SC2906 2021

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SC2906-2021 (2008-00402-01)

        

HILDA  GONZÁLEZ NEIRA  

Magistrada  Ponente  

SC2906-2021  

Radicación n°  05001-31-03-017-2008-00402-01  

(Aprobado  en sesión virtual de ocho de julio de dos mil veintiuno)  

Bogotá,  D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021)  

La  Corte decide el recurso extraordinario de casación interpuesto  por la parte demandante contra la sentencia proferida el dos de abril  de dos mil dieciocho por la Sala Civil del Tribunal Superior del  Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que formuló  contra Consuelo Gaviria de Sierra; Martha Lía, Luz Estella,  María Cristina, Jaime, Jorge Antonio y Bernardo de Jesús  Sierra Gaviria; y los herederos indeterminados de José  Bernardo Sierra Moreno.  

I.  ANTECEDENTES  

1.1.  Petitum: Juan Camilo Sierra Mesa, quien actuó en  calidad de representante sucesoral de su fallecido padre Carlos  Alberto Sierra Gaviria, formuló las siguientes pretensiones1:  

Única  principal: Declarar que el acto jurídico contenido en la  escritura pública No. 4086 de 29 de diciembre de 2005,  otorgada ante la Notaría Veinte del Círculo de  Medellín, aclarada en el instrumento No. 665 de 6 de marzo de  2006, protocolizado ante el mismo ente notarial, es absolutamente  simulado.  

Primera  subsidiaria: Decretar la nulidad absoluta del fideicomiso en el  exceso de cincuenta salarios mínimos legales mensuales, por  falta de la insinuación exigida por la ley.  

Segunda  subsidiaria: En el evento de ser frustránea la anterior  aspiración, se declare que, en la constitución del  fideicomiso, existió una donación con la cual fue  menoscabada la legítima rigurosa del convocante, en los  términos del artículo 1245 del Código Civil.  

Única  consecuencial: Como resultado del éxito de la  petición principal o de la inicial planteada en subsidio,  ordenar la cancelación de los registros originados en el acto  cuestionado y condenar a los demandados a restituir los bienes a la  masa herencial, con sus frutos y accesorios.  

1.2.  Causa petendi: En compendio, relató  el convocante, como fundamento de sus peticiones, que:  

1.2.1.  Mediante la escritura mencionada en la primera pretensión,  José Bernardo Sierra Moreno constituyó a título  gratuito un fideicomiso civil, donde designó a sus hijos  Bernardo y Martha Lía Sierra Gaviria como propietarios  fiduciarios y les impuso la obligación de transferir a los  fideicomisarios2,  los bienes de su propiedad que, a continuación, se relacionan:  

            

a. Parcela          No. 25 de la unidad denominada “Parcelación Mirador del          Retiro”, situada en el municipio de El Retiro, Antioquia,          identificada con la matrícula inmobiliaria No. 017-0005555.  

            

b. Apartamento          y su garaje, ubicados en la Calle 47 No. 68 A 46 de Medellín,          al cual le corresponde la matrícula No. 001-117404.  

            

c. Lote          de terreno 24 de la manzana F del barrio Floridanueva de Medellín          y la casa de habitación edificada en él, situados en          la Calle 47D No. 70-165, con matrícula inmobiliaria No.          001-963.  

            

d. Local          comercial No. 40-105 del Centro Comercial Paseo Bolívar,          localizado en la Carrera 52 con Calle 41 de la ciudad de Medellín,          que tiene asignada la matrícula No. 001-423548.  

            

e. Un          lote de terreno con sus mejoras y anexidades, ubicado en el cruce de          la Carrera 52 con Calle 41 de Medellín, al que corresponde la          matrícula inmobiliaria No. 001-423548, predio sobre el cual          se construyó el Centro Comercial Paseo Bolívar.  

            

f. Local          24-15 que hace parte de un edificio situado en la Carrera 43G y          Calle 25 de Medellín, identificado con la matrícula          No. 001-278928.  

            

g. Local          y mezanine de un primer piso que hace parte de un edificio          localizado en la Carrera 43G y la calle 25, con folio de matrícula          inmobiliaria No. 01-278929.  

            

h. Local          integrante de un edificio situado en la Calle 25 No. 43G-13 de          Medellín, que se identifica con la matrícula          inmobiliaria No. 001-278930.  

            

i. Local          201 del edificio localizado en la Carrera 43G No. 24-7 de la ciudad          de Medellín, al que le corresponde la matrícula No.          001-278931.  

            

j. Local          202 del edificio situado en la Carrera 43G No. 24-7 de la ciudad de          Medellín, al que le corresponde la matrícula No.          001-213697.  

            

k. Una          casa de habitación distinguida con los Nos. 73-4/12/20 de la          fracción de la América de la ciudad de Medellín,          que se identifica con el folio de matrícula No. 001-134558.  

l. Una          finca rural situada en la fracción de Belén, paraje          Aguas Frías de Medellín, al que le corresponde la          matrícula inmobiliaria No. 1-510500.  

            

m. Un          lote de terreno distinguido con el No. 10A de la manzana D de la          urbanización Asturias 1 con la edificación levantada,          mejoras y anexidades, situado en la fracción de la América          de Medellín, que tiene asignado el folio de matrícula          No. 001-586778.  

            

n. Lote          No. 132 y edificio en él construido con 3 apartamentos y 3          garajes, localizado en la Calle 47 con Carrera 68A de la ciudad de          Medellín.  

            

o. 105.400          acciones de la sociedad Ladrillera El Diamante S.A.  

            

p. 3.200.000          cuotas sociales de la Ladrillera Santa Rita Ltda.  

1.2.2.  A través del instrumento público No. 665 de 6 de marzo  de 2006, protocolizado ante la Notaría Veinte del Círculo  de Medellín, el fideicomitente aclaró la escritura  antecesora para excluir del negocio jurídico celebrado al  predio de mayor extensión donde se levantó el edificio  situado en la Calle 47 con Carrera 68A de la ciudad de Medellín.  

1.2.3.  El convenio de fideicomiso es absolutamente simulado, pues los  contratantes no tuvieron la intención de celebrarlo. Entre  ellos existió un acuerdo (concilium simulandis) para  aparentar una relación jurídica inexistente.  

1.2.4.  El constituyente nunca dejó de comportarse como dueño  de los bienes fideicomitidos, los cuales representan la más  importante y valiosa parte de sus activos.  

1.2.5.  Aunque el título constitutivo de la propiedad fiduciaria fue  gratuito, no se cumplió la exigencia legal de la insinuación.  

1.2.6.  Con el fideicomiso se altera la cuota de legítima rigurosa  correspondiente a su progenitor Carlos Alberto Sierra Gaviria, a  quien representa por haber fallecido3  antes de deferirse la herencia de José Bernardo Sierra  Moreno.4  

1.2.7.  Los actos escriturarios se registraron en los folios de matrícula  correspondientes a los inmuebles objeto del encargo, en el libro de  accionistas de Ladrillera El Diamante S.A. y en el registro mercantil  de la sociedad Ladrillera Santa Rita Ltda.  

1.2.8.  La sucesión de José Bernardo Sierra Moreno fue radicada  y abierta en el Juzgado Quinto de Familia de Medellín.  

1.3.  Réplica: Una vez notificados del proveído  admisorio de la demanda, los convocados al litigio se expresaron de  la siguiente manera:  

1.3.1.  Jaime Sierra Gaviria se opuso a las pretensiones; aceptó solo  tres de los hechos invocados y propuso las defensas previas de “no  haberse presentado prueba de la calidad en que se cita al demandado”  e “ineptitud de la demanda por falta de requisitos  formales…”, además de la perentoria de  “carencia de fundamento fáctico y jurídico de  la demanda”, fundada en que de su designación como  fideicomisario no se deriva relación alguna con el demandante,  y en tanto el acto jurídico celebrado por su padre tiene el  carácter de irrevocable (folios 87 a 89, cno. 1 y a 2, cno.  2).  

1.3.2.  Consuelo, María Cristina, Martha Lía y Bernardo de  Jesús Sierra Gaviria, los dos primeros como fideicomisarios, y  los restantes en la anotada calidad y en la de propietarios  fiduciarios, aceptaron algunos de los fundamentos fácticos, no  plantearon excepciones de mérito y manifestaron su oposición  al petitum del libelo introductorio, por cuanto no hubo la  connivencia alegada; las partes quisieron celebrar el convenio que  signaron; legalmente el fideicomiso civil y la donación  fideicomisaria son figuras diferentes, no exigiéndose en la  primera el requisito de la insinuación, y el menoscabo de la  legítima rigurosa presupone la existencia de un testamento,  requisito que no se cumple (folios 122 a 126 ídem).  

1.3.3.  El curador ad litem de los herederos indeterminados de José  Bernardo Sierra Moreno contestó la demanda sin oponerse a sus  pretensiones, ni formular defensas perentorias (folio 204 ídem).  

1.3.4.  Luz Stella Sierra Gaviria se opuso a la prosperidad de la acción  y formuló los medios exceptivos que denominó: “el  fideicomiso civil es una limitación al dominio”, “no  existe donación” y “no se afecta la  legítima rigurosa”, soportadas en que, cumplida la  condición impuesta en el inicial acto jurídico, los  bienes se restituyeron a los beneficiarios, de ahí que no  exista la ficción alegada, porque no hubo concurso de  voluntades, sino la decisión unilateral del constituyente de  disponer de sus activos, con la cual no defraudó los intereses  de otras personas ni del convocante, a quien designó como  beneficiario parcial en el fideicomiso y, como no se pretendió  donar, no era exigible ningún requisito adicional (folios 229  a 231 ídem).  

1.3.5.  Jorge Antonio Sierra Gaviria aceptó algunos de los hechos  aducidos y se opuso al petitum del actor. Planteó las  excepciones previas de “caducidad de la acción”,  “interrupción de la prescripción, inoperancia  de la caducidad y constitución en mora” e  “inexistencia del demandante o el demandado”.  Aunque no tituló defensas de mérito, señaló  que el acto querido y celebrado corresponde a un fideicomiso, el cual  no requiere del concierto de voluntades y la restitución allí  dispuesta se verificó posteriormente a favor de los  beneficiarios, sin que pueda confundírsele con una donación,  y menos pretender que con una actuación distinta al  testamento, pueda menoscabarse la legítima rigurosa del  heredero, quien, además, tiene la calidad de fideicomisario  (fls. 254 a 259 ídem y 1 a 4, cno. 5).  

1.4.  Fallo de primer grado: El Juzgado Cuarto  Civil del Circuito de Descongestión de Medellín declaró  absolutamente simulado el acto de constitución del  fideicomiso; en consecuencia, ordenó que los bienes objeto del  mismo ingresaran a la masa herencial del fallecido José  Bernardo Sierra Moreno y dispuso la cancelación de las  escrituras públicas identificadas en la demanda y de su  inscripción en el registro de instrumentos públicos.  Ordenó, además, cancelar las anotaciones realizadas en  el certificado de existencia y representación legal de la  sociedad Ladrillera Santa Rita Ltda. y en el libro de accionistas de  Ladrillera El Diamante S.A. (fls. 845 a 871, cno. 1).  

Consideró  el juzgador que Bernardo de Jesús Sierra Moreno no tuvo la  intención de constituir la limitación del derecho de  dominio denominada propiedad fiduciaria, pues Bernardo de Jesús  y Martha Lía Sierra Gaviria, con esa estipulación no  alcanzaron la calidad de propietarios fiduciarios, pues fueron  privados del uso y goce de los bienes por su padre, y tampoco  tuvieron la calidad de tenedores fiduciarios, porque la  administración siguió en cabeza del fideicomitente, y  así lo ratificaron los mencionados demandados en sus  interrogatorios de parte. Adicionalmente, el acto jurídico no  estaba sometido a una condición como es lo propio de su  naturaleza, sino a un plazo (deceso del constituyente), de allí  la falta de verificación de este elemento también  esencial del negocio que evidencia su carácter ficticio.  

II.  LA SENTENCIA IMPUGNADA  

Al  resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte  demandada, el Tribunal revocó la decisión proferida por  el juez a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones  del libelo introductorio.  

Luego  de reseñar el objeto del proceso, destacó que la labor  del demandante consiste en desentrañar la real voluntad de las  partes contractuales a fin de fundar en el juez la certeza de que el  negocio es ficticio.  

Con  ese preámbulo, pasó a referirse al petitum del  libelo introductorio, donde se exoró declarar absolutamente  simulado el convenio de fideicomiso civil celebrado por su abuelo y  dos de los convocados al juicio, con fundamento en que no fue la  intención del primero constituirlo, ni los segundos quisieron  adquirir las propiedades sometidas a ese tipo de condición.  

En  ese orden, si la real finalidad de los contratantes fue, como se  indicó, la de realizar una donación con menoscabo de la  legítima rigurosa, se equivocó el reclamante al aludir  a la simulación absoluta cuando debió hacerlo a la  relativa.  No obstante, la indebida invocación no inhibe un  pronunciamiento de fondo, pues las pretensiones deben resolverse de  acuerdo con lo demostrado en el proceso.  

Lo  anterior, en el marco de un régimen de libertad probatoria,  donde la prueba de indicios es la más recurrida para tratar de  desvirtuar la presunción legal de validez del acto jurídico,  requiriéndose de estos que sean graves, precisos y  convergentes.  

Valorados  los interrogatorios rendidos por los fiduciarios, concluyó la  inexistencia de un pacto entre los intervinientes, pues al unísono  afirmaron no saber siquiera qué era un fideicomiso. Además,  confiaban plenamente en su padre, razón por la cual, en  cumplimiento de sus órdenes, firmaron la escritura, sin  enterarse del propósito perseguido con ella.  

Sólo  después del deceso de aquél, les explicaron sus  funciones como fiduciarios; empero, en vida, el fideicomitente  disfrutó de los bienes, sin que ellos tuvieran consciencia de  que debían tenerlos en su poder. Luego, no concertaron un  engaño o una defraudación, la cual, adicionalmente, no  se comprobó.  

Al  no acreditarse el concierto simulatorio ni el engaño,  elementos cardinales de la simulación, consideró inútil  analizar los indicios enunciados por el convocante. Y en ese punto,  las versiones ofrecidas por los hijos del fideicomitente no resultan  de utilidad, porque nada dijeron saber acerca de las particularidades  de la negociación, y su obrar posterior al fallecimiento del  progenitor, demuestra la seriedad del acto jurídico, porque  advertidos de sus deberes, procedieron a cumplir la convención  mediante la transferencia del derecho de dominio a favor de los  fideicomisarios, como dan cuenta las escrituras públicas Nos.  2737 de 4 de junio y 2790 de 11 de junio de 2009.  

De  allí infirió que el demandante no cumplió su  carga de probar los supuestos de la acción incoada y,  contrario a ello, quedó claro que José Bernardo Sierra  Moreno dispuso libremente de sus recursos, a través de imponer  una condición y reservarse para sí la administración  hasta que se verificara el cumplimiento de la primera; por tal razón,  las propiedades seguían conformando su patrimonio; luego, en  dicho proceder, no podía avizorarse un indicio simulatorio.  

Atañedero  a la pretensión primera subsidiaria, de un ejercicio de  interpretación del escrito genitor, extrajo que se perseguía  la declaración de nulidad absoluta del acto contentivo del  fideicomiso; empero, la causal invocada -falta de insinuación-  no está consagrada en la ley para dicha figura, sino respecto  de la donación.  

En  todo caso, la hermenéutica del mencionado texto, no puede  conducir al estudio de una petición no planteada ni acreditada  por el demandante; por ello, aun si se pensara que su obrar estuvo  encaminado a poner en evidencia la existencia de dicho acto como el  realmente convenido, no podría declararse probada una  simulación relativa que no invocó, pues actuar de esa  manera acarrearía quebranto de los derechos de la contraparte.  

Lo  expuesto, según indicó, imposibilitaba el  pronunciamiento sobre la configuración de la nulidad absoluta  ocasionada por ausencia de insinuación, y respecto del  fideicomiso, los únicos motivos que originan ese vicio son la  incapacidad absoluta de uno de los contratantes, el objeto y la causa  ilícitos.  

III.  LA DEMANDA DE CASACIÓN  

La  acusación se erigió sobre tres acusaciones, de las  cuales se resolverá únicamente la segunda por ser la  que está destinada a prosperar y ocasionar el quiebre integral  de la sentencia recurrida.  

CARGO SEGUNDO  

Se  reprochó la infracción, por vía indirecta, de  los artículos 1618 y 1766 de la codificación civil y  del canon 8° de la Ley 153 de 1887, que devino de su indebida  aplicación al litigio.  

Lo  enunciado, como consecuencia de trascendentes, graves y manifiestos  errores de hecho en la labor del sentenciador de segundo grado de  valorar los medios probatorios, algunos de ellos cometidos por  suposición de la prueba y otros debido a su preterición.  

El  primer yerro se configuró respecto de las declaraciones  vertidas al juicio por Bernardo de Jesús y Martha Lía  Sierra Gaviria, quienes ostentaron la calidad de fiduciarios en el  acto jurídico rebatido, al concluir que con ellas no se  demostró el acuerdo simulatorio como elemento esencial para  estructurar el fenómeno de la simulación.  

De  la apreciación de las indicadas probanzas, el Tribunal coligió  que los citados: i) No tenían conocimiento de la figura  contractual del fideicomiso; ii) Desconocían la finalidad de  la celebración de ese negocio jurídico; iii) Se  limitaron a firmar y a obedecer las órdenes de su padre José  Bernardo Sierra Moreno; iv) Entre ellos existía una relación  de confianza y v) El progenitor de ambos mantuvo el disfrute de los  bienes fideicomitidos.  

Con  soporte en las anteriores inferencias, el ad quem juzgó  imposible admitir que los interrogados “estaban concertando  con su señor padre, un engaño o una defraudación  (…)”.  

El  dislate fáctico salta a la vista, pues “de  circunstancias que son arquetípicamente indicativas de la  simulación dedujo todo lo contrario”5.  Supuso la prueba de la inexistencia de un negocio aparente donde se  encontraban medios demostrativos de su ocurrencia.  

Aun  si los declarantes desconocían la naturaleza y finalidad del  negocio, pues lo celebraron a solicitud de su pariente, tales  circunstancias no desdicen de la ficción; por el contrario,  son muestra del concilio simulatorio, como así lo enseñan  la doctrina, la jurisprudencia y las reglas de la sana crítica.  

Y  es que para simular no se requiere conocer la naturaleza o el  propósito del acto fingido, sino únicamente tener la  intención de mostrar una apariencia, y la estrecha relación  entre los contratantes a la par que el fideicomitente continuó  disfrutando de los bienes objeto del convenio, revelan que éste  fue simulado.  

Adicionalmente,  el Tribunal dejó de apreciar la prueba indiciaria recaudada  por considerar que tal ejercicio era innecesario al no demostrarse el  acuerdo simulatorio ni el engaño fraguado por los pactantes,  proceder censurable que ha merecido la intervención de la  Corte en diversos casos, donde se abatieron sentencias fundadas en  consideraciones análogas.  

En  lo que atañe a la preterición de medios de cognición,  no puede pasarse por alto que el fallador dejó de apreciar  indicios inequívocos de la simulación, a saber:  

1.  “La ignorancia absoluta por parte de los fiduciarios del  contrato que dijeron celebrar”,  hecho confesado en sus declaraciones al afirmar que suscribieron la  escritura pública sin conocer la figura contractual del  fideicomiso, únicamente  por orden  o a petición de su progenitor.  

2.  “La afinidad entre los contratantes”: Adicional al  parentesco que existía entre el fallecido José Bernardo  Sierra Moreno y los demandados Bernardo de Jesús y Martha Lía  Sierra Gaviria, ellos tenían una relación de confianza,  como así lo declararon los últimos, aceptando que  permanecían considerable tiempo con él en la oficina  compartida por todos, le ayudaban y obedecían.  

3.  “Las particularidades del fideicomiso civil aparentado:  gratuidad, reserva de usufructo y limitaciones a los fiduciarios”:  Las características del negocio jurídico de ser  gratuito, reservándose el constituyente el uso y goce de los  bienes fideicomitidos, y con prohibición a los fiduciarios de  enajenarlos o limitar su dominio sin previa autorización suya,  denotan que era un convenio ficticio.  

La  pasividad de los mencionados convocados y que el vínculo  material del padre con los bienes fideicomitidos se haya mantenido  sin alteración, indican el concilium simulandis.  

4.  “El testamento”: En dicho acto se hizo constar que  los bienes sobre los cuales recayó el fideicomiso no harían  parte de la masa herencial, indicación que carecería de  sentido si la fiducia fuese seria, hecho que ratifica su fingimiento.  

CONSIDERACIONES  

1.  La coexistencia de una situación visible a los ojos de  terceros con una realidad de trasfondo que queda oculta si no para  todos, al menos para la mayoría de las personas, demarca la  esencia de la simulación en los negocios jurídicos.  

Se  evidencia allí un contraste u oposición entre dos  facetas de un único comportamiento negocial: la que se  exterioriza y aquella que permanece reservada o en la penumbra, pero  ambas igualmente previstas y deseadas por las partes.  

1.1.  El acto simulado, refirió el célebre autor italiano  Francesco Ferrara, es aquel “que tiene una  apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto, o  porque es distinto de como aparece. Entre la forma extrínseca  y la esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio  que, aparentemente, es serio y eficaz, es en sí mentiroso y  ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio  distinto. Ese negocio está destinado a provocar una ilusión  en el público, que es inducido a creer en su existencia o en  su naturaleza tal como aparece declarada, cuando, en verdad, o no se  realizó o se realizó otro negocio diferente del  expresado en el contrato”.6  

La  jurisprudencia de esta Sala, de manera consistente, ha reconocido que  se está en presencia de «un  negocio jurídico, cuya estructura genética se conforma  por un designio común, convergente y unitario proyectado en  dos aspectos de una misma conducta compleja e integrada por la  realidad y la apariencia de realidad, esto es, la creación de  una situación exterior aparente explicada por la realidad  reservada, única prevalente y cierta para las partes»  (CSJ SC 30 jul.  2008, rad. 1998-00363-01; CSJ 30 ago. 2010, rad. 2004-00148-01; CSJ  16 dic. 2010, rad. 2005-00181-01; CSJ 13 oct. 2011, rad.  200200083-01; CSJ SC11197-2015, 25 ago., rad. 2008-00390-01; CSJ  SC21801-2017, 15 dic. 2017, rad. 2011-00097-01 y CSJ SC3467-2020, 21  sep., rad. 2004-00247-01, entre otras).  

1.2.  Con base en la anterior definición, se tiene decantado que,  cuando se urde una simulación absoluta, lo real es la ausencia  del acto de disposición de derechos presentado al exterior; en  cambio, si aparece en la modalidad relativa, el acuerdo cierto de los  partícipes se esconde a terceros, a quienes se exhibe un  negocio diferente del que nace de la voluntad real de sus autores,  ante lo cual es exigible la prevalencia de la especie convencional  pactada sobre aquella puramente ficticia.  

En  el primer evento, las partes quedan atadas «por  la ausencia del negocio inmerso en la apariencia»,  y en el segundo, adquieren entre sí «los  derechos y obligaciones inherentes al tipo negocial resultante de la  realidad» (CSJ SC1807-2015, 24 feb.,  rad. 2000-01503-01; CSJ SC775-2021, 15 mar., rad. 2004-00160-01).  

2.  En lo íntimo de la estructura jurídica del proceso  simulatorio tanto absoluto como relativo, se advierten los siguientes  elementos constitutivos: i) La presencia de dos o más personas  que acuerdan dar una falsa apariencia a su voluntad; ii) El propósito  de engañar a otros y iii) Una disconformidad intencional entre  lo querido y las atestaciones realizadas.  

“Dos  contratantes, para sus fines particulares, se proponen engañar  a terceros haciéndoles creer que realizan un acto que  realmente no quieren efectuar. Para ejecutar su acuerdo llevan a  cabo, exteriormente, el acto ficticio, es decir, declaran querer  cuando en realidad, no quieren: y esta declaración  deliberadamente disconforme con su secreta intención, va  dirigida a engendrar en los demás una falsa representación  de su querer”.7  

Es  tan creíble esa mascarada que los terceros, ignorantes del  concierto subrepticio de los pactantes, creen en la seriedad del acto  y en que las declaraciones realizadas por las partes del negocio  generan una transformación real en sus relaciones jurídicas.  

2.1.1.  El acuerdo de los participantes en el acto ficticio es, entonces,  cardinal en el andamiaje de la simulación, pues la ficción  presupone un nexo entre las personas que unen sus voluntades en el  negocio, de modo que cooperan en la creación de la apariencia  a fin de extender un velo sobre su verdadera intención. A la  par que convienen llevar adelante el fingimiento, “limitan  la eficacia del negocio simulado, al privarle de su aparente función  económico jurídica”.8  

En  esa dirección, ha explicado esta Corporación que el  «concierto simulatorio entre los partícipes,  esto es, la colaboración de las partes contratantes para la  creación del acto aparente», es presupuesto  de la figura que se estudia y encuentra justificación en la  imposibilidad de un contrato de ser “simultáneamente  simulado para una de las partes y verdadero para la otra, de manera  que si uno de los partícipes oculta al otro que al negociar  tiene un propósito diferente del expresado, esto es, si su  oculta intención no trasciende su fuero interno, no existe  otra cosa que una reserva mental por parte suya (propósito in  mente retenti), insuficiente desde luego para afectar la validez de  la convención, o para endilgar a la misma efectos diferentes  de los acordados con el otro contratante que de buena fe se atuvo a  la declaración que se le hizo» (CSJ  SC 16 dic. 2003, rad. 7593, reiterada en CSJ 24  sep 2012, rad. 2001-00055-01 y CSJ SC5631-2014, 8  may., rad. 2012-00036-01).  

2.1.2.  No interesa, sin embargo, que uno de los concertantes lleve la  dirección del ardid y el otro tan solo se preste o contribuya  con su comportamiento a perfeccionar el artificio, porque, aún  en ese caso, se configura el acuerdo simulatorio, bajo el entendido  de que su complicidad y auxilio a los intereses del copartícipe,  produce el efecto de esconder la verdad.  

De  ahí que ese acuerdo o inteligencia entre las partes del  convenio, pueda manifestarse bajo la forma de la simple conformidad o  aquiescencia de uno de ellos con lo deseado por el otro, aun sin  conocer los pormenores de la negociación empleada como disfraz  y de aquella pretendida en realidad cuando de simulación  relativa se trata, o de la que se ajusta en apariencia cuando no se  quiere ninguna.  

2.1.3.  En cambio, sin el concurso de los intervinientes, la simulación  no se estructura; por tal razón, si la declaración  engañosa y la finalidad de burlar o defraudar los derechos de  otros provienen únicamente de uno de ellos y el otro no otorga  su asistencia emitiendo una declaración negocial no verídica,  se tipifica reserva mental9,  más no un acto simulado.  

La  reserva mental carece de efectos jurídicos, pues todo lo que  ocurre en el fuero interno de uno de los contratantes se queda en ese  ámbito íntimo, y únicamente su volición  exteriorizada es merecedora de reconocimiento, de ahí que el  negocio celebrado en esas condiciones se mantenga enhiesto, y la  divergencia entre la manifestación pública y el  propósito oculto de quien actúa con reservatio  mentalis, es incapaz de generar algún tipo de repercusión.  

Como  lo acotó la Corte, el fingimiento en un convenio ocurre cuando  quienes participan en él «se conciertan  para crear una declaración aparente que oculte ante terceros  su verdadera intención», pero si  «uno solo de los agentes, mediante el  contrato persigue una finalidad u objeto jurídico que le  oculta al otro contratante, ya no se da el fenómeno  simulatorio, porque esta reserva mental (propositum in mente retento)  no convierte en irreal el contrato celebrado, en forma tal que este  pueda ser declarado ineficaz o dotado de efectos distintos de los que  corresponden al contrato celebrado de buena fe por la otra parte»,  la cual «carece de medios  para indagar si ella responde o no a la intención de su autor,  y esa buena fe merece protección»  (CSJ SC5631-2014, 8 may., rad. 2012-00036-01; CSJ2582-2020, 27 jul.,  rad. 2008-00133-01 y CSJ SC4857-2020, 7 dic., rad. 2006-00042-01).  

2.2.  En cuanto atañe al designio de engañar, debe atenderse  que no es un mero capricho lo que motiva a los simuladores, sino el  animus decipiendi, es decir el propósito encaminado a  falsear la realidad ante los demás, quienes toman por real la  apariencia exhibida ante su vista, aunque no siempre los artífices  de la treta tengan la intención de causarles daño, de  ahí que el eventus damni no sea un elemento definitorio  de la figura.  

Su  propósito es disimular, aparentar, recrear un vínculo  jurídico inexistente, o encubrir el convenido a través  de otra tipología contractual; los autores de la simulación  aúnan sus voluntades de manera torticera, conducta que puede  ir en detrimento de los intereses legítimos de terceros  afectados por el engaño, pero no siempre como en el caso de  aquellas simulaciones en fraude de la ley, pero no de intereses  particulares.  

2.3.  El último elemento, consistente en la disconformidad entre la  representación ofrecida a terceros y lo realmente deseado por  los negociantes, bien sea que su finalidad fuera no celebrar el acto  que dijeron realizar o acordar uno diferente, presupone que la  discordancia sea voluntaria y consciente, esto es, querida por los  intervinientes.  

2.4.  En la providencia CSJ SC837-2019, la Corte recordó que los  instrumentos escriturarios otorgados para el perfeccionamiento de los  acuerdos de voluntad entre particulares no siempre son reflejo fiel  del querer de los sujetos concernidos por estos, bien porque fue su  designio común el de desfigurar la materialidad del pacto o el  de hacer figurar como cierto un acto jurídico que no tuvo  ocurrencia.  

Por  ello, a partir de la previsión consagrada en el precepto 1766  de la codificación civil, gestó la teoría de la  simulación de las convenciones contractuales y negocios  jurídicos «en  virtud de la cual, quien se vea seriamente lesionado con el negocio  aparente, tiene acción para que salga a la luz su genuino  alcance, con el fin de que desaparezca la fachada que impide hacer  efectivos los derechos del afectado, siendo un medio tendiente a que  se revele la esencia de lo que resulta ajeno a la realidad, ya sea  por mera suposición o por desfiguración y prevalezca la  verdad»10.  

3.  El Tribunal -según se indicó- no encontró  cumplido el presupuesto consistente en el consilium simulandis  de quienes fungieron en el negocio jurídico en las calidades  de fideicomitente y fiduciarios. Señaló, al respecto,  que la ausencia de ese acuerdo se extraía de los  interrogatorios de parte rendidos por los últimos.  

Lo  anterior, por cuanto ellos “fueron unísonos  en afirmar que ni siquiera sabían que era un fideicomiso, pero  incluso, obviando el conocimiento de la figura como tal, también  se demostró, que confiaban plenamente en su señor  padre, que firmaron la escritura cumpliendo sus órdenes, nunca  discutieron con él y menos se pusieron de acuerdo para  celebrar el negocio”.11  

Añadió  que ninguno de los declarantes “como firmantes  en la escritura, se enteraron cual fue la finalidad con la cual su  señor padre realizó dicho acto y no dudaron en  manifestar que el dueño de todo era él y que disfrutó  de sus bienes, los impuestos llegaban a su nombre, no estaban  conscientes de que los bienes que hacían parte del fideicomiso  tenían que pasar a ellos, porque no tenían en mente qué  negocio realmente se había celebrado”.12  

De  allí concluyó el sentenciador la imposibilidad de  admitir la existencia de una concertación entre los  propietarios fiduciarios y su progenitor para engañar o  defraudar a terceros, panorama ante el cual “inútil  sería -sostuvo-  entrar a analizar los indicios que la parte demandante enunció”.13  

3.1.  La censura radica la comisión de yerro fáctico, por  suposición de la prueba, en que el contenido material de los  interrogatorios que sirvieron de base al fallador para revocar la  sentencia estimatoria del petitum de la demanda, revela hechos  opuestos a los deducidos por el ad quem, pues son  arquetípicamente indicativos de la simulación.  

La  equivocación descrita, señaló el casacionista,  condujo al Tribunal a preterir la valoración de los varios  indicios que convergían en contra de la seriedad del negocio.  

3.2.  La bienandanza de una acusación por violación indirecta  de mandatos sustanciales, producto de errores de hecho en la  estimación de los medios probatorios, requiere -como lo ha  sostenido la Corte- que el enjuiciador acusado desacierte en la  contemplación objetiva de los elementos suasorios por incurrir  en un desatino paladino u ostensible, que haga vislumbrar una  palmaria contradicción entre lo inferido y la entidad  ontológica de los componentes del acervo demostrativo.  

El  origen de la anotada falencia puede encontrarse en estimar  erróneamente la existencia o inexistencia de una prueba, o en  la interpretación contrapuesta a su contenido material.  

En  ese sentido, la doctrina jurisprudencial de la Corporación ha  advertido que este tipo de anomalía se estructura en los  eventos relacionados a continuación:  

a)  cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él  no existe realmente14;  

b)  cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad si existe en los  autos15;  y,  

c)  cuando se valora la prueba que si existe, pero se altera sin embargo  su contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por  entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento».  (CSJ SC4063-2020, 26 oct. 2020, rad. 2011-00635-01)  

La  comisión de los yerros referidos ha de llevar al juzgador a  conclusiones contraevidentes, esto es, inversas a la realidad  substancial que manifiestan los elementos persuasivos, dando por  probados o no los hechos sobre los cuales versen.  

Y,  aunado a lo expuesto, el desatino debe gozar de relevancia  indiscutible en la resolución del litigio, pues no es  suficiente para quebrar la sentencia impugnada, que se advierta una  incorrección en la apreciación de las probanzas -aun  si esta es notoria-, si ella no alcanza incidencia en la  definición de la relación jurídico sustancial  debatida en el juicio, al punto de variar el sentido de la  determinación que reprocha el casacionista.  

4.  En el sub iudice, es notorio que el Tribunal cometió  los errores de apreciación probatoria endilgados por el  recurrente, tanto el de suposición como el de preterición  de medios persuasivos, que lo llevaron, de un lado, a tener por  establecido que dos de los llamados a la litis, al fungir en el  negocio jurídico opugnado como propietarios fiduciarios, no se  confabularon con el constituyente para engañar a terceros y,  de otro, a estimar improductivo detenerse en el análisis de  los indicios aducidos por el demandante en pro de su cometido de  evidenciar la artimaña fraguada en detrimento de sus  aspiraciones como heredero en representación de su fallecido  padre.  

4.1.  En lo que respecta al primero de los desaciertos invocados por la  censura, cotejado el contenido objetivo de los interrogatorios de  parte rendidos en el proceso por Bernardo de Jesús y Martha  Lía Sierra Gaviria con las conclusiones extraídas por  el sentenciador de segundo grado, encuentra la Sala que las  manifestaciones de los declarantes no permiten soportar las  deducciones fácticas a que arribó el ad quem.  

4.1.1.  Sobre la constitución del fideicomiso contenida en la  escritura pública No. 4086 protocolizada el 29 de diciembre de  2005 ante la Notaría Veinte del Círculo Notarial de  Medellín, el primero aseveró que la idea de celebrarlo  provino “del Dr. Carlos Aníbal Restrepo  abogado gran amigo de mi papa [sic],  él fue el que le hizo el fideicomiso de ahí salió  la idea, por sugerencia del abogado”.16  

Afirmó  desconocer la finalidad buscada con ese negocio jurídico,  indicando al respecto: “yo no tenía idea  en [sic] eso y ni  sabía que [sic]  era un fideicomiso lo viene [sic]  a saber después de la muerte de mi papa  [sic]”17,  y al ser indagado acerca de la razón de su elección  para ostentar la calidad de fiduciario junto con su hermana Martha  Lía, acotó lo siguiente: “Vine a  saber después de la muerte de mi papá, yo no sabía  ni tenía conocimiento de ese término por decirlo así,  yo sabía que había una escritura. No sabía nada  de lo que usted me esta [sic]  preguntando. Martha lia [sic]  y yo nos manteniamos [sic]  con él en la oficina, nos tenia [sic]  confianza, nosotros le obedecíamos [sic]  a él. nosotros [sic] nos manteniamos  [sic] en la oficina de él, en el  segundo piso de mi negocio”.18  

En  relación con los inmuebles fideicomitidos, sostuvo que su  hermana y él los recibieron “al  mes en un documento y nos dijeron que eramos [sic]  los fideicomitentes para el manejo de estos bienes y nos dijeron:  seran [sic]  entregados a la muerte de su papa  [sic], eso fue al  mes de que se murió mi papa [sic].  La entrega nos la hizo el abogado de mi padre, nos citó a  todos para la entrega[,]  incluso estuvo Juan  Camilo”.19  

Sobre  la exclusión del demandante Juan Camilo Sierra Mesa, como  fideicomisario, respecto de la mayor parte de los bienes objeto de la  disposición, apuntó que “él  está en ese fideicomiso, como [sic]  esta [sic]  repartido no se [sic],  eso fue mi papa [sic]  en vida, así lo hizo el  [sic]. El [sic]  vera [sic] que  hizo”.20  

Luego  de aceptar que suscribió el referido instrumento público  y preguntado sobre la razón de ese hecho, declaró que  lo hizo “por orden de  mi papá, yo le obedecia  [sic] a él[,]  no la lei [sic],  no lo necesitaba[,]  venia [sic]  de muy buena procedencia: de mi papá”21,  y respecto de la persona que administró, usó y gozó  de los bienes entre la celebración del fideicomiso y el deceso  del constituyente José Bernardo Sierra Moreno, señaló  que fue aquél, “que  era el dueño de todo, el  [sic] disfruto [sic]  de todo el usufructo hasta su muerte[,]  condición que puso en el fideicomiso, la información le  llegaba a la oficina, los arriendos, todo le llegaba a su nombre”.  

4.1.2.  En su relato inicial concerniente a los hechos que originaron el  libelo introductorio del litigio, la codemandada Martha Lía  Sierra Gaviria aseguró: “(…)  mi papa [sic]  constituyo [sic]  mas [sic]  o menos para el año 2005[,]  un fideicomiso que fue orientado y asesorado por el Dr. Carlos Aníbal  Restrepo donde fuimos llamados mi hermano Bernardo y yo para firmar  dicha escritura, posteriormente ser registrada con la responsabilidad  de entregar los bienes cuando se cumpliera la condicion [sic]  que se habia  [sic] puesto en la  escritura, asi  [sic] fue”.22  

Referente  a su conocimiento de la figura del fideicomiso a la firma del aludido  pacto, la interrogada manifestó no saber de la misma y pese a  ello haber signado, hecho que justificó afirmando: “muy  simple[,]  si usted supiera lo que yo adore [sic]  a mi papa [sic],  y lo que le confie [sic]  en el [sic], nunca  dudaria [sic]  de que todos sus actos eran impecables”23.  

Al  preguntársele si leyó el clausulado del convenio y  quedó enterada de su contenido, respondió: “No  puedo decir que no lo lei [sic],  si lo lei [sic]  no lo entendí  [sic], simplemente  me limite [sic]  a cumplir la petición de mi padre”24,  e indagada sobre si previamente fue instruida por el abogado Aníbal  Restrepo acerca de los términos de la escritura que debía  suscribir, indicó: “Repito,  me limite [sic]  a obedecer a mi padre con la confianza que le tenia [sic],  simplemente lo hice, él me dijo: su papa [sic]  y yo, Bernardo y yo hicimos un trabajo y es muy importante para él  que ustedes firmen la escritura para posteriormente se cumpla todo,  entregar estos bienes a las personas que corresponden. Un mes después  de muerto mi padre[,]  el dr. Carlos Aníbal Restrepo cito [sic]  a todos[,]  a su esposa y a sus hijos y nos dio una información muy  completa de lo que habia [sic]  realizado mi papa [sic]  en vida, luego procedimos a hacer lo que ellos acordaron”.25  

Dijo  no conocer la finalidad pretendida con la constitución del  fideicomiso y la razón por la cual al demandante no se le  designó fideicomisario en la mayor parte de los activos, y en  cuanto a por qué ella y su hermano Bernardo de Jesús  fueron escogidos por su ascendiente como fiduciarios, acotó:  “trabajamos junto con  él, tenia  [sic] su oficina en  el mismo lugar donde estabamos [sic]  Bernardo y yo, lo acompañábamos mucho, eramos [sic]  compañeros de oficina, eramos [sic]  más cercanos a él”.26  

En  relación con el uso, disfrute y administración de los  bienes dispuestos en el encargo, señaló que era su  progenitor quien ejercía tales prerrogativas.27  

4.2.  Lo primero en destacar de las declaraciones de quienes fungieron en  el acto jurídico reprochado como fiduciarios, es que las  versiones ofrecidas por ellos no son constitutivas de confesión,  toda vez que las afirmaciones y negaciones de estos sujetos  procesales les son del todo favorables a sus intereses personales y  familiares -al menos en la línea de los hermanos  consanguíneos-, de ahí que se deban valorar como  «declaraciones de parte,  sin el peso de la confesión, para ser corroborados con los  demás medios de convicción obrantes»  (CSJ SC9072-2014, 11 jul., rad. 2007-00601-01, reiterada en CSJ  SC232-2016, 16 ago., rad. 2010-00235-01).  

En  todo caso, los restantes medios de prueba no respaldan lo dicho por  los propietarios fiduciarios en cuanto a su ignorancia respecto del  acuerdo de voluntades que rubricaron junto con su progenitor, la  finalidad perseguida con ese negocio y su rol en el fideicomiso,  porque ninguno de los documentos aportados da cuenta de ese aspecto  en específico; a los demás convocados al juicio ni a su  promotor, les consta el conocimiento, como tampoco la nesciencia de  éstos sobre tales particularidades y las afirmaciones de uno  de ellos al respecto28,  amén de erigirse en simples conjeturas, carecen de  credibilidad en la medida que benefician sus propias aspiraciones  procesales.  

Además,  el desconocimiento que alegan los interrogados sobre los elementos  del negocio celebrado, las obligaciones adquiridas en virtud del  mismo, la finalidad perseguida y la razón de recurrir a la  figura del fideicomiso en lugar de utilizar otra especie  convencional, contrario a revelar la ausencia del consilium  simulandis, es indicativo de que Bernardo de Jesús y  Martha Lía Sierra Gaviria, contribuyeron con su aquiescencia a  la consumación del engaño querido por su padre para  disminuir los bienes de su acervo herencial, con menoscabo de los  intereses del también heredero Juan Camilo Sierra Mesa,  sobrino de los citados y nieto del fideicomitente.  

Lo  cierto es que, si la constitución del fideicomiso hubiera sido  un negocio serio y no meramente aparente, luego de aceptar la tarea  que se les encomendó, esto es, la de transferir la propiedad29  de los múltiples predios y acciones a los beneficiarios, una  vez cumplida la “condición” impuesta por el  constituyente, que no era otra que su propio deceso, los fiduciarios  estarían enterados de las obligaciones que debían  cumplir y de los términos en que habían de  satisfacerlas, así como podrían explicar  satisfactoriamente la naturaleza del acuerdo y lo que se buscaba con  aquél.  

4.2.1.  La doctrina ha encontrado en este tipo de comportamiento dos indicios  de simulación correlacionados, que denomina “inertia”  y “nescientia”, los cuales también  dejan en escena el presupuesto axiológico del consilium  simulandis, cuya configuración extrañó el  juzgador de la segunda instancia.  

4.2.1.1.  El primero corresponde a la conducta pasiva de una de las partes del  acuerdo de voluntades fingido, en oposición al liderazgo  ejercido por el determinador del procedimiento dirigido a falsear la  realidad.  

La  pasividad del cómplice en los negocios simulados -apuntó  Muñoz Sabaté- “es una  consecuencia natural del mero papel de comparsa que para complacer al  autor de la simulación se ve limitado a desempeñar, y  además diremos que lo desempeña a gusto (…)”.30  

En  tanto se manifiesta en elementos de tipo conductual, muestra de este  indicio simulatorio y a la vez indicador del pacto secreto entre las  partes, es el desentendimiento y despreocupación del  copartícipe frente a las cosas objeto de la farsa presentada  al exterior y su falta de contacto con ellas, que, en el sub  examine, se comprueba con la aseveración de los  fiduciarios relativa a que, en vida de su progenitor, ellos nunca  administraron ni usaron los bienes fideicomitidos – como  corresponde a un real propietario fiduciario -, sino que tales  prerrogativas las concentró aquél.31  

4.2.1.2.  La “nescientia”, por su parte, radica en la  notoria ignorancia que aduce el secundador del simulador principal  sobre la naturaleza, contenido esencial del negocio jurídico,  o acerca de las prestaciones acordadas.  

Lo  relevante, destacó el autor antes citado, es que la parte, por  lo general, el adquirente -en este caso los fiduciarios  a quienes se transmitió el derecho de dominio sobre los  bienes-“no se encuentra enterada de  nada, dando la sensación de que ha obrado como un simple  autómata, al impulso de someras instrucciones recibidas de  otro y al resguardo de cualquier grave preocupación”32.  

Esta  supuesta ignorancia exhibida por uno de los intervinientes en la  convención es, la mayoría de las veces, una estrategia  defensiva que persigue desvirtuar la estructuración del  concierto simulatorio, a la vez que evitar incurrir en  contradicciones con otros deponentes en el juicio.  

Sin  embargo, el alegado oscurantismo, incluso sobre el objeto  contractual, elemento que es tal vez el de mayor fijación en  la memoria de los concertantes33,  torna inverosímil el relato, y por ello, tal como acontece en  este asunto, además de indicio contra la seriedad del negocio,  corrobora la existencia de un acuerdo subyacente para distorsionar la  voluntad real o dar apariencia a la falta de volición.  

Esta  Corporación, en casos de análogos contornos, ha  catalogado ese presunto desconocimiento de la tipología  contractual, las condiciones y términos pactados, y la  insuficiencia en las explicaciones relativas al objeto y finalidad  del convenio, como hechos reveladores de la falta de seriedad del  negocio jurídico (véase  CSJ SC 27 ago. 2002, rad.  7539 y CSJ SC 5 ago. 2013, rad. 2004-00103-01).  

4.3.  De otra parte, los demandados fiduciarios no sólo accedieron a  otorgar la escritura pública No. 4086 de 29 de diciembre de  2005, en la que, a través de la figura del fideicomiso, el  señor José Bernardo Sierra Moreno, dispuso de la mayor  parte de sus activos patrimoniales, sino que también signaron  los instrumentos públicos Nos. 611 de 28 de febrero de 2006,  por medio del cual constituyó fideicomiso sobre otro bien  raíz34;  665 otorgada el 6 de marzo del mismo año para aclarar que uno  de los inmuebles mencionados en la escritura originaria no hace parte  del acto35;  y 1845 de 8 de junio de esa anualidad, donde excluyó una de  las heredades.36  

Luego,  es inexplicable que desconozcan los elementos  básicos de la negociación, el tipo de convenio  celebrado y su finalidad, cuando no sólo firmaron una  escritura pública contentiva de la constitución del  fideicomiso, sino otros tres instrumentos de similar índole,  para incluir o excluir bienes de propiedad del fideicomitente.  

La  rúbrica impuesta por los demandados Bernardo de Jesús y  Martha Lía Sierra Gaviria en los mencionados documentos, es  una expresión clara de su consentimiento en los actos  aparentes, con el cual aportaron al resultado de consumar el engaño  ante terceros.  

Aun  de considerar plausible la agnosia de los copartícipes, el  ordenamiento jurídico no admite la “ignorancia  supina”, es decir, la de  «aquel negligente  que no quiere saber lo que está a su alcance, o la del que se  niega a conocer lo que debe saber»,  pues en estas circunstancias, como  lo ha sostenido la Sala, un desentendimiento de ese talante equivale  a incurrir en engaño (CSJ  SC 4 jul. 2012, rad. 2010-00904-00; CSJ AC5444-2017, 25 ago., rad.  2017-01633-00; CSJ AC6216-2017, 21 sep., rad. 2017-02097-00).  

De  lo expuesto, ninguna duda alberga esta Sala sobre la existencia de un  “consilium simulandis”  entre los pactantes Bernardo Sierra Moreno y Bernardo de Jesús  y Martha Lía Sierra Gaviria, quienes dijeron ser los hijos más  cercanos por el trato de confianza que tenían con él,  permanecer juntos en la oficina común y auxiliarlo en sus  necesidades37,  concierto que pasó inadvertido ante la vista del Tribunal, por  causa del yerro de suposición de prueba denunciado en la  censura.  

4.4.  El comentado desacierto condujo al juzgador a cometer otro de igual  trascendencia, consistente en preterir la valoración de la  prueba indiciaria, porque al encontrar no probado el acuerdo  conciliatorio de los involucrados en el negocio cuestionado por el  demandante, estimó innecesario acometer dicha labor.  

Empero,  como se acreditó que, contrario a lo deducido por el ad  quem, sí existió una connivencia de quienes  fungieron en las calidades de fideicomitente y de propietarios  fiduciarios, se tornaba imperativo el análisis de los varios  indicios enunciados por el demandante para la demostración de  la apariencia negocial base de sus aspiraciones en la litis y  de todos aquellos que le sirvieran para desentrañar la  auténtica voluntad de los partícipes.  

4.4.1.  Memórese que, aunque en la acción de prevalencia rige  el principio de libertad probatoria y de ahí la pertinencia de  los diversos medios persuasivos que conduzcan a establecer si la  convención celebrada por las partes es seria o fingida  absoluta o parcialmente, o que sean útiles al propósito  de hacer aflorar la voluntad real subyacente sobre la exteriorizada  en el acto público, los indicios ocupan un destacado lugar en  la heurística del iter simulatorio.  

Lo  anterior, porque quienes pretenden encubrir sus verdaderas  intenciones a través de un acto simulado, se preocupan por no  dejar, en lo posible, vestigios de la voluntad secretamente expresada  y de las circunstancias que rodearon la negociación, y en tal  virtud, son las pruebas indirectas el mecanismo más útil  para encontrar las huellas del fingimiento.  

En  ese orden, tomando como punto de partida un hecho conocido  (indicador), el cual fue fehacientemente demostrado en el proceso, el  administrador de justicia, recurriendo a las reglas de la  experiencia, de la ciencia y de la lógica, realiza un  ejercicio inferencial, resultado del cual extrae un hecho desconocido  (indicado).  

Sobre  el particular, ha referenciado esta Corporación:  

{E}s  a través de la inferencia indiciaria como el sentenciador  puede, a partir de hechos debidamente comprobados y valorados como  signos, arribar a conclusiones que no podrían jamás  revelarse de no ser por la mediación del razonamiento  deductivo. De ahí que a este tipo de prueba se le llame  también circunstancial o indirecta, pues el juez no tiene  ningún contacto sensible (empírico) con el hecho  desconocido, pero sí con otros que únicamente el  entendimiento humano puede ligar con el primero (SC7274-2015,  10 jun., rad. 1996-24325-01; CSJ SC2582-2020, 27 jul., rad.  2008-00133-01).  

4.4.2.  Para demostrar la simulación no bastará, sin embargo,  un solo indicio. Se requiere de un cúmulo apreciable de  aquellos que sean graves, precisos y concordantes, cuya evaluación  corresponde realizar de manera conjunta, acorde con la previsión  consagrada en el artículo 250 del Código de  Procedimiento Civil38  (actualmente 242 del Código General del Proceso), que impone  al juzgador de la causa apreciar los indicios “en  conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia  y convergencia y su relación con las demás pruebas que  obren en el proceso”.  

Jurisprudencial  y doctrinalmente se ha compendiado un catálogo enunciativo de  supuestos fácticos (hechos indicadores) que, de acuerdo con  las reglas de la experiencia y de la lógica, permiten  identificar un negocio ficticio, de modo que pueda elucidarse si el  sometido a estudio amerita ese calificativo. Esta Sala reseñó,  entre otros, los de:  

(…)  causa o motivo para simular – falta de necesidad de enajenar o gravar  – venta de todo el patrimonio o de lo mejor – relaciones  parentales, amistosas o de dependencia – falta de medios  económicos del adquirente – ausencia de movimientos en  las cuentas corrientes bancarias – precio bajo – precio  no entregado de presente – precio diferido o a plazos –  no justificación del destino dado al precio –  persistencia del enajenante en la posesión – tiempo  sospechoso del negocio – ocultación del negocio –  falsificaciones, captaciones de voluntad, otras maniobras torticeras  – documentación sospechosa – precauciones  sospechosas – falta de equivalencia en el juego de prestaciones  y contraprestaciones – dejadez – pasividad del cómplice  – intervención preponderante del simulador – falta  de contradocumento – intentos de arreglo amistoso –  conducta procesal de las partes (CSJ  SC16608-2015, 7 dic., rad. 2001-00585-02; CSJ SC3365-2020, 21 sep.,  rad. 1999-00358-01).  

También  señaló como indicativos del pacto simulado las  circunstancias de «estar  el vendedor o verse amenazado de cobro de obligaciones vencidas, la  intervención del adquirente en una operación simulada  anterior, el lugar sospechoso del negocio (locus), la falta de examen  previo por el comprador del objeto adquirido, especialmente cuando se  trata de un bien raíz»,  por citar algunas (CSJ  SC11197-2015, 25 ago., rad. 2008-00390-01; CSJ SC3598-2020, 28 sep.  2020, rad. 2011-00139-01).  

4.4.3.  El error de hecho respecto de este elemento de persuasión, se  estructura «en primer  lugar, por la incorrecta apreciación de los hechos  indicadores, ya sea por preterirse los efectivamente demostrados, o  por desfigurárseles al punto de hacerles perder los efectos  que de ellos se derivan, o por suponerse unos inexistentes; y, en  segundo lugar, porque el raciocinio del sentenciador al deducir el  hecho indicado, contradiga abierta y notoriamente el sentido común  o las leyes de la naturaleza» (CSJ,  SC12469-2016, 6 sep., rad. 1999-00301-01; CSJ SC3140-2019, 13 ago,  rad. 2008-00867-01; CSJ SC2582-2020, 27 jul., rad. 2008-00133-01).  

4.4.4.  El casacionista acusó la pretermisión de elementos  circunstanciales como la ignorancia absoluta por parte de los  fiduciarios del negocio que afirmaron celebrar; la afinidad entre los  intervinientes del convenio; los pormenores del fideicomiso como su  carácter gratuito, la reserva de usufructo y los límites  impuestos al actuar de los fiduciarios y, por último, las  menciones efectuadas por el constituyente en su testamento.  

4.4.4.1.  Ignorancia de los fiduciarios sobre el acto celebrado:  

En otro  segmento de esta considerativa se efectuó la valoración  concerniente a la nesciencia exhibida procesalmente por los  demandados Bernardo de Jesús y Martha Lía Sierra  Gaviria, en torno a los elementos esenciales, clase y propósito  del fideicomiso constituido por su padre, en el cual ellos aceptaron  la designación de fiduciarios, precisándose allí  que la aducida ignorancia, a la vez de indicativa de la existencia  del consilium simulandis echado de menos por el Tribunal,  constituye indicio de la falta de seriedad del negocio, el cual  converge con el de “inertia” o pasividad de los  señalados pactantes, también analizado por la Sala al  refutar la anotada consideración enarbolada por el ad quem.  

4.4.4.2.  Dominancia del transmisor de la propiedad:  

Los anteriores  indicios relativos al comportamiento de los demandados en cita se  correlacionan con el de conducta dominante del transmisor de las  propiedades objeto del fideicomiso, cuyo hecho indicador está  debidamente demostrado, pues dos de los hijos de José Bernardo  Romero Sierra coincidieron en sus interrogatorios, en afirmar que  aquél se ocupaba directamente de sus negocios y en estos no  intervenían sus familiares.39  

Los  interrogados Bernardo de Jesús y Martha Lía Sierra  Gaviria fueron contestes en que su progenitor estructuró el  negocio, asesorado por el profesional del derecho Carlos Aníbal  Restrepo40,  e incluso la segunda señaló que el mencionado letrado  le manifestó: “su papa [sic]  y yo, Bernardo y yo hicimos un trabajo y es muy importante para él  que ustedes firmen la escritura para posteriormente se cumpla todo,  entregar estos bienes a las personas que correspondan”41,  lo que indica el papel activo y preponderante que tuvo el  constituyente en la ideación del fideicomiso y su  conformación.  

4.4.4.3.  Afinidad entre los partícipes del fideicomiso:  

Entre  las partes existía una especial proximidad, derivada en parte  del vínculo filial de primer grado que los unía según  se acreditó con el dicho de los contendores procesales, pues  el demandante afirmó que el fideicomitente tenía la  condición de progenitor de los fiduciarios, calidad que estos  aceptaron al contestar el libelo y al rendir interrogatorio42.  Su atestación fue ratificada por los otros demandados, también  hijos del constituyente43,  medios probatorios a los que debe reconocerse valor de convicción,  habida cuenta que no es necesaria la prueba exigida por la ley para  la acreditación del estado civil, sino únicamente la  “familiaridad”,  pues en ésta anida el indicio simulatorio.  

Aunado a lo  expuesto, los vinculados eran depositarios recíprocos de lazos  afectivos, puestos en evidencia por los hermanos Bernardo de Jesús  y Martha Lía en sus declaraciones.  

El primero  señaló a ese respecto: “Marta lia  [sic] y yo nos manteníamos [sic]  con él en la oficina, nos tenia [sic]  confianza, nosotros le obedeciamos [sic] a  él”44.  Por su parte, Martha Lía indicó: “(…)  si usted supiera lo que yo adore  [sic] a mi papa [sic],  y lo que le confie [sic]  en el”; “(…)  me limite [sic] a  obedecer a mi padre con la confianza que le tenia [sic],  simplemente lo hice”, y al preguntársele  la razón por la cual fueron escogidos por su progenitor para  ostentar la calidad que les asignó en el negocio jurídico,  luego de referir que compartían oficina, lo acompañaban  y trabajaban con él, aseguró: “éramos  más cercanos a él”45,  cercanía emocional que corrobora el testamento otorgado por  Bernardo Sierra Moreno al nombrar a los dos hijos mencionados como  albaceas con libre tenencia y administración de bienes.46  

La situación  que acaba de describirse es, como lo apuntó la censura, un  indicio arquetípico de la simulación conocido como  “affectio”, pues en las convenciones y actos  fingidos, se suele recurrir a sujetos con los cuales se haya  construido un ligamen de confianza, independientemente de si su  origen radica en la existencia de un nexo familiar, emocional,  amoroso, de amistad, de negocios, profesionales, de dependencia o de  otra índole, de ahí que se busque, como ocurrió  en este caso, radicar la titularidad del dominio de los bienes  involucrados, en personas en quienes se pueda confiar para  transferirles ficticiamente ese derecho. Sería exótica  la connivencia con un extraño al enajenante o transferente, no  sólo por la inexistencia de un trato del talante enunciado,  sino porque probablemente ese tercero no se prestaría a la  confabulación y el despliegue de actuaciones torticeras.  

Ha señalado  esta Sala, refiriéndose al acto dispositivo de la compraventa  que «la confianza originada  en las relaciones familiares entre vendedor [y] comprador»  es «un ambiente propicio para concertar  negocios aparentes» (CSJ SC16608-2015,  7 dic., rad. 2001-00585-02; CSJ SC2582-2020, 27 jul., rad.  2008-00133-01), «pues es lógico  que se elija para urdir la simulación a una persona de  confianza y no a un extraño»  (CSJ SC7274-2015, 10 jun., rad. 1996-24325-01).  

No obstante,  este indicio de naturaleza personal, por sí solo, no es  suficiente para eclipsar la seriedad y sinceridad de los convenios,  de allí que deba confluir con otros para constatar la  irrealidad de las declaraciones de voluntad manifestadas  exteriormente, y lleven a descubrir la intención real de los  concertantes.  

Lo  anterior, por cuanto en virtud de los principios consagrados en los  artículos 42 y 83 de la Constitución Política,  «el parentesco entre los contratantes no  puede convertirse, por sí solo, esto es, ayuno de otro soporte  adecuado de estirpe probatorio, en un indicio eficaz para deducir  simulación», pues ello  equivaldría a «dar por preestablecida la  falta de rectitud, lealtad y probidad de quien así contrata,  es decir su mala fe» (CSJ SC010-2000,  15 feb., rad. 5438; CSJ SC9072-2014, 11 jul., rad. 2007-00601-01; CSJ  SC16281-2016, 18 nov., rad. 2007-00005-01; CSJ SC837-2019, 19 mar.,  rad. 2007-00618-02).  

A  la par del parentesco y los vínculos afectivos, entre los  intervinientes en el negocio mediaba un trato de estrecha confianza,  al punto de ser los fiduciarios los más cercanos a su  progenitor, dentro del conjunto de los hijos, y compartían  actividades que no lo unían a los otros descendientes, como la  de trabajar en la misma oficina, lo que permite inferir que los  mencionados no podían desconocer el designio del progenitor  acerca de la distribución de la mayor parte de los bienes de  su propiedad para evitar que integraran la masa partible en su futura  sucesión por causa de muerte, máxime si, como lo  aseguraron, José Bernardo Sierra atendía sus asuntos en  el mismo lugar que ellos, de donde es válido inferir que desde  allí resolvía aquellos relacionados con sus  propiedades, por lo que en ese espacio físico debió  ventilar, si no todo lo relacionado con el fideicomiso, sí  algunos de sus pormenores.  

4.4.4.4.  Características del fideicomiso:  

–  Reserva de usufructo:  

Aunque  el artículo 797 de la codificación civil autoriza la  constitución simultánea de usufructo y fideicomiso  sobre una misma propiedad en relación con sujetos diferentes,  la reserva del primero, en este caso, constituye indicio de  simulación, en tanto se muestra como una medida para precaver  los eventuales actos de los hijos en contra del fideicomitente,  cautela que fortaleció con otras precauciones tendientes a  limitar el accionar tanto de los fiduciarios como de los  beneficiarios de la segunda transferencia del derecho de dominio.  

            

* Limitaciones          impuestas a los fiduciarios:  

Se  establecieron restricciones que desdibujan, por completo, la esencia  de la posición convencional de los fiduciarios, las cuales  únicamente son explicables si el fideicomiso no refleja la  voluntad real de los participantes.  

En  los contratos y negocios jurídicos serios se espera que cada  una de las partes pueda actuar de una manera acorde a la posición  atribuida a ella en el convenio, de ahí que se apreste a  ejercer los derechos propios de su condición y a llevar a  término las obligaciones contraídas, amén de  comportarse frente a los bienes concernidos en la forma usual para  quienes realizan operaciones del mismo género cuando no son  fingidas.  

Por  consiguiente, si el ajustado por los intervinientes hubiese sido un  fideicomiso real, lo esperable sería que el constituyente  dejara de comportarse como el propietario de los activos cuyo derecho  de dominio transfirió a sus hijos Bernardo de Jesús y  Martha Lía, y amoldara su conducta a la nueva situación  generada por la convención, al paso que los adquirentes  pasaran a ejercitar los actos sobre los bienes fideicomitidos a que  tienen derecho por razón de la relación jurídica  constituida.  

Sin  embargo, las pruebas revelan que ese proceder de común  ocurrencia en los actos negociales verídicos no tuvo lugar,  porque según lo afirmaron los fiduciarios y se deduce de la  limitación convencional impuesta por su progenitor, ellos no  ejercían ningún control material ni jurídico  sobre los inmuebles y muebles transmitidos, no los administraban y  sólo acaecida la muerte del fideicomitente, se enteraron de  que debían realizar la restitución a los  fideicomisarios.  

En  efecto, en la cláusula sexta de la escritura pública  No. 4086 de 29 de diciembre de 2005, contentiva del negocio aludido,  se dispuso que a los fiduciarios no les estaba permitido “enajenar  a ningún título ni limitar el dominio de los Bienes y  Acciones Fideicomitidas”,  como tampoco  “ejecutar  ni legalizar actos o contratos con relación a esta limitación  o enajenación, sin la previa autorización escrita del  FIDEICOMITENTE”47.  

Idéntica  disposición se consignó en la escritura pública  No. 611 de 28 de febrero de 2006, por medio de la cual se constituyó  fideicomiso sobre otro predio cuyo propietario era el señor  José Bernardo Sierra Moreno, guardando identidad de  fiduciarios y de beneficiarios de la transferencia patrimonial una  vez cumplida la “condición”, la cual como en el  primer instrumento, era el fallecimiento del otorgante.48  

De  otra parte, señaló el interrogado Bernardo de Jesús  Sierra que recibieron los activos de su propiedad “al  mes en un documento y nos dijeron que éramos los  fideicomitentes para el manejo de estos bienes y nos dijeron: seran  [sic]  entregados  a la muerte de su papa [sic],  eso fue al mes de que se murió mi papa  [sic]”49.  

Martha  Lía Sierra ratificó que, en vida, su padre, fue quien  administró los bienes objeto de la transferencia50,  y que la prohibición de enajenarlos o celebrar algún  contrato relacionado con ellos correspondía a una “cláusula  legal me imagino yo”,  destinada a que “las  personas que estan  [sic]  a cargo no vayan a disponer de esos bienes”.51  

Lo  anterior evidencia que pese a constituirse el fideicomiso y  trasladarse el derecho de dominio de un conjunto de bienes que antes  eran de propiedad del fideicomitente, tanto él como los  fiduciarios permanecieron en el estado previo a ese negocio jurídico,  pues amén de la reserva del usufructo a favor de José  Bernardo Sierra Moreno, lo que le permitía hacerse con el uso  y goce de los bienes, retuvo la administración y prohibió   a los fiduciarios actos que se encuentran atribuidos a su posición  convencional, tales como la enajenación, el establecimiento de  gravámenes y la celebración de actos o contratos  vinculados a dichos activos, sin contar con su previa autorización  a través de medio escrito, tornando ilusoria y desprovista de  efectos, la tradición efectuada y denotando que el  fideicomitente no tuvo la intención de desprenderse de los  bienes, ni los fiduciarios la de comportarse frente a aquéllos  como lo haría su dueño, ejercitando las facultades  propias de esa condición.  

            

Adicionalmente,  se dispuso que “mientras  penda la condición sobre el fideicomiso aquí  constituido, determinada en el numeral 3 de esta cláusula, es  decir mientras no ocurra el fallecimientos [sic]  del señor JOSÉ BERNARDO SIERRA MORENO si cualquiera de  los beneficiarios establecidos en el numeral 2 de esta cláusula,  a  [sic]  sus herederos presentare, promoviere, solicitare, condicionare,  impugnare o instaurare demandas o trabas judiciales o  extrajudiciales, bajo cualquier forma, manera o estilo, para el  desenvolvimiento, desarrollo, culminación, legalización,  perfeccionamiento, protocolización y registro de este  Fideicomiso, será excluido ipso jure automáticamente  del mismo, sin necesidad de declaración judicial…”.52  

La  estipulación reseñada junto con la dirigida a los  fiduciarios representa una medida de precaución tendiente  a impedir que los cómplices y los beneficiarios persiguieran  dejar sin efecto el fideicomiso u obstaculizar su ejecución,  de modo que no se cumpliera la finalidad perseguida por éste.  

El  fiduciario Bernardo de Jesús Sierra indicó al respecto:  “en  ese fideicomiso había una condición[,]  el que molestara o interviniera algo de eso, o sea yo no podia [sic]  decir nada, el que impugnara algo de eso tenia [sic]  su problema, ni Martha lia [sic]  ni yo podiamos [sic]  decir nada”.53  

Amén  de excesiva, la previsión así consagrada en el convenio  resulta muy sospechosa y sintomática de la simulación,  porque precisamente en tanto el constituyente  sabía que el  negocio no era real, temía la acción incluso de los  propios concernidos por el convenio a tal punto que procuró  constreñirlos y controlar su proceder, amenazándolos  con excluirlos de la participación en los bienes  fideicomitidos, si aquellos impugnaban, discutían o, de  cualquier manera, imposibilitaban la ejecución del acto  aparente.  

4.4.4.5.  Retención de la posesión:  

La  retención de la posesión de los bienes, acreditada en  el proceso con los interrogatorios de sus hijos, de los cuales se  citaron los apartes más relevantes, denota la ausencia de  intención del constituyente de tornar eficaz la transferencia  del derecho de dominio bajo la figura convencional empleada, la cual  se ciñó a una simple operación formal de  traslación provisoria del dominio, en tanto no hubo  disposición material ni jurídica, facultades propias  del contenido del derecho real de propiedad que no le están  excluidas al propietario fiduciario conforme a la normatividad civil.  

En  esa medida, resulta reveladora de la falta  de seriedad del acto, al dejar en evidencia que la situación  de los pactantes no armonizaba con el cambio de sus posiciones  jurídicas y que el fideicomitente nunca pretendió  desprenderse de los activos de mayor valía de su patrimonio  hasta que se produjera el acaecimiento de su muerte.  

4.5.  Los enunciados son los  indicios que adujo el casacionista; sin embargo, no son ellos los  únicos que convergen para llevar a la conclusión de la  falta de sinceridad del fideicomiso constituido por José  Bernardo Sierra Moreno.  

4.5.1.  Transferencia masiva de bienes:  

Llama  la atención que el acto dispositivo cuestionado recayera sobre  una buena cantidad de recursos patrimoniales del fideicomitente y que  su transferencia, salvo de uno solo de los fundos, se ordenara en un  mismo convenio, pues no es lo acostumbrado por personas de hacienda  considerable que, sin una causa justificada, se deshagan de gran  parte o de la mayoría de los activos que la componen, y es,  aún más extraño, que lo haga respecto de  aquellos que tienen una importante significación pecuniaria.  

Esta  desintegración del acervo económico del fideicomitente  (omnia bona)  y la ausencia de motivos serios para desprenderse de la mayor parte  de sus bienes (necessitas),  son circunstancias constitutivas de indicios contra la seriedad del  negocio, los cuales se aúnan a la avanzada edad del  constituyente -tenía  80 años a ese momento-.  

Tal  disposición “en  bloque” sólo  se entiende en la medida que el acto simulado con el cual José  Bernardo Sierra Moreno quiso favorecer a sus hijos le permitía  controlar e incidir en la repartición de sus bienes, a  diferencia del trámite sucesoral, donde sus sucesores tendrían  que respetar la legítima rigurosa del heredero Juan Camilo  Sierra Mesa.  

El  acto aparente le facilitó, al menos jurídicamente,  reducir los activos que, una vez acaecida su muerte, harían  parte de la masa herencial, pero no fue su intención genuina  la de desapoderarse de bienes de valiosa estimación para su  patrimonio, de ahí que mantuviera, como lo afirmaron los  interrogados, su administración, uso y goce hasta que falleció  e impidiera la facultad de disponer de ellos, legalmente atribuida a  los fiduciarios (artículo 810 Código Civil).  

En  esa dirección, la jurisprudencia de la Sala ha aceptado que en  el desenvolvimiento normal del tráfico jurídico y  comercial «las  personas van realizando sus negocios en forma sucesiva, en la medida  que se lo imponen las necesidades de la vida, razón por la  cual las cosas se adquieren y enajenan por actos diversos. Es raro  ver una enajenación o adquisición masiva de bienes;  cuando esto ocurre, por lo mismo, la doctrina no vacila en  calificarlo de indicio severo de simulación»  (CSJ SC2582-2020, 27 jul., rad. 2008-00133-01).  

Las  reglas de la experiencia indican que las personas solventes  económicamente, dueños de múltiples bienes  muebles e inmuebles, no renuncian con facilidad a ellos, a menos que  con su disposición o transferencia puedan obtener un beneficio  deseado, como el de afectar derechos de terceros que no quieren sean  reconocidos, pero sin perder el uso, goce y disfrute de esos activos  atesorados.  

La  Corte ha considerado como signo indicativo del negocio simulado, la  enajenación o transferencia de bienes, realizada por una  persona que goza de una «posición  económica privilegiada»,  respecto de la cual se juzgue ausente un interés jurídico  válido que justifique tal desprendimiento  (CSJ SC7274-2015, 10  jun., rad. 1996-24325-01).  

En  este caso, no resulta razonable que una persona como Bernardo Sierra  Moreno, hombre de negocios y titular del derecho de dominio de un  considerable número de predios y acciones en sociedades  comerciales, quisiera desprenderse de éstos, sino fuera porque  tenía el designio injurídico de aminorar la  participación del demandante en el patrimonio que construyó,  al momento de que éste fuera repartido entre sus herederos.  

4.5.2.  Ocultación  del acto a terceros:  

Es  evidente el marcado interés de los simulantes en ocultar el  negocio jurídico y obrar de forma secreta (actus clam et  occulte celebratus), configurándose el indicio de  “silentio”, que comprende las labores desplegadas  con el fin de esconder provisionalmente la convención  simulada.  

Contrario  sensu, si el  fideicomiso hubiera sido real, esto es, un acto libre dispositivo,  como adujeron los convocados al contestar la demanda, la conducta del  constituyente y de los fiduciarios habría sido la de ponerlo  en conocimiento, por lo menos, de los fideicomisarios, y no la de  guardar especial celo en esconderlo a los terceros, en particular al  heredero Juan Camilo Sierra Mesa, como así ocurrió.  

Los  partícipes prefirieron mantener el convenio en secreto hasta  el último momento, siendo el abogado asesor de José  Bernardo Sierra Moreno, el encargado de revelarlo en tiempo ulterior  al deceso del testador, con lo que tal clandestinidad no puede menos  que contradecir la presunta seriedad del acto.  

4.5.3.  Causa simulandi:  

Ha  definido la jurisprudencia de la Sala que por ésta debe  entenderse «el  interés serio e importante que condujo a las partes a realizar  el negocio disfrazado»,  siendo que generalmente, la simulación se origina en la  intención de «sustraerse  al cumplimiento de una obligación, evadir una disposición  legal, guardar o aparentar una posición social o económica,  etc., independientemente de que el fin sea lícito o no»  (CSJ  SC7274-2015, 10 jun., rad. 1996-24325-01).  

El  análisis conjunto de los interrogatorios practicados y las  pruebas documentales incorporadas al plenario, tornan verosímil  la tesis del convocante sobre el fin perseguido con el fingimiento,  huelga acotar, la disminución del patrimonio del de  cujus, para excluir  la mayor parte de activos de la masa herencial, con afectación  de sus futuros derechos como legitimario.  

Lo  dicho se vincula con la causa  simulandi, que bien  podría ser el disgusto del abuelo con su nieto por causa de  haberse revocado la gerencia de Ladrillera El Diamante S.A. a Jaime  Sierra Gaviria, hijo del fideicomitente y tío del promotor de  la acción, como así lo declaró la demandada Luz  Estella Sierra Gaviria, quien se refirió específicamente  a ese hecho55,  mientras sus hermanos manifestaron no conocer la razón por la  cual Juan Camilo Sierra fue excluido del fideicomiso de la mayoría  de bienes, a excepción de una porción de acciones en la  empresa mencionada.56  

4.6.  Con base en la exposición precedente, la  Sala encuentra que la simulación del  fideicomiso constituido por José Bernardo Sierra Moreno  mediante la escritura pública No. 4086 protocolizada el 29 de  diciembre de 2005 ante la Notaría Veinte del Círculo  Notarial de Medellín, aclarada en el instrumento No. 665 de 6  de marzo de 2006, otorgado ante el mismo ente notarial,  se halla demostrada con los indicios relacionados con anterioridad,  obtenidos a partir de las pruebas recaudadas en el proceso.  

4.6.1.  En resumen, los hechos debidamente probados que a continuación  se relacionan, analizados en conjunto y de acuerdo con las reglas de  la sana crítica, entre ellas las máximas de la  experiencia, permiten inferir que el negocio jurídico fue  simulado:  

a)  Entre el otorgante y los aceptantes existía una relación  parental, de confianza y especial afinidad (coiunctio sanguinis et  affectio contraentium).  

b)  Los fiduciarios, pese a signar la escritura pública contentiva  del fideicomiso y aquella que la aclaró, así como otra  de la misma naturaleza, manifestaron desconocer los elementos  esenciales del negocio y las obligaciones a su cargo. Tampoco se  preocuparon por ejercer los derechos que les confería su  posición en el convenio (“nescientia” e  “inertia”).  

c)  El constituyente desplegó un comportamiento dominante en la  estructuración del negocio jurídico fingido.  

d)  El fideicomiso se celebró sobre la mayor parte de los activos  que integraban el patrimonio del fideicomitente, recurriéndose  a un único acto dispositivo.  

e)  El constituyente se reservó el derecho de usufructo vitalicio  sobre los bienes, respecto de los cuales sólo efectuó  una tradición formal, pues a su cargo estuvo la administración  de estos hasta el final de sus días y durante el mismo término  retuvo la posesión.  

f)  En el negocio se adoptaron medidas precautorias extrañas a la  figura contractual, tales como prohibir la enajenación,  constitución de gravámenes y celebración de  contratos o acuerdos sobre las cosas fideicomitidas sin previa  autorización escrita del constituyente; y la proscripción  de cualquier conducta de los fideicomisarios que impidiera consumar  el acto, proceder que conllevaría la exclusión  automática de la participación en el beneficio  instituido a su favor.  

4.7.  En ese orden de ideas, no emerge duda alguna sobre que el Tribunal  cometió el yerro que le endilgó el segundo segmento de  la acusación, pues pretirió la valoración de la  prueba indiciaria, medular para establecer si el celebrado era un  acto jurídico real o, por el contrario, ayuno de seriedad.  

5.  Los desaciertos de apreciación probatoria en que incurrió  el sentenciador de la segunda instancia amén de manifiestos,  resultaron trascendentes, toda vez que obstaculizaron su labor de  desentrañar la verdadera intención que tuvo el  otorgante, quien contó con la complicidad de dos de sus hijos,  al constituir el fideicomiso el primero y aceptarlo los segundos en  la calidad de fiduciarios.  

De  lo precedente se deduce que el ad quem quebrantó de  forma indirecta el artículo 1766 de la codificación  civil, producto de los errores de hecho denunciados en la censura.  Por tal razón, prospera el cargo, lo que ocasiona el quiebre  de la sentencia impugnada. En consecuencia, no se condenará en  costas ante la prosperidad del recurso extraordinario.  

6.  No obstante lo anterior, no es posible proferir la correspondiente  decisión de reemplazo, porque en esta clase de litigios cuando  es destruido el convenio confutado y aquél recae sobre  inmuebles y bienes susceptibles de obtener rendimientos, es  indispensable resolver, de oficio, sobre estos últimos y  respecto de los frutos civiles percibidos o que pudieron producir los  predios desde la muerte de José Bernardo Sierra Moreno hasta  su reintegro al acervo sucesoral de aquél, así como  respecto de las mejoras realizadas por los demandados (véase  CSJ SC1078-2018, 18 abr., rad. 2006-00210-01); también  se hace necesario conocer su valor comercial actual, dado que los  dictámenes periciales practicados en la litis, los  justipreciaron para los años 200557  y 201358.  

Elementales  razones de equidad y justicia determinan la disposición  precedente59,  en tanto es menester retrotraer las cosas al estado en que se  hallaban con antelación al negocio jurídico fingido, de  allí el surgimiento de las obligaciones de restituir las cosas  que constituyeron su objeto, con los frutos percibidos,  reconociéndose las mejoras realizadas, lo que dependerá  de la mala o buena fe con que se califique a quienes deben restituir  los inmuebles.  

Memórese  la aplicabilidad del precepto 966 del Código Civil en esta  clase de juicios, de acuerdo con la remisión que, por vía  jurisprudencial, se ha efectuado al mandato en comento, postura  consignada en la providencia CSJ SC5235-2018, 4 dic., rad.  2006-000307-01) donde la Sala indicó:  

“(…)  ‘la ley, no ha reglamentado expresamente las consecuencias que  deben desprenderse en el evento de que haya que imponérsele al  demandado la obligación de restituir la cosa a su verdadero  dueño (…); pero se comprende fácilmente que la  solución a que debe llegarse al respecto es la misma que la  ley consagra en las aludidas acciones de nulidad, reivindicatoria y  rescisoria, no sólo porque subsisten los mismos motivos de  equidad que para éstas la han determinado, sino porque razones  de analogía imponen al juzgador el deber de aplicar las leyes  que regulan casos o materias semejantes (art. 8º, Ley 153 de  1887), y también porque las disposiciones sobre prestaciones  mutuas tienen tal generalidad que de suyo son aplicables para regular  las indemnizaciones recíprocas, en todos los casos en que un  poseedor vencido pierda la cosa y sea obligado a entregarla a quien  le corresponde’ (G.J. LXIII, pág. 658) sent. cas. sust.  de 12 de diciembre de 2000 exp. 5225)”.  

En  esa dirección, previo a situarse la Corte en sede de  instancia, con fundamento en los artículos 169, 170 y 349  (inciso tercero) del Código General del Proceso, se decretará  la prueba de oficio enunciada.  

DECISIÓN  

En  mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala  de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia  de dos de abril de dos mil dieciocho, proferida por la Sala Civil del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el  proceso referenciado.  

Previo  a emitir la sentencia sustitutiva, se decreta la práctica de  un dictamen pericial, para que se determine con exactitud el valor de  la totalidad de los frutos producidos o que hubiesen podido producir  los inmuebles incluidos en la escritura pública No. 4086  otorgada el 29 de diciembre de 2005 ante la Notaría Veinte del  Círculo Notarial de Medellín, aclarada mediante la  escritura No. 665 protocolizada el 6 de marzo de 2006 ante el mismo  fedatario público, desde la fecha de fallecimiento del señor  José Bernardo Sierra Moreno -6 de febrero de 2008- hasta el  día en que se presente la experticia, así como la  naturaleza y monto de las mejoras efectuadas entre las mismas  calendas y el valor comercial actual de tales bienes.  

Adicionalmente,  se decreta la práctica de un dictamen pericial, para que se  establezca con precisión el valor de los rendimientos  obtenidos por las acciones a que alude el fideicomiso simulado.  

Sin  condena en costas ante la prosperidad del recurso de casación.  

En  su oportunidad, devuélvase el expediente a la Corporación  de origen.  

NOTIFÍQUESE  

FRANCISCO TERNERA BARRIOS  

Presidente  de Sala  

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

HILDA  GONZÁLEZ NEIRA  

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE  

1          La demanda primigenia fue reformada en el hecho octavo y pretensión          primera subsidiaria (folio 219 cno. 1).  

2          En tal calidad se nombró a los restantes demandados, también          hijos de José Bernardo Sierra Moreno y a los propietarios          fiduciarios.  

3          El 23 de abril de 1990.  

4          El deceso de éste ocurrió el 6 de febrero de 2008.  

5          Folio 16, cno. Corte.  

6          FERRARA, Francesco. La simulación de los          negocios jurídicos. Colección Grandes Maestros del          Derecho Civil. San José: Editorial Jurídica          Universitaria 2002, p. 3.  

7          Ibidem.  

8          MOSSET ITURRASPE, Jorge. Negocios simulados, fraudulentos y          fiduciarios. Buenos Aires: Ediar, 1974, p. 32.  

9          Según Ferrara, la constituye la          divergencia intencional de la declaración emitida por una          sola de las partes, dirigida a engañar a los demás          (op. cit., p. 5).  

10           19 mar. 2019, rad. 2007-00618-02.  

11          Folio 47 reverso, cno. Tribunal.  

12          Folio 48, ídem.  

13          Ibidem.  

14          Halla un medio inexistente, o falsea o distorsiona la          objetividad de una prueba, agregándole algo que le es extraño          (suposición).  

15          Ignora la presencia del medio demostrativo, o cercena parte de          su real contenido para asignarle una significación divergente          (preterición).  

16          Folio 1 reverso, cno. 6.  

17          Ibidem.  

18          Folio 2, cno. 6.  

19          Ibidem.  

20          Ibidem.  

21          Ibidem.  

22          Folio 3, ídem.  

23          Folio 3 reverso, ídem.  

24          Ibidem.  

25          Ibidem.  

26          Ibidem.  

27          Folio 4, ídem.  

28          El demandado Jorge Antonio Sierra Gaviria          aseveró creer que sus hermanos no sabían de la          existencia del fideicomiso constituido por su padre (fl. 9, cno. 6).  

29          Recibida por ellos formalmente como dan cuenta          los certificados de tradición y libertad aportados          correspondientes a los inmuebles (folios 72 a 85 cno. 1).  

30          MUÑOZ SABATÉ, Luis. La prueba de la simulación.          Semiótica de los negocios jurídicos simulados. Bogotá:          Editorial Temis, 1991, p. 386.  

31          Folios 2, 2 reverso y 3 dorso, cno. 6.  

33          Los participantes de una convención          pueden no saber o no recordar detalles accidentales del acuerdo          celebrado, pero si son contratantes serios, de seguro, saben, al          menos, la base esencial de lo que hicieron y el fin pretendido con          el convenio.  

34          Folios 127 a 129, cno. 1.  

35          Folios 549 a 551, ídem.  

36          Folios 550 a 551, ídem.  

37          Folios 2 y 3 reverso, cno. 6.  

38          Vigente para la época en que se profirió la sentencia          de primer grado.  

39          Así lo declararon Bernardo de Jesús          (folios 2 y 2 reverso, cno. 6) y Jaime (folio 11, ídem).  

40          Folios 1 reverso; 2, 3 y 3 dorso, cno. 6.  

41          Folio 3 reverso, ídem.  

42          Folios 1 reverso y 2; 3 y 3 dorso, ídem.  

43          Interrogatorios de María Cristina, Jorge          Antonio, Jaime y Luz Stella Sierra Gaviria (folios 5 a 11 y 16 a          18).  

44          Folio 2, cno. 6.  

45          Folios 3 y 3 reverso, cno. 6.  

46          Folio 552 reverso, cno. 1.  

47          Folio 30 reverso, cno. 1.  

48          Cláusula quinta, folios 128 y 128 reverso,          ídem.  

49          Folio 2, cno. 6.  

50          Folio 3 reverso, ídem.  

51          Folio 4, ídem.  

52          Cláusulas y de las escrituras públicas          4086 de 29 de diciembre de 2005 y 611 de 28 de febrero de 2006          (folios 30 y 30 dorso; 128, cno. 1).  

53          Folio 2, cno. 6.  

54          Folios 5, 8, 10, 12 reverso y 16 reverso.  

55          Folio 17, cno. 6.  

56          Folios 2, 4 dorso, 5 reverso y 11, ídem.  

57          Época de la negociación fingida.  

58          Anualidad en que fue presentada la experticia          (fls. 348 a 380; 386 a 465 y 518 a 539.  

59          Véase al respecto la providencia CSJ          SC1878-2018