión.

c).- El tercero, que denuncia el quebranto recto de la ley sustancial, se inmiscuye en temas probatorios.

Lo anterior porque aduce que el ad quem erró al dar por establecido que el pago hecho por la aseguradora cubrió todo el lucro cesante sufrido por Cordex, a pesar que se demostró que lo reclamado era resultado de descontar lo recibido del valor real de la pérdida por ese concepto, luego no pidió dos veces lo mismo y que el tema «debía resolverse con el análisis de los hechos probados, pues no examinó lo expuesto sobre el punto en la demanda, su reforma, la contestación a las excepciones, a la objeción al juramento estimatorio y los alegatos de cierre».

Empero, olvida la recurrente que, en la causal primera de casación, que fue la invocada, no resulta posible cuestionar las bases fácticas o probatorias que tuvo en cuenta el juzgador para decidir, pues insiste, hasta el final, en el argumento de que el error consistió en tener por reparado todo el lucro cesante, a pesar que se probó que lo indemnizado fue inferior al perjuicio real.

También es desenfocado porque anuncia que el tribunal se equivocó al colegir que el pago hecho por la aseguradora cubría todo el perjuicio sufrido por la víctima, ya que el artículo 1096 del Código de Comercio, no regía el caso, a pesar que no fue esa la razón por la que el ad quem desestimó la condena por lucro cesante, sino porque estableció que la accionante no logró demostrar que el valor que le desembolsó BBVA Seguros S.A., fuera inferior al detrimento material ocasionado, tanto así que buscó elementos en el plenario, entre ellos, informes contables y declaraciones de renta de años anteriores y del siguiente al siniestro y con base en ello coligió que la pérdida que por ese concepto padeció Cordex fue menor a lo indemnizado por la aseguradora.

Téngase en cuenta que el ad quem estableció precisamente todo lo contrario a lo que le reprocha la recurrente en torno a los efectos del pago hecho por la aseguradora a la víctima, pues, al respeto, esgrimió que «equitativo era entonces, que se cobrara a través de este proceso, la diferencia entre lo pagado por la aseguradora por los mismos conceptos, y el daño real, en el caso en que la compañía de seguros no hubiera cubierto el daño en su totalidad».

De ahí que el ataque sea asimétrico por no combatir la verdadera razón por la que el juzgador negó la condena por lucro cesante y adentrarse a censurar argumentos ajenos a los que respaldan tal decisión, lo que revela falta de coherencia entre el argumento del fallador y el que confronta la recurrente.

Además, cabe decir que en el libelo no se pidió el pago de la diferencia entre lo resarcido por la aseguradora y el valor real del daño, sino que se pretendió, de forma genérica, el pago de toda la indemnización por los daños causados producto de la conflagración, lo que reafirma la conclusión del tribunal en torno a que la reclamante no demostró que su pérdida fuera superior a lo que le desembolsó BBVA Seguros S.A.

Al respecto, en CSJ AC2394-2020 se reiteró que

d).- El cuarto, que alega la causal de nulidad procesal prevista en el numeral 6º del artículo 133 adjetivo, consistente en «omitir la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer un traslado» no ofrece una argumentación que haga ver que el tribunal incurrió en ese motivo de invalidez.

Se sustenta en que dicho juzgador entremezcló las reglas de procedimiento del Código General del Proceso y del Decreto 806 de 2020 porque tuvo en cuenta los argumentos que por escrito presentaron las apelantes, a pesar que debía plegarse a la sustentación oral exigida por el primero de esos estatutos, ya que el recurso se interpuso antes de ser reformado en 2020; sin embargo, ese alegato no tiene que ver con que se haya omitido «la oportunidad para alegar de conclusión», ni para «sustentar un recurso o descorrer un traslado», sino con una simple inconformidad respecto de la forma como se desenvolvió el litigio en segunda instancia, lo que se sale del ámbito de la causal de invalidación alegada.

Recuérdese que las nulidades procesales se rigen, entre otros, por el principio de taxatividad o especificidad, lo que significa que solamente se puede invalidar la actuación por alguno de los motivos previamente establecidos en la ley, pues en ese sentido rige un sistema numerus clausus, que traduce relación cerrada o número limitado, de ahí que solamente se puede invocar como motivo de invalidez procesal alguna de las circunstancias previstas como causal de nulidad.

La censora denuncia que se le vulneró el derecho de defensa y contradicción, a pesar de lo cual admite que tuvo la posibilidad de descorrer el traslado de la alzada por escrito y también en la audiencia de sustentación y fallo, lo que significa que no se presentó la transgresión supra-legal alegada.

Por último, no es dable acceder a la solicitud de que se admita el caso porque tiene relevancia constitucional, toda vez que esa es una prerrogativa que la ley le dio a la Sala para casos en que, aunque la demanda de casación sea defectuosa, asuma su examen si ve comprometidos intereses que ameriten el examen del caso, lo que no se avizora en el evento de ahora.

Por ello, se inadmitirá la demanda de casación interpuesta por la accionante.

III.- DEMANDA DE COOPERATIVA INTEGRAL DE TRANSPORTADORES DEL LITORAL ATLÁNTICO– COOLITORAL

1).- El primer cargo acusa la violación directa de los artículos 2236, 2240, 2242, 2247 y 1973 del Código Civil; artículos 20, 822, 824, 864, 1170 y 1171 del C. de Comercio; Ley 1480 de 2011, artículo 18, núm. 2º; artículos 29 y 228 de la Constitución Política

Cordeles y Extruidos era arrendataria de las bodegas 11 y 12 del Centro Industrial La Trinidad, administrado por Inversiones Iguacur, según contrato de 23 de abril de 2007; el 17 de marzo de 2016 uno de los buses de Coolitoral, guardados en ese lugar, se incendió y afectó esas bodegas.

El tribunal coligió que Iguacur era custodio de esos automotores en virtud del contrato de parqueadero o de depósito, por lo que obvió las normas del Código Civil, comercial y administrativo que rigen sus efectos jurídicos y se los negó respecto de terceros al haber condenado a Coolitoral de forma solidaria, a pesar que demostró ese vínculo jurídico, así como que el pago inicialmente se le hacía a Beatriz Pinzón, soportado en los recibos de caja obrantes a folio 2120 de la estación de servicio La Trinidad, aunado a que según el contrato de leasing esa estación era locataria de los predios del Parque Industrial La Trinidad, junto con Iguacur, tal como consta en el contrato de leasing No. 180-109025 suscrito con el Banco de Occidente S.A., sobre todo porque la representante legal de la estación dijo que desde 2015 el parqueo de los buses afiliados de Coolitoral pasó a manos de Iguacur.

También aparece, como prueba del contrato verbal, los testimonios de Olinto Plata, representante legal de Inserlit encargada de recaudar el producto diario de los buses y cancelar mensualmente su parqueo, sin perder de vista los testimonios de Beatriz Pinzón, María Martelo Ordosgoitia y Guillermo Garzón Plata, de ahí que Coolitoral tenía contrato de vinculación con los buses afiliados, luego era su guardián, título bajo el cual celebró contrato de parqueadero.

Inadvirtió que, al tratarse de un contrato de parqueadero oneroso, se produjo el depósito mercantil y se transfirió la custodia de los bienes dados en parqueadero, toda vez que esta queda en cabeza del arrendador quien responde a título de culpa leve, grave y gravísima de los perjuicios que ocasione no solo a la cosa misma, sino a terceros.

Como existió contrato de parqueadero o depósito, ello hizo que Iguacur tuviera la guarda de los buses, sobre todo porque así lo dispone el Decreto 3466 de 1982 en el artículo 39 cuando prevé que «La persona natural o jurídica obligada a la prestación del servicio asume la custodia y conservación adecuada del bien dejado en depósito y, por lo tanto, de la integridad de los elementos que lo componen, así como de la de sus equipos anexos o complementarios si los tuviere», lo que supone que el depositario debe responder en los términos del artículo 1171 del Código de Comercio, según el cual «El depositario responderá hasta de culpa leve en la custodia y conservación de la cosa. Se presumirá que la pérdida o deterioro se debe a culpa del depositario, el cual deberá probar la causa extraña para liberarse». Luego, de haber aplicado esa regulación, el tribunal habría exonerado a Coolitoral porque está no tenía la guarda de los buses.

2).- El segundo alega el quebranto directo de los artículos 1, 2, 10, 18, 66 y 2356 del Código Civil; artículos 12, 13, 14, 164, 165, 166, 176, 177, 280 y 281 del Código General del Proceso; artículos 77, 79 y 80 del Código Nacional de Tránsito; artículos 29 y 228 de la Constitución Nacional.

El yerro se dio al apreciar mal los supuestos de hecho de la cuestión en litigio al contraerlos a una circunstancia que no existe «con trascendencia jurídica tomando como contexto y fuente jurídica e inferencia de esta una decisión extranjera que no es aplicable al caso en examen como ley de reemplazo, que solo lo hubiera sido como alusión al derecho comparado».

El tribunal tuvo por probado que el fuego inició en uno de los buses según el dictamen de Cristian Chereu y concluyó que no debieron estacionarse en el Parqueadero La Trinidad al no estar habilitado ni destinado para ese servicio, por lo que Iguacur fue negligente al permitir el parqueo allí y Coolitoral al elegir ese sitio.

El error consistió, entonces, en haber aplicado, por vía de analogía, la presunción de culpa que entraña la condición de guardián de las cosas inanimadas y fundarse en jurisprudencia europea para colegir en Colombia debe calificarse si un vehículo detenido en un parqueadero puede revestir peligrosidad.

Los testimonios de propietarios y conductores probaron que fuera de la operación o necesidad de revisiones preventivas el vehículo está a cargo del propietario, razón por la que en el contrato de vinculación se exige como obligación del dueño la de poner el bien a disposición para que cumpla con las rutas que se le programa y de Coolitoral para las revisiones o reparaciones pertinentes en lo que respecta a la prestación del servicio, de ahí que si esa entidad tuviera a su cargo el rodante de forma permanente, ningún sentido tendría pactar la obligación del propietario referida en la cláusula sexta del contrato de afiliación, a pesar de lo cual los falladores de instancia se apartaron de este principio lógico, no obstante las reglas de la sana crítica.

El tribunal aplicó el régimen objetivo de responsabilidad por el hecho de las cosas, pero también uno por actividades peligrosas bajo la idea de que el vehículo es un objeto potencialmente peligroso, aunque esté estacionado, luego se debió establecer la diferencia entre ese estado y el parqueo.

Omitió las normas de tránsito que regulan el concepto de estacionamiento, sumado a que coligió que el riesgo de un vehículo detenido es igual al de uno que está en marcha, y que, por tanto, uno y otro pueden causar daños, a pesar que los artículos 77, 79 y 80 de la Ley 769 de 2002 hacen colegir que cuando un automotor está apagado y estacionado fuera del tramado vial carece de esa potencialidad dañina, en cuyo caso solo habrá responsabilidad por culpa probada o por el hecho ajeno, si no hay peligrosidad extrínseca es imposible que haya responsabilidad por actividades peligrosas puesto que falta el nexo de causalidad.

Es cierto que hay algunas actividades en posición pasiva que pueden entrañar riesgos, como la manipulación de materiales inflamables y susceptibles de explosión; en cuyo caso, el riesgo inherente a la naturaleza misma de la sustancia y la potencialidad dañina les son reconocidas al margen de las precauciones que se adopten el proceso de producción y consumo porque el riesgo está latente en todas las fases.

Es por eso que el carácter peligroso de una actividad no puede quedar al vaivén de un funcionario, sino a criterios objetivos teniendo en cuenta la naturaleza propia de la actividad y las circunstancias en que esta se realiza. Luego, la responsabilidad objetiva requiere nexo causal, es decir, que el riesgo se dé a causa directa de su actividad y si lo que hace peligroso a un vehículo es el movimiento, no se puede extender los efectos del concepto físico al estatismo al del movimiento, so pena de desconocer la jurisprudencia y la doctrina.

El yerro se dio por inaplicar las normas que regulan el caso y, en cambio, haber hecho actuar una sentencia europea basada en una realidad distinta para así colegir que Coolitoral es responsable y condenarla, a pesar que solo responde, como guardiana de los buses, por los daños causados cuando estos estén en circulación, cuando debió advertir que esa condición (guardián material) le fue traspasada a un tercero, en virtud del contrato de parqueo celebrado con Iguacur, a pesar de no haber medios de prueba y sin que las reglas de la experiencia enseñen que los vehículos son per se máquinas peligrosas por el hecho de poseer tanques de combustible y sistemas eléctricos complejos, error que llevó a establecer que esa fue la causa del incendio, aunque realmente no lo fue. En suma, la única responsable era Iguacur por no evitar el riesgo, de ahí que el fallador vulneró diversas normas sustanciales, así como otras probatorias y procesales, tanto así que la sentencia no estuvo en consonancia con los hechos de la demanda y su contestación, así como el 29 y 228 de la Constitución Política.

3).- El tercero acusa la violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 7, 11, 13, 14, 164, 165, 166, 176, 240, 232, 280, 281 del Código General del Proceso; los artículos 2344 y 2356 del Código Civil; los artículos 77, 79 y 80 del Código Nacional de Tránsito; los artículos 29 y 228 de la Constitución Nacional, como consecuencia del error de hecho en que incurrió el tribunal.

El error surgió al desconocer las reglas de valoración jurídica sobre las que se edificó la sentencia, porque estableció que del hecho octavo de la demanda se extrae que Cordex, en condición de arrendataria de las bodegas 11 y 12, no autorizó el parqueo de los vehículos afiliados a Coolitoral.

Supuso hechos que no están demostrados con el contrato de afiliación obrante a folios 2109 y ss., no en la contemplación de la prueba, sino en la valoración que debió sujetarse a los criterios de la sana crítica y, concretamente, por el desconocimiento del principio lógico de razón suficiente, ya que de él se desprende que Coolitoral administraba los buses, pero para la asignación de rutas, sus reparaciones o mantenimiento, ya que en lo demás quedaba a cargo del propietario, según se probó por vía testimonial. Si esa compañía tuviera a su cargo el control permanente de los vehículos, ningún sentido tendría la cláusula sexta del contrato de vinculación.

Estimó que de ese contrato de afiliación se deriva experiencia y conocimiento por parte de la empresa de transporte y de ahí dedujo el título de la responsabilidad objetiva como administradora de la cosa, pero así mismo del aspecto subjetivo como generador de culpa achaca negligencia e impericia al haber elegido al centro industrial La Trinidad como estacionamiento, sin advertir que ese vínculo jurídico no es medio de prueba idóneo para acreditar experiencia, conocimiento y pericia, sobre todo porque las máximas de la experiencia son normas de valor general que se extraen de la observación de lo que ocurre en numerosos casos.

Inadvirtió que fue en virtud de una tácita autorización que Coolitoral permitió que los dueños de los buses contrataran con Iguacur el parqueo; además, aplicó dos regímenes de responsabilidad: el objetivo por el hecho de las cosas y el de actividades peligrosas porque argumentó que la conducción de vehículos engendra peligrosidad, a pesar que el bien esté detenido.

Aunque reconoció que Coolitoral celebró con Iguacur contrato de parqueo, estableció que la primera fue imprudente al guardar los buses en ese lugar y la segunda al permitirlo, sin advertir que del contrato de afiliación a la empresa de transporte con todos los efectos jurídicos probables, no se extiende en el infinito la condición de guardián material y jurídica cuando se ha trasladado la custodia de la cosa, máxime cuando el hecho de que se haya presentado una combustión espontánea en el bus no convierte a los demás en un objeto peligroso o potencialmente dañinos, de ahí que desconoció el principio básico de la razón suficiente, pues de haberlo observado el razonamiento jurídico habría sido otro.

Incurrió en error intelectual sobre la premisa mayor que es la norma jurídica, pues la fundó en una jurisprudencia extranjera, para luego categorizar la actividad de las cosas inanimadas y volverlas peligrosas y de ese modo aplicar la presunción de culpa que entraña la actividad de guardián de cosas inanimadas y hacer extensiva la actividad de circulación a la de estacionamiento.

Vulneró la razón suficiente al inobservar las leyes de la lógica y la ciencia, pues no estableció la diferencia entre estacionamiento y parqueo, a pesar de ser necesario para inferir que cuando un vehículo está inmóvil fuera de la vía de circulación no hace parte del tránsito y por lógica la capacidad de obrar es nula y si la actividad de conducción es lo que constituye tal riesgo, al ser nula, no podrá ser peligrosa.

Quebrantó la sana crítica al vulnerar el principio lógico de razón suficiente que se sustenta en las reglas que por lógica están contenidas en los reglamentos técnicos y las reglas de circulación que se citarán. Al respecto, coligió que el riesgo en marcha de un automotor es igual al riesgo de uno inmóvil para concluir que ambos representan peligrosidad y pueden causar daños, sin advertir las normas del Código Nacional de Tránsito referidas al estacionamiento en vía pública y las medidas para evitar el movimiento de un vehículo, en concreto los artículos 77, 79 y 80; luego, no se puede predicar per se que un vehículo estacionado revestía riesgo sino se ajusta al Código de Tránsito, pues es esa la conclusión lógica de la ley, máxime cuando el Decreto 1069 de 2002 no contiene ninguna de sus categorías como mercancía peligrosa en un vehículo.

Además, «si la actividad peligrosa está en movimiento o tiene un dinamismo propio, al margen de la actividad inmediata de su guardián, aunque la actividad esté colocada sin violar reglamentos o normas; en cambio, si la cosa no es peligrosa en sí misma y está inerte, solo habrá responsabilidad directa con culpa probada del artículo 2341 del Código Civil o por el hecho ajeno, según el caso», luego, si la cosa está inerte y carece de peligrosidad intrínseca, la responsabilidad por actividades peligrosas no es viable porque falta el nexo causal, de ahí que el querer del ad quem no coincida con la ley.

Violó el artículo 176 del C.G.P., según el cual las presunciones legales proceden cuando los hechos en que se fundan estén demostrados, pues aplicó la de responsabilidad sin estar probado que el objeto revestía peligrosidad.

De haber atendido el principio de razón suficiente como criterio de la sana crítica que a su vez se sustenta en los postulados de la ciencia y la lógica jurídica, jamás habría construido el errado silogismo que concretó en la condena.

4).- El cuarto denuncia la violación indirecta de los artículos 7, 11, 13, 14, 164, 165, 166, 176, 240, 232, 280 y 281 del Código General del Proceso; artículos 2344 y 2356 del Código Civil; artículos 77, 79 y 80 del Código Nacional de Tránsito y artículos 29 y 228 de la Constitución Política Nacional, como consecuencia de errores de hecho.

El autobús donde presuntamente inició el incendio es el medio de prueba que acredita la situación fáctica, así como el daño; empero, «en su valoración se desconocieron los criterios de la sana crítica integrados por el principio lógico de la razón suficiente, los postulados de la lógica y las leyes de la ciencia», toda vez que no se estableció la condición de razón de la verdad de las preposiciones en las que se sustentó el fallo.

Para colegir que el bus era peligroso porque le es inherente la naturaleza inflamable y la multiplicación de energía, es necesario apoyarse en las leyes de la física que hacen parte de los conceptos lógicos que apoyan esa convicción; de haber establecido el título de responsabilidad adecuada el demandado hubiera escogido la alternativa probatoria para exonerarse de la responsabilidad endilgada, máxime cuando el vehículo estaba apagado, estacionado, inerte y sin movimiento, de ahí la convicción errada del tribunal, que, además, la reforzó con lo que dijo el perito quien realizó una hipótesis posible que para el juzgador se convirtió en probable.

Le otorgó una característica que no tiene y que tampoco está probada para derivar del bus, una fuente de riesgo y lo asegura con la ocurrencia de dos títulos de responsabilidad; extrae del bus una potencialidad extrínseca para causar daño porque tiene capacidad de guardar combustible y un sistema eléctrico que según las pruebas fue el que generó el corto circuito, inferencia errada al no ser verificable con otros elementos que hacen parte de la vida, máxime cuando no está probada la capacidad en centímetros cúbicos de combustible del tanque del bus. Entonces, un avión Boeing 727 con capacidad de 36.000 galones tendría mayor capacidad de almacenamiento de combustible y, por supuesto, un sistema eléctrico más complejo que el del bus urbano.

Un vehículo estacionado en un centro comercial, en un espacio construido para aparcar, sin movimiento, vigilado y monitoreado por un circuito cerrado, no reviste peligrosidad por la actividad, porque no hay actividad, luego era imposible extraer su peligrosidad que solo deriva de su circulación, pues ello equivaldría a extraer una regla de la experiencia sin soporte alguno. Si el bus fuera peligroso solamente por tener un sistema eléctrico, también tendría esa condición un automóvil de juguete que lo posea, premisa errada.

Además, el daño no se produjo debido a la mayor capacidad para almacenar combustible, ya que no fue esa la causa eficiente que tuvo como hipótesis.

Erró al inferir el daño de la capacidad que tenía el bus de cargar altas cantidades de combustible, de tener un sistema eléctrico complejo y de su uso diario considerable, porque sobre esa base coligió que ello implicaba un desgaste superior al de cualquier otro vehículo y que era susceptible de fallas mecánicas y que, por tanto, ameritaba un mantenimiento minucioso, sin tener un concepto técnico de un organismo idóneo que así lo sugiera.

Ello significa que la construcción de la inferencia es errada y, por lo tanto, la conclusión también lo es al ser genérica y especulativa, pues carece de soporte técnico o científico y no puede catalogarse como regla de la experiencia, máxime cuando se allegó prueba de su revisión técnico mecánica que da cuenta de que el bus era idóneo, a pesar de lo cual ese medio fue ignorado por el tribunal. Además, no se demostró la falta de mantenimiento del rodante y, por consiguiente, era imposible deducir su mal estado mecánico y eléctrico, debiendo presumirse lo contrario.

La Resolución nº 0000315 de 2013 del Ministerio de Transporte indica que el mantenimiento es de cargo de la empresa de transporte para garantizar esa actividad, deber que se satisfizo, toda vez que a folios 829 del cuaderno 4 y 484 del cuaderno 3 obra la revisión técnico mecánica de todos los buses quemados, lo que prueba que cumplió esa obligación.

La inferencia de la multiplicación de energía choca con la sana critica por violación de la lógica y de las leyes de la ciencia, pues es un disparate pensar que un bus tiene tal característica, sin ser expertos, lo que vulnera la ley de la termodinámica según el cual la energía se trasforma, pero no multiplica, de ahí el yerro del tribunal al construir el silogismo judicial, sobre todo porque no está demostrado que el incendió se generó por y con ocasión del combustible, ni por el sistema eléctrico del automotor.

Ignoró el certificado de tradición del bus de placa UZC 587 que demuestra que tenía un cilindraje de 4.600 c.c., factor determinante de su potencia y del torque que produce un motor, así como de la cantidad de combustible que consume, y de los de otros buses obrantes a folios 81 a 91 del cuaderno 1, que demuestran su cilindraje, sin que ese factor haya sido determinante del incendio, contrario a lo que dedujo el fallador al desatender el principio de razón suficiente como criterio de la sana crítica, máxime cuando citó jurisprudencia de 1928 y de 1945 de esta Corte, que no es idéntica al caso particular, pues se trató de eventos claramente diferentes.

En fin, coligió que el combustible del bus incidió en el daño, sin estar probado, como tampoco lo está que el sistema eléctrico ocasionó la conflagración, pues la hipótesis del perito sostuvo que el fuego se dio por una combustión espontánea, luego el riesgo que se quería conjurar era de cargo del centro comercial, que era el vigilante y debía contar con un sistema antincendios, no de Coolitoral.

No hay elementos que prueben que el bus era defectuoso, debiéndose entender que funcionaba bien, luego Coolitoral actuó correctamente porque el contrato de afiliación no limitaba el dominio ni la disposición de los buses, y fueron los dueños quienes decidieron guardarlos en el parqueadero de Iguacar; por ello, de suponerse que aquélla lo consintió tácitamente, no por ello fue irresponsable, pues el lugar se veía seguro y, adicionalmente, aparecía en la página del Ministerio de Transporte.

El tribunal aplicó todos los títulos de imputación que existen, los hizo concurrentes, lo que afectó la congruencia en la sentencia, ya que no está en consonancia con los hechos que precisamente impactan en la decisión por lo que de no haberse tenido en cuenta el veredicto habría sido absolutorio; era necesario que el fallador aplicara la sana crítica y con relación a estos medios de prueba extrajera, de manera consistente, lo que de ellos se desprende a través del sistema de apreciación racional.

5).- El quinto denuncia el quebranto indirecto de los artículos 7, 11, 13, 14, 164, 165, 166, 176, 240, 232, 280 y 281 del Código General del Proceso; los artículos 2341, 2343, 2344, 2347, 2356 y 2357 del Código Civil; 29 y 228 de la Constitución Política, como consecuencia de errores de hecho por falso juicio de identidad.

No se probó que con el parqueo de los buses frente a las bodegas 11 y 12 de las instalaciones de Inversiones Iguacur se haya generado algún riesgo, ni lo dicho en la demanda acerca de que Cordex, que era arrendataria de esas bodegas había advertido a Iguacur sobre el riesgo que ello representaba; el tribunal dedujo que el contrato de arrendamiento de bodega ratifica que esa entidad se obligaba frente a los inquilinos y recibía una contraprestación económica por el uso de las bodegas; empero, al no haber soporte de esos requerimientos, es claro que el tribunal tergiversó la prueba.

La misiva de diciembre 11 de 2015, suscrita por la subgerente de Cordex, no alude al riesgo de parqueo de buses en horas de la noche frente a las bodegas 11 y 12, luego se torció su contenido; además, tampoco demuestra que la sociedad hacía las veces de administrador, luego la deducción del tribunal en tal sentido es errática, de ahí que también se tergiversó el contrato suscrito entre Cordex e Iguacur; además, la presunta obligación de seguridad nada tiene que ver como fuente de riesgo explosivo.

El contrato de arrendamiento de Cordex e Iguacur respecto de las bodegas 11 y 12 del Centro Industrial La Trinidad no contempla obligación alguna respecto del uso y goce de áreas de estacionamiento, máxime cuando la declaración de Beatriz Pinzón demostró que desde 2015 Iguacur era la encargada del parqueo de los buses de Coolitoral, de ahí que desde hacía 4 años antes del incendio se estacionara ahí los buses y que Cordex no parqueaba en ese lugar, aunado a que, según la Ley 675 de 2001, Iguacur sí podía disponer de esa zona al tratarse de un área común.

Es claro que en el contrato de arrendamiento Cordex no convino el uso del parqueadero con Iguacur, ni que sus empleados lo usaran, como tampoco que terceros pudieran usarlo; además, la Ley 675 de 2001 facultaba al propietario del bien para disponer de él.

Omitió reconocerle efectos jurídicos al contrato de depósito, aunado a que el de arrendamiento le imponía a Cordex hacer las adecuaciones necesarias para evitar incendios, sin que por ello se pudiera entender que Iguacur no podía disponer de los parqueaderos porque sí podía hacerlo.

La Inspección judicial practicada como prueba anticipada, por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Barranquilla en las instalaciones del Centro Industrial La Trinidad, no determinó si dicho local tenía sistemas de protección contra incendios, solo que no se contaba con zonas determinadas de parqueo por el hecho de que no había rayas amarillas como si esa señalización fuera la causa eficiente del resultado que se produjo. Sí había zonas de parqueo, aunque no estuvieran delimitadas.

El tribunal imputó a Coolitoral como guardiana de los buses, mientras que a Iguacur por ser la administradora del centro comercial y deudora del deber de seguridad y con base en ello concluyó que las responsabilidades son concurrentes y que ambas entidades deben responder en forma solidaria, a pesar que en la contestación de la demanda se expusieron hechos que hacen concluir que la causa adecuada no fue el corto circuito referido en el informe de bomberos, sino la carencia de infraestructura y logística preventiva y adecuada al riesgo creado, de ahí que no es cierto que sobre el tema no haya habido discusión, pues sí la hubo desde la respuesta al libelo, lo que indica que el tribunal tergiversó esos medios de prueba; además, la sentencia no guarda consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda, a pesar de lo previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso y tampoco aplicó el artículo 164 ibídem acerca de la necesidad de la prueba, porque de lo contrario habría resuelto de forma diversa la excepción de inexistencia de solidaridad que alegó Coolitoral y motivado de forma diversa la sentencia desde el yerro en los hechos de la demanda, que fue advertido y alegado por esa entidad.

CONSIDERACIONES

1.- La casación es un recurso extraordinario sujeto a unas reglas técnicas que deben ser atendidas en el contexto de cada una de las cinco causales que prevé el Código General del Proceso, so pena de que sea inadmitida.

El artículo 344 del Código General del Proceso dispone que los cargos en casación deben ser formulados por separado, «con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara, precisa y completa», lo que significa que no pueden entremezclarse causales ni errores, pues si ello ocurre el ataque sea incomprensible y, por tanto, inadmisible.

Además, cuando se alega violación directa, el cargo debe limitarse a discutir la cuestión jurídica, cuidándose de no penetrar en el campo de la prueba ni de los hechos ni en las conclusiones que sobre esos ítems extrajo el sentenciador, porque en esa causal tales cuestiones son intocables. Es más, se entiende que el recurrente comparte a plenitud lo que de ahí extrajo el fallador.

2.- La demanda propuesta por la Cooperativa Integral de Transportadores del Litoral Atlántico – Coolitoral no satisface las exigencias de forma para ser admitida, como pasa a verse:

a).- Los cargos primero y segundo son genéricos porque plantean un simple desacuerdo con el criterio jurídico del juzgador frente la peligrosidad que revestían los buses al estar parqueados, sin precisar, en concreto, y no a partir de simples hipótesis, por qué la comprensión que aquél hizo en torno ese aspecto fue equivocada y ajena a su genuino y verdadero sentido, toda vez que esta vía solo procede para hacer ver yerros palmarios y trascendentes cometidos por la decisión pugnada en la aplicación del marco jurídico llamado a resolver el caso, ya por falta de empleo, indebida selección o interpretación equivocada, de ahí que el discurso de la opugnadora debía apuntar a ese objetivo antes que a ensayar una propuesta alterna respecto de las premisas del veredicto fustigado.

Como si fuera poco, se adentran a cuestionar las conclusiones probatorias del tribunal, lo que significa que se salieron de la causal primera a través de la cual se propusieron.

Es así como el primer ataque indica que el tribunal condenó a Coolitoral, a pesar que se demostró un contrato de parqueadero o depósito en virtud del cual le transfirió la guarda de los buses y se probó el pago que inicialmente le hacía a Beatriz Pinzón, según consta en los recibos de caja de la estación de servicio La Trinidad, por lo que, según el contrato de leasing era ella la locataria de los predios del Parque Industrial La Trinidad, junto con Iguacur, tal como lo precisa el Contrato de Leasing No. 180-109025 suscrito con el Banco de Occidente, aunado a que la representante legal de la estación dijo que desde 2015 el parqueo de los buses afiliados de Coolitoral pasó a manos de Iguacur.

Añade que aparecen como prueba del contrato verbal, los testimonios de Olinto Plata, representante legal de Inserlit encargada de recaudar el producto diario de los buses y cancelar mensualmente el parqueo de cada rodante, así como los de Beatriz Pinzón, María Martelo Ordosgoitia y Guillermo Garzón Plata, todo lo cual significa que Coolitoral tenía contrato de vinculación con los buses afiliados, luego era su guardián, título bajo el cual celebró contrato de parqueadero, pero que eso fue inadvertido por el fallador.

Lo anterior revela que el embiste perdió el rumbo trazado, pues, aunque debía circunscribirse a disputar el criterio jurídico del fallador, se inclinó a cuestionar temas probatorios que, en su sentir, demuestran que Coolitoral no fungía como guardiana de los automotores cuando se produjo la conflagración porque tal condición la tenía Inversiones Iguacur Ltda., que era la administradora del parqueadero en que esos rodantes estaban estacionados al así haberlo convenido previamente.

Lo mismo ocurre con el segundo embate, pues dice que el yerro se produjo a causa «de la apreciación equivocada de los supuestos de hecho de la cuestión en litigio al contraerlos a una circunstancia que no existe» y en otro aparte expone que de los testimonios de propietarios y conductores quedó claro que fuera de la operación o necesidad de revisiones preventivas el vehículo está a cargo del propietario, razón por la que en el contrato de vinculación se exige como obligación del dueño la de ponerlo a disposición de Coolitoral en procura de que cumpla con las rutas que se le programa y para las revisiones o reparaciones pertinentes en lo que respecta a la prestación del servicio, de ahí que si esa entidad tuviera a su cargo el rodante de forma permanente ningún sentido tendría pactar la obligación del dueño referida en la cláusula sexta del contrato de afiliación, a pesar de lo cual los falladores de instancia se apartaron de este principio lógico no obstante a las reglas de la sana crítica.

Insiste en que el tribunal debió advertir que Coolitoral le traspasó la guarda de los buses a Inversiones Iguacur y que, por tanto, solo respondía por los daños que estos causaran cuando estuvieran en movimiento, pero que aun así la condenó, «a pesar de no haber medios de prueba y sin que las reglas de la experiencia enseñen que los vehículos son per se máquinas peligrosas por el hecho de poseer tanques de combustible, sistemas eléctricos complejos», error que llevó a establecer que esa fue la causa del incendio, aunque realmente no lo fue.

Al final plantea que la única responsable del daño fue Inversiones Iguacur por no evitar el riesgo y que el fallador vulneró diversas normas sustanciales, así como otras probatorias y procesales, tanto así que la sentencia no estuvo en consonancia con los hechos de la demanda y su contestación, así como con los artículos 29 y 228 de la Constitución Política.

Quiere decir que esos cargos se salieron de lo estrictamente jurídico y disputaron, en gran medida, la labor probatoria del tribunal para la verificación de los hechos de la controversia, tanto así que lo reprochan por olvidar las reglas de la experiencia y la sana crítica y, como si fuera poco, también lo acusan de dictar un fallo inconsonante, lo que corrobora la mixtura de causales.

La censora tampoco identifica las premisas del fallo, sino que parte de generalidades y, a su acomodo, cuestiona algunos aspectos de juicio sin precisar cuál fue, en concreto, el desvarío del fallador al aplicar la ley sustancial que regulaba el caso y su influencia en el resultado; luego, tal arremetida es abstracta y deshilvanada.

Al respecto, en CSJ AC3313-2020, se reiteró que

(…) la exigencia de demostración de un cargo en casación, no se satisface con afirmaciones panorámicas —o generales— sobre el tema decidido, así éstas resulten pertinentes respecto de las conclusiones del Tribunal, siendo menester superar el umbral de la enunciación o descripción del yerro, para acometer, en concreto, el enjuiciamiento insoslayable de los argumentos del fallador, lo que se cumple mediante la exposición de la evidencia del error y de su incidencia en la decisión adoptada (SC. Feb. 2 de 2001, Exp. 5670).

Es así como no especifica cuál fue el yerro jurídico del ad quem, ni su incidencia en la decisión. Se conformó con presentar una propuesta alterna enderezada a que se le exonere de responsabilidad y se admita que la llamada a responder es Inversiones Iguacur en virtud del contrato de parqueo entre ellas suscrito, sin advertir que el veredicto del tribunal llega a la Corte abrazado por una doble presunción de legalidad y acierto que solo puede ser derruida cuando se demuestra que fue edificado sobre yerros de juicio ostensibles, es decir, detectables al primer golpe de vista y también protuberantes, en cuanto a que sin ellos otro hubiera sido el resultado al que se habría llegado.

Además, esos ataques son asimétricos porque no combaten las verdaderas razones por las que el tribunal condenó a Coolitoral. Nótese que ese juzgador estableció que, aunque el representante legal de esa entidad dijo que el parqueo de los vehículos era una actividad que no estaba prohibida, lo cierto es que no se debate la ilegalidad del estacionamiento, per se, sino la prestación del servicio sin un mínimo de requisitos, que constituyó una conducta culposa generadora del daño.

Destacó que dicho directivo también planteó «que el parqueo no fue una fuente de riesgo, y que, en el caso de haberlo sido, la creación de ese riesgo fue exclusiva de Inversiones Iguacur, en tanto fue quien aceptó el ingreso de los vehículos, a pesar de que sus instalaciones no eran las adecuadas para prestar tal servicio, proyectando en el cliente una confianza legítima» y, al respecto, expuso que «la eventual responsabilidad de Inversiones Iguacur y Cía. Ltda., por el deber de cuidado que invoca el embatiente, no exonera al administrador y guardián de los buses, que también fue parte en la negociación y conocedor de antemano de las condiciones del contrato, sobre todo si, resáltese, el incendio tuvo origen en uno de los automotores objeto del acuerdo de vinculación».

En ese sentido, dicha colegiatura coligió que Coolitoral no puede trasladarle a Inversiones Iguacur la responsabilidad que asumió como empresa de transporte, pues está probado que se trató de una combustión espontánea de uno de los buses, que nada tuvo que ver con el cuidado que la administradora del parqueadero debía profesar por los mismos.

Sin embargo, la recurrente se dedica a discutir que cuando ocurrió el incendio no tenía la guarda de los buses porque se la había transferido a Inversiones Iguacur Ltda., en virtud del contrato de parqueo, lo que significa que no confrontó el argumento toral a partir del cual el tribunal coligió que, a pesar de ese vínculo jurídico, también era responsable al haber sido parte de esa negociación y conocer, de primera mano, las condiciones estipuladas, lo que significa que el ataque se distanció de las razones que llevaron al fallador a establecer que esa compañía, junto con la administradora del centro industrial, debían responder.

b).- Los cargos tercero y cuarto, que alegan errores de hecho, no corren mejor suerte comoquiera que incurren en hibridismo de causales y de errores.

El primero de ellos alega que el fallador se equivocó respecto del título de responsabilidad, pues aplicó el régimen objetivo previsto por el hecho de las cosas, así como el de actividades peligrosas porque argumentó que la conducción de vehículos engendra peligrosidad así el bien esté detenido, lo que significa que aplicó dos regímenes de responsabilidad.

Menciona que incurrió en error intelectual sobre la premisa mayor que es la norma jurídica, pues la fundó en una jurisprudencia extranjera, para luego sí categorizar la actividad de las cosas inanimadas que volvió peligrosas y de ese modo aplicó la presunción de culpa que entraña la actividad de guardián de cosas inanimadas, al paso que hizo extensiva la actividad de circulación a la de estacionamiento.

Al final expone que, de haber atendido el principio de razón suficiente como criterio de la sana crítica, que a su vez se sustenta en los postulados de la ciencia y la lógica jurídica, jamás se habría construido el errado silogismo que se concretó en la condena.

Esos tres apartes, que resumen el contenido del tercer cargo, demuestran que dicho ataque se adentró a cuestionar el criterio jurídico del fallador cuando debía limitarse a establecer los yerros de facto que le atribuyó.

El cuarto cargo dice que para colegir que el bus era peligroso al serle inherente la naturaleza inflamable y la multiplicación de energía, era necesario apoyarse en las leyes de la física que hacen parte de los conceptos lógicos que apoyan esa convicción, por lo que, de haber establecido el título de responsabilidad adecuada, el demandado hubiera escogido la alternativa probatoria para exonerarse de la responsabilidad endilgada, máxime cuando el vehículo estaba apagado, estacionado, inerte y sin movimiento alguno, de ahí la convicción errada del tribunal, que, además, la reforzó con lo que dijo el perito quien realizó una hipótesis posible que se convirtió en probable.

Más adelante censura que, al valorar el autobus donde presuntamente inició el fuego, el ad quem desconoció «los criterios de la sana crítica integrados por el principio lógico de la razón suficiente, los postulados de la lógica y las leyes de la ciencia», pues no estableció la condición de razón de la verdad de las preposiciones en las que se sustentó el fallo.

En otro de sus apartes recalca que un vehículo estacionado dentro de un centro comercial, en un espacio construido para aparcar, sin movimiento, vigilado y monitoreado por un circuito cerrado, no reviste peligrosidad por la actividad, porque está quieto, por lo que era imposible extraer su peligrosidad que solo deriva de su circulación, pues ello equivaldría a extraer una regla de la experiencia sin soporte alguno. Si el bus fuera peligroso solo por tener un sistema eléctrico, también tendría esa condición un automóvil de juguete que lo posea, premisa errada.

Por último, insiste en que el tribunal aplicó todos los títulos de imputación que existen, los hizo concurrentes, lo que afectó la congruencia en la sentencia, ya que no está en consonancia con los hechos que precisamente impactan en la decisión por lo que de no haberse tenido en cuenta el fallo no habría sido condenatorio; era necesario que el fallador aplicara la sana crítica y con relación a estos medios de prueba extrajera, de manera consistente, lo que de ellos se desprende a través del sistema de apreciación racional.

Ello revela que dicho ataque, igual que el anterior, reprocha el juicio jurídico del fallador, pero, adicionalmente, se entromete en cuestiones del error de derecho, a pesar que su objetivo era hacer ver yerros fácticos en que habría incurrido el tribunal, mixtura que hace imposible su aceptación.

c).- El quinto cargo, que también acusa error de hecho, es genérico e impreciso porque indica que no se probó que el parqueo de los buses en las instalaciones de Iguacur haya generado algún riesgo, ni que Cordex le hubiera advertido a esta sobre tal situación, toda vez que la misiva de 11 de diciembre de 2015 nada dice al respecto; empero, no precisa por qué el tribunal debía inferir de la prueba documental y de la demanda que estacionar los buses frente a las bodegas 11 y 12 no generaba ningún riesgo, cuando, según se concluyó, el fuego que afectó las instalaciones de Cordex se originó en uno de esos automotores.

Tampoco dice por qué ese juzgador tergiversó el contrato de arrendamiento de las bodegas al haber establecido que Iguacur se obligaba frente a los arrendatarios (Cordex) y recibía una contraprestación económica por su uso, ni precisa cuál fue el yerro que cometió al valorar la carta de 11 de diciembre de 2015, si, como está visto, en ella consta que la inquilina le hizo saber a Iguacur que no podía aparcar al frente de sus instalaciones los buses de Coolitoral.

También se adentra en la causal primera de casación cuando censura al tribunal de haber establecido que la presunta obligación de seguridad a cargo de Iguacur tuvo que ver o estaba relacionada con la fuente de riesgo explosivo, a pesar que una cosa no tiene que ver con la otra, lo que significa que le disputó el criterio jurídico del fallador.

En otro aparte, se entromete en el terreno de la causal tercera de casación porque aduce que la sentencia no guarda consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda, a pesar de lo previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso, lo que refleja hibridismo.

Ya al final viró hacía el error de derecho al sostener que el ad quem tampoco aplicó el artículo 164 ibídem acerca de la necesidad de la prueba, porque de lo contrario habría resuelto de forma diversa la excepción de inexistencia de solidaridad que alegó Coolitoral y motivado de forma diversa la sentencia con base en el yerro de la demanda, que fue advertido y alegado por esa entidad.

Esa conjugación de vías y de errores hace que los ataques se exhiban inexactos e imprecisos y desconozcan los principios de autonomía e independencia que caracterizan a las causales de la casación, al tratarse de un recurso formal, dispositivo y extraordinario que está sujeto a unas reglas técnicas en torno a la forma como debe ser sustentado, situación que reafirma su inadmisibilidad.

Sobre este aspecto, en CSJ AC3017-2020, la Sala relievó:

[l]os diferentes reproches que se tengan respecto de la sentencia impugnada, debe proponerlos el recurrente en cargos separados, caracterizados por ser autónomos e individuales, lo que igualmente se infiere del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, premisas que le impiden entremezclar acusaciones de diferente naturaleza o confundir, al interior de una, el error de hecho con el de derecho (AC6341, 21 oct. 2014, rad. n° 2007-00145-01 y AC982-2019).

Si se hiciera abstracción de esos defectos, el resultado no cambiaría, ya que los embistes también se exhiben abstractos y confusos porque parten de generalidades.

Los dos primeros en procura de que se alteren las premisas jurídicas en que el juzgador apalancó su veredicto y los restantes (tercero, cuarto y quinto) en aras de que se vuelva a ponderar la evidencia acoplada al plenario y, como si se tratara de un alegato de conclusión, los tres últimos sugieren una nueva lectura probatoria en la forma y hacia la dirección que anhela la recurrente con miras a que se concluya que Coolitoral no es responsable por haberse desprendido de la guarda de los buses en virtud de un contrato de parqueo suscrito con Iguacur y que Cordex tampoco tomó todas las medidas necesarias para evitar la propagación del incendio en sus instalaciones, lo que los torna inidóneos.

Igualmente, insisten en que el tribunal le otorgó al bus una característica que no tiene, sin estar probada para derivar de él una fuente de riesgo con la que dedujo la ocurrencia de dos títulos de responsabilidad. Extrajo del bus una potencialidad extrínseca para causar daño porque tiene un tanque que guarda grandes cantidades de combustible y un sistema eléctrico que, según las pruebas, generó el corto circuito, a pesar que ello no fue corroborado.

Ello revela que los ataques buscan provocar un nuevo análisis del caso en forma diversa a la que realizó el tribunal, a pesar que la casación busca hacer ver yerros palmarios y trascendentes en que aquél haya incurrido al fundar la decisión pugnada, pues no se trata de una instancia adicional, sino de un medio de control de legalidad del fallo fustigado, lo que exige que la labor del recurrente apunte a colmar ese específico objetivo antes que a ensayar una propuesta alterna sobre el alcance de las normas jurídicas a partir de las cuales debía desenvolverse el pleito, si de la causal primera se trata, o respecto de lo que demostraban los ingredientes fácticos y suasorios que sustentan la decisión, en el caso de la segunda, porque tal variable, por más persuasiva que sea, no logra derruir la discreta autonomía del fallador en la aplicación e interpretación de las pautas llamadas a disciplinar la disputa o de la valoración de las pruebas con las que se solucionó.

Nótese que en los tres últimos cargos se omite la labor de confrontación específica entre lo que dice cada uno de los medios suasorios y lo que el fallador no advirtió, tergiversó o distorsionó al apreciarlos, pues en ellos la censora se limita a hacer suposiciones propias, a pesar que la labor de contraste era indispensable para hacer ver, en cada caso, la notoriedad del yerro cometido por esa autoridad y, adicionalmente, su trascendencia en el resultado.

Sobre tal punto, en CSJ AC760-2020 se reiteró que en casación no es admisible el cargo que se limita a presentar «un nuevo criterio de apreciación de las pruebas, o unas conclusiones diferentes de las que obtuvo el juzgador, pues el recurso aludido no constituye una tercera instancia, al punto que la Sala, en estrictez, no es juez del asunto litigioso, sino de la legalidad del fallo que le puso fin al conflicto» (CSJ AC 18 dic. 2009, rad. 1999-00045-01 y AC2195-2016).

3.- En consecuencia, como los planteamientos no se ciñen a las formalidades de rigor, resulta inviable aceptarlos, máxime cuando no se percibe un compromiso del orden o el patrimonio público, ni mucho menos afrenta de derechos y garantías constitucionales, por lo que ni siquiera hay lugar a darles vía en los términos del inciso final del artículo 336 del Código General del Proceso o el artículo 7º de la Ley 1285 de 2009, reformatorio del 16 de la Ley 270 de 1996.

II.- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil,

Primero: Declarar inadmisible la demanda presentada por Cordeles y Extruidos de Colombia – Cordex S.A.S., para sustentar el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2020, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del asunto de la referencia.

Segundo: Inadmitir la demanda de casación presentada por Cooperativa Integral de Transportadores del Litoral Atlántico – Coolitoral, para sustentar el recurso de casación interpuesto dentro del asunto de la referencia.

Tercero: Devolver, por secretaría, el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese,

FRANCISCO JOSÉ TERNERA BARRIOS

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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