SC3255 2021

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SC3255-2021 (2014-00116-01)

        

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

Magistrado  ponente  

SC3255-2021  

Radicación  n.° 23001-31-03-003-2014-00116-01  

(Discutido  y aprobado en sesión virtual del ocho de julio de dos mil  veintiuno)  

Bogotá, D.  C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintiuno (2021).-  

Decide la Corte el  recurso extraordinario de casación interpuesto por la  demandante LUZ  AMPARO GAVIRIA VÉLEZ  frente a la sentencia proferida el 23 de abril de 2018 por la Sala  Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Montería, en el proceso verbal que ella  y PEDRO  RAMÓN KERGUELÉN RICARDO adelantaron  contra el BANCO  DE BOGOTÁ S.A.  

ANTECEDENTES  

1.  En el libelo rector de este juicio1,  los  accionantes solicitaron declarar que el  demandado es civil y extracontractualmente responsable por el desvío  ilegal y arbitrario de fondos de propiedad de Luz Amparo Gaviria  Vélez, girados por FINAGRO a través de un crédito  de destinación específica, y como consecuencia,  pidieron condenar al convocado a pagarles los perjuicios causados,  materiales (daño emergente y lucro cesante) en la cifra  estimada bajo juramento de sesenta y un mil trescientos seis millones  cuatrocientos dos mil novecientos seis pesos con veinte centavos  ($61.306.402.906,20), y los morales en un monto equivalente a cien  (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.  

2.  En sustento de sus súplicas, adujeron lo siguiente:  

2.1.  Siendo clientes del Banco de Bogotá y para salir de una  situación económica difícil en los años  1995 y 1996, el gerente de esa entidad en la ciudad de Montería  les propuso gestionar un crédito de FINAGRO, para invertir en  nuevos cultivos.  

2.2.  El préstamo de ciento sesenta millones de pesos ($160.000.000)  fue aprobado a Luz Amparo Gaviria Vélez, y su destinación  fue para actividades agrícolas, proviniendo el capital de  FINAGRO y la intermediación de la demandada.  

2.3.  Esa entidad financiera dispuso de manera arbitraria e ilegal de esos  dineros, mediante nota débito, para el pago de “sobregiros,  fianzas y otras obligaciones”  a cargo de los demandantes y a favor de aquella.  

2.4.  Por esos hechos, la demandante presentó denuncia por hurto  contra el gerente del banco, acción penal que culminó  el 30 de septiembre de 2011, con declaración de cesación  por parte del Tribunal de Montería.  

2.5.  Todo lo anterior dio lugar a que los demandantes, que tienen vínculo  de matrimonio, soportaran considerables pérdidas económicas  y perjuicios sicológicos y daños morales.  

2.6.  Dentro del detrimento económico están los gastos de  abogado para el proceso penal, y las sumas dejadas de recibir por  negocios que estaban previstos con lo recibido en préstamo.  

3. El  Juzgado Tercero Civil del Circuito de Montería, al que  correspondió por reparto el conocimiento del asunto, lo  admitió con auto del 16 de mayo de 20142,  que notificó por aviso a la accionada, quien enterada  de la demanda, contestó a cada uno de los hechos, se opuso a  las pretensiones y formuló como excepciones de mérito  las de “inexistencia  de conducta antijurídica por parte del Banco de Bogotá”,  “preclusión de la oportunidad procesal”, “ausencia  del daño indemnizable-ausencia de relación de  causalidad”, “enriquecimiento sin causa”,  “temeridad”, “prescripción”, “culpa  de la víctima”, “legitimación en la causa  por activa” y  “genérica”3.  

4. El juzgador de  conocimiento declaró probada “la  excepción previa de prescripción extintiva”  respecto del demandante Pedro Ramón Kerguelén Ricardo,  determinación ratificada por el ad-quem4.  

5.  La  primera instancia culminó con la sentencia dictada en  audiencia del 27 de julio de 2017, que desestimó las  pretensiones de la demanda y condenó en costas a la  accionante5.  

6. Para resolver  la apelación de la parte demandante, el Tribunal dictó  en audiencia el fallo de 23 de abril de 2018, que confirmó,  por otros motivos, lo decidido por el a-quo6.  

LA SENTENCIA  DEL TRIBUNAL  

Sus fundamentos se  compendian, así:  

1.  Las  pretensiones buscan que se declare al banco demandado civil y  extracontractualmente responsable por las conductas antijurídicas  e inmorales desplegadas al desviar arbitraria e ilegalmente fondos de  propiedad de la demandante, conseguidos como producto de un crédito  de destinación específica otorgado por Finagro, a  sabiendas de la imposibilidad de hacerlo.  

2.  El a-quo  debió abordar su estudio, independientemente del tipo de  responsabilidad que los hechos pudiesen entrañar, siendo  desacertado afirmar que lo acá esgrimido incumbía  exponerlo por vía de excepción en el proceso ejecutivo  hipotecario adelantado por el banco contra la señora Gaviria  Vélez.  

3.  Que entre las partes existiera un contrato de cuenta corriente, no  implica per  se,  que las súplicas debieran encaminarse por la vía del  incumplimiento contractual, pues lo que se interpreta de los hechos  del libelo, es que siendo la demandante clienta del banco sufrió  un presunto menoscabo por el actuar arbitrario del mismo al descontar  mediante nota débito unos recursos con destinación  específica.  

Por  eso se estudian de fondo las pretensiones del pliego introductor y el  origen de las obligaciones que se reclaman, teniendo en cuenta que la  demanda está montada por la vía extracontractual, que  según doctrina y jurisprudencia presupone  un daño, una relación de causalidad entre aquél  y el comportamiento de quien se le imputa su producción y un  resultado consecuente que no es otra cosa que el perjuicio.  

4.  En el proceso, la demandada aceptó que a la demandante, a  través de la línea Finagro, le fue aprobado un crédito  por ciento sesenta millones de pesos ($160.000.000), y también  asintió sobre la nota débito que efectuó a la  cuenta corriente de su cliente, que constituye un hecho antijurídico,  porque el banco conocía el origen de los recursos girados a la  cuenta corriente de la accionante, esto es, para el fomento  agropecuario.  

Sabía  la entidad financiera demandada, que conforme lo señala el  artículo 9 de la ley 16 de 1990, no podía disponer de  los recursos desembolsados en la cuenta corriente de la actora, muy a  pesar de que contaba con autorización expresa para realizar  notas débito.  

5.  Está probado el nexo de causalidad entre el hecho y el daño,  por cuanto el resultado de la maniobra del banco no fue otra que la  imposibilidad absoluta de la demandante de acceder a los recursos del  crédito desembolsados y al incentivo ICR con fines  específicos.  

6.  Con la demanda se reclama daño emergente (pagos de honorarios  de abogados en el proceso penal y las sumas que pidió prestado  la demandante en negocios hechos con premura por la necesidad), lucro  cesante (160 millones dejados de percibir con actualización e  intereses) y lucro cesante consolidado (utilidad de 3 cosechas de  arroz por año; desde el año 1998 que dejó de  producir la hacienda La Vitrina y los cultivos de maíz y  algodón).  

7.  El daño emergente no está acreditado en el proceso,  esto es, que la demandante hubiera erogado 25 millones de pesos por  concepto de honorario de abogados en un proceso penal, menos que  hubiese triunfado en este la acción civil que señala.  Tampoco está demostrado el presunto préstamo por la  suma de 300 millones de pesos para atender negocios, ni que esté  relacionado con el hecho de no haber accedido a los recursos  desembolsados por el concepto del crédito línea  Finagro, ni mucho menos que estos dineros hubiesen sido aplicados a  reemplazar los 160 millones del crédito Finagro.  

8.  El lucro cesante no se demuestra con la sola ocurrencia del hecho  antijurídico, y además no están acreditadas las  ganancias presuntamente dejadas de percibir por la parte demandante,  al no tener acceso a las sumas descontadas por el banco, pues tales  rendimientos no pueden ser hipotéticos ni eventuales, ni basta  que se afirmen como sucede con las cosechas que se dice se llevarían  a cabo sobre la hacienda la vitrina y demás predios que la  componen.  

9.  De la prueba pericial no se pueden extraer de forma cierta y real los  perjuicios presuntamente sufridos por daño emergente y lucro  cesante y tampoco su monto, ya que solo se basan en estimaciones  hechas en la demanda que a su vez carecen de soporte probatorio como  se explicó anteriormente.  

10.  La documental sobre los procesos ejecutivos seguidos contra la  demandante (1991-068-33 y 1996-00-144), da cuenta de que el primero  se inició mucho antes de la ocurrencia del hecho dañoso,  y el segundo, corresponde a una demanda presentada con base en un  pagaré suscrito el 3 de noviembre de 1995, por lo que tampoco  puede tenerse como relacionado con el hecho antijurídico.  

Así,  entonces, no está corroborado el daño como elemento  concurrente para la declaratoria de la responsabilidad  extracontractual, y en consecuencia, se confirmará la  sentencia apelada.  

LA DEMANDA DE  CASACIÓN  

Cinco ataques se  propusieron en ella, de los cuales, se admitieron el primero y el  segundo. Los restantes no se aceptaron, por las razones plasmadas en  la providencia AC1492-2019.  

En consecuencia,  el examen se circunscribirá a los dos embates admitidos, cuyo  análisis se acometerá en el orden propuesto, por ser el  que en lógica corresponde, toda vez que en  el inicial se pidió la nulidad del fallo impugnado, mientras  que en el segundo se denunció el quebranto indirecto de la ley  sustancial, de lo que se sigue que debe comenzarse con el estudio de  la invalidación deprecada, por corresponder a un error in  procedendo,  y continuarse, en el supuesto de que tal reproche no merezca  acogimiento, con el análisis de la otra acusación,  relativa a un yerro in  judicando.  

Es del caso  advertir, que si bien este proceso inició estando vigente el  Código de Procedimiento Civil, la impugnación  extraordinaria de que se trata está sometida a las normas del  Código General del Proceso, comoquiera que cuando se formuló,  esto es, el 30 de abril de 2018, este último estatuto ya había  empezado a regir, incluso para esta clase de opugnaciones, ya que  según lo dispuso el numeral 5º del artículo 625 de  la Ley 1564 de 2012, “los  recursos”  se “regirán  por las leyes vigentes cuando se interpusieron”.  

PRIMER CARGO  

Con sustento en la  causal quinta del artículo 336 del Código General del  Proceso, se le enrostra al Tribunal la nulidad del fallo de segunda  instancia, por haber omitido completamente la exposición de  las razones por las cuales desestimó la pretensión por  daño moral.  

El ataque se  desarrolla en los siguientes términos:  

1.  La obligación de fundamentar las sentencias emerge de los  artículos 279 y 280 del Código General del Proceso, y  228 de la Constitución Política, y su inobservancia  vulnera el canon 29 superior.  

2.  Dentro de las consideraciones expuestas por el ad-quem  en  el fallo reprochado, no hay siquiera una breve reseña de los  motivos por los que se denegó el daño extrapatrimonial  reclamado por Luz Amparo Gaviria, sin que se pueda decir que la  simple desestimación de la súplica, haga presumir que  las razones para ello fueron las mismas que sirvieron para desechar  los daños patrimoniales.  

3.  Es incuestionable que el sentenciador de segunda instancia incurrió  en el vicio de actividad que se denuncia, ante la ausencia radical y  absoluta de razones para no aceptar el daño moral, yerro que  no ha sido saneado por cuanto surgió de la providencia atacada  en casación.  

CONSIDERACIONES  

1.  Planteamiento del problema jurídico en este ataque y esquema  para su resolución  

Corresponde  determinar en este cargo, si la alegada falta de motivación de  la sentencia de segunda instancia, en lo que se refiere a los  perjuicios morales deprecados, es viable atacarla por el camino de la  causal quinta de casación, relativa al enviciamiento de un  proceso por haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad  consagradas en la ley.  

Para  cumplir, entonces, con ese objetivo, preciso es recordar lo que sobre  el particular ha construido la doctrina de la Corte, y luego, a  partir del criterio vigente, establecer los hallazgos pertinentes  para el caso concreto, y al final, presentar las conclusiones de  rigor.  

2. El  encaje de la falta de motivación o fundamentación del  fallo en la causal quinta de casación  

2.1.  La  motivación de las providencias judiciales se constituye en los  ordenamientos jurídicos modernos en una garantía  fundamental derivada o vinculada con el debido proceso, el acceso a  la administración de justicia y la tutela judicial efectiva de  los derechos, y que opera como un campo de protección en el  que los ciudadanos o justiciables obtengan una respuesta en derecho a  la situación jurídica que los convoca en un litigio  determinado, y además, es una prerrogativa que ofrece  publicidad, transparencia y legitimidad a la actividad  jurisdiccional, en el marco de un estado democrático, social y  de derecho.  

La  razón última, entonces, que subyace al mandato de  fundamentar las resoluciones judiciales, es la de, por un lado,  permitir un control a las decisiones que se adoptan, pues la  explicitación de las razones por las que ellas se adoptan  facilita la interposición adecuada de recursos o remedios  procesales, y del otro, prevenir la arbitrariedad o capricho en los  administradores de justicia, quienes al tener que incorporar en sus  providencias los necesarios razonamientos sobre las normas y sobre  las pruebas, no pueden eludir el camino que les marca el derecho  vigente.  

No  es gratuito, de esta forma, que se indique que la motivación  de una decisión judicial es algo más que una “cortesía  para con las partes”,  habida cuenta que con aquella se hace palpable que  lo decidido es fruto de la razón, representada en argumentos  de orden jurídico.  

De  la importancia de fundamentar las decisiones judiciales, por supuesto  que se ha ocupado la Corte Constitucional, que con la paulatina  evolución de su jurisprudencia ha señalado que “en  el estado constitucional de derecho, la motivación adquiere  mayor importancia”,  porque, tratándose de las pruebas o de la determinación  de los hechos, por ejemplo, “la  íntima convicción del juez como medio para la fijación  de la hipótesis fáctica, o la posibilidad de que el  legislador defina previamente el valor de cada prueba, se ha visto  desplazada de forma casi absoluta, en los actuales estados  constitucionales, por la sana crítica y la valoración  basada en la persuasión crítica y racional del juez”.  De manera que, para dicha Corporación, “La  motivación […] es un derecho constitucional derivado, a  su vez, del derecho genérico al debido proceso. Esto se  explica porque sólo mediante la motivación pueden  excluirse decisiones arbitrarias por parte de los poderes públicos,  y porque sólo cuando la persona conoce las razones de una  decisión puede controvertirla y ejercer así su derecho  de defensa”7.  

A  su turno, desde la perspectiva convencional también se  encuentra como imperativo el deber de motivar, siendo la base de esta  afirmación los artículos 8° y 25 del Pacto de San  José. En cuanto al concreto deber de fundamentar las  resoluciones, la Corte Interamericana de Derechos Humanos indicó,  en su momento, que “las  decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar  derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo  contrario serían decisiones arbitrarias”8,  a la vez que ha señalado que “la  motivación es la exteriorización de la justificación  razonada que permite llegar a una conclusión”9.  Debe mencionarse, asimismo, que para la Corte IDH, la sola invocación  de un precepto legal que una entidad estima aplicable a un caso, no  es suficiente para satisfacer la exigencia de motivación, sino  que es preciso señalar las razones por las que la norma  subsume los hechos concretos10.  

De  la universalización de la exigencia de motivar los fallos  judiciales da cuenta, por ejemplo, la Corte de Estrasburgo, para la  que en el contexto del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos, la  obligación de fundamentar o motivar las resoluciones permite  cumplir, entre otras funciones, la  de servir como oportunidad  para   que  las  autoridades  nacionales  justifiquen  sus actos; la de  demostrar que las partes han sido oídas; la de permitir  ejercer de manera efectiva el derecho de impugnación, ante un  organismo que revise la decisión; y la de viabilizar el examen  del público11.  

2.2.  La Corte en las diferentes sedes a que se ve afrontada en su tarea  continua de administrar justicia, esto es, casación, revisión  y tutelas, no ha soslayado el papel fundamental de la motivación  en la confección de las providencias judiciales, y mucho menos  su estrecho vínculo con los derechos fundamentales al acceso a  la administración de justicia, al debido proceso y a la tutela  jurisdiccional efectiva.  

Mas a pesar de esa  relevancia, la doctrina actual de la Corte es de la idea de que la  falta absoluta o parcial de motivación no constituye un motivo  estructurante de nulidad procesal, y por lo mismo, no encaja dentro  de la hipótesis abstracta consagrada en la causal quinta de  casación de que trata el artículo 336 del Código  General del Proceso, pues, los eventos de invalidación que  recoge el estatuto adjetivo actual, así como el anterior, se  corresponden con supuestos de invalidación de actos procesales  jurisdiccionales, y la motivación  de la sentencia es tema sustancial, porque no significa ausencia de  una formalidad en el andamiaje del proceso.  

Hoy, entonces, la  jurisprudencia de la Corte se ha inclinado por no conferir la  naturaleza de vicio procesal a la falta absoluta o parcial de  motivación de las sentencias, postura que, claramente recogen  los pronunciamientos más recientes de la Sala, como el de 7 de  diciembre de 2020, SC4857-2020,  en el cual se recordó que  

…  esta  Corporación, en desarrollo del recurso extraordinario de  casación, admitió en época pretérita que  la carencia de fundamentos de los fallos judiciales entrañaba  la nulidad de los mismos y que tal vicio, por ende, podía  plantearse a la luz de la causal quinta del artículo 368 del  Código de Procedimiento Civil, enfatizando siempre que la  configuración de ese defecto exigía que la “falta  de motivación (…) sea total o radical”, sin que  en tal concepto quepan los razonamientos “escasos o  incompletos”, puesto que “lógicamente se está  en frente de conceptos distintos (una cosa es la motivación  insuficiente y otra la ausencia de motivación)” y porque  “en la práctica no habría luego cómo  precisar cuándo la cortedad en las razones es asimilable al  defecto de las mismas, y cuándo no lo puede ser”.  

A  continuación, destacó ese fallo que  

“…  la  fundamentación de las sentencias, corresponde a un componente  de su esencia, y no a un requisito meramente formal de ellas, pues es  allí donde el encargado de su proferimiento reconstruye, con  base las pruebas de que dispone, los hechos que integran la  controversia; donde realiza la labor de subsunción de los  mismos, en las normas legales, a efecto de determinar las aplicables  al caso; donde extracta de los preceptos así identificados,  los efectos jurídicos que prevén; y donde adopta,  respaldado en esa diagnosis jurídica, las determinaciones con  las que fulmina el proceso”.  

Por lo que, al  hilo de las anteriores premisas, estimó la referida sentencia,  que  

“…  es en la  motivación donde se concentra la labor de juzgamiento  efectuada por el respectivo sentenciador y, por lo mismo, la carencia  de fundamentos o las graves deficiencias de los mismos, son defectos  que conciernen con ese laborío de los jueces y no con la forma  o la construcción de los juicios”.  

Y trasladando lo  deducido al campo de la casación, apuntó finalmente que  en este  

“…  como se sabe,  sólo existen dos tipos de yerros, los de juzgamiento y los de  actividad, correspondiendo los primeros al desacierto de los  fundamentos jurídicos y/o fácticos que sirven de  apoyatura a las decisiones adoptadas, que desembocan en la  transgresión de la ley sustancial, y los segundos, a la  indebida hechura del proceso, por infracción de las normas que  lo regulan, es obvio, entonces, que tanto la falta de fundamentación,  como la deficiente sustentación de las sentencias, son  desatinos de la primera clase señalada, cuyo análisis  puede hacerse a la luz, antes, de la causal primera del artículo  368 del Código de Procedimiento Civil y, ahora, de las dos  iniciales del artículo 336 del Código General del  Proceso.  Propio es añadir que cuando es total la carencia de  fundamentos o los esgrimidos carecen de sentido y, por lo mismo, son  incomprensibles, es obvio que mal podría exigirse al  recurrente en casación cuestionar unos argumentos que no  existen o que, por vacíos, ambiguos e inextricables, no pueden  determinarse. En esas hipótesis, basta al impugnante denunciar  la infracción directa de la ley sustancial, ya sea por  indebida aplicación de las normas en que se fincó el  Tribunal para resolver, ora por falta de aplicación de las  llamadas a gobernar el caso concreto. Es que en los supuestos de que  se trata, ausencia total de motivación o aducción de  unos argumentos indescifrables, lo que ocurre es que las decisiones  adoptadas son fruto del capricho del respectivo juzgador, estado de  cosas que trasluce que él resolvió a su arbitrio la  controversia y que, por ende, hizo o dejó de hacer actuar la  ley de forma igualmente antojadiza. En los demás casos, esto  es, cuando la sentencia ofrece unas razones que logran comprenderse,  pero que no sustentan adecuadamente las decisiones adoptadas, por  inapropiadas, incoherentes, insuficientes, contradictorias, entre  muchas otras posibilidades, corresponderá al recurrente  establecer si el ataque debe formularse por la vía directa,  según que la motivación comporte un yerro estrictamente  jurídico, o por la indirecta, si las razones aducidas  comprometen la apreciación que de la plataforma fáctica  efectuó el administrador de justicia, ya sea que se configure  un error de hecho o uno de derecho”.  

3. Análisis  concreto del cargo y conclusión  

Sentado lo  anterior, se impone la desestimación del cargo que se viene  analizando, por ser evidente su inapropiado planteamiento, toda vez  que la alegada falta absoluta de motivación en la sentencia de  segunda instancia respecto de los perjuicios morales solicitados en  la demanda no es, a la luz de la vigente codificación adjetiva  civil (art. 133), motivo de nulidad procesal, por lo que, el desatino  que se le endilga al Tribunal debe, como lo enseña la  jurisprudencia actual, expresarse por el camino de la infracción  directa o indirecta de la ley sustancial.  

SEGUNDO CARGO  

Se acusa la  sentencia del Tribunal de violar, indirectamente, los artículos  1613, 1614, 2341 y 2343 del Código Civil, y 16 de la Ley 446  de 1998, como consecuencia de errores de hecho al preterir algunos  testimonios, con lo que se probaba el daño moral.  

Al desarrollar el  embate, explicó:  

1. En su decisión  de segunda instancia, el ad-quem  aseguró que los elementos de la responsabilidad alegada  estaban estructurados, pero cuando emprendió el estudio del  daño concluyó que no estaba demostrado, y ahí  anida el desatino, porque en lo concerniente al extrapatrimonial,  existen suficientes pruebas en el plenario.  

2. El daño  moral es la afectación inmaterial infligida a la víctima  y dadas sus condiciones particulares, su establecimiento y tasación  está sometida a requisitos especiales.  

En el expediente  hay elementos de juicio que prueban esa “afectación  interna”  de la demandante, como el interrogatorio de parte que ella absolvió,  en donde señaló: “A  nosotros nos cerraron las puertas, ya no nos fiaban nada, la finca  que teníamos, la finquita que teníamos en Bellatriz que  se llamaba El Amparo, nos tocó venderla también,  vivimos allá cuando salimos de la casa que entregamos, la casa  del banco, nos tocó irnos para allá a vivir, lo que yo  tenía ahí me tocó entregárselo a muchas  personas, las cortinas, las camas de mis hijos, todo eso yo lo  entregué, porque como yo en la finquita no tenía en  [qué] dormir se las entregué”.  

En el mismo  sentido aparece el testimonio de Pedro Ramón Kerguelen  Ricardo, quien al declarar manifestó: “¿Cómo  es posible que el Banco de Bogotá haya acabado con la vida de  una persona que le había rendido tantos beneficios? Lo mismo  con mi esposa, usted no alcanza a imaginar doctora lo que nosotros  hemos vivido, ¿usted sabe lo que es construir la subsistencia  de uno en la penumbra, en el ostracismo, en el rechazo?”.  

3. Con el  interrogatorio y el testimonio citados, quedaron en evidencia el  dolor, sufrimiento, aflicción y zozobra padecidos por la  accionante a consecuencia del actuar antijurídico de la  demandada.  

4. El Tribunal  también cometió error de hecho al ignorar varias  pruebas documentales, que acreditaban el daño emergente  solicitado, particularmente los honorarios pagados a un abogado  contratado para clarificar la conducta de la entidad bancaria.  

En los folios 562,  563, 564 y 565 del cuaderno principal aparecen cuatro recibos de  pagos por nueve millones ochocientos mil pesos ($9.800.000) al  abogado que gestó los intereses de la demandante en una causa  criminal, y que hacen parte de un dictamen pericial rendido para este  proceso.  

CONSIDERACIONES  

1.  Cuestión jurídica que se formula en el cargo y esquema  para resolverlo  

La Sala encuentra  que, de acuerdo con el objeto de este segundo cargo, cumple  establecer si en la sentencia censurada se cometieron los errores de  hecho denunciados, al omitir pronunciarse sobre las pruebas con las  cuales se asegura está demostrado en el proceso el perjuicio  causado a la demandante Luz Amparo Gaviria Vélez con el actuar  antijurídico de la entidad financiera convocada, en la  modalidad de daño moral y daño emergente.  

En tal marco y  para dilucidar esa problemática, (i) se recordará en  qué consiste el desatino fáctico en la ponderación  de las pruebas, como motivo fundante del recurso de casación;  (ii) después se relacionará el contenido material de  las pruebas en las que recae la censura; y (iii) por último,  se evaluará el asunto concreto y se presentarán las  conclusiones pertinentes, que vienen a ser la respuesta al problema  jurídico que acá concierne.  

2.  El error de hecho en la valoración de las pruebas  

En múltiples  ocasiones ha destacado la Sala, que en la determinación que el  juzgador haga de la cuestión fáctica a fin de subsumir  la voluntad abstracta de la ley, es posible que cometa errores en la  apreciación de las pruebas, que cuando son de hecho, se  materializan en el evento en el que el fallador cree equivocadamente  en la existencia o inexistencia del medio de acreditación en  el proceso, o cuando al existente le da una “interpretación  ostensiblemente contraria a su contenido”12,  o cuando simplemente se pasan por alto las pruebas que de un  determinado aspecto fáctico obra en el proceso.  

El error de hecho  que posibilita el rompimiento del fallo impugnado en casación,  presupone como requisitos que sea evidente y trascendente; lo primero  tiene que ver con su notoriedad y gravedad, esto es, que “a  simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio,  o, en otros términos, de tal magnitud, que resulte  absolutamente contrario a la evidencia del proceso”13;  y lo segundo, atañe a que haya sido determinante en el sentido  de la decisión confutada, “vale  decir, en la medida que haya sido determinante de la decisión  final, en una relación necesaria de causa a efecto”14.  

En  definitiva, como lo ha dicho la Corte, también en tiempos  recientes15,  

“(…)  el error de hecho ocurre cuando  el  juzgador supone, omite o altera el contenido de los medios de  convicción, siempre y cuando dicha anomalía influya en  la forma en que se desató el debate, de tal manera que de no  haber ocurrido otro fuera el resultado, por lo que quien  lo formula tiene la severa  tarea argumentativa de acreditar lo  que aparece palmario o demostrado con contundencia,  la protuberante inconsistencia entre lo que objetivamente se  desprende de tales pruebas y las conclusiones de aquél, así  como la trascendencia del dislate sobre lo resuelto, amen que no  cualquier yerro de esa estirpe es suficiente para infirmar un fallo  en sede de casación, sino que se requiere que sea manifiesto,  porque si se edifica a partir de un complicado proceso dialéctico,  así sea acertado, frente a unas conclusiones también  razonables del sentenciador, dejaría de ser evidente, pues  simplemente se trataría de una disputa de criterios, en cuyo  caso prevalecería la del juzgador, puesto que la decisión  ingresa al recurso extraordinario escoltada de la presunción  de acierto”.  

3.  Las pruebas sobre las que recae el error de hecho  

El  contenido material de los medios de acreditación que se dicen  omitidos por el Tribunal, es el siguiente:  

3.1.  Documentos:  se trata de cuatro “comprobantes  de egreso”  aportados junto con el dictamen pericial que se rindió en el  proceso para “determinar  los perjuicios materiales”16.  

3.1.1.  En el primero de ellos se deja constancia de un pago en la ciudad de  Montería, el primero de diciembre de 2008, por tres millones  setecientos mil pesos ($3.700.000), por concepto de honorarios al  “Dr.  Lesmes Corredor Prins”17.  

3.1.2.  En el segundo de un pago en la ciudad de Montería, el  veintiuno de diciembre de 2007, por setecientos mil pesos ($700.000),  por concepto de honorarios al “Dr.  Lesmes Corredor Prins”18.  

3.1.3.  En el tercero de un pago en la ciudad de Montería, el primero  de diciembre de 2008, por dos millones setecientos mil pesos  ($2.700.000), por concepto de honorarios al “Dr.  Lesmes Corredor Prins”19.  

3.1.4.  En el cuarto y último de un pago en la ciudad de Montería,  el veinticinco de febrero de 2008, por dos millones setecientos mil  pesos ($2.700.000), por concepto de honorarios al “Dr.  Lesmes Corredor Prins”20.  

3.2.  Declaración  de parte de Luz Amparo Gaviria Vélez  

En  el segmento destacado en el embate, y que se afirma como omitido, la  demandante relató en audiencia:  

“A  nosotros nos cerraron las puertas, ya no nos fiaban nada, la finca  que teníamos, la finquita que teníamos allá en  Bellatriz, que se llamaba El Amparo, nos tocó también  venderla, vivimos allá cuando salimos de la casa que  entregamos, la casa del Banco, nos tocó irnos para allá  a vivir, lo que yo tenía ahí me tocó  entregárselo a muchas personas, las cortinas, las camas de mis  hijos, todo eso lo entregué, porque como yo en la finquita no  tenía dónde dormir se las entregué, mire, yo no  tengo con qué pagarles, les entregamos esto”21.  

3.3.  Declaración  de parte de Pedro Ramón kerguelén Ricardo  

En  el fragmento que se destaca en el cargo, el otro accionante dijo en  el interrogatorio que absolvió en audiencia:  

“Cómo  es posible que el Banco de Bogotá haya acabado con la vida de  una persona que le había rendido tantos beneficios, lo mismo  con mi esposa, usted no se alcanza a imaginar doctora lo que nosotros  hemos vivido, ¿usted sabe lo que es construir la subsistencia  de uno en la penumbra, en el ostracismo, en el rechazo, en que ya yo  no tenía deseos ni de vivir, donde me tocaba hacer  permanentemente presencia en los Despachos judiciales para atender  requerimientos de embargos, de remates, me sacaron los muebles de mi  casa, en cualquier cantidad de oportunidades, el Banco me quita mi  casa con la figura de la dación en pago, para terminar de  pagarse, porque era para terminar de pagarse el Banco, con la amenaza  de que si no lo hacíamos, nos la remataba, esa fue la  estrategia intimidatoria del Banco…”22.  

4.   Estudio concreto del cargo  

Partiendo  de la base -indisputada ahora en sede de casación- de que en  la sentencia del Tribunal se dieron por sentados los presupuestos de  la responsabilidad civil reclamada, con excepción de uno de  ellos, el daño, la censura sostiene que se cometió  error de hecho al preterir los medios con los que se acredita el  perjuicio moral y el material, este último, en la modalidad de  daño emergente.  

4.1.  Frente al desatino fáctico, en lo que atañe al daño  moral, se tiene:  

En  relación con el daño moral, entendido en su sentido  estricto, esta Corporporación ha señalado, con  suficiente claridad, que “está  circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva  del sujeto, ‘que corresponde a la órbita subjetiva,  íntima o interna del individuo’ (sentencia de 13 de mayo  de 2008), de ordinario explicitado material u objetivamente por el  dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el  sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción,  sufrimiento, pena, angustia, zozobra, desolación, impotencia u  otros signos expresivos”,  que se concretan “en  el menoscabo de los sentimientos, de los afectos de la víctima  y, por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona  tiene que soportar por cierto evento dañoso”23.  

Por  lo tanto, cuando el análisis de la responsabilidad que se  invoca, se centra en el examen del daño causado a la víctima  (llámese patrimonial o extrapatrimonial, económico o  moral), lo que al final de cuentas se examina es si hay o no prueba  del mismo, sin perjuicio de los casos, bien limitados y definidos, en  los que opera una presunción de su causación, como por  ejemplo, en el daño moral producido por la muerte de un  familiar próximo  

En  cuanto hace a la prueba del daño en general, y ahí  encaja el moral en particular, es indiscutible que para su  determinación acuden en ayuda de la parte que los reclama y  sobre quien pesa la carga de demostrarlo, “todos  los medios de convicción que, lícitos y conducentes  ofrezcan directa o indirectamente, individualmente o en conjunto, un  panorama tal que persuada al juzgador de la clara configuración  de este elemento esencial del débito aludido”25.  

En  ese orden y teniendo en cuenta el sistema de libertad probatoria que  consagra el ordenamiento, dentro de las pruebas que es posible  aportar para la corroboración del daño moral que se  esgrime dentro de un proceso, bien puede estar la declaración  de parte, que según el artículo 165 del Código  General del Proceso es uno de los medios de acreditación, y  que de acuerdo con el inciso final del 191 del mismo estatuto, se  debe valorar conforme a “las  reglas generales de apreciación de las pruebas”.  

Pues  bien, entrada en materia la Corte, advierte que el Tribunal, en la  providencia censurada en casación, no hizo ningún  pronunciamiento sobre el daño moral cuyo resarcimiento se  solicitó en la demanda, y de contera tampoco lo efectuó  en relación con los dos medios de prueba que, según la  aquí accionante, demuestra ese perjuicio extrapatrimonial.  

La  omisión en valorar en el fallo confutado las declaraciones de  parte de Luz Amparo Gaviria Vélez y de Pedro Ramón  Kerguelén Ricardo, dan para considerar, entonces, que el  ad-quem  ciertamente  cometió el error de hecho que se denuncia, pues es ostensible  que nada se dijo respecto de esos medios que militan en el plenario.  

Sin  embargo, ese yerro no trasciende en casación, porque al entrar  a examinar el contenido de tales pruebas, en el fragmento indicado  por la impugnante, nada con entidad suficiente se extrae de allí  como para inferir, en verdad, la causación de perjuicios  morales a Luz Amparo Gaviria Vélez, en virtud de la conducta  que se le reprochó al Banco y que el Tribunal aceptó  como censurable civilmente, consistente en el débito de  dineros consignados en cuenta corriente por un préstamo de  Finagro, y que se aplicaron para el pago de otras deudas contraídas  por los accionantes para con la accionada.  

En  efecto, esas pruebas no otorgan certidumbre absoluta del dolor,  padecimiento, congoja o menoscabo de los derechos inherentes a la  persona de la recurrente en casación, como consecuencia de la  afirmada actuación culposa del Banco, pues, Luz Amparo Gaviria  Vélez apenas relató en su declaración algunas  vicisitudes  materiales  a las que se vió abocada, siendo ellas, que no le fiaban, y la  venta de una finca que tenía, junto con los enseres con que  estaba provista; y Pedro Ramón Kergulén Ricardo se  limitó a relatar las dificultades personales por las que pasó  él (subsistir en la penumbra, en el ostracismo, en el  rechazo), y de forma muy general, esto es, sin ahondar en detalles,  dijo que lo mismo sucedió con “su  esposa”.  

En  consecuencia de lo expuesto, el yerro fáctico denunciado, en  lo tocante a la prueba de los perjuicios morales, resulta  intrascendente, y, en ese orden, no cumple unos de los requisitos  para romper el fallo cuestionado.  

No  sobra agregar, que si bien el ordenamiento vigente le otorga mérito  demostrativo a las declaraciones de la parte vertidas en su  interrogatorio y que no constituyen confesión, su fuerza parte  de contrastar lo que relatan los contendientes o con otras probanzas,  pues de no ser así, bastaría lo aseverado por uno de  ellos para tener por demostrado el derecho cuyo reconocimiento  persiguen, dejando de lado el cardinal principio de la carga de la  prueba.  

Y  aplicado lo anterior, a este caso, se tiene que amén de que  las declaraciones de parte no contienen, en estricto orden, mención  sobre verdaderos aspectos constitutivos del daño moral, en el  cargo no se relaciona otra prueba que, preterida por el Tribunal,  complementara lo aseverado por los demandantes, o que por sí  diera una pista o señal del detrimento de orden subjetivo  peticionado.  

En  relación con lo que se acaba de anotar sobre la simple  declaración de parte, esta Sala ya ha indicado, que como medio  probatorio es útil, entre varios efectos, para “caminar  hacia la certeza judicial de los hechos acaecidos y objeto de  juzgamiento”26,  pero sin ignorar que  

“La  aplicación del ordenamiento adjetivo consagrado en el Código  General del Proceso, en aras de dar valor probatorio a la simple  declaración de parte (art. 191 in fine), no impone al juez el  acogimiento, sin más, de tal versión; por el contrario  se previó en dicha regla que ‘[l]a simple declaración  de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas  generales de apreciación de las pruebas’. Esto traduce  que la estimación del juzgador acerca del acervo probatorio  sigue siendo conjunta, de acuerdo con las reglas de la sana crítica  y sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial  para la existencia o validez de ciertos actos.  En  otros términos, la declaración de parte no tiene valor  de plena prueba, pues esta no fue la intención del legislador  de 2012, de allí que la versión dada por el demandante  en el sub lite no pudiera ser acogida, per se, como pareciera  implorarlo en su embate casacional, siendo menester confrontarla con  los restantes elementos suasorios, a lo que se sigue”27.  

En  conclusión, mírenseles por donde se le quiera mirar,  las declaraciones de los demandantes no ofrecen certeza sobre el  perjuicio moral impetrado, circunstancia que, se reitera, hace  intrascedente el yerro fáctico denunciado.  

4.2.  Frente al desatino fáctico, en lo que atañe al daño  patrimonial por el rubro de pagos a un profesional del derecho, se  observa que en su sentencia de segunda instancia, el Tribunal  consideró respecto de ese punto, que “sobre  el daño emergente solicitado se tiene que no está  acreditado en el proceso que la demandante hubiese erogado la suma de  veinticinco millones de pesos por concepto de honorarios de abogado  del proceso penal, tampoco que hubiese triunfado la acción  civil que señala, puesto que el trámite procesal  culminó con preclusión de la acción por muerte  del enjuiciado señor Jairo Peña Zibaja, y el resultado  de la presente acción de responsabilidad es diferente”.  

Por su parte, en  el cargo se aduce que el ad-quem  cometió error de hecho al ignorar varias pruebas documentales,  que acreditan los honorarios pagados a un abogado contratado para  clarificar la conducta de la entidad bancaria, siendo estos, los  escritos que aparecen a folios 562, 563, 564 y 565 del cuaderno  principal, que corresponden a recibos de erogaciones por nueve  millones ochocientos mil pesos ($9.800.000), y que hacen parte de un  dictamen pericial rendido para este proceso.  

Así pues,  se advierte al contrastar lo considerado en el fallo censurado con lo  argumentado en el embate, que uno de los fundamentos esenciales para  desestimar el reconocimiento del aludido daño emergente, esto  es, el relativo a que “el  trámite procesal culminó con preclusión de la  acción por muerte del enjuiciado señor Jairo Peña  Zibaja, y el resultado de la presente acción de  responsabilidad es diferente”,  no fue combatido o desviertuado por la casacionista.  

En esas  condiciones, el ataque luce incompleto, y por lo mismo, carente de  virtud para derruir la sentencia de segunda instancia, defecto en  relación con el cual, la Corte ha dicho que  

“[…]  habida  cuenta del carácter eminentemente dispositivo y restringido de  la casación, anteriormente advertido, cuando el cargo se  construye con base en el quebranto de la ley sustancial, se torna  indispensable para el recurrente, por una parte, enfocar  acertadamente las acusaciones que formule, con lo que se quiere  significar que ellas deben combatir las genuinas razones, jurídicas  o fácticas, que soportan el fallo impugnado, y no unas  extrañas a él, fruto del incorrecto o incompleto  entendimiento que de la sentencia haya hecho el censor, o de su  imaginación, o inventiva; y, por la otra, que su actividad  impugnaticia tiene que estar dirigida a derruir la totalidad de esos  argumentos esenciales de la sentencia, pues si el laborío del  acusador no los comprende a cabalidad, al margen de que el juzgador  de instancia hubiere podido incurrir en las falencias denunciadas, su  sentencia no podría quebrarse en virtud del recurso  extraordinario. (…). En pocas palabras: el cargo fundado en el  numeral 1º del artículo 368 del Código de  Procedimiento Civil [hoy causales primera y segunda del artículo  336 del Código General del Proceso] debe estar debidamente  enfocado y ser completo o, lo que es lo mismo, debe controvertir  directamente la totalidad de los auténticos argumentos que  respaldan la decisión combatida”28.  

Siendo patente  entonces que el embate es incompleto por no haber fustigado todos los  argumentos que llevaron a no acoger el reclamo por daño  emergente, en cuanto a los mentados honorarios, esta acusación  está llamada al fracaso.  

Al margen de lo  anterior, y estrictamente no se encuentra error de hecho en el  razonamiento del Tribunal que señaló, que “no  está acreditado en el proceso que la  demandante hubiese erogado la suma de veinticinco millones de pesos  por concepto de honorarios de abogado del proceso penal”,  pues, visto el contenido de cada uno de los cuatro comprobantes de  egreso en los que se centra la acusación, es decir, los que  militan a folios 562, 563, 564 y 565, en ninguno de ellos se dice o  deja constancia que el pago efectuado al abogado Lesmes Corredor  Prins proviniera del patrimonio de Luz Amparo Gaviria Vélez,  demandante y recurrente en casación, cuya recomposición  es la que acá se persigue, habida cuenta que muy temprano,  este proceso civil culminó para el otro accionante, Pedro  Ramón Kerguelén Ricardo.  

En  definitiva, el cargo escrutado está llamado al fracaso.  

DECISIÓN  

En mérito  de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación  Civil, administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la ley, NO  CASA la  sentencia del 23 de abril de 2018, proferida por la Sala Civil  Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Montería, en el proceso que se dejó plenamente  identificado al inicio de este proveído.  

Costas en casación  a cargo de la parte recurrente. Como la demanda con la que se  sustentó la impugnación, fue replicada oportunamente  por el accionado, se fija como agencias en derecho la suma de  $6.000.000.oo. La correspondiente liquidación de costas, se  elaborará de forma integrada, atendiendo los parámetros  dispuestos en el Código General del Proceso.  

Cópiese,  notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase  el expediente al Tribunal de origen.  

FRANCISCO  TERNERA BARRIOS  

Presidente  de Sala  

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

HILDA GONZÁLEZ  NEIRA  

AROLDO WILSON  QUIROZ MONSALVO  

Aclaración  de Voto  

LUIS ALONSO  RICO PUERTA  

OCTAVIO AUGUSTO  TEJEIRO DUQUE  

LUIS ARMANDO  TOLOSA VILLABONA  

ACLARACIÓN  DE VOTO  

Con  el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala me permito  presentar los argumentos por los cuales, a pesar de tener la  convicción de que las deficiencias graves de motivación  deben dar lugar a la prosperidad del remedio casacional por la senda  de la causal quinta, lo cierto es que la doctrina probable de la  Corporación me impone abandonar mi posición y asumir la  mayoritaria.  

1.  La  motivación como elemento de las sentencias.  

1.1. Las  sentencias, conforme al artículo 278 del Código General  del Proceso, son manifestaciones judiciales «que  deciden sobre las pretensiones de la demanda, las excepciones de  mérito, cualquiera que fuere la instancia en que se  pronuncien»,  las cuales,  según el canon 55 de la ley 270 de 1996, deben  referirse a «todos  los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos  procesales».  

Estructuralmente,  además del encabezado y la firma del funcionario judicial, se  compone de (I) una motivación breve y precisa (artículo  279 del CGP), acotada «al  examen crítico de las pruebas con explicación razonada  de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos  constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente  necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos  con brevedad y precisión, con indicación de las  disposiciones aplicadas»,  y (II) una «parte  resolutiva… [que] deberá contener decisión  expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las  excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y  perjuicios… y demás asuntos que corresponda decidir»  (artículo 280 del CGP).  

La sentencia, en  suma, se compone de (I) una fundamentación, (II) una decisión  y (III) el acto de asentimiento del funcionario judicial. Por  motivación se entiende la sumatoria de razones jurídicas  y fácticas que el juez esgrime para soportar su  resolución; total, «ya  no es suficiente el argumento de autoridad, que en algún  momento residió en la personalidad del juez y después  se traslado a la ley; ahora son más importantes las razones  que justifican la decisión adoptada… que exponga las  razones que le han llevado a dicho fallo, pero que justifique,  también, por qué ha tomado esa decisión entre  distintas alternativas»29.  El decisum  es  la solución que, frente al problema jurídico  particular, adopta el sentenciador; dicho de otra forma, es «la  resolución concreta del caso»  que «aparece  de manera explícita identificado luego de la expresión  ‘Resuelve’»  (CC, T-292/06). Por último, la aquiescencia del juez se  expresa en el acto de exteriorizar su decisión, ora por fuerza  de la suscripción del documento que la contiene, o por su  proferimiento de viva voz.  

Los dilucidados  ingredientes deben concurrir en el veredicto, so pena de que carezca  de uno de sus componentes esenciales y, por ende, esté llamado  a perder sus efectos jurídicos. Tendría «una  especie de vida artificial hasta el día de su efectiva  invalidación; pero la gravedad de su defecto impide que sobre  él se eleve un acto válido»30.  

De allí que  la doctrina especializada asevere, en punto a la ausencia de  fundamentación, que  la sentencia «debe  revocarse… pues  le falta un elemento inherente a su existencia»  (negrita fuera de texto)31.  Lo mismo sucede frente a la falta de acápite resolutivo, por  omitir el ingrediente central de la actividad judicial. Por último,  como la expresión de voluntad del funcionario judicial le  otorga existencia a la providencia, la carencia de firma o de  manifestación pública en audiencia deba conducir a la  «nulidad  o inexistencia del acto»32.  

1.2. El valor  superlativo que actualmente se concede a la motivación tiene  explicación en las exigencias propias del estado democrático  de derecho, el cual excluye la admisibilidad de actos de simple  poder, por cuanto todos ellos deben satisfacer condiciones de  legitimidad.  

Esta Corporación  tiene dicho que:  

Varios  principios y derechos en los regímenes democráticos  imponen la obligatoriedad de motivar la sentencia judicial:  el de publicidad porque asegura la contradicción del fallo y  muestra la transparencia con que actúan los jueces, pues si  hay silencio en las causas de la decisión no habrá  motivos para impugnar; el de racionalidad como medio para disuadir el  autoritarismo y la arbitrariedad; el de legalidad porque el fallo  debe estar afincado en las normas aplicables al caso y en las pruebas  válidamente recaudadas; los de seguridad jurídica y  confianza legítima y debido proceso, entre otros, para  materializar el principio de igualdad y aquilatar el Estado  constitucional (negrilla  fuera de texto, SC10223, 1° ag. 2014, rad. n.° 2005-01034-01)  

Como la motivación  es el mecanismo fundamental para legitimar la actuación de los  funcionarios judiciales, en tanto descarta que sus determinaciones  sean fruto del capricho, subjetividad u  otras razones espurias, deviene  inexcusable que todas las providencias cuenten con ella; en  consecuencia, motivar dejó de ser una prerrogativa, para  convertirse en un verdadero deber en cabeza de todos los jueces.  

La Sala, siguiendo  las enseñanzas de Michele Taruffo, ha doctrinado:  

[L]a motivación  es una condición de ‘jurisdiccionalidad’ de los  mandatos del juez ‘en el sentido de que los mismos constituyen  la expresión de la jurisdicción cuando se encuentran  motivados» y se vincula coherentemente con la naturaleza de esa  función del Estado democrático «en la medida en  la que presupone la posibilidad de controlar, de una manera amplia y  externa, las modalidades de ejercicio del poder que se le confiere al  juez’ (SC5408,  11 dic. 2018, rad. n.° 2014-00691-000).  

Expresado de otra  forma, sólo ante la revelación de las razones que  sirvieron para fallar es posible que las providencias judiciales se  sometan al escrutinio público, permitiendo su contrastación  con el derecho vigente, los precedentes vinculantes y demás  pruebas obrantes en el expediente, condición necesaria para  que adquieran legitimación entre los asociados.  

No en vano la Sala  ha dicho que la motivación «es  inherente al debido proceso, lo cual explica la ineficacia de un  fallo en que no se ha cumplido la perentoria obligación de  poner al descubierto las razones de la decisión, para permitir  el examen público de ellas y el ejercicio de los controles que  el ordenamiento tiene establecidos»  (SC5408, 11 dic. 2018, rad. n.° 2014-00691-00).  

Por la misma  línea, la Corte Constitucional aseguró:  

La motivación  de los fallos judiciales es un deber de los jueces y un derecho  fundamental de los ciudadanos, como posición jurídica  concreta derivada del debido proceso. Desde el punto de vista del  operador judicial, la motivación consiste en un ejercicio  argumentativo por medio del cual el juez establece la interpretación  de las disposiciones normativas, de una parte, y determina cómo,  a partir de los elementos de convicción aportados al proceso y  la hipótesis de hecho que se construye con base en esos  elementos, es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de  hecho de una regla jurídica aplicable al caso. (T-247/06,  T-302/08, T-868/09)… (T-214/2012).  

Este  escenario, distante de los sistemas de juzgamiento basados en actos  de autoridad y no de justificación de las decisiones  judiciales, explica que la motivación haya alcanzado la  condición de requisito esencial de la sentencia, razón  por la que su inexistencia deba reprocharse con toda severidad.  

2.  Defectos de motivación y su invocación como causal de  nulidad.  

2.1.  La falta de un elemento de la esencia, tratándose de cualquier  declaración que pretende alcanzar efectos jurídicos,  incluyendo las providencias judiciales, conduce a su ineficacia, por  las deficiencias del proceso de formación. Total, «así  como la existencia jurídica de un negocio privado, que la ley  reconoce cuando se verifican determinados elementos constitutivos, no  puede concebirse cuando falte la presencia de estos elementos, que  son presupuestos esenciales de la misma, del mismo modo un  pronunciamiento del juez, al que falte alguno de los caracteres que  la ley considera necesarios para constituir el concepto de sentencia,  no puede nunca comenzar a existir en el mundo jurídico como  sentencia: en tal hipótesis, el pronunciamiento del juez, que  sin embargo tiene vida en el mundo real como estado de hecho, no  produce cambio alguno en el mundo jurídico, frente al cual es  inexistente»33.  

En  nuestro sistema procesal la nulidad de los actos procesales es la  sanción más gravosa y, por tanto, debe recaer sobre  aquellos veredictos que están ayunos de uno de sus elementos  estructurales, como es la motivación.  

El  carácter esencial de la motivación de las sentencias se  verifica en las funciones que cumple, pues no sólo permite a  las partes conocer las razones que llevaron al fallador a resolver  como lo hizo, también abre paso a que la decisión pueda  ser controlada mediante los recursos ordinarios y extraordinarios que  resulten procedentes.  

Así  lo reconoció esta Sala, tratándose de negocios  jurídicos privados, en palabras que son aplicables mutatis  mutandi a  las providencias judiciales: «el  sistema procesal colombiano no ofrece para declarar judicialmente la  inexistencia un camino peculiar y distinto del establecido para la  nulidad, por lo que resulta en verdad inoficioso, al menos desde el  punto de vista puramente práctico, insistir en la disimilitud  de tales dos fenómenos»  (SC4428, 12 dic. 2018, rad. n.° 2004-00076-01).  

Bien  se ha dicho que «[e]n  la actualidad podría señalarse que la motivación  de las sentencias se ha erigido en una verdadera garantía  inherente al debido proceso que despliega efectos incluso fuera del  proceso, constituyéndose de esta manera en su contenido más  importante y superando la tradicional posición que la  identificaba como un mero requisito formal de las sentencias,  entendiéndoselo como un concepto comprensivo tanto de la  fundamentación fáctica como de la fundamentación  jurídica de aquellas»,  de allí que «[t]anto  doctrina como jurisprudencia coinciden en señalar que una  motivación inexistente provoca la nulidad de la sentencia»34.  

Rememórese,  en este punto, lo dicho por la Corte Constitucional:  

Es  evidente que una exigencia de racionalidad mínima de toda  actuación judicial es que exprese los argumentos que hacen  inferir la decisión correspondiente. Cuando este ineludible  presupuesto no puede verificarse, la sentencia contradice aspectos  que hacen parte del núcleo esencial del derecho fundamental al  debido proceso»,  de suerte que «la  falta de argumentación decisoria, convierta la providencia en  un mero acto de voluntad del juez»  (negrilla fuera de texto, CC, SU-635/15).  

2.2.  A partir del anterior entendimiento, la Corte Suprema de Justicia  abrió la posibilidad de alegar, como fundamento de los  recursos extraordinarios de casación y revisión, la  nulidad de los veredictos que carezcan absolutamente de argumentación  o presenten deficiencias graves de fundamentación.  

Es  cierto que la nulidad procesal puede originarse en la sentencia,  conforme se desprende del artículo 154 del C. de p. C. Y es,  asimismo, cierto que una de las causas de la aludida invalidez viene  a estar constituida por la falta de motivación de la  sentencia.  

Mas  de otro lado, tampoco es posible perder de vista que, según lo  han enseñado concorde y unánimemente doctrina y  jurisprudencia, para  que sea posible hablar de falta de motivación de la sentencia  como vicio del proceso, se requiere que sea total o radical.  Por mejor decirlo, es posible que en un caso dado a los razonamientos  del juzgador les quepa el calificativo de escasos o incompletos, sin  que por tal razón sea dable concluir que la sentencia carece  de fundamentación… (negrita  fuera de texto, S128 de 1988).  

Remárquese,  en este momento inicial, que la invalidez se acotó a los casos  de carencia total de fundamentación, con lo cual se propendió  por evitar que por esta senda se incluyeran cuestionamientos sobre la  forma en que se aplicó el derecho vigente a la controversia.  

Postura  reiterada prontamente con los veredictos S502 de 12 de diciembre de  1988, S374 de 8 de noviembre de 1989, S217 de 23 de septiembre de  1991, SC de 1° de septiembre de 1995 (exp. n.° 4219), SC de  24 de agosto de 1998 (exp. n.° 4821) y SC de 23 de enero de 2006  (exp. n.° 5969).  

En  el año 2014 se ensanchó el campo de aplicación  del mencionado motivo de nulidad, de acuerdo con los precedentes  emitidos en revisión, en el sentido de incluir, junto a la  ausencia de motivación, sus defectos garrafales; se dijo de  forma literal:  

En  el escenario del recurso extraordinario de casación, por el  camino de la causal quinta, se ha reconocido que es posible invocar  como motivo de nulidad la ausencia de motivación en la  sentencia…  

[A]dvierte  la Corte que, a  la luz del ordenamiento vigente, el requisito de motivar las  sentencias, para no incurrir en la nulidad de que aquí se  trata, la satisfacen los jueces no con raciocinios aparentes o  puramente formales, sino con aquellos que jurídica y  probatoriamente ofrezcan una contestación al objeto del  litigio,  compuesto por lo perseguido en la demanda y lo solicitado en los  escritos de réplica, excepciones, reconvención,  llamamiento en garantía, etc.; exigencia que, menester es  registrarlo, armoniza con las previsiones del artículo 304 del  Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor: “La  motivación deberá limitarse al examen crítico de  las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios  estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones,  exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los  textos legales que se apliquen” (negrita  fuera de texto, SC5631, 8 may. 2014, rad. n.° 2012-00036-01).  

Por  el contrario, «cuando  la sentencia está motivada, así sea en medida mínima,  lacónica, parca o confusa, el vicio in procedendo no se  configura, porque lo sancionable no es nada de ello, sino, itérase,  el hecho de que el sentenciador se haya sustraído rotundamente  de dar las razones que expliquen o que permitan conocer, a ciencia  cierta, el porqué de la decisión»  (SC10223, 1° ag. 2014, rad. n.° 2005-01034-01).  

Tesis  repetida en los proveídos SC10223 de 1° de agosto (rad.  n.° 2005-01034-01) y SC14018 de 18 de noviembre de 2014 (rad. n.°  2000-00784-01).  

Sin  embargo, esta apertura produjo una reacción contraria, pues  las aclaraciones y los salvamentos de voto terminaron por alcanzar la  mayoritaria decisoria, lo que condujo a que la Sala, con fallo SC343  de 19 de octubre de 2020, negara los defectos de motivación  como causal de invalidez de la sentencia, amén del principio  de especificidad de las nulidades; literalmente se dijo:  

Es  verdad que la Corte durante un amplio período de tiempo, en  tratándose del recurso extraordinario de casación,  admitió que la total carencia de fundamentación de un  fallo judicial, mas no la motivación precaria o desafortunada,  daba lugar a la nulidad del mismo…  

Pero  hoy, en materia de nulidad opera, y así lo ha aceptado la  doctrina, el principio de especificidad…  

Aunadas  las premisas que se dejan sentadas, forzoso es concluir, entonces,  que tanto la falta de fundamentación, como la deficiente  sustentación de las sentencias, son yerros que por versar,  como viene de decirse, sobre el juzgamiento de la cuestión  litigada, sólo podían y pueden proponerse en casación  a la luz, antes, de la causal primera del artículo 368 del  Código de Procedimiento Civil y, hoy en día, de los  motivos inicial y segundo del artículo 336 del Código  General del Proceso…  

Desde  ningún punto de vista es admisible pensar que la  fundamentación de las sentencias es cuestión de mera  forma y que, por ello, su alegación en casación  procedía y procede por una de las restantes causales de las  precitadas normas, alusivas todas a los defectos de construcción  del proceso  (vicios de actividad)…  

En  esos supuestos, basta al impugnante denunciar la infracción  directa de la ley sustancial, ya sea por indebida aplicación  de las normas en que se fincó el Tribunal para resolver, ora  por falta de aplicación de las llamadas a gobernar el caso  concreto.  

Es  que en los supuestos de que ahora se trata, la ausencia total de  motivación o la ininteligibilidad de la fundamentación  dada, lo que ocurre es que las decisiones adoptadas son fruto de la  sinrazón, estado de cosas que trasluce que el sentenciador de  instancia resolvió a su arbitrio la controversia y, por ende,  aplicó o hizo actuar la ley sustancial de manera igualmente  antojadiza y caprichosa.  

En  los demás casos, esto es, cuando la sentencia ofrece unas  razones que logran comprenderse, pero que no sustentan adecuadamente  las decisiones adoptadas, por inapropiadas, incoherentes,  insuficientes, contradictorias, entre muchas otras posibilidades,  corresponderá al recurrente establecer si el ataque debe  formularse por la vía directa, según que la motivación  comporte un yerro estrictamente jurídico, ora indirecta, en  los casos que comprometa la apreciación fáctica, sea  que se configure un error de hecho o uno de derecho (negrilla  fuera de texto, rad. n.° 2006-00150-01).  

Cambio  jurisprudencial que recibió apoyo, aunque con algunas  disidencias, en los fallos SC4656 de 30 de noviembre de 2020 (rad.  n.° 2009-00186-01) y SC4857 de 7 de diciembre de 2020 (rad. n.°  2006-00042-01).  

Trasluce  que, no sin dubitaciones, la Corte recientemente abandonó la  consolidada jurisprudencia que comenzó en 1988, con el fin de  rehusar que la ausencia de motivación o sus deficiencias  notorias puedan dar lugar a la nulidad del fallo confutado.  

2.2.2.  Frente al recurso de revisión, el primer veredicto publicado  que da cuenta de la posibilidad de invalidar una sentencia definitiva  por defectos superlativos de motivación fue el de 29 de agosto  de 2008, con soporte en la causal octava del artículo 380 del  Código de Procedimiento Civil36,  a saber:  

[R]esulta  indiscutible que la motivación de las sentencias es inherente  al debido proceso, lo cual a su vez explica la ineficacia de un fallo  en que no se ha cumplido la perentoria obligación de poner al  descubierto las razones de la decisión, para permitir el  examen público de ellas y el ejercicio de los controles que el  ordenamiento tiene establecidos…  

Si  esta exigencia no es atendida cabalmente, se resiente el derecho  fundamental al debido proceso, pues, como es sabido y aceptado, la  afirmación de existencia de los hechos, con pretensiones de  verdad, debe ajustarse a las pruebas legal y oportunamente producidas  en el juicio…  

En  sede del recurso de casación, al amparo de la causal quinta  del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil,  se  ha previsto como motivo de nulidad las carencias inadmisibles en la  motivación de las providencias judiciales…  

Síguese  de todo ello, que no basta con la existencia objetiva de argumentos  como apoyo de la sentencia, sino que el fallo debe estar soportado en  consideraciones que superen el simple acto de voluntad del juez, pues  el ideal de un sistema jurídico evolucionado hace de la  sentencia el instrumento de la voluntad concreta de todo el  ordenamiento jurídico, que en el fallo encuentra el momento de  realización estelar, y no la expresión de aquel sentido  de la sentencia que daría cuenta apenas de la elección  personal del juez y de sus preferencias, hecha bajo el manto de unos  motivos cuya presencia objetiva no impide el vacío  argumentativo en atención a lo intolerable de dicha forma de  justificar (rad. n.°  2004-00729-01).  

Esta  postura se reiteró en las sentencias SC12377 de 12 de  septiembre de 2014 (rad. n.° 2010-02249-00) y SC12948 de 15 de  septiembre de 2016 (rad. n.° 2012-01064-00); aunque prontamente  se morigeró, con el fin de excluir como motivo de revisión  «la  indebida motivación o las deficiencias que pudiera encontrarse  en este aspecto en la sentencia recurrida extraordinariamente»  (SC16843, 23 nov. 2016, rad. n.° 2012-00981-00).  

No  obstante, al año siguiente la Sala recogió sus  precedentes y excluyó, como soporte de la invalidez de la  sentencia, las temáticas relativas a las falencias de  motivación:  

[L]a  Sala, en decisiones mayoritarias aunque no unánimes, viene  haciendo crítica de ella para no acoger como causal de nulidad  originada en la sentencia la que tiene “deficiencias graves de  motivación” que serían objeto de otros recursos…  

[E]s  el momento para dejar esclarecido que para el caso de la nulidad  invocada no resulta procedente alegar como fuente la indebida  motivación o las deficiencias que pudiera encontrarse en este  aspecto en la sentencia recurrida extraordinariamente, pues esta  acusación no solo es inexistente como causal de nulidad, sino  que está prevista para otros recursos y no como causal de  nulidad, por lo que resulta ajena al recurso de revisión  (SC20187, 1°  doc. 2017, rad. n.° 2014-02139-00).  

Esta  última fue desmentida por los veredictos SC3751 de 7 de  septiembre de 2018 (rad. n.° 2016-03585-00) y SC5408 de 11 de  diciembre de 2018 (rad. n.° 2014-00691-00); aunque después  se insistió en su valor jurídico en los proveídos  SC674 de 3 de marzo de 2020 (radicación n.° 2015-00713-00)  y SC3892 de 19 de octubre de 2020 (rad. n.° 2017-03567-00), a la  postre cuestionados por el fallo SC3368 de 21 de septiembre de 2020  (rad. n.° 2012-01051-00 y 2013-02188-00).  

La  variabilidad jurisprudencial en esta materia llevó a que, en  los veredictos SC4339 de 5 de diciembre de 2019 (rad. n.°  2015-00081-00) y SC3362 de 14 de septiembre de 2020 (radicación  n.° 2019-00717-00), se reconociera la existencia de dos (2) tesis  jurídicas, ninguna de las cuales puede privilegiarse.  

3.  La doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia por deficiencias  de motivación.  

3.1. La Corte  Suprema de Justicia es «el  máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria»  (artículo 234 de la Constitución Política) y  tiene la función de «actuar  como tribunal de casación»  (artículo 235 idem);  en ejercicio de este último rol ha cumplido el encargo de  unificar la jurisprudencia nacional (arts. 365 del CPC y 333 del CGP)  respecto de los cánones legales relativos a las materias que  están bajo su conocimiento.  

En  cumplimiento de este deber, la Corte «ha  prohijado y desarrollado una ardua y consistente tarea… de  unificar la jurisprudencia -función nomofiláctica-, con  fundamento en la doctrina probable,  prevista expresa y límpidamente en un precepto con más  de un siglo de vigencia, que inclusive en época no muy  reciente, resistió los embates de inconstitucionalidad»  (negrilla fuera de texto, SC10304, 5 ag. 2014, rad. n.°  2006-00936-01).  

Se  entiende por doctrina probable la conjunción de «[t]res  decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de  Casación sobre un mismo punto de derecho»,  caso en el cual los demás jueces están obligados a  aplicarla «en  casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe  la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones  anteriores»  (artículo 4° de la ley 169 de 1896).  

Labor  de reconocido valor constitucional, como se aseguró en la  declaratoria de exequibilidad de la norma trascrita:  

La fuerza  normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de  la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado  de establecerla y de su función como órgano encargado  de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación  de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de  igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de  la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta  de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de  la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha  autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la  realidad social que pretende regular.  

Este último  fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema,  muestra porqué la norma dispone que la doctrina probable está  constituida por un número plural de decisiones judiciales  (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho).   Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar  reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o  menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular  adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su  decisión.  Aun así, dada  la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo  sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces  respecto del alcance de los principios formulados, y de ahí  que la doctrina dictada por la Corte como juez de casación,  sobre un mismo punto de derecho, se repute probable.  Sin embargo, el  carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como  una facultad omnímoda para desconocer las interpretaciones del  ordenamiento jurídico hechas por la Corte Suprema  (negrilla  fuera de texto, C836/01).  

Máximas  como la igualdad, seguridad jurídica y buena fe37,  imponen reconocer fuerza vinculante a la doctrina probable y, dadas  las condiciones legales, al precedente. «Esto  por cuanto los administrados no pueden estar al vaivén de los  cambios de postura de los juzgadores, pues hace inciertos sus  derechos y los convoca a un estado permanente de incertidumbre, lo  cual puede conducir a que casos similares se resuelvan de forma  disímil, situación indeseable en un estado social de  derecho, más tratándose del órgano de cierre,  pues sus posiciones irradian verticalmente a los demás  administradores de justicia»  (SC2930, 14 jul. 2021, rad. n.° 2012-00542-01).  

3.2.  El peso normativo reconocido a las decisiones judiciales, en el  contexto de la Constitución Política, encuentra soporte  en el artículo 230, según el cual la jurisprudencia es  una fuente del derecho de la actividad judicial.  

La Corte  Constitucional tiene dicho que:  

A diferencia de  la forma en que se abordaba en el régimen jurídico de  la Constitución de 1886, la doctrina probable en la  Constitución de 1991 tiene el valor de fuente normativa de  obligatorio cumplimiento, tal como claramente lo estableció la  Corte Constitucional a lo largo de su jurisprudencia…  

la Corte  Constitucional procuró darle a la doctrina probable un valor  jurídico explicito, fundamentando para ello su fuerza  normativa en  “el derecho de los ciudadanos a que las  decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme  y consistente del ordenamiento jurídico.”  

Para la Corte,  el derecho a la igualdad ante la Ley e igualdad de trato por parte de  las autoridades obliga especialmente a los jueces y supone que: ‘Una  decisión judicial que desconozca caprichosamente la  jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente  analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía  judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo  el cumplimiento de un deber constitucional’…  

Como bien lo ha  sostenido la Corte, la fuerza normativa de la doctrina dictada por la  Corte Suprema, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la  Judicatura -sala disciplinaria- y la Corte Constitucional, como  órganos de cierre de sus jurisdicciones, proviene  fundamentalmente: (i) de la obligación de los jueces de  aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar igualdad de trato en  cuanto autoridades que son; (ii) de la potestad otorgada  constitucionalmente a las altas corporaciones, como órganos de  cierre en sus respectivas jurisdicciones y el cometido de unificación  jurisprudencial en el ámbito correspondiente de actuación;  (iii) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima  en la conducta de las autoridades del Estado; (iv) de la necesidad de  seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección  de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las  decisiones judiciales en la resolución de conflictos, derivada  del principio de igualdad ante la ley como de la confianza legítima  en la autoridad judicial (CC,  C-621/15).  

Tal reconocimiento  es natural en la modernidad, en tanto «[e]l  fundamento del uso de los precedentes lo constituye el principio de  universalidad, la exigencia que subyace a toda concepción de  la justicia, en cuanto concepción formal, de tratar de igual  manera a lo igual»38.  

De allí que  se afirme que «[e]l  uso del precedente se justifica, desde el punto de vista de la teoría  del discurso, porque el campo de lo discursivamente posible no podría  llenarse con decisiones cambiantes e incompatibles entre sí;  el uso del precedente significa aplicar una norma y, en este sentido,  es una extensión del principio de universalidad»39.  

3.3. Decantada la  obligatoriedad de la doctrina probable y los argumentos que le sirven  de apoyadura, deviene irrefutable el deber que tienen todos los  operadores judiciales de respetarla, sin perjuicio de los casos  legítimos en que resulte posible alejarse de ella; huelga  decirlo, salvo que existan circunstancias fácticas relevantes  en el caso concreto o un cambio significativo de las condiciones  sociales, los jueces deben respetar la doctrina probable, sin que una  disputa de criterios pueda justificar su inobservancia; regla similar  se aplica en materia de precedente.  

Y es que las  discrepancias interpretativas, por razonables que aparezcan, no  justifican un apartamiento de la jurisprudencia decantada del órgano  de cierre, so pena de que reine la inseguridad jurídica y la  desigualdad, por cuanto los asociados se verían sometidos a  respuestas diferentes frente a casos análogos; por tanto, una  vez la máxima cabeza de la jurisdicción fija la  hermenéutica de los cánones legales, los demás  integrantes de la jurisdicción deben sujeción, de  suerte que los interesados puedan pronosticar la respuesta que los  jueces brindarán a sus controversias, lo que traduce seguridad  y confianza.  

La Corte  Constitucional no ha sido extraña a este entendimiento: «no  solo reconoce la constitucionalidad de la doctrina probable de la  Corte Suprema, sino que fortalece su rigurosidad, exigiendo  que el apartamiento de la misma por parte de los jueces de instancia,  no sea caprichoso, sino que requiere una justificación de  acuerdo con la seguridad jurídica,  en concordancia con los principios de la buena fe y la igualdad  frente a la ley»  (C-621/2015), de allí que «para  justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal  considere que la interpretación actual es un poco mejor que la  anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza  ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de  determinada manera. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no  sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean  de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no  sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión  en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de  seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio  esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho»  (C-400/98).  

Por la anterior  razón, la Sala de Casación Civil ha acudido  insistentemente a la doctrina probable para resolver los problemas  jurídicos sometidos a su decisión; así,  recientemente, este instituto sirvió para definir el alcance  de preceptos legales como el 520 (SC2500, 23 jun. 2021, rad. n.°  2013-00168-01) y 1080 del Código de Comercio (SC1947, 26 mayo.  2021, rad. n.° 2009-00171-01), 2° de la ley 54 de 1990  (SC2502, 23 jun. 2021, rad. n.° 2014-01811-01; SC006, 25 en.  2021, rad. n.° 2011-00475-01; SC003, 18 en. 2021, rad. n.°  2010-00682-01), 946 (SC2351, 23, ag. 2019, rad. n.°  2012-00139-01), 1766 (SC5191, 18 dic. 2020, rad. n.°  2008-00001-01), 2060 (SC563, 1° mar. 2021, rad. n.°  2012-00639-01) y 2531 del Código Civil (SC2415, 17 jun. 2021,  rad. n.° 2014-00097-01), 29-2 de la Constitución Política  (SC4257, 9 nov. 2020, rad. n.° 2010-00514-01), y 355-7 del Código  General del Proceso (SC550, 26 feb. 2010, rad. n.°  2016-00894-00), entre muchos otros casos.  

3.4. Por fuerza de  las razones antes expuestas deviene imperativo que, una vez  establecida una doctrina probable por la Corporación, deba ser  considerada para el análisis de casos sucesivos, sin perjuicio  de la facultad de disentir de forma razonada y motivada, como  vehículo dinamizador del ordenamiento jurídico que,  además, se ajusta a las realidades sociales constantemente  cambiantes.  

Esto es lo que  sucede precisamente en materia de nulidad por falta o insuficiente  motivación, en tanto la Corte definió una nueva  doctrina probable para la materia casacional, a la cual debo  plegarme, en aras de respetar los valores ínsitos en la  doctrina del precedente, con independencia de que mis convicciones  jurídicas sean diferentes.  

3.4.1. En el fallo  19 de octubre de 2020 se fijó como norte que los motivos de  nulidad que pueden alegarse al abrigo de la causal quinta de casación  no incluyen aspectos tocantes a la motivación, tesis reiterada  el 30 de noviembre y el 7 de diciembre del mismo año; por  tanto, se consolidó una nueva doctrina probable sobre la  materia.  

Deviene que, a  partir de este último veredicto, los defectos del talante  denunciado deben enarbolarse con apoyo en las causales primera y  segunda de casación, siempre que se refieran a cuestiones de  derecho sustancial.  

Precisamente, en  la precursora de las sentencias invocadas se manifestó:  

En esos  supuestos [la  ausencia total de motivación o la ininteligibilidad de la  fundamentación dada],  basta al impugnante denunciar la infracción directa de la ley  sustancial, ya sea por indebida aplicación de las normas en  que se fincó el Tribunal para resolver, ora por falta de  aplicación de las llamadas a gobernar el caso concreto.  

Es que en los  supuestos de que ahora se trata… lo que ocurre es que las  decisiones adoptadas son fruto de la sinrazón, estado de cosas  que trasluce que el sentenciador de instancia resolvió a su  arbitrio la controversia y, por ende, aplicó o hizo actuar la  ley sustancial de manera igualmente antojadiza y caprichosa.  

En los demás  casos, esto es, cuando la sentencia ofrece unas razones que logran  comprenderse, pero que no sustentan adecuadamente las decisiones  adoptadas, por inapropiadas, incoherentes, insuficientes,  contradictorias, entre muchas otras posibilidades, corresponderá  al recurrente establecer si el ataque debe formularse por la vía  directa, según que la motivación comporte un yerro  estrictamente jurídico, ora indirecta, en los casos que  comprometa la apreciación fáctica, sea que se configure  un error de hecho o uno de derecho (SC3943,  19 oct. 2020, rad. n.° 2006-00150-01).  

Noción  reiterada prontamente: «Es  obvio, entonces, que tanto la falta de fundamentación, como la  deficiente sustentación de las sentencias, constituyen yerros  de juzgamiento, cuyo análisis en casación se presenta y  así resulta adecuado hacerlo, a la luz de la causal primera  del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil»  (SC4656,  30 nov. 2020, rad. n.° 2009-00186-01).  

Y remarcada en los  siguientes términos:  

Trasladado ese  entendimiento de la cuestión al plano del recurso  extraordinario de casación, en el que, como se sabe, sólo  existen dos tipos de yerros, los de juzgamiento y los de actividad,  correspondiendo los primeros al desacierto de los fundamentos  jurídicos y/o fácticos que sirven de apoyatura a las  decisiones adoptadas, que desembocan en la transgresión de la  ley sustancial, y los segundos, a la indebida hechura del proceso,  por infracción de las normas que lo regulan, es obvio,  entonces, que tanto la falta de fundamentación, como la  deficiente sustentación de las sentencias, son desatinos de la  primera clase señalada, cuyo análisis puede hacerse a  la luz, antes, de la causal primera del artículo 368 del  Código de Procedimiento Civil y, ahora, de las dos iniciales  del artículo 336 del Código General del Proceso  (SC4857,  7 dic. 2020, rad. n.° 2006-00042-01).  

La regla  precedente carece de aplicación tratándose de problemas  de motivación -ausencia, desconexión o marcada  insuficiencia- asociados a aspectos procesales, pues en estos casos  resulta del todo inadmisible que deba acudirse a las causales primera  o segunda de casación, como una lectura literal de los  veredictos transcritos pudiera dar a entender.  

Y es que, afirmar  que los defectos garrafales de fundamentación en materias  procesales deben izarse en sede de casación a través de  los dos (2) motivos iniciales, significaría convertir un yerro  procesal en sustancial, algo contrario a la técnica de  casación.  

Por tanto, para  esta hipótesis, la parte recurrente tendrá que acudir a  la causal de incongruencia, bajo el entendido de que no existió  realmente una decisión sobre los temas procesales de los  cuales se duele, por faltar uno de los componentes esenciales para  que haya una determinación judicial sobre los mismos, como es  la motivación.  

Dicho en otras  palabras, aunque el sentenciador de segundo grado adopte una decisión  sobre una materia adjetiva, en razón de su invocación  en la alzada, en completo olvido de su justificación, deberá  considerar que realmente no existió tal determinación,  por fuerza de la ausencia de uno de sus elementos esenciales, de allí  que la crítica en casación deba encausarse por la senda  del motivo tercero.  

3.4.2. Las  conclusiones precedentes no pueden hacerse extensivas al recurso de  revisión, pues la línea jurisprudencia fijada por la  Sala no ha sido modificada, aunque se haya propendido por hacerlo.  

Para dilucidar,  conviene recordar la mencionada línea:  

                                                                      

Los                                  defectos graves en la motivación de una sentencia                                  judicial, ¿constituyen motivo de nulidad susceptible de                                  alegación en revisión?                  

Todas                                  las deficiencias graves de motivación                                                                                              

Sólo                                  la ausencia absoluta de motivación                                                                                              

Existen                                  dos (2) posiciones, ninguna de las cuales prevalece                                                                                              

No                                      

♦                                  

29                                  de agosto de 2008                                  

                                  

♦                                  

12                                  de septiembre de 2014                                  

                                  

♦                                  

15                                  de septiembre de 2016                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

7                                  de septiembre de 2018                                  

                                  

♦                                  

11                                  de diciembre de 2018                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

♦                                  

21                                  de septiembre de 2020 (revisión)                                                                                              

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

♦                                  

23                                  de noviembre de 2016                                  

                                                                                              

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

♦                                  

5                                  de diciembre de 2019                                  

                                  

                                  

♦                                  

14                                  de septiembre de 2020                                                                                              

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

♦                                  

1°                                  de diciembre de 2017                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

                                  

♦                                  

3                                  de marzo de 2020                                  

                                  

                                  

                                  

♦                                  

19                                  de octubre de 2020              

Descuella que, con  los veredictos de 2008 (rad. n.° 2004-00729-01), 2014 (SC12377,  rad. n.° 2010-02249-00) y 2016 (SC12948, rad. n.°  2012-01064-00), se fijó una subregla que no ha logrado ser  alterada, a pesar de la pretensión de hacerlo, la cual no ha  logrado materializarse.  

De allí que  en revisión se mantenga la tesis según la cual «la  falta de motivación… es susceptible de análisis  por este extraordinario medio de contradicción como se llamó  la atención en CSJ SC5408-2018 al traer a colación la  tesis ‘por virtud de la cual la Corte reconoció que la  nulidad originada en la sentencia podía obedecer a defectos  graves de argumentación, siendo ese un evento subsumible en la  causal octava de revisión’»  (SC3368, 21 sep. 2020, rad. n.° 2012-01051-00 y 2013-02188-00).  

4. Conclusión.  

Para recapitular,  el compromiso que he profesado a la jurisprudencia, expresada en la  doctrina probable, me impone emplear este medio para en materia de  casación, respecto a la procedencia de alegar como causal de  nulidad la ausencia de motivación u otros defectos remarcables  de la misma, para unirme a la tesis vigente.  

Si bien he  expuesto las razones por las que estimo que la nueva postura no es la  que mejor consulta los elementos del acto jurisdiccional y los  efectos de su desatención, lo cierto es que una vez se  profirieron tres (3) pronunciamientos en el mismo sentido se ha  consolidado una doctrina probable a la que procede subordinarse,  hasta tanto sea modificada por la Corporación o se presente  alguno de los motivos legítimos para separarse de la doctrina  jurisprudencial.  

En algunos de mis  disensos he sostenido que la «obligatoriedad  del precedente jurisprudencial no se sustenta únicamente en la  posición jerárquica ostentada por la autoridad judicial  que lo establece, sino en valores constitucionales como la seguridad  jurídica, la igualdad y la confianza legítima de los  usuarios»  de la jurisdicción, donde es insuficiente que una nueva  interpretación sea mejor o más elaborada para que se  imponga sobre la contenida en la jurisprudencia (salvamento de voto a  la STC12660, 18 sep. 2019, rad. n.º 2019-01830). Lo anterior me  lleva a dar cuenta de mi perspectiva sobre el asunto y, de ahora en  adelante, aplicar el precedente consolidado de la Sala.  

Frente al recurso  de revisión, como no ha operado una sustitución de la  tesis fijada desde 2008, deberá observarse con todo celo, en  el sentido de admitir que constituye motivo de nulidad de la  sentencia la ausencia de motivación o los defectos mayúsculos  en la misma.  

5. En los  anteriores términos dejo sentada mi aclaración de voto.  

Fecha  ut  supra.  

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

Magistrado  

1          Folios 1 a 33 del c.1.  

2          Folio 47 del c. 1.  

3          Folios 75 a 112 ibídem.  

4          Folios 19 a 25 del c. de apelación de          auto.  

5          Folio 687 del c. 1.  

6          Folios 11 a 13 del c. de apelación de          sentencia.  

7          Corte Constitucional, T-214 de 2012.  

8          Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,          Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No.          127, párrafos. 144, 153 y 164.  

9          Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs.          Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007.  

10          Palamara Iribarne vs. Chile y Tristán Donoso vs. Panamá.  

11          Caso Suominen vs. Finlandia.  

12          CSJ SC de 18 de mayo de 1983, GJ CLXXII, págs.          64 a 71.  

13          GJ, CXLVIII, p. 54.  

14          CSJ SC5186-2020  

15          CSJ SC2768-2019, que reiteró lo expuesto en CSJ SC. 9 ago.          2010, Rad. 2004-00524-01.  

16          Folios 557 a 561 del c. 1.  

17          Folio 562 del c. 1.  

18          Folio 563 del c. 1.  

19          Folio 564 ib.  

20          Folio 565 ib.  

21          Minuto 24:40 a 25:17, CD. 1, Parte 3  

22          Minuto 1:17:28 a 1:19:07, CD 2, parte 6.  

23          CSJ SC de 18 de septiembre de 2009, Rad.          2005-00406-01.  

24          CSJ SC de 25 de          noviembre de 1992, rad. 3382, G.J. CCXIX, n°. 2458, págs.          670 y 671  

25          CSJ SC de 19 de diciembre de 2018, Rad.          2004-00042-01.  

26          CSJ SC5185-2020  

28          CSJ, Auto de 19 de diciembre de 2012, Rad. 2001-00038-01.  

29          Omar          Vásquez Sánchez, De          lo que la teoría de la argumentación jurídica          puede hacer por la práctica de la argumentación          jurídica.          En Revista          Telemática de Filosofía del Derecho,          n.° 12, 2009, p. 106.  

30          José          Ovalle Favela, Teoría          General del Proceso,          Oxford, México, 2015, p. 325.  

31          Hernando          Morales Molina, Curso          de Derecho Procesal Civil,          Editorial Bogotá, 1991, p. 515.  

32          Hernando          Devis Echandía, Nociones          Generales de Derecho Procesal Civil,          p. 461.  

33          Piero          Calamandrei, La          Casación Civil,          Tomo I, Vol. 1, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, p.          40.  

34          Gastón Fernando Valenzuela Pirotto,          Enfoque          actual de la motivación de las sentencias. Su análisis          como componente del debido proceso.          En Rev. Derecho n.° 21, Montevideo jun. 2020 Epub 01-Jun-2020.  

35          Artículo 368. Causales. Son causales de casación:          (…) 5.- Haberse incurrido en alguna de las causales de          nulidad consagradas en el artículo 152, siempre que no se          hubiere saneado.  

36          Artículo          380. Causales. Son causales de revisión: (…) 8.          Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y          que no era susceptible de recurso.  

37          Cfr. Robert Alexy, Teoría          de la Argumentación Jurídica,          Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 264.  

38          Robert          Alexy, Teoría          de la argumentación jurídica.          Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 262.  

39          Rober          Alexy, La          argumentación jurídica como discurso racional. En          Manuel Atienza, Las          razones del derecho.          Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 19991, p. 199.