SC3666 2021

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SC3666-2021 (2012-00061-01)_2

        

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

Magistrado  ponente  

SC3666-2021  

Radicación  n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01  

(Aprobado  en sala de decisión virtual de once de marzo de dos mil  veintiuno)  

Bogotá,  D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021).-  

Decide la Corte el  recurso de casación interpuesto por URIEL  DARÍO MUÑOZ SÁNCHEZ  frente a la sentencia proferida el 7 de febrero de 2017 por la Sala  Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira,  en el proceso ordinario que adelantó contra INVERSIONES  PINILLOS S. EN C. S.,  con demanda de reconvención que esta última enfiló  respecto de aquél.  

ANTECEDENTES  

1. Demanda  inicial:  Mediante libelo que correspondió en reparto al Juzgado Tercero  Civil del Circuito de Pereira, se solicitó, en forma  principal, declarar que Uriel Darío Muñoz Sánchez  -promitente comprador- ha cumplido y está dispuesto a cumplir  las obligaciones que convino en el contrato de promesa de compraventa  que suscribió con la sociedad Inversiones Pinillos S. en C.  S., -promitente vendedora- y que como consecuencia de ello, esta  última debe suscribir a favor de aquél, dentro de los  seis días siguientes a la ejecutoria de la respectiva  sentencia, la escritura pública que le transfiera el dominio  del inmueble al que se refiere el acuerdo de voluntades, y pagarle  además, el equivalente al treinta por ciento (30%) del valor  total de la compraventa, a título de cláusula penal.  

Como primera  pretensión subsidiaria, se pidió declarar resuelta, por  incumplimiento de la convocada, la promesa de compraventa ajustada  entras las partes; y como segunda súplica eventual, se reclamó  decretar el mutuo disenso del aludido negocio jurídico. Para  ambas, se deprecó como corolario, condenar a la enjuiciada a  pagar al accionante, la suma de novecientos sesenta y un millones  veintiocho mil ochocientos sesenta y seis pesos ($961.028.866), con  corrección monetaria; y el treinta por ciento (30%) del valor  total de la compraventa, por concepto de cláusula penal1.  

2. En sustento de  dichos pedimentos, se esgrimieron los hechos que a continuación  se resumen:  

2.1. El 12 de  octubre de 2011, Uriel Darío Muñoz Sánchez  -promitente comprador- celebró contrato de promesa de  compraventa con la sociedad Inversiones Salazar Pinillos S. en C. S.  -promitente vendedora-, respecto de un lote de terreno con todas sus  anexidades y mejoras, denominado “El  Camino”,  de 30.212,50 metros cuadrados, ubicado en el municipio de Pereira.  

2.2. El valor  convenido por el bien fue de mil ochocientos setenta y cinco millones  de pesos ($1.875.000.000), que el promitente comprador se obligó  a cancelar de la siguiente manera: doscientos millones de pesos  ($200.000.000) entregados en efectivo el día en el que se  firmó la promesa; ochocientos millones de pesos  ($800.000.000), que Uriel Darío Muñoz se comprometió  a suministrar, para liberar el predio de procesos judiciales y  coactivos en curso; y el saldo de ochocientos setenta y cinco  millones de pesos ($875.000.000), pagaderos un año después  de suscrita la escritura pública de compraventa, y  garantizados con hipoteca a constituirse sobre el mismo inmueble.  

2.3. En la fecha  indicada para suscribir la escritura pública de compraventa,  10 de noviembre de 2011, no se pudo llevar a cabo ese cometido,  porque la vendedora no contaba con paz y salvos del impuesto predial  y de valorización, al existir sobre el fundo una deuda de más  de ciento treinta millones de pesos ($130.000.000).  

2.4. No obstante  acordarse una nueva calenda para suscribir el instrumento público  (30 de noviembre de 2011), el representante legal de la sociedad  demandada, Rafael Armando Salazar Jaramillo, optó por no ir, y  a cambio, a través de su abogado informó al promitente  comprador que no acudiría a la Notaría hasta tanto no  se hubiera registrado en instrumentos públicos la cancelación  de todas las medidas cautelares sobre el fundo.  

2.5. Uriel Darío  Muñoz Sánchez se allanó a cumplir con los  compromisos acordados, y por ello, para levantar los gravámenes  que pesaban sobre el bien, pagó la suma de setecientos sesenta  y un millones veintiocho mil ochocientos sesenta y seis pesos  ($761.028.866), que adicionados a los doscientos millones de pesos  ($200.000.000) sufragados inicialmente, totalizan novecientos sesenta  y un millones veintiocho mil ochocientos sesenta y seis pesos  ($961.028.866).  

2.6. Pero  contrariamente a la actitud del promitente comprador, el  representante legal de la convocada manifestó que no  suscribiría la escritura pública de compraventa, a  menos que se le pagara de inmediato el resto del dinero y la cláusula  penal, ignorando así que el excedente se cancelaría en  un año, y que para garantizar su cumplimiento se constituiría  una hipoteca sobre el mismo inmueble.  

2.7. El  representante legal de la accionada, además de no haber  entregado el inmueble pese al pago de una significativa cantidad de  dinero, se ha desentendido del contrato de promesa, al extremo de  fijar un aviso de venta en el mismo predio, por el que se pide ahora  tres mil quinientos millones de pesos ($3.500.000.000)2.  

3. La sociedad  accionada compareció al proceso por intermedio de apoderado  judicial, quien se opuso rotundamente al despacho favorable de las  aspiraciones deducidas por el actor, y en cuanto a los hechos aceptó  unos y negó otros. Además, propuso las excepciones de  mérito que denominó “contrato  no cumplido por parte del promitente comprador”,  “el  derecho que le asiste a la parte demandada para cobrar el 30% de la  sanción y el derecho de retener que le asiste a la misma  demandada los valores recibidos como forma de pago”,  “nulidad  de la promesa de compraventa por inexistencia de la misma”,  “alteración  del documento que hace ineficaz la promesa de compraventa”,  “lesión  enorme causada a [la  demandante] con  ocasión de la suscripción de la promesa de compraventa”  y “compensación”3.  

4. Demanda  de reconvención:  Por separado, Inversiones Salazar Pinillos S. en C. S. contrademandó  a Uriel Darío Muñoz Sánchez, para que en  sentencia se declare que entre ellos se celebró un contrato de  promesa de compraventa sobre el inmueble conocido como “El  Camino Real”;  que la primera sufrió lesión enorme por efecto del  precio fijado, $1.875.000.000; y que en tal virtud debe rescindirse  ese negocio jurídico4.  

5. En sustento de  sus súplicas, el contrademandante señaló que  para la fecha de suscripción de la promesa de compraventa, el  predio valía más de cuatro mil millones de pesos  ($4.000.000.000), lo que hace que el precio que se acordó en  mil ochocientos setenta y cinco millones de pesos ($1.875.000.000),  contenga una desproporción que tipifica lesión enorme.  

6. Frente al  anterior pliego, Uriel Darío Muñoz Sánchez se  pronunció puntualmente, asintiendo sobre algunos hechos y  negando otros, oponiéndose a lo pedido por carecer de  fundamentación jurídica y fáctica, y  excepcionando de fondo “inexistencia  del contrato de compraventa”5.  

7. Agotado el  trámite del proceso ordinario, la primera instancia concluyó  con sentencia del 12 de septiembre de 2014, mediante la cual se  declaró la nulidad absoluta de la promesa de compraventa  suscrita entre las partes el 11 de octubre de 2011; y se ordenó  a la demandada restituir al demandante la suma, previamente indexada,  de mil treinta y siete millones setecientos noventa y seis mil  cuatrocientos once pesos con sesenta y un centavos  ($1.037.796.411,61)6.  

8. Apelada la  decisión por ambos extremos, el Tribunal, en decisión  mayoritaria, la revocó con su fallo de 7 de febrero de 2017, y  en su lugar negó todas las pretensiones formuladas en la  demanda inicial y en el libelo de reconvención7.  

LA SENTENCIA  DEL AD  QUEM  

Los razonamientos  que le llevaron a adoptar la mencionada determinación son los  que en resumen se compendian8,  así:  

1. No hay reparo a  los presupuestos procesales, tampoco nulidad que pueda dar al traste  con lo actuado, las partes se encuentran legitimadas, y no existe  error en la formulación de las pretensiones.  

2. Al abordar el  estudio del contrato de promesa de compraventa, la primera instancia  halló falencias que lo invalidaban, por no haberse establecido  de manera concreta el día en el que se suscribiría la  escritura pública de compraventa; conclusión que no  comparte el Tribunal, porque el requisito del ordinal tercero del  artículo 89 de la ley 153 de 1887, relacionado con el “plazo  o condición que fije la época en que ha de celebrarse  el contrato”  está satisfecho, pues en la cláusula tercera se señaló  que “la  escritura pública que perfecciona el presente contrato y el  gravamen de hipoteca por la suma restante será otorgada por la  sociedad promitente vendedora ante la Notaría Primera del  Círculo de Pereira o en cualquier Notaría a elección  de las partes a más tardar el día dieciocho de octubre  (corregido con 10 de noviembre) del año 2011…”,  y en la forma en la que viene redactada conduce a que la fecha en la  que debe celebrarse el contrato prometido es determinada, “pues  se designó y delimitó en forma precisa que no era otra  diferente al lapso ocurrido entre el 11 de octubre (firma de la  promesa de compraventa) y el 18 siguiente”.  

El contrato de  promesa, en consecuencia, no está viciado, a pesar de que  aparezca una corrección en cuanto “a  la fecha para la firma”,  al sobrescribirse “noviembre  10”,  ya que el perito “saldó”  la irregularidad cuando concluyó que la fecha primigenia fue  18 de octubre de 2011, “que  es la que se tendrá en cuenta para todos los efectos”.  

3. Al analizar la  pretensión principal relacionada con el cumplimiento del  contrato de promesa, debe tenerse en cuenta que de la suma de  $800.000.000 a que se comprometió a pagar el promitente  comprador, este admitió en los hechos 10 y 11 de su libelo,  que pagó $761.028.866., correspondientes a diferentes  obligaciones que tenía la demandada. Además, buena  parte de la suma finalmente cancelada, lo fue con posterioridad a la  fecha que se ha tenido como probada para firmar el documento, e  incluso, más allá del 10 de noviembre de 2011.  

Así que,  sumado a lo anterior, el hecho de que ninguno de los contratantes  acudiera al sitio convenido para sellar el contrato que se prometió,  deriva en que la acción de cumplimiento tiene que fracasar,  por quedar insatisfecho el presupuesto de que el demandante hubiera  honrado lo suyo, o al menos, se hubiese allanado a hacerlo en la  forma y tiempo debidos.  

4. Por las mismas  razones anotadas, “se  viene a menos”  la primera pretensión subsidiaria, ya que le está  vedado al contratante que incumple sus obligaciones acudir a la  resolución del contrato, si se tiene en cuenta, además,  que “las  obligaciones contraídas eran sucesivas, y antes de la firma de  la escritura se requería el pago de la segunda cuota, para  proceder con posterioridad a la entrega del bien y a la satisfacción  de la totalidad del precio”.  

5. En relación  con la segunda pretensión subsidiaria, concerniente a la  resolución del contrato de promesa por mutuo disenso, su no  prosperidad surge de lo ya explicado sobre el cumplimiento o  resolución del contrato, y la circunstancia de que ningún  planteamiento fáctico se hizo en la demanda que permita  determinar en qué consistió el abandono recíproco  de los contratantes a las obligaciones contraídas.  

Además,  como lo reconoció en su demanda, el accionante siempre estuvo  presto a satisfacer las obligaciones plasmadas en el contrato de  promesa, mientras el demandado se centró en que le fue  imposible cumplir lo pactado porque su contraparte no acudió a  la Notaría y no se allanó a satisfacer las prestaciones  acordadas, es decir, “que  ni por asomo ha planteado retracto alguno de su parte que, en  cualquier caso, tampoco hubiera sido suficiente para dar por sentado  el mutuo disenso, pues […] la voluntad del demandante debía  ir en el mismo sentido, lo que, por sus propias manifestaciones, pero  además, por la conducta desplegada, concretamente los pagos  realizados, tendía más bien a la satisfacción de  las cargas adquiridas para llevar a feliz término el  contrato”.  

6. En lo referente  a la demanda de reconvención, se tiene que la promesa de  contrato es ajena a esta modalidad de rescisión, por cuanto se  trata de un acto preparatorio, que no admite la “acción  lesiva, pues ella solo puede abrirse paso cuando este último  se perfeccione”.  

7. Como  recapitulación, se tiene que la nulidad declarada por el  juzgado es inexistente, lo que da pie para revocar su fallo, y a  partir de allí ni la pretensión tendiente al  cumplimiento del contrato, como tampoco las subsidiarias pueden  prosperar, ocurriendo otro tanto con las súplicas del pliego  de reconvención.  

LA DEMANDA DE  CASACIÓN  

En  el respectivo libelo con el que se sustenta el recurso  extraordinario, se formula y explica un solo cargo, no obstante lo  cual, en el acápite de “causales  de casación”,  se indica que “se  invocan además todas las causales genéricas que  resulten probadas de oficio cuando se evidencie que sea ostensible la  causal que se erige y que la misma compromete gravemente el orden o  el patrimonio público, o atenta contra los derechos o  garantías constitucionales; considerando que efectivamente se  vulneran normas de rango constitucional en el presente caso”.  

ÚNICO  CARGO  

Con fundamento en  la causal primera de casación prevista en el artículo  336 del Código General del Proceso, se acusa la sentencia del  Tribunal por infringir en forma directa “una  norma jurídica sustancial”,  al omitir resolver de fondo el asunto puesto a su conocimiento, ya  que “revocó  en segunda instancia un tema resuelto [en la primera]”,  y sin embargo “no  dictó el fallo sustitutivo que debía corresponder”,  desatendiendo así los deberes de permitir el acceso material a  la justicia, propender por la tutela efectiva de los derechos, y  fallar con “clara  congruencia entre la ratio decidendi […] y la parte  resolutiva”.  

Para explicar su  censura, el recurrente expuso lo siguiente:  

1. El ad-quem  entendió en forma correcta las pretensiones, y no se discute  la valoración probatoria que hizo con relación a si la  promesa de compraventa tenía o no “fecha  cierta”  o “determinable”,  “pues el juez en sus decisiones está sometido solamente  al imperio de la ley, y así lo interpreta y sustenta el  Tribunal”.  

Por eso, el “grave  error”  del fallador de segundo grado está en que debió, con  las consideraciones allí expresadas, “inventar”,  “imaginar”,  “pensar”,  “concluir”  y “dictar”  una sentencia de fondo, aplicando al caso “cuando  menos […] las normas contenidas en el Código Civil que  regulan el mutuo disenso”,  lo que hubiera permitido poner fin a un conflicto jurídico que  involucraba: “1.  Un negocio jurídico que no se llevó a cabo, 2. Unas  partes que tuvieron incumplimientos recíprocos, 3. Unas partes  que acudieron a la juez para dirimir el conflicto, 4. Un dinero que  [se] entregó por valor aproximado de 1000 millones, 5. Un  inmueble que está en poder del demandado, 6. Un dinero que  igualmente está en poder del demandado, 7. Un deseo de las  partes de buscar la definición de un juez, 8. Un servicio  público de justicia a cargo del Estado para dar solución,  [y] 9. Un Tribunal que dejó las cosas en el aire con un  discurso jurídico inane para las partes”.  

Es por lo anterior  y por no haber acogido los argumentos del juzgador de primera  instancia sobre la nulidad de la promesa con base en el numeral 3°  del artículo 1611 del Código Civil, que se deja en la  incertidumbre la “ejecutoria”  de la promesa de compraventa. El ad-quem  debió, en consecuencia, resolver “cuando  menos basado en un mutuo disenso”.  

2. En cuanto a las  normas de derecho sustancial infringidas y que debieron constituir la  base esencial del fallo censurado, se encuentra que se transgredió  el artículo 229 de la Constitución Política,  donde se exige una justicia efectiva o material y no simplemente  formal, en el sentido de que se protejan de verdad los derechos  alegados en el proceso.  

Es claro, a partir  del concepto de acceso a la justicia material, desarrollado por la  Corte Constitucional, que cualquier persona puede acudir a los  funcionarios que administran justicia, para que ellos resuelvan de  fondo el litigio, “sin  dejar a la deriva a las partes”.  

La jurisdicción,  de acuerdo con lo previsto en los artículos 4° y 7° de  la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, debe actuar  con prontitud, cumplimiento y eficacia en la solución de los  asuntos que se someten a su conocimiento, y en este caso particular,  el Tribunal no fue lo suficientemente eficaz, porque dejó a  las partes en “una  incertidumbre sobre los hechos materia de litigio”,  y al demandante con un “detrimento  patrimonial, debido a que este pagó parte del dinero por un  inmueble”,  que  cinco  años después de la promesa de venta no ha adquirido  aún.  

3. En  consecuencia, se debe casar la sentencia recurrida, para que en sede  de instancia la Corte “dicte  la que corresponda”.  

CONSIDERACIONES  

1. El  contenido y alcance del ataque  

En la censura del  único cargo propuesto, no se cuestiona que el Tribunal  revocara la decisión del a-quo,  consistente en decretar la nulidad del contrato de promesa de  compraventa base de las súplicas, así como tampoco que  en segunda instancia esa Corporación desestimara las acciones  alternativas de cumplimiento y de resolución de dicho negocio  jurídico, por no satisfacerse el presupuesto de que el  demandante hubiese honrado sus compromisos, o al menos se hubiese  allanado a hacerlo en la forma y tiempo debidos. Esos son aspectos  indisputados en casación, y sobre los cuales, por lo tanto, no  puede volver su mirada la Corte.  

La inconformidad  radica, entonces, en que el ad-quem  omitió dictar una “sentencia  de fondo”  para superar la incertidumbre contractual a la que quedan sometidas  las partes.  

Aduce así  el censor, que para dar solución a este caso (en el que las  partes incumplieron recíprocamente sus obligaciones, a la  demandada se le dio una suma superior a 1000 millones de pesos y la  promitente vendedora no entregó el inmueble), ese fallador  debió acudir, por lo menos, a las disposiciones que en el  Código Civil “regulan”  el mutuo disenso.  

2. El  deficiente planteamiento del cargo  

La entrada en  vigencia de una nueva codificación procesal civil, no  significó despojar al recurso de casación de ciertas  exigencias formales y técnicas en el planteamiento de la  respectiva demanda de sustentación, por lo cual, el estudio  del fondo de la cuestión tratada en las instancias, está  supeditado a la previa satisfacción plena de las mismas.  

Por lo tanto, no  le basta al recurrente con presentar, de cualquier manera, un  memorial en apoyo de su impugnación extraordinaria, ya que es  preciso que, por ejemplo, cuando se invoca la causal primera de  casación prevista en el artículo 336 de la Ley 1564 de  2012, consistente en “La  violación directa de una norma jurídica sustancial”,  se señale, como lo advierte el canon 344 ibídem,  “cualquier  disposición de esa naturaleza que, constituyendo base esencial  del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente  haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición  jurídica completa”.  

En ese orden,  resulta imperioso para la parte que ataca la sentencia por el sendero  de la casación, y que a la vez invoca la violación de  la ley sustantiva, sustentar la inconformidad con un escrito que  indique las normas sustanciales infringidas que hayan sido la base de  lo decidido o debieron serlo, entendiéndose por tales,  aquellas que “en  razón de una situación fáctica concreta,  declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas  también concretas entre las personas implicadas en tal  situación”9.  

Ahora bien,  bastante se ha discutido sobre si dentro del espectro de las normas  sustanciales se encuentran las de estirpe constitucional. La Sala,  atendiendo el avance de la constitucionalización del derecho  en todos los campos, incluido el procesal, o por lo menos la  inclusión de las normas legales dentro de la  constitucionalidad y su calidad de norma de carácter superior,  ha respondido afirmativamente a esa cuestión, aceptando, en  consecuencia, no solo que textos constitucionales pueden ser  sustanciales para los propósitos de la casación, sino  que, eventualmente y con el cumplimiento de ciertos presupuestos,  sirven de apoyo a los cargos primero y segundo del artículo  336 del Código General del Proceso, que hablan sobre la  infracción de la ley sustantiva.  

Al respecto, se  dijo en la sentencia de casación SC6795-2017,  que  

“Los  mandatos hallados en la Norma Normarum, atendiendo el carácter  vinculante y no simplemente programático que regentan, amén  de tener una aplicación predominante frente al resto del  ordenamiento estatal, pueden tener vocación de sustancial sin  que sea inexorable su desarrollo legal; incluso, cuando el juzgador  aplica las normas sustantivas ‘contenidas en la ley sin tomar  las previsiones que se imponen para mantener la correspondencia entre  ésta y la Carta Política, produce un dislocamiento del  andamiaje jurídico en que se asienta el correspondiente  derecho legal’. La Constitución como texto normativo  donde aparecen insertos los principios rectores de la Nación  personificada, por sabido se tiene, no puede entenderse hoy dada su  textura abierta, como un mandato destinado únicamente al  legislativo, que sólo afectará a los demás  órganos estatales en la medida que sus directrices se hayan  reproducido en forma de normas jurídicas; ello sería  tanto como negar el tránsito del Estado Legislativo al  Constitucional. En esa dirección, el concepto de ley  sustancial no solamente se predica de las normas de rango simplemente  legal; por ende comprende las reglas constitucionales que reconocen  las garantías fundamentales de la persona, así como  toda otra disposición de la Constitución en la medida  en que aquella regule una relación jurídica en lo  concerniente a derechos en los implicados en la misma. Lo anterior  significa, bien se ha dicho, que nada obsta para fundar ‘un  cargo en casación por violación de normas de la  Constitución’; máxime cuando, este recurso  extraordinario no está consagrado en interés únicamente  de la ley, sino igual y fundamentalmente, de un escaño  superior dentro de nuestra estructura de fuentes del derecho  concretado en la Constitución Política. Con todo, es  necesario que al menos constituyan, cuando esas disposiciones  resultan denunciadas, las reglas jurídicas conforme a las  cuales ‘pueda  decidirse directamente un determinado asunto o litigio’  (Auto  abr. 10 de 2000, rad.  0484)” (Resaltado  a propósito).  

En el presente  cargo, si bien la parte recurrente relacionó como norma  sustancial vulnerada el artículo 229 de la Constitución  Política, atinente al derecho fundamental de acceso a la  administración de justicia, lo cierto es que el litigio no  versó sobre la vulneración o amenaza de esa garantía  superior, ya que lo planteado, debatido y resuelto en las instancias  tuvo como marco la acción de cumplimiento de un contrato de  promesa de compraventa, la resolución del mismo, su  terminación por mutuo disenso tácito, y en la nulidad  absoluta del negocio por no colmar todos los requerimientos del  artículo 89 de la Ley 153 de 1887.  

Es decir, que  aunque se aceptara la sustancialidad del referido normado  constitucional, la comentada exigencia formal en casación no  está acá satisfecha cabalmente,  porque, se insiste, el  eje sobre el que giró el litigio no fue el acceso a la  administración de justicia del demandante Uriel Darío  Muñoz Sánchez en el proceso ordinario, toda vez que en  primera instancia la cuestión se focalizó en la falta  de una de las condiciones contempladas en el artículo 89 de la  Ley 153 de 1887, para que la promesa de contrato allegada produjera  obligaciones; y en el segundo grado, además de lo anterior, el  estudio se extendió a las acciones alternativas de  cumplimiento y resolución consagradas en el artículo  1546 del Código Civil, y a la eventual aplicación de la  figura del mutuo disenso tácito.  

Tampoco se logra  acatar la mencionada obligación formal con la evocación  que se hace en el embate de los artículos 4° y 7° de  la Ley 270 de 1996, ya que es evidentemente que estos no son  sustanciales, al tratarse llanamente de preceptos que fijan los  parámetros para el adecuado funcionamiento de la  administración de justicia, pero que no crean derecho  subjetivo alguno. Memórese, en ese sentido, que la nota  característica de las normas sustanciales es consagrar  verdaderos derechos subjetivos, de manera que dentro de esa categoría  no encajan las que ordenan o regulan la actividad en un proceso, que  es precisamente lo que hace el legislador con los referidos artículos  4° y 7°, al indicar, en su orden, que  

“La  administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz  en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su  conocimiento. Los términos procesales serán perentorios  y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales.  Su violación injustificada constituye causal de mala conducta,  sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se  aplicará respecto de los titulares de la función  disciplinaria.  

“Las  actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán  ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará  nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias,  en procura de la unificación de los procedimientos judiciales,  y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos”.  

Artículo  7°  

La  administración de justicia debe ser eficiente. Los  funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la  sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la  calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia  que les fije la ley.  

Observa también  la Sala, que con la remisión que se hace en el cargo al  derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tampoco se colma  la exigencia formal mencionada, por cuanto lo relativo a dicha  prerrogativa no fue la base del asunto jurídico que en  particular ocupó la atención de los juzgadores de  instancia, como se explicó líneas atrás.  

Así mismo,  la mención que en la censura se efectuó al artículo  1611 del Código Civil (concerniente a los presupuestos para  que una promesa de venta genere obligaciones) no sirve para entender  satisfecho el requisito formal, toda vez que la revocatoria que hizo  el ad-quem  de la nulidad absoluta de ese negocio previo, que en primera  instancia decretó el a-quo,  se excluyó expresamente por el recurrente, como punto de  inconformidad.  

En suma: ninguna  de las normas mencionadas atiende el requisito de citar, por lo  menos, un precepto sustancial vulnerado, y que haya sido la base o  debiera serlo, de la sentencia censurada.  

3. El  mutuo disenso  

De aceptarse en  gracia de discusión la satisfacción de la prenombrada  exigencia, el embate tampoco se abriría paso por la vía  de analizar de fondo lo relativo al mutuo disenso, pues no hay manera  de inferir un “grave  error”  del Tribunal en sus apreciaciones jurídicas sobre esa figura  -como se afirma en la censura-, y que fueron las que le llevaron a  desestimar la súplica subsidiaria, relacionada con la  terminación del contrato de promesa en cuestión, a  partir de la tácita voluntad de los interesados. En efecto:  

3.1. El mutuo  disenso, si bien cuenta con aval normativo en el Código Civil,  no aparece mencionado allí con tal denominación, y  tampoco se encuentra regulado con carácter general o  específico.  

No obstante, a  nivel doctrinal y jurisprudencial es de uso frecuente la utilización  del concepto de mutuo disenso, para identificar la institución  que disciplina el acuerdo de los contratantes para extinguir, por su  recíproca voluntad, una convención anterior.  

Al respecto, la  jurisprudencia de la Sala ha señalado que el mutuo disenso o  distracto contractual, emerge de lo previsto en los artículos  1602 y 1625 del Código Civil, y corresponde a  

Tal como lo  ilustra el anterior pasaje, el mutuo disenso puede ser expreso o  tácito, siendo este último el que interesa en la  resolución del caso propuesto, y sobre el cual, la Corte ha  expresado que  

“[S]e  da ante la recíproca y simultánea inejecución o  incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuales, pues  la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del  cumplimiento oportuno de sus obligaciones, sólo puede  considerarse y, por ende traducirse, como una manifestación  clara de anonadar el vínculo contractual.  En efecto, si los contratantes al celebrar la convención lo  hacen inspirados en el cumplimiento mutuo de las obligaciones nacidas  de ella, la posición tozuda y recíproca de las partes  de incumplir con las obligaciones exterioriza un mutuo disenso de  aniquilamiento de la relación contractual. Esto es así,  porque no es propósito de la ley mantener indefinidamente  atados a los contratantes cuyo comportamiento, respecto de la  ejecución de las obligaciones, sólo es indicativo de  disentimiento mutuo del contrato (G.J. CLIX, 314). Por todo lo dicho,  el mutuo disenso mantiene toda vigencia como mecanismo para disolver  un contrato que se ha incumplido por ambas partes y ante la  inocultable posición de no permanecer atadas al negocio; la  intervención, pues, del Juez se impone para declarar lo que  las partes en una u otra forma han reflejado: desatar el vínculo  para volver las cosas al estado que existía al momento de su  celebración”11.  

3.2. Ahora, ante  la importancia cobrada por el mutuo disenso tácito como  herramienta para superar situaciones de estancamiento contractual,  son varios los casos que han llegado a la Corte sobre la materia, y  que le han permitido, a través de su jurisprudencia, precisar  que no todo evento de mutuo incumplimiento de las obligaciones  contractuales deriva, necesariamente, en la aplicación de esa  figura, porque  

“Para  que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso tácito  requiérese que del comportamiento de ambos contratantes,  frente al cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente  deducirse que su implícito y recíproco querer es el de  no ejecutar el contrato, el de no llevarlo a cabo. No basta, pues, el  recíproco incumplimiento, sino que es menester que los actos u  omisiones en que consiste la inejecución sean expresivos, de  manera tácita o expresa, de voluntad conjunta o separada que  apunte a desistir del contrato…”12.  

Lo anterior quiere  decir, siguiendo el precedente de la Corporación, que amén  de esa desatención o abandono contractual, debe aparecer como  hecho concluyente del mutuo disenso, el inequívoco interés  de las partes por no continuar con el negocio jurídico, esto  es, por desistir del mismo y de las obligaciones que allí se  incorporan.  

De esa manera, ha  reiterado la Corte en época más reciente, que  

“[L]a  desatención recíproca de las partes, inclusive en el  caso de ser concomitante, no autoriza la resolución de un  contrato, cuando se invoca, sin más, como fundamento del mutuo  disenso, porque […] se requiere de algo adicional, como es que  el abandono recíproco de las prestaciones correlativas, sea el  fruto de un acuerdo expreso o tácito, obviamente, dirigido de  manera inequívoca a consentir la disolución del  vínculo”13.  

Con lo expuesto  resulta que el mutuo disenso tácito o implícito,  termina siendo una verdadera y genuina convención resolutoria,  parecida a la figura romana del contrarius  consensus14,  que se perfecciona en virtud de las actuaciones inequívocas de  los contratantes, encaminadas a poner fin al lazo contractual que los  ligaba.  

3.3. Así  las cosas, no se observa vulneración del derecho sustancial o  desconocimiento de la doctrina de la Corte, cuando el Tribunal razonó  en su sentencia, que no hay mutuo disenso por el “simple  incumplimiento unilateral o mutuo de las obligaciones”,  pues, se requiere del “propósito  de ambos contratantes de desistir de lo acordado”,  de donde se descarta esa figura “si  uno de ellos [contratante] inicia las gestiones para cumplir y lo  hace; o las inicia, pero sin acatar lo que fue acordado; o  simplemente se abstiene de hacerlo, porque el otro incumplió,  pero su propósito ha sido el de llevar adelante el pacto; o  ambos, con esa misma intención incumplen lo suyo”.  

Esas  consideraciones, base jurídica de la desestimación de  la pretensión subsidiaria de terminación del contrato  de promesa por mutuo disenso tácito, están acordes con  la jurisprudencia de la Sala, porque reafirman la doctrina  consistente en que no basta para tal propósito el mero  incumplimiento contractual de las partes, sino que se exige la prueba  contundente e inequívoca de que la voluntad de ellos, los  interesados, es la de extinguir implícitamente el nexo  negocial que los unía.  

Por lo mismo, ha  de señalarse que no hay manera de adjudicarle a la providencia  impugnada la estructuración de un “grave  error” por  no haber adoptado “una  decisión de fondo”,  como se aseguró en el cargo, porque en verdad que el Tribunal  no solo analizó jurídica y probatoriamente la súplica  de terminación del contrato de promesa por mutuo disenso  tácito, sino que lo hizo guiado por la doctrina de la Corte, a  la luz de la que aparece, por lo demás, como plausible  concluir que no hay mutuo disenso, cuando el propio demandante afirmó  en su demanda que “siempre  estuvo presto a satisfacer las obligaciones que a su cargo quedaron  plasmadas en la promesa de contrato celebrada”.  

3.4. Cumple  señalar, adicionalmente, que aun cuando el ataque se funda en  la violación directa de la normativa sustancial -lo que deja  al margen cualquier controversia probatoria-, bueno es hacer hincapié  en que difícil en verdad es la prueba del mutuo disenso  tácito, ya que deben existir y demostrarse hechos concluyentes  (facta  concludentia)  de los que se pueda deducir la intención de las partes de  finalizar el contrato celebrado (aún sin ejecutar o en camino  de ejecución).  

Pues bien, el  Tribunal en su fallo no encontró prueba de la voluntad  resolutoria de las partes, y por el contrario halló elementos  fácticos para descartarla, como lo dicho por el accionante en  la demanda sobre el cumplimiento de sus cargas contractuales, y su  actitud negocial, consistente en haber efectuado unos pagos.  

En síntesis,  las apreciaciones del Tribunal sobre la improcedencia del mutuo  disenso tácito en el sub-lite,  no constituyen una afrenta contra el ordenamiento jurídico y  el entendimiento que le ha dado la Sala a esa materia,  particularmente a la hermenéutica de los artículos 1602  y 1625 del Código Civil, porque es natural que, para que se  aplique esa figura, deba existir certeza de un consentimiento  resolutorio, ya que el mutuo disenso es, en toda regla, un contrato  dirigido a finalizar una relación obligacional preexistente, y  el hecho de que las declaraciones de voluntad negocial no solo tengan  lugar de forma expresa y explícita, no exime de la carga de  demostrar los actos unívocos que lleven a presumirla, no  bastando, como se repitió, el mero incumplimiento de las  prestaciones por parte de los contratantes.  

4. El criterio  jurisprudencial vigente sobre el mutuo incumplimiento contractual:  presupuestos para la aplicación por analogía del  artículo 1546 del Código Civil y eventual subsunción  en este caso  

En el cargo  estudiado se aduce que las partes incumplieron mutuamente las  obligaciones asignadas a cada uno en el respectivo contrato de  promesa y que, por lo tanto, debió el Tribunal ponerle fin al  negocio jurídico, con una figura similar a la del mutuo  disenso.  

Ese planteamiento  lleva a la Corte a analizar, oficiosamente15,  si este asunto es viable encuadrarlo dentro del marco del criterio  recientemente acogido en la sentencia de casación SC1662-2019  (de fecha posterior a la del fallo acá reprochado) que postula  la posibilidad de aplicar, para los eventos de mutuo y recíproco  incumplimiento contractual, la resolución del contrato sin  indemnización de perjuicios.  

Así las  cosas, el respectivo escrutinio de la cuestión jurídica  permitirá establecer, si al desestimarse por el Tribunal la  resolución del contrato, pedida en la demanda como primera  pretensión subsidiaria, se desconoció gravemente el  ordenamiento jurídico, y si eventualmente, también, se  agraviaron los derechos y garantías fundamentales del  impugnante, al no poner fin a la promesa de contrato que ligaba a los  involucrados en este litigio.  

4.1. Sea lo  primero recordar que, a propósito de la hermenéutica  del artículo 1546 del Código Civil, ha sido doctrina  constante de la Sala, la de que únicamente el contratante  cumplido de las obligaciones que le corresponden en el respectivo  contrato, o por lo menos el que se ha allanado a cumplirlas en la  forma y tiempo debidos, puede reclamar la resolución del  contrato y el regreso de las cosas al estado inicial con la  indemnización de perjuicios, cuando la otra parte no ha  honrado las suyas16.  

Lo que significó  durante mucho tiempo para la Sala, que si las dos partes que  celebraron un contrato lo incumplen, no asiste a ninguna de ellas el  derecho a resolverlo al amparo del artículo 1546 ibídem,  que lo concede exclusivamente al que cumplió sus obligaciones  o al que se había allanado a cumplirlas17.  

4.2. Ese criterio  de la Corte sobre la improcedencia de la resolución del  contrato en hipótesis de recíproco incumplimiento, vino  a ser replanteado, por primera vez, en una sentencia de casación  del 29 de abril de 1978, justificada sobre la base práctica de  que si ambos contratantes incumplen y ninguno puede pedir la  resolución o el cumplimiento, “el  contrato quedaría definitivamente estancado”.   En efecto, se dijo allí:  

“a)  En los contratos bilaterales en que las recíprocas  obligaciones deben ejecutarse sucesivamente, esto es, primero las de  uno de los contratantes y luego las del otro, el que no recibe el  pago que debía hacérsele previamente sólo puede  demandar el cumplimiento del contrato si él cumplió o  se allanó a cumplir conforme a lo pactado, pero puede demandar  la resolución si no ha cumplido ni se allana a hacerlo con  fundamento en que la otra parte incumplió con anterioridad; b)  en los contratos bilaterales en que las mutuas obligaciones deben  ejecutarse simultáneamente, o sea a un mismo tiempo, si una  parte se allanó a cumplir en la forma y tiempo debidos y la  otra no, aquélla tiene tanto la acción de cumplimiento  como la resolutoria, mas  si ninguna de las partes cumplió ni se allanó a  hacerlo, una y otra meramente pueden demandar la resolución  del contrato.  Todo lo anterior va sin perjuicio de la tesis del mutuo disenso, que  la Corte ha venido sosteniendo”  (Se subraya).  

4.3. Pronto, la  Sala recogió la anterior tesis para retornar a la  “tradicional”,  cuando en la sentencia de 5 de noviembre de 1979, señaló  que  

4.4. Una decisión  posterior, del 7 de diciembre de 1982, volvió sobre la  resolución del contrato ante incumplimientos mutuos de las  partes, aceptándola, pero a partir de un fundamento jurídico  diferente, consistente en que tal posibilidad la disciplina no el  artículo 1546 del Código Civil, sino el 1609 de la  misma obra. En efecto, anotó la Corte en sede de casación,  que  

“El  Código de don Andrés Bello fue el primero en el mundo  que reguló el fenómeno del mutuo incumplimiento en los  contratos bilaterales. Es nuestro famoso artículo 1609 […]  La norma es de una claridad extraordinaria […] Con su simple  lectura se encuentra su verdadero sentido. Que si ambos contratantes  han incumplido, ninguno de los dos está en mora. En parte  alguna el artículo dice que en los contratos bilaterales los  contratantes pierden la acción resolutoria o ejecutiva dejando  de cumplir. Si ambos han incumplido ninguno de los dos contratantes  está en mora […] Pero ambos pueden, a su arbitrio,  demandar la obligación principal sin cláusula penal y  sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la  resolución, también sin indemnización de  perjuicios. Ese es el verdadero y único sentido del artículo  1609. Se evita, con la interpretación de esa norma, el  estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y  que, para evitarlas, llevó a la Corte, con ese sano propósito,  a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito,  que […] es inaplicable frente a un litigante que se opone  abiertamente a la resolución deprecada […] Corolario de  lo anterior es que hay lugar a dos formas de resolución o  ejecución de los contratos bilaterales, a saber: a) Cuando uno  solo incumple y el otro sí cumple. En tal evento hay lugar a  la resolución o ejecución con indemnización de  perjuicios, y b) cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual  también hay lugar a la resolución o ejecución,  pero sin indemnización de perjuicios y sin que haya lugar a  condena en perjuicios o cláusula penal. Debe además,  puntualizarse que la acción de resolución por  incumplimiento tiene su fundamento legal en el artículo 1546  (y en el 1930 para el caso de la compraventa), y que con la  interpretación que se viene propiciando del artículo  1609, tal situación no se cambia. Lo que ocurre es que frente  a ese artículo 1546, la interpretación tradicional de  la excepción de contrato no cumplido enervaba la totalidad de  la pretensión, es decir, impedía la resolución o  la ejecución, al paso que ahora, con la presente  interpretación, esa excepción enerva apenas la  pretensión indemnizatoria consecuencial dejando incólume  ora la resolución, ora el cumplimiento deprecados”.  

4.5. En 198518,  la Sala retornó a su tesis “tradicional”  sobre la inviabilidad de la resolución del contrato para  supuestos de recíproco incumplimiento, la que se mantuvo hasta  época muy reciente, cuando en el referido fallo SC1662-2019,  se  determinó que la recíproca desatención de los  compromisos negociales no era óbice para que cualquiera de los  contratantes intentara la resolución del convenio, pero sin  indemnización de perjuicios. Ello se logró, como se  verá, desde una perspectiva diferente a la utilizada en las  mencionadas sentencias de 1978 y 1982, pues, la Corte constató  que, en verdad, el ordenamiento y particularmente el Código  Civil, no previeron la resolución del contrato para la  hipótesis de los mutuos incumplimientos, debiéndose  buscar la solución, como ordenan las clásicas reglas de  hermenéutica, en la norma que más se asemejara a la  situación, siendo ella, el artículo 1546 ibídem.  

Por su  importancia, se cita un extenso fragmento de dicha sentencia de  casación de 2019, que representa el criterio actual y vigente  de la Sala, sobre la resolución de los contratos frente a  supuestos de mutuo incumplimiento:  

“…  el supuesto del  incumplimiento de las obligaciones que se desprende de un contrato  sinalagmático por parte de los dos extremos que lo conforman,  no es cuestión regulada por el artículo 1546 del Código  Civil y que, como ninguna otra norma de ese ordenamiento se ocupa de  dicha específica situación, ella configura un vacío  legal. En tal orden de ideas, colígese la plena aplicación  del artículo 8º de la Ley 153 de 1887 […] Así  las cosas, son premisas para la aplicación analógica  que se busca, en primer lugar, que el artículo 1546 del Código  Civil, regulativo del caso más próximo al  incumplimiento recíproco de las obligaciones de un contrato  bilateral, esto es, la insatisfacción proveniente de una sola  de las partes, prevé como solución, al lado del  cumplimiento forzado, la resolución del respectivo contrato;  y, en segundo lugar, que en el precitado ordenamiento jurídico,  subyace la idea de que frente a toda sustracción de atender  los deberes que surgen de un acuerdo de voluntades, se impone la  extinción del correspondiente vínculo jurídico  […] De esos presupuestos se concluye que en la hipótesis  que ocupa la atención de la Corte, se reitera, la  insatisfacción de las obligaciones establecidas en un contrato  bilateral por parte de los dos extremos de la convención,  también es aplicable la resolución del contrato, sin  perjuicio, claro está, de su cumplimiento forzado, según  lo reclame una cualquiera de las partes […] Esa visión,  tanto del reducido marco de aplicación del artículo  1546 del Código Civil, como del régimen disciplinante  del incumplimiento recíproco de las obligaciones  sinalagmáticas, exige modificar el criterio actual de la Sala,  conforme al cual, en la referida hipótesis fáctica, no  hay lugar a la acción resolutoria del contrato. Tal aserto, no  puede mantenerse en píe, en tanto que está soportado,  precisamente, en la referida norma y en que ella únicamente  otorga el camino de la resolución, al contratante cumplido o  que se allanó a atender sus deberes, mandato que al no  comprender el supuesto del incumplimiento bilateral, no es utilizable  para solucionarlo. Dicho planteamiento, como igualmente ya se  puntualizó, sólo es predicable en cuanto hace a la  acción resolutoria propuesta en virtud del incumplimiento  unilateral, caso en el cual la legitimidad del accionante está  dada únicamente al contratante diligente que honró sus  compromisos negociales o que se allanó a ello, toda vez que  ese es el alcance que ostenta el ya tantas veces citado artículo  1546 del Código Civil. Empero, si del incumplimiento bilateral  se trata, no cabe tal reparo, habida cuenta que la acción  resolutoria que en esa situación procede, según viene  de averiguarse, no es la prevista en la anotada norma, sino la que se  deriva de un supuesto completamente diferente, como es la desatención  de ambos contratantes, hipótesis en la que mal podría  exigirse que el actor, que ha de ser, como ya se dijo, uno cualquiera  de ellos, es decir, uno de los incumplidores, no se encuentre en  estado de inejecución contractual […] En orden de lo  expuesto, es necesario puntualizar que cuando el incumplimiento del  contrato sinalagmático provenga de una sola de las partes, la  norma aplicable es el artículo 1546 del Código Civil,  caso en el cual el contratante que satisfizo sus obligaciones o que  procuró la realización de las mismas, puede ejercer, en  contra del otro, las acciones alternativas de resolución o  cumplimiento forzado que la norma prevé, en ambos supuestos  con indemnización de perjuicios, acciones en frente de las que  cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepción de  contrato no cumplido […] En la hipótesis del  incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa  una situación no regulada expresamente por la ley, se impone  hacer aplicación analógica del referido precepto y de  los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento  contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance  de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o  el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero  sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer,  indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de  esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto  que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo  1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio  jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora  de perjuicios, según las voces del artículo 1615  ibídem. La especial naturaleza de las advertidas acciones, en  tanto que ellas se fundan en el recíproco incumplimiento de la  convención, descarta toda posibilidad de éxito para la  excepción de contrato no cumplido, pues, se reitera, en tal  supuesto, el actor siempre se habrá sustraído de  atender sus deberes negociales”.  

4.6. Establecido  como quedó con el correspondiente recorrido cronológico  jurisprudencial, que en el ordenamiento jurídico patrio es de  recibo, al día de hoy, la figura iuris  de la simple resolución contractual en situación de  recíproco incumplimiento de las partes, resta por precisar  algo más y que es trascendental a la hora de evaluar cualquier  caso con pretensiones de encuadrar en el criterio doctrinal vigente  de la Corte; esto es, que no basta un incumplimiento en cada uno de  los extremos contractuales para propiciar una resolución, sino  que se requiere que ese desconocimiento de las obligaciones sea  recíproco y simultáneo,  porque si contractualmente los interesados establecieron un orden  prestacional, no hay manera de predicar un incumplimiento mutuo, ya  que la infracción contractual del primero en el tiempo  justifica la renuencia del segundo a cumplir, y permite que este  último ejercite las acciones alternativas previstas en el  artículo 1546 del Código Civil: ejecutar o resolver,  con indemnización de perjuicios.  

Lo anterior se  revalidó expresamente en el muy reciente fallo de casación  de 7 de diciembre de 2020 (SC4801), donde a manera de síntesis  se dijo sobre la resolución del contrato, lo siguiente:  

“En  resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de  voluntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal  aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió; así  como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su  contendor respecto de una prestación que éste debía  acatar de manera preliminar; y puede demandarla en el evento de  desacato  recíproco y simultáneo  si se funda en el desacato de todas las partes, en este evento sin  solicitar perjuicios (CS SC1662 de 2019) …”  (se subraya).  

Como corolario,  hasta aquí es posible decir que, conforme al criterio actual  de la Sala, la procedencia de la resolución del contrato por  mutua desatención de sus obligaciones, presupone la hipótesis  de dos contratantes puestos en el mismo plano de incumplimiento  (habida cuenta la naturaleza de la prestación desatendida y el  tiempo para acatarla), con lo que ninguno de ellos está en  mora, y por lo mismo, sin posibilidad de reclamar del otro nada  diferente a la restitución de las cosas al estado anterior del  respectivo convenio.  

4.7. En el caso de  este pleito, se tiene que el Tribunal dejó sentado, y ello no  fue materia de controversia por parte del impugnante en casación,  que:  

a.-) Entre las  partes se celebró contrato de promesa de compraventa sobre un  inmueble, siendo la promitente vendedora la sociedad Inversiones  Salazar Pinillos S. en C.S., y el promitente comprador Uriel Darío  Muñoz Sánchez.  

b.-) En la  cláusula segunda del convenio se pactó como precio de  la venta la suma de $1.875.000.000, pagaderos así:  

“a.  La suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000) […] a  la firma de este contrato los cuales son recibidos por el señor  Rafael Armando Salazar Jaramillo, b. La suma de ochocientos millones  de pesos moneda legal ($800.000.000) que pagará el promitente  comprador en favor de la sociedad Inversiones Salazar Pinillos S. en  C. S. para  el momento en que se suscriba la respectiva escritura pública  de compraventa y de hipoteca  […] c. La restante suma de dinero por valor de ochocientos  setenta y cinco millones de pesos ($875.000.000) serán pagados  por el promitente comprador con un plazo de un año contado a  partir del momento en que se realice la entrega del inmueble, es  decir, a partir del día treinta y uno (31) de enero de dos mil  doce (2012)”  (se destaca a propósito).  

c.-) La firma de  la escritura pública de compraventa se fijó para el 18  de octubre de 2011.  

d.-) El demandante  admitió en su demanda, que de la segunda cuota de ochocientos  millones de pesos ($800.000.000), pagó setecientos sesenta y  un millones veintiocho mil ochocientos sesenta y seis pesos  ($761.028.866), parte de esta última cifra con posterioridad  al 18 de octubre de 2011.  

e.-) Ninguna de  las partes aportó constancia de haber acudido en la fecha y  hora convencidas a la Notaría designada, para firmar la  escritura pública de compraventa.  

4.8. Pues bien,  con esos elementos emerge que aquí sí era posible  deducir la procedencia de la resolución contractual por el  mutuo incumplimiento de los contratantes, porque ciertamente el  promitente comprador (Uriel Daría Muñoz Sánchez)  no cumplió su obligación de pagar íntegra la  segunda cuota de ochocientos millones de pesos ($800.000.000), cuyo  plazo le vencía el día convenido para la firma de la  escritura pública de compraventa (18 de octubre de 2011); y el  promitente vendedor tampoco satisfizo su obligación  correlativa  y simultánea,  consistente en acudir, para la precitada fecha, para el  perfeccionamiento del contrato de compraventa prometido.  

Se equivocó  por supuesto el Tribunal, cuando en su sentencia aseguró que  “las  obligaciones contraídas eran sucesivas, y antes de la firma de  la escritura se requería el pago de la segunda cuota, para  proceder, con posterioridad a la entrega del bien y a la satisfacción  de la totalidad del precio”,  puesto que, observa con detenimiento la Corte, la cláusula  segunda del contrato de promesa, referida por el propio juzgador de  segunda instancia, no admitía una interpretación  diferente, a que la cancelación del segundo instalamento  (carga del promitente comprador) y la firma del instrumento público  (carga de la promitente vendedora) eran obligaciones concomitantes en  el tiempo, valga anotar, que de acuerdo con lo consignado  textualmente por los interesados, la presentación del  promitente vendedor a la Notaría no estaba supeditada a la  previa acreditación de la cancelación de los  ochocientos millones de pesos ($800.000.000).  

De manera que no  habiéndose pagado por un contratante la segunda cuota del  precio acordado, y dejando se asistir el otro a la Notaría  para ratificar su compromiso e intención de enajenar, no había  forma de concluir nada diferente a que hubo un típico evento  de incumplimiento mutuo  y simultáneo,  percutor, como se describió atrás, de la resolución  contractual sin indemnización de perjuicios.  

Habrá  entonces que casar la sentencia confutada, porque si bien el único  cargo formulado presenta las deficiencias mencionadas, que lo hacen  en principio impróspero, la revisión oficiosa permitida  en el inciso final del artículo 336 del Código General  del Proceso lleva a concluir que el Tribunal incurrió en un  grave error de apreciación fáctica que le condujo a  deducir, equivocadamente, que no había incumplimientos  simultáneos de las partes, y con ello cerró el camino  para aplicar la resolución del contrato sin indemnización  de perjuicios, que a la luz del criterio actual de la Corte, el  ordenamiento jurídico lo avala por la vía de aplicar  por analogía el artículo 1546 del Código Civil.  

Por lo demás,  mantener intacta la sentencia de segunda instancia conllevaría  a dejar en estado de letargo una situación contractual de muy  difícil o imposible resolución, porque con la actitud  procesal de la parte demandada (quien demandó en reconvención  la lesión enorme), no hay manera de que las partes consigan el  cumplimiento voluntario (y no se diga forzado) de lo convenido en su  momento en el contrato de promesa.  

Y la justicia como  valor constitucional y eje central del derecho fundamental a la  tutela judicial efectiva,  exige que los juzgadores, en cualquier  escala o grado, allanen los caminos para la efectiva y civilizada  composición de los litigios, y acá, ese camino, en  efecto, lo otorga la novedosa figura de la casación oficiosa,  con la que se pone fin a un prototípico caso de estancamiento  contractual, irresoluble con la institución del mutuo disenso,  o con las tradicionales acciones alternativas del artículo  1546 ibídem,  pues bien lo avizoró la Corte desde el fallo de 29 de  noviembre de 1978,  

“En  los contratos bilaterales en los que las recíprocas  obligaciones deben efectuarse sucesivamente, esto es, primero las de  uno de los contratantes y luego las del otro, el que no recibe el  pago que debía hacérsele previamente sólo puede  demandar el cumplimiento dentro del contrato si él cumplió  o se allanó a cumplir conforme a lo pactado, pero puede  demandar la resolución si no ha cumplido ni se allana a  hacerlo con fundamento en que la otra parte incumplió con  anterioridad”. Sin embargo, si  las obligaciones son simultáneas,  “el  contratante cumplido o que se allana a cumplir con las suyas,  queda en libertad de ejercer, o la acción de cumplimiento o la  acción resolutoria si fuere el caso”.  

Ahora bien, lo  dicho sobre la casación oficiosa y la facultad para la Sala de  hacer uso de ella en este estadio del recurso (para sentencia), lo ha  confirmado con anterioridad esta Corporación, al decir que  

“Es en la  etapa del fallo, cuando se puede adoptar como instrumento de  protección y de garantía de los derechos, la casación  de oficio, pero no la selección de la demanda; no en otra  oportunidad, pues si el asunto ha llegado para sentencia, se infiere  llanamente, bien se admitió o ya se seleccionó. La  selección, entonces, únicamente puede tener eficacia en  la fase introductoria de admisión del respectivo libelo. En  este sentido, el legislador del Código General del Proceso,  diseñó el artículo 336 en su inciso final el  siguiente segmento normativo que responde y clarifica la cuestión:  ‘La  Corte no podrá tener en cuenta causales de casación  distintas de las que han sido expresamente alegadas por el  demandante. Sin embargo, podrá  casar la sentencia, aún de oficio,  cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o  el patrimonio público, o atenta contra los derechos y  garantías constitucionales’ (subrayado fuera de texto).  Al disponer que esta Corporación ‘podrá casar la  sentencia, aún de oficio’, está comprometiendo  ‘in radice’ a la Corte de Casación con la  construcción del Estado Social de Derecho, para cumplir las  finalidades del recurso, autorizando quebrar la sentencia al margen  de la prosperidad técnica de las causales esgrimidas por el  recurrente cuando al momento de fallar, en su tarea de control  constitucional y legal atribuida por el legislador, como derecho  propio en el ámbito casacional, se hallen en juego valores,  principios y derechos supremos, y en forma patente y paladina   aparezcan comprometidos: 1. El orden público, 2. El patrimonio  público, o 3. Se atente gravemente contra los derechos y  garantías constitucionales”19.  

Visto entonces que  prospera la casación oficiosa del fallo del Tribunal, en  cuanto no decretó la resolución del contrato de promesa  por el cumplimiento recíproco de las partes, procede ahora la  Corte a situarse en sede de instancia, y a dictar en el presente  juicio, la respectiva  

SENTENCIA  SUSTITUTIVA  

1. Generalidades  

1.1. En la  sentencia de primera instancia, emitida dentro de este proceso, el  juzgado de conocimiento declaró la nulidad absoluta de la  promesa de compraventa de inmueble suscrita por las partes el 11 de  octubre de 2011, y, en consecuencia, ordenó a la demandada  Inversiones Salazar Pinillos S. en C. S. restituir al accionante  Uriel Darío Muñoz Sánchez la suma -ya indexada-  de mil treinta y siete millones setecientos noventa y seis mil  cuatrocientos once pesos con sesenta y un centavos  ($1.037.796.411,61), con la advertencia de que en caso de mora, se  generarán intereses al 6% anual20.  

1.2.  Las dos  partes apelaron el fallo:  

1.2.1. El  demandante por estimar que, contrario a lo señalado por el  juzgado, en el contrato de promesa sí se determinó en  forma clara la época en la que se debía protocolizar el  negocio jurídico prometido, con lo que no cabía anular  el contrato materia del proceso.  

Así mismo,  porque no era viable para el a-quo  anular un pacto en el que se trasladó al promitente comprador  la obligación de cancelar deudas que pesaban sobre el predio  materia del acuerdo, no obstante que quien tenía la carga de  liberarlo de “los  embargos judiciales y demás gravámenes que sobre él  pesaban, era la sociedad promitente vendedora”.  Anotó, en ese mismo sentido, que el compromiso que se le hizo  adquirir se le salió de las manos, dado que no le fue posible  en un corto plazo, adelantar los respectivos trámites  administrativos y judiciales para levantar las medidas que pesaban  sobre el fundo21.  

1.2.2. La  demandada impugnó la determinación de primer grado, por  considerar que ante el incumplimiento del actor en el pago de la  cuota de ochocientos millones de pesos ($800.000.000), tenía  derecho a recibir el 30% del precio de la promesa de compraventa, a  título de sanción. Recordó que, de su parte,  siempre estuvo y ha estado atento a suscribir la escritura pública  de compraventa, razón por la cual el gerente acudió a  la Notaría, y “si  bien es cierto que de ese hecho no se obtuvo el correspondiente  certificado notarial, no es menos evidente que […] puede ser  demostrado plenamente…”.  

De otro lado,  refutó los valores que el juzgador le ordenó restituir,  por las siguientes razones:  

a.-) El demandante  no demostró que hubiera pagado a la DIAN $99.747.000, y, por  el contrario, ese valor lo asumió directamente la demandada.  

b.-) Los  $406.684.588 que se dicen cancelados para terminar el proceso  ejecutivo hipotecario ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de  Cali, no corresponden a lo “adeudado  procesalmente”,  según la última liquidación del crédito,  que ascendió a $288.904.330.  

c.-) El gestor no  acreditó haber pagado $57.000.000 para dar por terminado el  proceso ejecutivo laboral iniciado por Edgar de Jesús Becerra  Ramírez en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira;  $119.444.131 ante la “Secretaría  de Hacienda Municipal”;  $2.000.000 para reinstalar el servicio de agua; y $1.389.000 y  $327.391 para reconectar la energía eléctrica.  

d.-) Los  $56.250.000 por concepto de comisión por venta del inmueble no  se causaron, porque tal remuneración “tendrá  lugar siempre y cuando se celebre el negocio entre las partes”.  Además, en el contrato de promesa no se estableció  porcentaje de comisión, y tampoco se señaló el  nombre de los corredores favorecidos22.  

2. Alcance  del fallo sustitutivo  

En casación  ninguna inconformidad mostró el demandante con relación  a que la promesa de compraventa cumplía todas las exigencias  del artículo 89 de la ley 153 de 1887, por lo que quedó  incólume el pronunciamiento del Tribunal sobre la validez de  ese negocio jurídico, y, en consecuencia, también, la  revocatoria que por ese aspecto se hizo del fallo del a-quo.  

El accionante  tampoco persistió en casación sobre su pretensión  principal de cumplimiento del contrato de promesa, por lo que sobre  el tema no se puede volver en esta sentencia sustitutiva.  

Como la demandada,  frente a lo resuelto por el Tribunal sobre la demanda de reconvención  -con pretensión de lesión enorme- guardó  silencio, ese es otro aspecto en el que no incursionará esta  providencia.  

Es decir, que de  acuerdo con ese marco de referencia, la sentencia sustitutiva no  regresará a materias que se tornaron inmodificables por el  asentimiento de los interesados, y por lo mismo, partiendo de la  explicada procedencia de la resolución del contrato, no resta  nada más que estudiar la apelación de la demandada en  torno a los valores que debe restituir a su contraparte, esta vez,  por gracia de la resolución contractual emanada del mutuo  incumplimiento.  

No será del  caso tampoco analizar la censura de la accionada frente a la cláusula  penal, porque ya se indicó en detalle, las partes incurrieron  en simultánea desatención de sus compromisos  contractuales, lo que conlleva a que ninguna se encuentre en mora,  careciendo de legitimación para reclamar perjuicios.  

En conclusión:  el análisis de la Corte, en esta sede, se centrará en  la alzada de la demandada, únicamente, en lo que tiene que ver  con las restituciones a que por ley está obligada. Y no sobra  indicarlo, que la impugnación del demandante carece de objeto,  producto de la casación oficiosa que reconoce la procedencia  de la acción resolutoria contractual.  

3. La  resolución del contrato y sus efectos  

La acción  resolutoria de un contrato bilateral, en virtud de lo previsto en el  artículo 1546 del Código Civil, tiende a aniquilar el  acto jurídico y a dejar las cosas en el estado en el que se  encontraban antes de la celebración del mismo23.  

En otras palabras,  la resolución opera retroactivamente para dejar a las partes  en la misma situación en la que estaban hasta antes de  contratar, y para lograr ese propósito es preciso disponer las  restituciones mutuas, en caso de haberse ejecutado parcialmente el  contrato. Lo dijo Messineo, en su momento, “Consecuencia  general de la resolución entre las partes, es la restitución  de todo lo que una parte haya recibido, en el ínterin, de la  otra”24.  

4. El  caso concreto  

4.1. Quedando  establecida la procedencia, en este asunto, de la resolución  de la promesa de compraventa suscrita entre las partes, porque se  trata de un contrato bilateral que se ha incumplido por ambos  extremos (el propio actor reconoció que no pagó la suma  de ochocientos millones de pesos para el momento de suscribirse la  escritura pública de compraventa, y la sociedad demandada no  acudió a la Notaría en la fecha prevista, pues no  aportó la prueba sobre dicha concurrencia, y de ella tampoco  dieron cuenta los testigos citados, y menos el gestor al absolver su  interrogatorio de parte), no resta más que definir lo relativo  a las restituciones mutuas, para que se de punto final al vínculo  que se trabó entre demandante y demandada, y que está  en el centro de la apelación, por la objeción que  Sociedad Inversiones Salazar Pinillos S. en C.S. hizo a varios de los  pagos que afirmó efectuar Uriel Darío Muñoz  Sánchez, a propósito del fallido negocio.  

4.2. En  consecuencia, recuérdese que en el hecho décimo de la  demanda inicial, el demandante dijo haber efectuado los siguientes  pagos, producto de su acatamiento de las obligaciones estipuladas en  la promesa de compraventa:  

a.-) Doscientos  millones de pesos ($200.000.000) a la firma de la promesa de  compraventa.  

b.-) Noventa y  nueve millones setecientos cuarenta y siete mil pesos ($99.747.000)  de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.  

c.-) Ciento  setenta y dos mil pesos ($172.000) por costas procesales en el cobro  coactivo ante la DIAN.  

d.-) Seiscientos  noventa y dos mil pesos ($692.000) por honorarios del perito en dicho  proceso.  

e.-) Cuatrocientos  seis millones seiscientos ochenta y cuatro mil quinientos ochenta y  ocho pesos ($406.684.588), por el proceso ejecutivo hipotecario que  cursaba en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cali.  

f.-) Cincuenta y  siete millones de pesos ($57.000.000) por el proceso ejecutivo  laboral llevado adelante en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito  de Pereira por parte de Edgar de Jesús Becerra Ramírez.  

g.-) Ciento  diecinueve millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil ciento  treinta y un pesos ($119.444.131) por impuesto predial en la  “Secretaría  de Hacienda Municipal y Finanzas (sic)”.  

h.-) Dos millones  de pesos ($2.000.000) por el servicio de agua.  

j.-) Seis millones  trescientos veintisiete mil trescientos noventa y un pesos  ($6.327.391), por el servicio de energía.  

k.-) Siete  millones ochocientos veintidós mil setecientos cincuenta y  seis pesos ($7.822.756) por energía.  

l.-) Dos millones  quinientos mil pesos ($2.500.000) para Henry Aguirre Vargas, por  gestionar el pago de los servicios públicos.  

m.-) Un millón  de pesos ($1.000.000) por honorarios al abogado Mario Quiceno  Ceballos, por gestionar los pagos para el proceso coactivo y los  ejecutivos.  

n.-) Cincuenta y  seis millones Doscientos cincuenta mil pesos ($56.250.000), por la  comisión por la venta del inmueble Camino Real, a favor de  José Arley Ocampo y Henry Aguirre Vargas.  

4.3. En su  contestación a la demanda, la sociedad convocada aceptó  expresamente los pagos a que se refieren los literales a.-), b.-),  c.-) y f.-). Guardó silencio sobre el del literal d.-); y  objetó todos los demás.  

4.4. En la  sentencia de primera instancia, luego de declarar la nulidad absoluta  de la promesa, el juzgado de conocimiento reconoció la  restitución a la demandante y a cargo de la demandada, de  todas las sumas relacionadas en el hecho décimo de la demanda  inicial, y adicionalmente, aplicó sobre ellas corrección  monetaria.  

4.5. En la  apelación que presentó contra la anterior providencia,  controvirtió el reconocimiento de las sumas a que se refieren  los literales b.-), e.-), f.-) g.-), h.-), i.-), j.-) y n).  

4.6. De lo  anterior se sigue, en primer lugar, que no hay ninguna discusión  que al demandante debe restituírsele las sumas del literal  a.-), puesto que sobre su pago no se hizo reproche ni al contestar la  demanda y tampoco al apelar.  

Por otro lado, la  aceptación expresa que al contestar la demanda se efectuó  respecto de las cifras de los literales   b.-), c.-) y f.-), que sin  duda constituye confesión, impide un nuevo examen frente a  esos rubros, ahora por el camino de la apelación, más  aún, cuando esos conceptos están acreditados  probatoriamente, como se observa en los documentos que militan a  folios 14 a 23, 29 y 32 del c. 1., respectivamente.  

Así mismo,  el monto del literal d.-) también admite reconocimiento,  porque frente a este nada dijo la demandada en su contestación,  al apelar estuvo silente y hay prueba que lo corrobora, folio 29  ibídem.  

Igualmente cabe  aceptar, como concepto restitutivo, los pagos sobre los que versan  los literales k.-), l.-) y m.-), porque si bien hubo reparo a ellos  cuando se replicó el libelo inicial, la apelación nada  dijo sobre ellos, con lo que opera la consecuencia procesal prevista  en el artículo 328 del Código General del Proceso,  según la cual, “el  juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre  los argumentos expuestos por el apelante…”.  Y con todo, de esos pagos también hay prueba en los folios 38  y 39 del c. 1.  

Falta la  definición de los pagos de los literales e.-), g.-h.-), i.-)  j.-) y n.-). En relación con estos, debe recordarse que al  aparejar la referida resolución del contrato la restitución  material de todo lo que las partes han percibido con motivo u ocasión  del acuerdo, la tarea de determinar cuáles son las  restituciones mutuas comienza por revisar si los conceptos reclamados  tienen que ver con obligaciones ejecutadas a partir del negocio  jurídico frustrado, para luego establecer si hay prueba de  ellos.  

Así las  cosas, observa la Sala que en la promesa de compraventa de que aquí  se trata, el segundo pago pactado de ochocientos millones de pesos  ($800.000.000), según se relacionó en el hecho tercero  de la demanda y esto no fue contradicho por la demandada, estaba  representado o equivalía al valor de varias deudas por  demandas judiciales, impuestos y servicios públicos a cargo de  la sociedad convocada y que el demandante asumió.  

En ese orden de  ideas, entran en la categoría de conceptos por restituir al  demandante, los pagos que hizo por servicio público de energía  (literales h, i, y j), cuya cancelación está demostrada  con los documentos que militan a folios 40, 41 y 42. Además,  el hecho de haber aportado el actor los originales de los recibos  públicos, con sello del banco, descarta la aseveración  de la demandada, de que fue ella quien corrió con esa deuda.  

También  entran en el grupo de pagos contractuales, los hechos por el gestor  para terminar un proceso ejecutivo hipotecario (literal e) y el  impuesto predial unificado (literal g), pues de ellos se dio cuenta  en el pliego inicial y en su contestación, y su cancelación  por el monto indicado por el accionante, está probada a folios  28 y 34 del c. 1., y 1 del c. 5. Por lo demás, no se aportó  medio suasorio que descartara ese pago, y, por ejemplo, lo  relacionado con que la liquidación del crédito  definitiva en el hipotecario y lo que se pide en el proceso no  concuerda, se quedó en el plano de un mero planteamiento.  

Finalmente, en el  parágrafo de la cláusula quinta del contrato de promesa  se consagra la obligación de pagar el valor correspondiente a  la comisión o servicios de corretaje por la venta del  inmueble. Es decir, que es una obligación contractual, por lo  mismo objeto de restitución para quien la pagó, en este  caso el demandante, según la prueba que aportó y que  aparece a folio 37 del c. 1.  

En definitiva, no  hay ningún reparo que hacer a las restituciones mutuas  ordenadas por el juzgado de primera instancia, por estar todas ellas  debidamente probadas, aclarando que las mismas ahora se ordenan a  título de resolución contractual. No está demás  destacar que como  la  prometiente vendedora no entregó a su contendor el fundo  materia de la promesa de venta, a él no se le impondrá  ninguna obligación restitutoria.  

5. La  corrección monetaria  

Una cuestión  de indudable interés práctico es la que se refiere al  objeto de restituir una prestación pecuniaria que constituía  una de las correlativas del contrato que debe resolverse por  incumplimiento, cuando se está en una situación de  constante desvalorización monetaria, como la que existe y es  notoria en Colombia desde hace ya bastantes años.  

En periodos  semejantes suele acontecer que entre el pago total o parcial de la  prestación y el reconocimiento de la terminación del  contrato por resolución, la moneda haya sufrido una grave  disminución de su poder adquisitivo, de tal forma que el valor  nominal de lo que atrás se canceló sea profundamente  diferente al valor real y actual del dinero.  

Para dar solución  a esa problemática, la jurisprudencia de la Corte viene  aceptando la actualización o corrección monetaria de  las sumas de dinero que han de ser materia de restituciones mutuas,  apelando, en sustento, a un imprescindible criterio de equidad.  

Por eso mismo, ha  apuntado la Sala que  

“…  esas cantidades  deberán reintegrarse indexadas, bajo  la premisa de que el reintegro de los dineros recibidos debe ser  completo, según la doctrina reiterada de esta Corte (CSJ  SC, 25 abr. 2003, rad. 7140,  SC11331 de 2015, rad. nº 2006-00119),  partiendo  de la base de que en economías inflacionarias como la  colombiana el simple transcurso del tiempo determina la pérdida  del poder adquisitivo de la moneda, fenómeno que ha sido  calificado como notorio” (CSJ  SC SC2307-2018).  

En esta especie,  los pagos a que se ha hecho referencia se hicieron hace casi una  década, por lo que es indudable que debe aplicárseles  la actualización monetaria, utilizando el índice de  precios al consumidor, y aplicando la consabida fórmula: valor  histórico por el IPC actual, y el resultado dividido por el  IPC histórico es igual al valor presente de la misma suma de  dinero.  

a.-) Doscientos  millones de pesos ($200.000.000) indexados desde el 11 octubre de  201125  hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a doscientos ochenta y  tres millones trescientos ochenta y ocho mil quinientos setenta y dos  pesos ($283.388.572),  previa aplicación de (200.000.000 x 106,88/75.43).  

b.-) Noventa y  nueve millones setecientos cuarenta y siete mil pesos ($99.747.000)  indexados desde el 21 de octubre de 201126  hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a ciento cuarenta y un  millones trescientos treinta y cinco mil setecientos noventa y nueve  pesos ($141.335.799),  previa aplicación de (99.747.000 x 106,88/75.43).  

c.-) Ciento  setenta y dos mil pesos ($172.000) indexados desde el 23 de noviembre  de 201127  hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a doscientos cuarenta y  tres mil ochocientos setenta y cinco pesos ($243.875),  previa aplicación de (172.000 x 106.88/75.38).  

d.-) Seiscientos  noventa y dos mil pesos ($692.000) indexados desde el 23 de noviembre  de 201128  hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a novecientos ochenta y  un mil ciento setenta y cuatro pesos ($981.174),  previa aplicación de (692.000 x 106.88/75.38).  

e.-) Cuatrocientos  seis millones seiscientos ochenta y cuatro mil quinientos ochenta y  ocho pesos ($406.684.588), indexados desde octubre de 201129  hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a quinientos setenta y  seis millones doscientos cuarenta y ocho mil ochocientos veintitrés  pesos ($576.248.823),  previa aplicación de (406.684.588 x 106.88/75.43).  

f.-) Cincuenta y  siete millones de pesos ($57.000.000), indexados desde el 25 de  octubre de 201130  hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a ochenta millones  setecientos sesenta y cinco mil setecientos cuarenta y tres pesos  ($80.765.743),  previa aplicación de (57.000.000  x 106.88/75.43).  

g.-) Ciento  diecinueve millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil ciento  treinta y un pesos ($119.444.131) indexados desde el 9 de diciembre  de 201131  hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a ciento sesenta y ocho  millones quinientos cincuenta y dos mil setecientos noventa y cinco  pesos ($168.552.795),  previa aplicación de (57.000.000  x 106.88/75.74).  

h.-) Dos millones  de pesos ($2.000.000) indexados desde el 8 de noviembre de 201132  hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a dos millones  ochocientos treinta y cinco mil setecientos sesenta y cinco pesos  ($2.835.765),  previa aplicación de (2.000.000  x 106.88/75.38).  

i.-) Un millón  trescientos ochenta y nueve mil pesos ($1.389.000) indexados desde el  28 de octubre de 201133  hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a un millón  novecientos sesenta y ocho mil ciento treinta y tres pesos  ($1.968.133),  previa aplicación de (1.389.000  x 106.88/75.43).  

j.-) Seis millones  trescientos veintisiete mil trescientos noventa y un pesos  ($6.327.391), indexados desde el 8 de noviembre de 201134  hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a ocho millones  novecientos setenta y un mil cuatrocientos noventa y ocho pesos  ($8.971.498),  previa aplicación de (6.327.391  x 106.88/75.38).  

k.-) Siete  millones ochocientos veintidós mil setecientos cincuenta y  seis pesos ($7.822.756) indexados desde el 8 de noviembre de 201135  hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a once millones noventa y  un mil setecientos cincuenta pesos ($11.091.750),  previa aplicación de (7.822.756  x 106.88/75.38).  

l.-) Dos millones  quinientos mil pesos ($2.500.000) indexados desde el 2 de noviembre  de 201136  hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a tres millones  quinientos cuarenta y cuatro mil setecientos seis pesos ($3.544.706),  previa aplicación de (2.500.000  x 106.88/75.38).  

m.-) Un millón  de pesos ($1.000.000) indexados desde el 25 de octubre de 201137  hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a un millón  cuatrocientos dieciséis mil novecientos cuarenta y dos pesos  ($1.416.942),  previa aplicación de (1.000.000  x 106.88/75.43).  

n.-) Cincuenta y  seis millones Doscientos cincuenta mil pesos ($56.250.000), indexados  desde el 8 de noviembre de 201138,  equivalen a setenta y nueve millones setecientos cincuenta y cinco  mil novecientos tres pesos ($79.755.903),  previa aplicación de (56.250.000  x 106.88/75.43).  

Con las  operaciones efectuadas, la suma total que debe restituir la sociedad  demandada al demandante, con actualización cercana a la fecha  en que ha de adoptarse el presente fallo, asciende a mil trescientos  sesenta y un millones ciento un mil cuatrocientos setenta y ocho  pesos ($1.361.101.478).  

6. Pronunciamiento  sobre costas  

No habrá  lugar a condena en costas en el recurso de casación, ante su  prosperidad.  

Tampoco se  impondrán en las instancias, porque, en estricto sentido,  ninguna de las partes resultó derrotada, al estimarse que la  resolución del contrato provino del mutuo incumplimiento de  las partes.  

Por ello,  entonces, no se configura la hipótesis del numeral 1° del  artículo 365 del Código General del Proceso, que señala  que “Se  condenará en costas a la parte vencida en el proceso…”.  

7. Conclusión  

De todo cuanto  viene de exponerse, se casará parcialmente la sentencia de  proferida por la Sala Civil Familia del Superior del Distrito  Judicial de Pereira, revocando únicamente lo concerniente a la  negativa de la pretensión resolutoria invocada  subsidiariamente por el demandante, y proveyendo sobre las  restituciones mutuas, según se anotó.  

DECISIÓN  

En mérito  de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema  de Justicia, administrando justicia en nombre de la República  y por autoridad de la ley,  CASA OFICIOSA  y PARCIALMENTE  la sentencia de 7 de febrero de 2017,  proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del  Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario que promovió  Uriel Darío Muñoz Sánchez contra Inversiones  Salazar Pinillos S. en C. S., y  en sede de instancia, mantiene  tanto la revocatoria del fallo apelado que declaró la nulidad  absoluta de la promesa de compraventa suscrita por las partes, como  la negativa de las pretensiones incoadas (con excepción de la  que versa sobre la resolución contractual), y adiciona tres  ordinales del siguiente tenor:  

“PRIMERO:  DECLARAR resuelto por el mutuo incumplimiento el contrato de promesa  sobre inmueble suscrito por la sociedad Inversiones Salazar Pinillos  S. en C. S. (promitente vendedora) y por Uriel Darío Muñoz  Sánchez (promitente comprador), el 11 de octubre de 2011.  

“SEGUNDO:  NO CONDENAR en perjuicios a ninguno de los contratantes.  

“TERCERO:  ORDENAR a la sociedad demandada a que restituya al demandante, a  título de restituciones mutuas, en  el lapso de seis (6) días contado a partir del siguiente a la  ejecutoria de esta decisión, la suma de mil trescientos  sesenta y un millones ciento un mil cuatrocientos setenta y ocho  pesos ($1.361.101.478)”   la cual se actualizará al momento de su pago.  

Sin  costas en casación y las instancias.  

Cópiese,  notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase  el expediente al Tribunal de origen.  

Notifíquese,  

Presidente  de la Sala  

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

Con  Salvamento de Voto  

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE  

LUIS  ARMANDO TOLOSA VILLABONA  

Con  Salvamento de Voto  

LUIS ARMANDO  TOLOSA VILLABONA  

SALVAMENTO DE  VOTO  

Radicación  n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01  

1. Con el profundo  respeto para la Sala de la cual formo parte, estimo necesario salvar  mi voto por cuanto no comparto las motivaciones ni la decisión  en la sentencia que precede. Discurro alrededor de los siguientes  ejes doctrinales: 1. El primero, tiene que ver con el reproche a la  absolución de la parte demandada frente a su obligación  para cumplir el contrato. 2. El segundo, gira sobre la indebida  aplicación del artículo 1546 del Código Civil,  para las hipótesis cuando se presenta el incumplimiento  recíproco. De ningún modo puede hablarse de  interpretación analógica respecto de una regla de  reconocida estirpe sancionatoria. Tampoco concurren por parte alguna,  los presupuestos de esta disposición para situaciones del  recíproco y simultáneo incumplimiento. 3. No comparto  las reflexiones y determinaciones sobre la mora y sus efectos en los  casos del mutuo disenso tácito ni la negativa para disponer el  pago de indemnizaciones graduales y otros derechos, con la  consiguiente aplicación del sistema de compensaciones para  estos casos de incumplimiento recíproco simultáneo por  afectar los principios de equidad y proporcionalidad y, en general,  respecto de los criterios medulares que guían el C.C. y que ha  impreso la Constitución de 1991 en las causas civiles y  comerciales del negocio jurídico.  

2. Para iniciar la  cuestión, primero y en forma somera destaco los hechos  relevantes y de los cuales se puede inferir la necesidad de haber  obligado judicialmente al demandado a honrar sus obligaciones,  aspecto desestimado por la Sala mayoritaria. Ahora, en la hipótesis  de existir plena certidumbre del desistimiento contractual, la  solución no podía venir por el sendero del 1546 del  C.C.  

2.1. El 12 de  octubre de 2011, Uriel Darío Muñoz Sánchez,  promitente comprador celebró contrato de promesa de  compraventa respecto de lote de terreno denominado “El  Camino”  con la sociedad Inversiones Salazar Pinillos S. en C.S., la  promitente vendedora.  

2.2. El valor  pactado por las partes fue de  $1.875.000.000, los cuales debían ser pagados en varios  instalamentos: $200.000.000 entregados por el demandante el día  de la firma de la promesa, $800.000.000 que el promitente comprador  se comprometió a pagar para liberar procesos judiciales en  curso; y el saldo, $875.000.000, un año después de  suscrita la escritura pública.  Para la fecha de su  suscripción, el 10 de noviembre de 2011, la solemnidad no se  llevó a cabo porque la parte vendedora no contaba con paz y  salvo predial y de valorización, al estar gravado el predio  con una deuda de $130.000.000 millones. Acordada una nueva para el 30  de noviembre de 2011, el representante legal de la accionada no  asistió, informando su abogado que no lo haría hasta no  estar canceladas todas las cautelares sobre el fundo. La promitente  compradora, pagó $961.028.866, por concepto de gravámenes  que recaían sobre el bien y por el dinero entregado en  efectivo el día en que se firmó la promesa de  compraventa.  

En la demanda  introductoria se afirma que la promitente vendedora no suscribió  la escritura porque no se le pagaba de inmediato el dinero restante y  el valor de la cláusula penal, pero, además, fijó  aviso de venta del predio por $3.500.000.000.  

La actora solicitó  principalmente el cumplimiento del contrato, en subsidio su  resolución con el consecuencial pago de perjuicios; a su vez,  introdujo como segunda súplica eventual, el mutuo disenso. La  parte demandada descorrió traslado, se opuso y reconvino  solicitando lesión enorme, ya que, para la fecha de  suscripción de la promesa de compraventa, el precio era de  $4.000.000.000; indicando, entonces que, el precio acordado  inicialmente, por $1.875.000.000, era desproporcionado y lesivo en su  contra.  

El juez de primera  instancia declaró la nulidad absoluta de la promesa de  compraventa y ordenó a la accionada restituir lo pertinente al  accionante, por no haberse cumplido los requisitos de la esencia  previstos en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, para el  mencionado contrato, ya que no se estableció una fecha precisa  en la que se debía suscribir la escritura de compraventa.  

2.3. Apelado el  fallo de primera instancia, el Tribunal revocó en su totalidad  lo decidido por el a-quo  y  negó todas las pretensiones tanto de la demanda inicial como  de las propuestas en reconvención por cuanto la promesa de  compraventa si estableció una fecha para la suscripción  de la escritura pública de compraventa. No le dio prosperidad  a las pretensiones principales ni subsidiarias, al evidenciar que el  demandante incumplió parcial o imperfectamente sus  obligaciones. Tampoco, encontró satisfechos los elementos para  la configuración del mutuo disenso al no realizarse ningún  planteamiento fáctico para determinar el abandono recíproco  de las obligaciones.  

2.4. El accionante  primitivo interpuso recurso de casación en contra de esa  decisión, formulando un único cargo por violación  directa de norma jurídica sustancial, pues el Tribunal no  resolvió de fondo el asunto, a pesar de haber revocado  totalmente el fallo de primera instancia.  

2.5.  La Corte  al resolver la Casación encuentra deficientemente formulado el  cargo, y procede a casar oficiosamente la sentencia impugnada;  considera que el Tribunal no erró en la apreciación  fáctica, sin embargo, se trataba de un incumplimiento  recíproco, que cercenaba la aplicación analógica  del artículo 1546 del Código Civil, todo lo cual,  imponía casar de oficio.  

En efecto, coligió  que, en el asunto litigioso planteado emergía un  incumplimiento simultáneo pues “(…)  no habiéndose pagado por un contratante la segunda cuota del  precio acordado, y dejando de asistir el otro a la Notaría  para ratificar su compromiso e intención de enajenar, no había  forma de concluir nada diferente a que hubo un típico evento  de incumplimiento mutuo y simultáneo, percutor, como se  describió atrás, de la resolución contractual  sin indemnización de perjuicios  (…)”.  

Bajo esa tesitura  abrió paso a la aplicación del artículo 1546 del  Código Civil, esto es, a la resolución del contrato,  pero sin indemnización de perjuicios, defendiendo su gobierno  en todas y cada una de las situaciones donde se presente  incumplimiento mutuo y simultáneo de las partes.  

De ese modo, pasó  a resolver por “mutuo  incumplimiento”  el contrato de promesa de compraventa, sin lugar a indemnización  de perjuicios, ni obligación de pagar cláusula penal  alguna, disponiendo las restituciones ordenadas por el juzgado de  primera instancia.  

3. De los motivos  para disentir:  

No obstante, la  parte demandada, se sustrajo al cumplimiento, primero, no obteniendo  los respectivos paz y salvos del predio, pues el mismo estaba gravado  con $130.000.000, además, al formular exigencias exageradas,  no previstas contractualmente; en adición, rehusando el  cumplimiento del contrato y poniendo en venta el predio, a pesar, del  vínculo obligatorio vigente con la parte demandante. En tales  circunstancias,  no podía aplicarse el mutuo disenso tácito, ante la  conducta positiva de uno de los prometientes, en este caso, del  comprador, de lograr la satisfacción de sus compromisos  contractuales; sin que se pudiera aplicar el mutuo distracto que,  como lo ha sostenido esta Corporación, sólo procede  cuando existen voluntades concordantes, aunque tácitas, de  disolver el nexo jurídico creado con la promesa.  

Estos hechos,  debidamente probados, no controvertidos, compelían que siendo  válido el contrato, el demandante como contratante cumplido,  estaba legitimado para pedir el cumplimiento de la promesa, frente al  demandado, cuya deshonra obligacional estaba acreditada. Se imponía  entonces, hacer ejecutar la promesa con la condigna condena al pago  de los perjuicios a favor de la parte actora ante su conducta  renuente, torticera e irónica, porque nada, absolutamente nada  de su parte cumplió, y aún posee en sus alforjas más  de 900 millones de pesos, sin dar nada a cambio.  

3.2. Ahora, como  cuanto halló demostrado la Sala mayoritaria, fue un recíproco  y simultáneo incumplimiento o mutuo disenso, pero como el ad  quem,  no lo hizo actuar en el caso juzgado, señala: “(…)  no  hay manera de inferir un “grave error” del Tribunal en  sus apreciaciones jurídicas sobre  esa figura -como se afirma  en la censura, y que fueron las que le llevaron a desestimar la  súplica subsidiaria, relacionada con la terminación   del contrato de promesa en cuestión, a partir de la tácita  voluntad de los interesados”39.  Empero, como halla acuerdo con el incumplimiento recíproco  detectado por el Tribunal, adopta la solución del asunto,  resolviendo la promesa por el mutuo incumplimiento, bajo la égida  del art. 1546 del C.C., juzgamiento que desborda del todo su  contenido y correcta hermenéutica.  

La Corte,  entonces, tras hacer una prolija sustentación de la tesis del  mutuo disenso tácito, pasa a defender la postura de la  sentencia de casación del 29 de abril de 197840,  según la cual, al amparo del art. 1546 del C.C., para prevenir  el estancamiento contractual “(…) si  ninguna de las partes cumplió ni se allanó a hacerlo,  una y otra meramente pueden demandar la resolución del  contrato”,  añadiendo “(…) Todo  lo anterior va sin perjuicio de la tesis del mutuo disenso, que la  Corte ha venido sosteniendo (…)”.  El fallo del cual disido, sin duda, apoyado indiscutiblemente en  dicho antecedente, entonces, continúa en su propósito  de casar el fallo por la irregular senda del art. 1546 del C.C.  

En desarrollo de  la motivación, recuerda in  extenso,  la sentencia del 7 de diciembre de 1982, que también retoma  para ese propósito. Este otro antecedente, aun cuando le da  vigor al canon 1609, lo ubica en forma concordada con el art. 1546  ejúsdem.  Justamente, recuerda la Sala, aquello que expuso en referencia al  texto 1609 la sentencia de 1982: “(…) En  parte alguna el artículo dice que en los contratos bilaterales  los contratantes pierden la acción resolutoria o ejecutiva  dejando de cumplir. Si ambos han incumplido ninguno de los dos  contratantes está en mora (…)”,  pudiendo pedir la resolución o el cumplimiento sin cláusula  penal y sin indemnización, porque “ese  es el verdadero y único sentido del artículo 1609”.  

Posteriormente, la  sentencia respecto de la cual ahora salvo voto, retoma la tesis de la  decisión SC1662-2019, doctrina que con pretensa novedad, nada  de ello ostenta, por cuanto realmente vuelve a la senda de la postura  de 1978. Debo señalar que de ese antecedente, SC1662-2019  también salvé voto, porque so pretexto de defender la  errónea tesis de la aplicación analógica del  art. 1546 del C.C., por medio de la misma, se esquilmaron  derechamente los derechos de un promitente comprador, que demostró  legítimamente la interversión de su condición de  tenedor por virtud de la promesa, en auténtico poseedor.  Ahora, de vuelta, pero exonerando al promitente vendedor que deshonró  abiertamente sus obligaciones y recibió grandes sumas de  dinero a cuenta del contrato desatado por recíproco  incumplimiento, este contratante incumplido, sale airoso sin tener  que pagar penas ni indemnizaciones, luego de no haber dado nada a  cambio por el dinero recibido del promitente comprador demandante  principal.  

Por consiguiente,  repitiendo esa errónea doctrina de la SC1662-2019, memora que  como el C.C. no prevé ninguna solución para los mutuos  incumplimientos, ella se halla en el 1546 del C.C., expresando:  

“(…)  En las hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas  convenciones por ser una situación no regulada expresamente  por ley, se impone hacer aplicación analógica del  referido precepto y de los demás que se ocupan de los casos de  incumplimiento contractual, para, con tal base deducir, que está  al alcance de cualquiera de los  contratantes,  solicitar la  resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de  voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y mucho menos, a  reconocer indemnización de perjuicios, quedando comprendida  dentro de esta limitación el cobro de la cláusula  penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del  artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes  del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna  es deudora de perjuicios, según las voces del artículo  1615 ibídem (…)”.  

Prorrogando la  línea de ese antecedente SC1662-2019, aclara que con una  perspectiva diferente a las sentencias de 1978 y 1982, al no estar  prevista “(…) la  resolución del contrato para las hipótesis de los  mutuos incumplimientos”,  se impone respaldar  y refrendar esa errónea doctrina, según  la cual, la solución se debe buscar “en  la norma que más se asemejara a la situación, siendo  ella, el artículo 1546 ibídem”.  

La sentencia,  defiende la aplicación analógica del art. 1546, empero,  la disposición resulta del todo, a mi juicio, carente de toda  posibilidad hermenéutica de subsunción para los casos  de los recíprocos y simultáneos incumplimientos, y el  error salta patente, con mayor razón porque la decisión  desconoce la sistemática del C.C., al decir, que no existen  preceptos ni principios para resolver un pretenso estancamiento  contractual. Además, omite la Corte contemplar que el precepto  1546 es una norma de aplicación e interpretación  restringida al derivar consecuencias adversas o sancionatorias para  el contratante incumplido, por consiguiente, el gobierno analógico  resulta todo un contrasentido.  

Si el juez ante  una causa, luego del análisis del material probatorio, ésta  le permite llegar a la comprobación de una desatención  recíproca de las obligaciones por parte de los contratantes,  los preceptos a regular el caso realmente deben ser las reglas 1602  en concordancia con el art. 1625, de algún modo intuidos en la  sentencia del 23 de septiembre de 197441,  replanteados luego por un cúmulo de decisiones de esta misma  Sala. Naturalmente, en mi criterio, entendidos aquéllos de un  modo diferente a lo señalado en esos precedentes, a fin de no  infringir cláusulas constitucionales ni el sistema  convencional interamericano.  

4.  La  regla 1546 del Código Civil, del mismo modo que la del 870 del  C. de Co., es inaplicable en las hipótesis de recíproco  incumplimiento contractual.  El precepto señala: “En  los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria  en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero  en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o  la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización  de perjuicios”.  

No es cuestión  de precisar si se trata de una condición ya expresa o tácita.  No es lo uno ni lo otro. De condición no tiene nada, ni menos  tácita, porque las condiciones obligacionales como hechos  futuros inciertos, deben ser expresas para que la modalidad  obligacional no revista el carácter de pura o simple o a  plazo.  

Es realmente una  cláusula resolutoria de carácter legal que forma parte  de los elementos de la naturaleza de los contratos, esencialmente  para los sinalagmáticos, y en algunos de ellos puede ser  consignada expresamente (pacto comisorio), pero que en todo caso,  legitima para formular la acción resolutoria de tales actos  por inejecución obligacional. En nuestro ordenamiento responde  a la regla 1184 del Código de Napoleón. Sea que se mire  desde la interdependencia (Josserand), de la causa (Domat y Capitant)  o de la equivalencia (Maury), resulta absurdo hablar de condición.  

Es una cláusula  resolutoria ordinaria que da lugar por causa del incumplimiento a la  acción resolutoria para la destrucción de las  obligaciones que nacen del contrato, generando unas diferentes,  porque no se trata de cuestiones relacionadas con la validez de los  negocios jurídicos sino de su ejecución.  

La acción  resolutoria es la respuesta al incumplimiento contractual ante el  rompimiento del equilibrio negocial, que como causa exógena  del negocio jurídico, pone en desventaja al contratante que  cumplió frente al incumplido en pos de restablecer la  equivalencia.  

El planteamiento  de la acción y su correspondiente legitimación demanda  la existencia de: 1. Contrato bilateral válido. Debe revestir  esta naturaleza, porque no podrían analizarse los efectos del  contrato mediado por falencias en su génesis, algunas ligadas  con el orden público interno. 2. Incumplimiento obligacional o  inejecución obligacional en sentido objetivo de la parte  demandada o contrademandada, en forma total o parcial, grave o  esencial de las obligaciones convenidas con carácter  protagónico, no insustancial ni culposo, frente a la  satisfacción contractual pretendida. 3. Cumplimiento  obligacional del contratante demandante o del reconviniente que  aleguen el cumplimiento prestacional o que se han allanado a  cumplirlas en la forma y en el tiempo debido.  

Empero, también  se desprende del segundo inciso del art. 1546 del C.C. que de  concurrir los anteriores elementos, hay un franco carácter  alternativo en esa acción: 1. Acción resolutoria  propiamente tal con efectos ex  tunc  (desde el pasado), o efectos es  nunc  (hacia el futuro) según el caso obligacional en disputa. Y 2.  La ejecución forzada para obtener el cumplimiento del  contrato; no obstante, en ambos casos, con indemnización de  perjuicios. Se trata del derecho a pedir el cumplimiento in natura o  por equivalente (el de carácter pecuniario) con indemnización  de perjuicios. Por supuesto, si se trata de contratos bilaterales o  con prestaciones correlativas, se exigirá la resolución  o el cumplimiento, pero si se trata de contratos de ejecución  sucesiva la terminación con resarcimiento del eventual daño.  

De modo que,  únicamente son, el contratante cumplido demandante, o el  demandado en la acción resolutoria por vía de  reconvención cuando alega la excepción de contrato no  cumplido o le atribuye el incumplimiento primigenio a su contradictor  o demandante inicial y principal, los únicos quienes pueden  plantear ésta acción, excluyendo del todo las acciones  relacionadas con el simultáneo o recíproco  incumplimiento, porque el texto se refiere a la acción  resolutoria propiamente tal de quienes cumplen las obligaciones o se  hallan en condiciones de cumplirlas.  

En la sistemática  de nuestro Código Civil, debo recordar para los alcances del  salvamento, el 1546 mira la acción desde el punto de vista del  contratante cumplido en calidad de accionante, al paso que el 1609  mira la resolución desde la perspectiva del demandado con  relación a la ausencia de la mora entre los cocontratantes,  cuando quien es demandado es imputado de incumplido; pero del mismo  modo si el demandante lo ha sido primero, la posibilidad de  reconvención del demandado para atribuirle el incumplimiento  determinante al actor es concluyente y categórica. Con todo,  el hecho de que aluda la regla 1609 a la mora bilateral de los  contratantes, no significa que no permita edificar también  cualquiera otra de las defensas que quiera proponer el convocado, sea  aún la propia excepción de incumplimiento contractual;  pero igualmente la reconvención o en demanda de mutua petición  con apoyo en el 1546 para pedir el cumplimiento o la resolución  contractual.  

El precepto 1609,  es un dispositivo que forma parte de un específico sistema  tripartito de la mora en el C.C. sentando la premisa de que en los  contratos ningún contratante está en mora cuando no  cumple lo pactado, “(…) mientras  el otro no lo cumpla de su parte”.  Este canon, justamente se halla entre el 1608 que regula las tres  hipótesis en que puede acaecer la mora en el derecho   obligacional, y el 1610 al establecer las facultades del acreedor en  las obligaciones de hacer cuando se ha constituido al deudor en mora;  al disponer que si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los  dos está en mora. Empero, esa sistemática, no implica  que no legitime la posibilidad para el contratante demandado, que  pueda formular el cúmulo de excepciones relacionadas con  ocasión de la ejecución de un contrato bilateral como  las de contrato no cumplido.  

Además,  ello no obsta, para que como demandado, pueda reconvenir para pedir  también la acción resolutoria o la ejecutiva, porque es  bien probable, que quien lo demandó inicialmente, sea quien  primero incumplió. De modo que cuanto puede enervar es la  acción del demandante, pero de ningún modo, su propia  acción; y hoy, cuando con mayor razón, al analizar el  artículo 423 del C. G. del P., se contempla que este texto  dispone que “la  notificación del mandamiento ejecutivo hará las veces  del requerimiento para constituir en mora al deudor”,  momento a partir del cual se surtirán sus efectos. Pero,  además, si las obligaciones incumplidas tienen término  estipulado, si se trata de una obligación que no ha podido ser  dada o ejecutada en determinado tiempo porque el cocontratante  demandante ha dejado de cumplirla en cierto tiempo, dejándola  pasar, sin darla o ejecutarla como el caso de la orquesta contratada  para mi cumpleaños del 2021 y la fecha ya pasó, o si  requiriendo la ley la constitución en mora, ya se efectuó  la interpelación. En este contexto, no hay duda que en todas  estas hipótesis previstas en el 1608 del C.C., se cuenta con  legitimación para por un lado formular todas las excepciones  pertinentes, incluyendo, la propia exceptio  non adimpleti contractus,  pero de su parte ejercer también en reconvención o en  forma separada la acción alternativa del art. 1546 del C.C.  

No obstante, esto  no implica, que este texto, o el propio art. 1546 del C.C., permitan  el ejercicio de la acción del mutuo disenso en la simultánea  y reciproca inejecución obligacional. En estas circunstancias,  para ir adelantando una gruesa razón del salvamento, debe  tenerse en cuenta que todas estas hipótesis de mora, por  ejemplo, habilitan y legitiman, sin reato de ninguna clase, para  demandar la disolución por mutuo disenso tácito por  incumplimiento recíproco a cualquiera de las dos partes  contratantes con apoyo en los artículos 1602 y 1625 del C.C.,  impetrando el pago de perjuicios, cláusulas penales, y demás,  según adelante se explica.  

Ahora,  volviendo a la inaplicabilidad del art. 1546 del C. C., si esta norma  alude a los casos de desatención negocial de uno de los  contratantes, pues solo el contratante cumplido es el legitimado para  enarbolar la acción, no hay cómo extraer que cobija el  mutuo, recíproco y simultáneo incumplimiento de las  partes en los contratos bilaterales.  

La  imposibilidad de aplicar la regla 1546 en los casos de recíproco  y simultáneo incumplimiento viene dada por jurisprudencia más  que centenaria de esta Sala. Por ejemplo, en 1923 señaló:  “No  es dable declarar la resolución de un contrato por mora de una  de las partes, cuando ambas partes anduvieron descuidadas para su  cumplimiento, sin que pueda precisarse cuál de ellas cayó  primero en mora”42.  

Posteriormente,  una de las más importantes en esa perspectiva es la del 25 de  marzo de 195043,  con ponencia del Mg. Dr. Hernán Salamanca, al quebrar en sede  de casación una providencia del Tribunal de Bogotá,  Gaceta Judicial, tomo LXVIII, Bogotá, 1950. Allí se  expone, la parte que  

Y añade:  

“En  el caso de que todas las partes que celebraron el contrato sean  negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones, para las cuales  ni la ley ni el contrato señalan orden de ejecución,  caso no especialmente previsto por la ley y contemplado en este  pleito, la solución de la doctrina no pudiéndose  considerar como morosa a ninguna, es la improcedencia, para todos, de  las dos acciones que alternativamente concede el inciso 2 del  artículo 1546 del C.C.  (…)”45.  

La tesis  que exhibe esta sentencia de la que disido, y que reitera como novel  con insistencia la SC-1662-2019; realmente cuanto hace, es  desempolvar una doctrina que expuso el Tribunal de Bogotá, D.  C. en el cuarto lustro del siglo pasado. En efecto, es  el desarrollo de una antigua tesis de ese colegiado del 12 de  diciembre de 1947, donde declaró resuelto un contrato por  incumplimiento recíproco al amparo del artículo 1546  del C. C.  Esta Sala de Casación Civil trasuntó ese criterio en la  sentencia de 25 de marzo de 1950, pero la Corte con ponencia del  Magistrado Hernán Salamanca, lo rectifica para casar el fallo.  En forma precisa la Corte, compendia en los antecedentes del fallo  casacional, la aludida tesis, ahora resucitada en la ponencia de la  que difiero.  

En  efecto, en la Casación reseña aquélla doctrina  del Tribunal y que para entonces, era objeto de corrección y  de invalidación:  

“(…)  Para fundar esta  resolución, comienza el Tribunal por afirmar (…).  Al expirar dicho plazo uno y otro contratantes estaban en mora por no  haber cumplido sus mutuas obligaciones dentro del término  estipulado (art. 1608 del C.C.). (…). Se pregunta a  continuación el Tribunal si en caso de negligencia o  incumplimiento de ambas partes puede cualquiera de ellas demandar la  resolución del contrato, y después de citar a  Alessandri y Somarriva, en cuya opinión cree ver el Tribunal  la solución afirmativa, concluye que “esta doctrina es  aplicable en nuestro derecho porque los textos legales colombianos  consagran los mismos principios que los chilenos. Luego en el caso de  autos procede la resolución del contrato por inejecución  recíproca de las obligaciones de los contratantes”. La  mora recíproca se operó el día en que ambas  partes han debido cumplir sus prestaciones parciales mutuas: a más  tardar el último día del mes de febrero de 1940. Siendo  simultánea la mora y coincidiendo la purgación con el  día en que a más tardar debía comenzar el  cumplimiento de las mutuas obligaciones, no existen perjuicios por el  incumplimiento de las obligaciones recíprocas de los  contratantes (…)”46.  

5.  Analizados por tanto, los elementos atrás expuestos con  relación al artículo 1546 fulge inconcuso, que ninguno  de ellos concurre, para dar paso al gobierno en el caso concreto,  para efectos de aplicar la resolución contractual por el  recíproco incumplimiento. El precepto exclusivamente se abría  paso con relación a la pretensión principal para  ordenar el cumplimiento del contrato por parte del prometiente  vendedor, demandado inicial, pues era el único cocontratante  incumplido.  

En definitiva, el  referido canon solo se estructura en los casos en donde una de las  partes incumplió el negocio jurídico legitimando al  contratante cumplido para entablar la acción resolutoria  alternativamente, con indemnización de perjuicios.  

6. El ordenamiento  colombiano sí tiene disposiciones claras, no analógicas,  para resolver el eventual estancamiento contractual, sea por vía  de acción o de oficio. El apotegma iura  novit curia  finalmente  con la guía de la Constitución y de los principios  generales de derecho, otorga herramientas a los jueces para aplicar  justicia frente los mutuos incumplimientos bajo la égida de  los artículos 1602 y 1625 del Código Civil,  disposiciones de las cuales se deriva el mutuo  disenso o distracto contractual  y por supuesto con apoyo en las normas que regulan el acceso a la  justicia, para que los jueces no dejen en situación de  paralización negocial, a quienes han contratado y a pesar del  mutuo incumplimiento en obligaciones simultáneas siguen atados  por el mismo contrato, afectando el tráfico jurídico  comercial. Señala el primer precepto:  

“Art.  1602. Todo  contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no  puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas  legales.  

“Art. 1625. Toda  obligación puede extinguirse por una convención en que  las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo  suyo, consientan en darla por nula (…)”.  

El 1602  citado, norma de carácter genérico, a pesar de dar pie  a la relatividad e inoponibilidad negocial (res  inter alios acta, tertiis neque nocere neque prodesse potest),  entraña  el ejercicio de la autonomía de la voluntad de  las partes y permite la terminación de un contrato como  despliegue de la autonomía y libertad contractual, edificando  un mutuo disentimiento; pero, también permite su desenlace por  causas legales, sea que se haya cumplido o no, por la forma natural  de terminación como cuando cumplió su objeto, cuando se  cumplieron las diferentes obligaciones o por cualquiera de las formas  disolutivas. El segundo dispositivo desarrolla explícitamente  esa posibilidad cuando las partes disponen extinguir la relación  jurídica como ejercicio de su capacidad negocial.  

De la  interpretación de los anteriores artículos y en  concordancia con el principio de la autonomía de la voluntad  privada de las partes, como un contrato es ley para los contratantes,  se desprende que una de las formas previstas para disolver o dar por  terminado el contrato es el consentimiento mutuo de querer extinguir  las obligaciones por parte de los obligados, institución mejor  conocida como el mutuo disenso, resciliación o disolución  por mutuo disenso expreso o tácito.  

6.1. Esas formas  disolutorias se remontan al Derecho Romano, cuyo sistema jurídico,  a pesar de su peso histórico, lo asimila con el contrarius  consensus,  consistente  en el simple acuerdo de las partes, para deshacer las obligaciones  que nacen de los contratos consensuales; cual lo expresan las  Institutas  de Justiniano:  “Hoc  amplius, eae obligationes, quae consensu  contrahuntur, contraria  voluntante dissolvuntur”47,  en el capítulo correspondiente a los quibus  modis obligatio tollitur  (los modos como se disuelve una obligación). Por tanto, los  contratos y las obligaciones que emergen de ellos, en esta tradición  jurídica, no de ahora, sino de centurias, se disuelve por una  voluntad contraria al “mutuo  consentimiento”,  pero aquí, por el “mutuo  disentimiento”,  de modo que la voluntad del sujeto, acude para una u otra expresión,  la formación o la extinción obligacional forjada en el  contrato. Las voluntades son concordantes para una u otra cosa.  

Y no puede  decirse, que no halle venero en el principio de la autonomía  de la voluntad,  esto es, en el poder de autodeterminación y autorregulación  que tienen las personas, con miras a la satisfacción de sus  intereses privados, con efectos jurídicos reconocidos por el  ordenamiento jurídico, como algunos intérpretes  autorizados en nuestro medio podrían analizar la cuestión48.  El texto de la Institutas, abre una disquisición expresa a tan  relevante principio contemporáneo.  

De modo  que, tan importante mecanismo, el del mutuo disenso, permite disolver  un contrato por la voluntad expresa y soberana de las partes o en  forma tácita por incumplimiento recíproco, cesando sus  efectos obligacionales. Esta Sala ha venido con muchos años de  anticipación perfilando el mutuo disenso en nuestro  ordenamiento. Lo hizo por ejemplo, en la providencia arriba citada  del 23 de septiembre de 1974, a propósito de un  recurso de  casación contra la sentencia del 16 de noviembre de 1972,  proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de Medellín en  el ordinario de Inversiones Industriales Limitada Vs. Industrias de  herrajes Limitada, Indurrajes.  Y posteriormente postuló:  

“(…)  La disolución  del contrato por mutuo disenso puede provenir de un consentimiento  expreso o también tácito. La primera forma no requiere  la intervención judicial, como quiera que la disolución  se produce por el acuerdo expreso; en cambio, la segunda sí  requiere decisión judicial. Esta última manera de  disolverse el contrato se da ante la recíproca y simultánea  inejecución o incumplimiento de las partes con sus  obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los  contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus  obligaciones, sólo puede considerarse y, por ende, traducirse  como una manifestación clara de anonadar el vínculo  contractual.  

“En  efecto, si los contratantes al celebrar la convención lo hacen  inspirados en el cumplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de  ella, la posición tozuda y recíproca de las partes de  incumplir con sus obligaciones exterioriza un mutuo disenso de  aniquilamiento de la relación contractual. Esto es así,  porque no es propósito de la ley mantener indefinidamente  atados a los contratantes cuyo comportamiento, respecto de la  ejecución de las obligaciones, sólo es indicativo de  disentimiento mutuo del contrato (…)”49  (Gj. CLIX, 314).  

6.2.  Son  entonces, dos las formas de mutuo disenso. Ya se anticipó, que  en la disolución de los negocios jurídicos, en nuestro  ordenamiento con apoyo en los artículos 1602 y 1625  encontramos dos clases de disentimiento negocial: El expreso y el  tácito.  

El  expreso. Es una modalidad disolutiva también denominada:  «mutuo  disenso”, “resciliación” o “distracto  contractual»,  (ressiliation  francesa)  consistente en la facultad de las partes intervinientes en los actos  o negocios jurídicos de carácter bilateral o  plurilateral para deshacerse, desvincularse, desligarse, destratarse  del contrato o convención con el fin de extinguir las  obligaciones dimanantes del mismo. Es el ejercicio de la voluntad en  forma expresa, es la materialización de un derecho proveniente  de la autonomía de la voluntad de las partes para dar por  terminado un negocio jurídico. Es un modo obligacional  extintivo como expresión opuesta al mutuo consentimiento, de  allí su calificativo de mutuo disentimiento.  

El tácito  es la conducta asumida por las partes dirigida a deshacer o desistir  de un contrato a partir de hechos inequívocos de los cuales se  puede inferir la voluntad para aniquilarlo por incumplimiento mutuo y  recíproco de sus prestaciones. Hay un alejamiento recíproco,  simultáneo o contemporáneo y reiterado de las  obligaciones que traduce una voluntad de anonadar un contrato. En  este  caso, el juez debe darle a la indiferencia contractual la  significación exacta a esa renuencia implícita de no  ejecutar las obligaciones contraídas desatando las  expectativas indefinidas contrarias a la celeridad apabullante y  cambiante del tráfico jurídico comercial.  

El mutuo  disenso conserva su vigencia para disolver los contratos y desatar el  vínculo que los ata, retornando las cosas al estado anterior a  la celebración, ya por el mutuo acuerdo o por la desatención  recíproca, conducta negativa, imputable a las dos partes como  posibilidad que envuelve en forma genérica la regla 1602 del  C.C., o cuando deviene del desinterés de las partes en  permanecer atadas negocialmente, de tal modo. Por consiguiente, fulge  como remedio necesario para volver las cosas al estado anterior para  prevenir el estancamiento del tráfico jurídico  económico en una sociedad donde los cambios o mutaciones  tienen celeridad insospechada.  

6.3. La  solución del mutuo disenso en su doble forma, fincada en las  reglas 1602 y 1625, no ofende el principio de conservación del  negocio o del acto, porque en rebeldía con tan importante  principio, las partes caminan con su conducta al horizonte de  deshacer el negocio, en consecuencia, frente al estancamiento, el  ordenamiento debe dar solución. El juez debe entender que  estas disposiciones permiten extinguir relaciones jurídicas  fracturadas no susceptibles de cumplimiento  por la propia conducta de las partes que buscan la senda del retracto  y de la aniquilación negocial, incurriendo en incumplimiento  recíproco que paraliza el negocio.  

En consecuencia,  se abre paso este instituto al reunirse condiciones como:  

            

1. Existencia          de un contrato bilateral y sinalagmático válido.

2. Inejecución          obligacional de las partes. Estancamiento o desatención en la          ejecución de las obligaciones en ambos contratantes, como          desarrollo de la potestad facultativa conjunta.

3. Recíproco          y simultáneo incumplimiento

4. Presencia          de elementos conductuales indicativos o inferenciales de la          pretensión de deshacer la convención, es decir, que          aparezcan hechos inequívocos que evidencien la voluntad          conjunta de disolver la relación contractual.  

La jurisprudencia  de la Corte Suprema, y en esa línea, prohijándola,  autores nacionales, incluyen un requisito central y adicional,  respecto del cual no estoy de acuerdo como lo anuncié, y lo  explico adelante, consistente en la ausencia o imposibilidad de  indemnización de perjuicios por el incumplimiento, cláusulas  penales o multas. Considero, esa condición adicional es  inconvencional e inconstitucional, de modo tal que no puede integrar  la premisa del mutuo disenso tácito, puesto que afecta la  teología de las normas y principios constitucionales y  convencionales.  

El primer  elemento, responde a los negocios jurídicos con obligaciones  correlativas en donde se detecta un incumplimiento recíproco y  simultáneo de las obligaciones, o, en donde se evidencia una  relación contractual con una voluntad conjunta (tácita  o explícita) de las partes para disolverlo.  

Ahora, con  ocasión del segundo elemento, como el contrato es ley para las  partes y, por tanto, es fuerza vinculante para ellas; la ruptura del  vínculo a la que se hizo alusión en relación con  el mutuo disenso, debe surtirse antes de que el contrato haya  cumplido su finalidad o surtido todos sus efectos.  

Con relación  a la tercera característica, siguiendo el pensamiento de esta  Corporación la procedencia del mutuo disenso tácito  demanda un incumplimiento recíproco equivalente a la intención  conjunta de las partes de querer dar por terminada la relación  contractual, cual se halla expuesto en la sentencia de 23 de  septiembre de 1974, así “(…) [d]e  ahí también el lógico resultado de la disolución  o desistencia por mutuo disenso tácito, en que exactamente  debe traducirse la recíproca y simultánea inejecución  o incumplimiento de las partes en el pacto (…)”50.  

Y el punto ha sido  ratificado por la doctrina de la Sala, cuando señala que el  mutuo incumplimiento puede presentarse: “a)  simultáneamente, cuando se comprueba que el  incumplimiento de  las partes se concretó en el mismo momento o instante,   genéricamente, al tratarse de una misma obligación o de  prestaciones distintas, susceptibles estas de someterse a condición  o plazo pero que, en ambos supuestos, deben ejecutarse en un lapso en  específico o b) de manera concomitante, una vez se concluya  que el incumplimiento de ambos extremos contratantes, aun  sin ser  concurrente ni cumplirse simultáneamente – toda vez que  se ejecuta en épocas distintas-, se presenta de manera  conjunta en una misma relación contractual”51.  

Uno de los  aspectos característicos, es el cuarto punto ya enunciado. Se  refiere a los elementos conductuales indicativos o inferenciales de  la pretensión de deshacer la convención.  Para la  configuración del mutuo disenso se requiere prueba de hechos  inequívocos de las partes de dar por terminado el acto  jurídico válido que previamente celebraron; en ese  sentido, se apunta por la Sala, en plurales antecedentes, anotando  que el mutuo disenso puede ser expreso o tácito:  

“(…)  [L]a primera forma no  requiere de la intervención judicial, como quiera que la  disolución se produce por el acuerdo expreso; en cambio, la  segunda sí requiere de decisión judicial. Esta última  manera de disolverse el contrato se da ante la recíproca y  simultanea inejecución o incumplimiento de las partes con sus  obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los  contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus  obligaciones sólo puede considerarse y, por ende traducirse,  como una manifestación clara de anonadar el vínculo  contractual (…)”52.  

En un  pronunciamiento del 5 de noviembre de 1979 la Sala ya había  expuesto:  

“(…)  [N]o siempre que  ocurra el incumplimiento recíproco de las partes contratantes  con sus obligaciones puede hablarse de disolución del contrato  por mutuo disenso tácito. Se precisa, para que se configure  esta forma de aniquilamiento, que la conducta de las partes sea lo  suficientemente indicativa de desistimiento de la convención,  lo cual no se da cuando una de las partes, a pesar del incumplimiento  original de una de sus obligaciones, continúa ejecutando  oportunamente las demás, en la medida que se vuelvan  exigibles, y la parte contraria acepta tal ejecución. Para que  pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso tácito  requiérase que el comportamiento de ambos contratantes, frente  al cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente deducirse que  su implícito y recíproco querer es el de no ejecutar el  contrato, el de no llevarlo a cabo. No basta pues el recíproco  incumplimiento, sino que es menester que los actos u omisiones en que  consiste la inejecución sean expresivos, tácita o  expresamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir  del contrato (…)”53  

En la misma  dirección se encuentra la sentencia de 16 de julio de 1985,  proferida por esta Corporación:  

“La  disolución del contrato por mutuo disenso puede provenir de un  consentimiento expreso o también tácito. (…)  Esta última manera de disolverse el contrato se da ante la  recíproca y simultanea inejecución o incumplimiento de  las partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta  reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno  de sus obligaciones, solo puede considerarse y, por ende traducirse,  como una manifestación clara de anonadar el vínculo  contractual”54.  

De igual forma, la  Corte en jurisprudencia de 1 de diciembre de 1993, mantiene la misma  doctrina:  

“En  lo que respecta al mutuo disenso tácito, desprovisto en  realidad de regulación orgánica en la codificación  civil, pero no por eso menos importante desde el punto de vista  práctico, según lo ha puntualizado esta corporación,  (G. J., tomo CLXXX. pág. 130), es imperioso hacer hincapié  en que no siempre que medie culpa de ambos agentes, (o sea que  incumplan recíprocamente) y por consiguiente el artículo  1.546 del código civil no sea el pertinente para regir una  hipótesis fáctica del tal índole, es permitido  echar mano de la mencionada figura; “es menester que los actos  u omisiones en que consiste la inejecución, sean expresivos,  tácita o explícitamente, de la voluntad conjunta o  separada que apunte a desistir del contrato, (G. J., tomo CLVIII,  pág. 217), o sea que se precisa, para que pueda consumarse  esta forma de disolución virtual, que la conducta de todas las  partes involucradas sea lo suficientemente indicativa de esa  recíproca intención de desistencia que constituye su  sustancia”55.  

7. El  derecho comparado frente al incumplimiento contractual.  En el derecho comparado, la procedencia del mutuo disenso, ha sido  contemplada en dirección análoga. Y respecto de la  acción resolutoria en casos de incumplimiento se habilita su  procedencia para el contratante cumplido; mientras que, en casos de  incumplimiento recíproco procede la aplicación del  mutuo disenso, dimanante de la voluntad conjunta de dar por terminada  la relación contractual.  

En España,  por ejemplo, el Código Civil consagra en su artículo  1124: “(…)  La  facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en  las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no  cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger  entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación,  con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos  casos (…)”.  

El Tribunal  Supremo español Sala Civil, en reciente providencia explicó  el alcance de dicha disposición exigiendo  “(…)  que la parte que inste la resolución contractual por  incumplimiento haya cumplido sus propias obligaciones contractuales  (…)”56.  

En el caso, el  mutuo disenso se fundamenta en el principio de la autonomía de  voluntad de las partes consagrado en el artículo 1255 del  Código Civil español: “(…)  nada  impide que las parte junto a la libertad de contratar tengan también  la libertad para desligarse ambas del contrato que celebraron si ya  no les interesa  (…)”.  

De su desarrollo  jurisprudencial el Tribunal Supremo ha aplicado la doctrina del mutuo  disenso como causa de extinción de un contrato cuando ambas  partes incumplieron sus obligaciones, al respecto manifestó:  

“(…)  El derecho de la parte vendedora a retener las cantidades ya fijadas  por la compradora en concepto de daños y perjuicios y de  estipulación penal, contemplado en la cláusula cuarta  del contrato, queda sujeto a que dicha parte venga legitimada para  ejercitar u optar por la resolución del contrato y, por tanto,  que haya cumplido su contenido obligacional o esté en  condiciones de cumplir ( artículo 1124 del Código Civil  ), circunstancias que, como se ha examinado, no concurren en el  presente caso. (…) Ante el incumplimiento de las dos partes  contratantes, y ante la apreciación de una voluntad  resolutoria en ambas, se aplica la doctrina de la resolución  por mutuo disenso por disentimientos unilaterales concurrentes, que  si cabe en cualquier contrato (SS. 5 diciembre 1940, 13 febrero 1965,  11 febrero 1982, 30 mayo 1984) (…)”57.  

El Código  Civil de Perú en similar redacción adoptó tales  reglas, por un lado, el artículo 1428 regula lo pertinente a  la resolución por incumplimiento, que a su tenor establece:  

“(…)  En los contratos con  prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al  cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar  el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro  caso, la indemnización de daños y perjuicios.  

A  partir de la fecha de la citación con la demanda de  resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su  prestación (…)”.  

En ese  derecho, el canon 1313 del citado Código de manera expresa  reglamenta el mutuo disenso, en el que se predica que a través  de dicha figura “las  partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin  efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no  efectuado”.  

La Corte Suprema  de Justicia – Sala Civil Transitoria del mismo país sobre la  hermenéutica de la primera norma, acotó:  

“(…)  El primer párrafo del artículo 1428 del código  civil contiene la potestad de resolución por incumplimiento de  la que goza el acreedor, la que puede ser conceptuada como una  consecuencia del ejercicio de un derecho potestativo (de resolución),  entendido como un mecanismo de tutela que brinda el ordenamiento para  provocar la ineficacia (en sentido estricto) del contrato ante una  situación de incumplimiento in genere, derivándose la  eliminación de los efectos que habría producido. El  segundo párrafo del mismo artículo prescribe que a  partir de la fecha de la citación con la demanda de  resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su  prestación. Por lo tanto, haciendo una interpretación  contraria sensu de esta norma, podemos sostener que la parte deudora  en un contrato con prestaciones recíprocas puede cumplir con  su prestación hasta antes que se le notifique con la demanda  de resolución de contrato (…)”58.  

En la legislación  boliviana, el artículo 568 del Código Civil estatuye la  denominada resolución por incumplimiento  

“(…)  En los contratos con  prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por  su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede  pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del  contrato, más el resarcimiento del daño; o también  puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable  que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la  prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el  contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño  (…)”.  

El Tribunal  Supremo boliviano al respecto ha expresado  

“(…)  La resolución del contrato por incumplimiento, presupone la  existencia de un contrato bilateral, con prestaciones recíprocas.  El fundamento para que proceda es precisamente el incumplimiento de  la prestación debida por una de las partes, en virtud a ello,  la parte que ha cumplido su prestación tiene el derecho de  liberarse del contrato, sin perjuicio del resarcimiento del daño  que el incumplimiento le hubiera ocasionado, por ello, la parte que  incumple su obligación no puede pedir la resolución del  contrato por esta causal (…)60.  

Por otra parte,  el artículo 519 del Código Civil establece “El  contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede  ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas  autorizadas por la ley”. Norma  que ha sido interpretada por el Tribunal Supremo de Justicia así:  

“(…)  tiene dos reglas de  relevante significación que consagran la autonomía de  la voluntad de los contratantes: una que les permite celebrar los  contratos que convengan a sus intereses, y otra que les faculta  disolverlos, en ambos casos de mutuo acuerdo (…) sostiene que  la resolución por mutuo disenso supone un contrato perfecto,  pero además un evento sobrevenido, o un hecho (objetivo)  nuevo, o un comportamiento de la contraparte, posterior a la  formación del contrato, que de algún modo altere las  relaciones entre las partes tal como se habían constituido  originariamente, o perturbe el normal desarrollo (ejecución  del contrato), de manera que éste no pueda continuar  existiendo, porque se ha modificado o en absoluto se ha roto, aquella  composición de intereses, cuya expresión constituye el  contrato, y a la cual las partes han hecho referencia al celebrarlo.  Por tanto, la resolución pone fin (ex nunc) al contrato (…)”61.  

8.  Compendio  de los principales escollos de la tesis ahora prohijada por la Sala  mayoritaria respecto de la aplicación analógica del  art. 1546 del C.C.  

La  tesis actual que defiende la sentencia de la que difiero, así  como su antecesora del 5 de julio de 2019, debe rechazarse, no sólo  por cuanto vengo advirtiendo sino porque presenta, entre otros, los  siguientes problemas irresolutos en su estructura:  

8.1. La presunta  novedad en procura de solucionar los problemas del estancamiento  negocial, y que se le quiere dar, no existe. Como ya se expresó,  esa solución ya había sido ensayada, de modo que no  tiene nada de inédito; cuanto hace es recuperar una vieja  doctrina expuesta por el Tribunal de Bogotá en 1947, y que la  Corte ya había rechazado en 1950 para casar el fallo, en la  sentencia de la Sala de Casación Civil del 25 de marzo de  1950, con ponencia del Magistrado Hernán Salamanca, según  atrás se dejó explicado. Con todo, no resuelve los  problemas en la arquitectura del mutuo disenso tácito.  

8.2. No explica ni  resuelve los problemas de la excepción de contrato no  cumplido. Persiste en el mismo inconveniente en que han incurrido  todas o la mayoría de las sentencias de esta Corte, al decir,  que el art.1609 del C.C. se refiere a la excepción de contrato  no cumplido, conceptualización que repercute en la solución  de las cuestiones indemnizatorias del mutuo incumplimiento. La  excepción de contrato no cumplido deducida y edificada en la  regla 1609, si bien es cierto, puede ser propuesta desde ese  precepto, en el punto debe darse razón a muchas críticas,  que desde la Academia, se vienen planteando, en tesis universitarias,  hace algunos años a la forma de resolver por la Corte, la  aludida excepción. En verdad, la disposición, no  consigna propiamente la exceptio  non adimpleti contractus,  sino la ausencia de mora en los contratantes que recíprocamente  han incumplido.  

En el punto,  debo señalar, ya la Corte en providencia del 7 de diciembre de  1982, para recordar alguna, había reconocido el  alcance  más adecuado al artículo  1609 C.C, al decir: “(…) la  norma  es  de  una  claridad  extraordinaria,  (…).  Con  su  simple  lectura  se  encuentra  su  verdadero  sentido.  Que si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos está  en mora. En parte  alguna  el artículo dice que en los contratos bilaterales los  contratantes pierden la acción  resolutoria  o  ejecutiva  dejando de  cumplir.  Si ambos han incumplido ninguno de los contratantes está en  mora  (…)”62.  

Es evidente, a  tono con ese antecedente de 7 de diciembre de 1982, que el equívoco  de algunas interpretaciones jurisprudenciales, es no entender, que  esa regla 1609, se refiere esencialmente a la mora; y del mismo modo,  también le permite a quien es convocado como contratante  incumplido, formular la acción resolutoria; no obstante, ese  antecedente cercena, como todos los demás, las pretensiones  indemnizatorias.  

En  estricto sentido todas esas decisiones incluyendo la actual, de la  cual me aparto, oscurecen o niegan no solo la posibilidad de plantear  la propia contrademanda o demanda de mutua petición para  impetrar la resolución del contrato o el cumplimiento del  mismo con indemnización de perjuicios y las demás   cláusulas de ese tenor convenidas por las partes,  estableciendo que el demandante inicial incumplió primero;  pero también, cuando lo ha sido recíproco para tasarlas  bajo el esquema de la proporcionalidad o gradualidad del  incumplimiento o del menoscabo de derechos, así como el cúmulo  de excepciones a la mano, como la de contrato no cumplido, o  cualquiera otra.  

El antecedente del  7 de diciembre de 1982, apoyo indudable en la decisión de  ahora, en la exégesis y aplicación del art. 1609 del  C.C., está también afectada de múltiples trabas  interpretativas. Una de las más patentes, común en  todas las decisiones hasta ahora expedidas, incluyendo la actual  interpretación del  caso que ahora se juzga, de la cual me  estoy separando abiertamente, y que por supuesto, de la cual también  está contaminada su decisión antecesora SC 1662-2019, y  que procura presentarse como fundadora de una nueva hermenéutica  del mutuo disenso, y respecto de la cual igualmente salvé  voto; pero, reitero, incluyendo, además, todas las otras tesis  que se apoyan en los artículos 1602 y 1625, contienen un  equívoco consistente en asentar erróneamente que “(…)  cuando  ambos contratantes incumplen (…)  [no  hay lugar a]   indemnización de perjuicios, y sin que haya lugar a la  condena de perjuicios o cláusula penal”63,  sobre el particular, porque persisten en un yerro patente que  adelante denuncio.  

“(…)  El precepto  contentivo de la acción resolutoria (artículo 1546 del  Código Civil) no permite entenderlo, porque no lo dice, que  dicha acción pueda promoverla con éxito cualquiera de  los dos contratantes cuando se da el caso de incumplimiento recíproco  de obligaciones simultáneas. En este evento, la mencionada  acción no ha nacido para ninguno de los contratantes. Dentro  de la más precisa y clara posición doctrinal aplicable  al punto que se viene tratando, dijo la Corte en fallo de 25 de marzo  de 1950 que “en caso de que todas las partes que celebraron el  contrato sean negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones,  para las cuales ni la ley ni el contrato señalan orden de  ejecución, la solución de la doctrina, no pudiéndose  considerar como morosa a ninguna, es la improcedencia para todas de  las dos acciones que alternativamente concede el inciso 2º del  artículo 1546 del Código Civil (…)”.  

Más  recientemente en coherencia con lo ya adoctrinado, el año 2000  la Corte expresa:  

“(…)  En el ámbito  de los contratos bilaterales y en cuanto toca con la facultad legal  que, según los términos del artículo 1546 del  Código Civil, en ellos va implícita de obtener la  resolución por incumplimiento, hoy en día se tiene por  verdad sabida que es requisito indispensable para su buen suceso en  un caso determinado, la fidelidad a sus compromisos observada por  quien ejercita esa facultad habida cuenta que, como lo ha señalado  la Corte, el contenido literal de aquél precepto basta para  poner de manifiesto que el contratante incumplido utilizando el  sistema de la condición resolutoria tácita, no puede  pretender liberarse de las obligaciones que contrajo.  

“Es  preciso entender, entonces, que no hay lugar a resolución de  este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo  también ha incurrido en falta y por lo tanto se encuentra en  situación de incumplimiento jurídicamente relievante,  lo que equivale a afirmar que la parte que reclama por esa vía  ha de estar por completo limpia de toda culpa, habiendo cumplido  rigurosamente con sus obligaciones, al paso que sea la otra quien no  haya hecho lo propio, de donde se sigue que “…el titular  de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el  contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las  obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo,  incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acción contra  el contratante negligente, puesto que la legitimación para  solicitar el aniquilamiento de la convención surge del  cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u  opositor.   (G. J. Tomo CLIX, págs. 309 y siguientes)  (…)”  64.  

De tal modo,  continúa la esa sentencia, defendiendo la impertinencia del  art. 1546 del C.C., para litigios de este tenor; si  

“(…)  ninguno de los  contratantes cumple sin tener al propio tiempo la debida  justificación, en principio debe descartarse el derecho legal  de resolución que cualquiera de ellos pretende invocar con  fundamento en el artículo 1546 del Código Civil, pero  es necesario asimismo hacer ver que por obra de aquella circunstancia  no siempre ha de quedar atascada la relación derivada del  negocio y sometida en  consecuencia  “…a  la  indefinida expectativa de que -en algún tiempo- pueda  ejecutarse o resolverse el contrato no cumplido por iniciativa  exclusiva de aquella de las dos que considere derivar mayores  ventajas del incumplimiento común, o de que la acción  implacable del tiempo le da vigencia definitiva a través de la  prescripción…” (G. J. Tomo CXLVIII, pág.  246).  

“A  la disolución de dicho nexo es posible llegar por el camino  del mutuo disenso o “distracto contractual” que deriva de  lo dispuesto en los artículos 1602 y 1625 del Código  Civil, el cual se traduce en la prerrogativa de que son titulares las  partes en un contrato para convenir en prescindir del mismo y dejarlo  sin efectos, resultado éste que puede tener origen en una  declaración de voluntad directa y concordante en tal sentido  -caso en el cual se dice que el mutuo disenso es expreso-, o en la  conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del  negocio celebrado y además concluyente en demostrar ese  inequívoco designio común de anonadar su fuerza  obligatoria, evento en el que el mutuo disenso es tácito (…)”  65.  

Por tanto, añade  la providencia, hay diferencias radicales entre el incumplimiento  resolutorio del art. 1546 y la convención extintiva derivada  del mutuo disenso, prevista en las reglas 1602 y 1625:  

“(…)  A través del  primero y dada su naturaleza estudiada de vieja data por los  doctrinantes, se pide de manera unilateral por el contratante  cumplido que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización  por daños a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado  ha de ser que, sobre la base insustituible de rendir la prueba de  aquella convención extintiva en cualquiera de las dos  modalidades en que puede ofrecerse, el acto jurídico  primigenio se tenga por desistido sin que haya lugar, desde luego, a  resarcimiento de ninguna clase ya que,  como es bien  sabido, este tipo de prestaciones indemnizatorias requieren de la  mora (artículo 1615 del Código Civil) y en el supuesto  de incumplimiento recíproco objeto de análisis, esa  situación antijurídica no puede configurarse para  ninguno de los contratantes de conformidad con el artículo  1609 ibídem (…)”66.  

Sin duda, cual se  viene defendiendo, el art. 1546 del C.C. en su más prístina  hermenéutica no admite aplicación para los casos del  mutuo disenso. La subsunción de los problemas del  incumplimiento recíproco en sus fronteras es impertinente67.  

8.4. La sentencia  respecto de la cual, salvo voto, no resuelve los problemas de la mora  previstos en el art. 1615. Este precepto señala que se deben  la indemnización de perjuicios “(…) desde  que el deudor se ha constituido en mora, o si, la obligación  es de no hacer, desde el momento de la contravención  (…)”.  

En los  casos de prestaciones recíprocas incumplidas es cierto que  ante el correlativo incumplimiento “(…) ninguno  de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo  pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a  cumplirlo en la forma y tiempo debidos  (…)”, y no tanto que la “mora  purgue la mora”  de acuerdo a la regla 1609; pero también es verdad, ese  eventual obstáculo, se halla solventado o se puede superar y  la mora puede configurarse por todo un conjunto de preceptos a saber:  1. Por virtud del 1608 el deudor se halla en mora en las tres  hipótesis allí señaladas, 2. Además, el  art. 423 del C. G. del P dispone que la notificación del  mandamiento hace las veces de requerimiento para constitución  en mora al deudor, y a partir de esas notificación se surten  los efectos. 3. En el mismo sentido el art. 94 del C. G. del P., en  el inciso segundo dispone que “la  notificación del auto admisorio de la demanda o del  mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento para  constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin”.  

Por  consiguiente, colígese, la mora no está purgada para  impedir la indemnización de perjuicios, pago de cláusula  penal, etc. del tal modo, que resulta un contrasentido inferir que  ninguna  parte es  deudora  de  perjuicios  en los casos del mutuo disentimiento; y ello por cuanto, existen  instrumentos para edificar la mora e interpretarla.  

El  retardo o retraso es una palabra o categoría general  que  comprende todo simple atraso en el cumplimiento de las obligaciones  más allá de la época fijada en la ley o en la  convención68;  incluye, por tanto a la mora, porque ésta, es una especie de  retardo, pero no todo retardo es mora. El incumplimiento es la  inejecución obligacional (positiva o negativa). La mora es un  incumplimiento calificado de una obligación ora positiva o ya  vencida y exigible por causa imputable al deudor, y por tanto,  presupone la exigibilidad, es un retardo o retraso calificado en el  cumplimiento de la prestación contrario a derecho, que produce  consecuencias jurídicas, porque constituido el deudor en mora  procede la indemnización de perjuicios, la cual resulta  improcedente cuando hay simple retardo. Según algunos de los  preceptos antes citados, se configura por regla general69  con 1. La existencia de una obligación válida, 2. La  existencia de una obligación exigible, circunstancia que se da  en las  puras y simples que nacen y se hacen exigible inmediatamente  al no estar sujetas a modalidades: plazo, condición o modo;  con las obligaciones sujetas a modalidades, pero que siendo a plazo,  éste ha llegado, evento en el cual dies  interpellat pro homine (mora automática o ex re),  por la coincidencia de a) exigibilidad, y b) tardanza; o estando  sujetas a condición ésta se ha cumplido; 3. Con el  incumplimiento causado por culpa o dolo del deudor, 4. Que si están  sujetas a reconvención (interpellatio)  o reclamo de la prestación debida para que el deudor mute de  incumplido a moroso, el requerimiento se haya efectuado al deudor por  el acreedor, o el deudor lo haya renunciado, cuando la ley lo  presume.  

En  consecuencia, si la regla 1609 del C.C., en las hipótesis de  incumplimiento recíproco, apenas se refiere a la inexistencia  de mora, ello no traduce que se renuncie a los efectos del  incumplimiento ni que la mora no pueda edificarse. Ciertamente son  diferentes los efectos de la mora y del incumplimiento. Pero del  texto no traduce, no se extrae,  ni de él se puede colegir que  haya renuncia a los efectos de ella: 1. Cobrar los perjuicios  previstos en las reglas 1610, 1615 del C.C. y normas concordantes, 2.  Exigibilidad de la cláusula penal prevista en los arts. 1594 y  1595 del C.C. y otras disposiciones. 3. A la inversión de la  carga del riesgo sobreviniente frente a la prestación o cosa  debida de acuerdo al art. 1731 (pérdida del cuerpo cierto por  culpa o durante la mora del deudor) y 1732 y 1733 (a la  responsabilidad por el cuerpo cierto cuando perece en el evento de  caso fortuito) del C.C.  

En  síntesis, en la cuestión, el gran error de la sentencia  de la que me aparto, y todas las otras diferentes interpretaciones  que procuran imponerse en tan dialéctica cuestión,  estriba en doctrinas como la de la sentencia del 7 de diciembre de  1982, y las de ahora,  cuando formulan la inaceptable e insostenible  tesis, que el verdadero y único sentido cuando se adopta el  mutuo disenso tácito consiste en “(…)  pedir  la resolución o el cumplimiento sin cláusula penal y  sin indemnización,  porque “ese  es el verdadero y único sentido del artículo 1609”.  

Esa  interpretación y todas las demás, de tajo hacen una  exégesis totalmente errónea de la mora para los efectos  del recíproco incumplimiento que genera violentamiento del  principio de equidad.  

8.5. Esa tesis  rescatada de una sentencia del Tribunal de Bogotá del año  1947, como antes lo demostré, y ahora defendida en este fallo  como si fuera innovadora, conduce a un laberinto jurídico, que  la Corte ya había solucionado por vía de las reglas  1602 y 1625. Esa decisión, pero las otras también,  continúan contaminadas por los graves problemas irresolutos  relacionados con la mora y las indemnizaciones, con una tajante  negativa tanto en la tesis presente en la decisión de la que  salvo voto, como en la aplicación del 1602 y 1625 al defender  la imposibilidad de exigir perjuicios y otros ítems, en el  caso de la disolución por mutuo disenso tácito.  

A la par, se  siembra confusión en la terminología misma al hablar de  resolución por mutuo disenso tácito al amparo del  artículo 1546 y no de disolución. Una cosa es la  resolución por el incumplimiento y otra muy diferente la  disolución por mutuo disenso tácito; lo estructurado  ahora, es un entuerto regresivo de la Sala. Arriba, por ejemplo,  transcribí inclusive sentencias de la propia Sala que han  diferenciado la resolución y la disolución. Así  se modifiquen los efectos obligacionales o en el fondo se extingan  los negocios en los dos casos, el 1546 es sumamente claro en  autorizar o disponer “la  indemnización de perjuicios”,  pagos previstos de cláusula penal, en fin, y otros pactos que  llegaren a existir. Es decir, la aplicación del texto en la  doctrina de la sentencia choca rectamente con el propio texto que  aplica, incurriendo en una contradicción no resuelta porque al  paso que la norma dice sí, la sentencia dice que no, anclada  en el mismo precepto.  

Hay otras aristas  en la disolución por desistimiento recíproco. Por  ejemplo, en el mutuo disenso expreso, reina la voluntad soberana de  las partes; pero en el mutuo disenso tácito, la exégesis  o solución del problema es diferente porque debe superarse la  errónea interpretación de todas las tesis que pretenden  monopolizar al interior de la Corte, en forma contradictoria, lo  relativo a la mora e indemnización de perjuicios, porque  aniquilan infundadamente la posibilidad de la reclamación de  éstos. Ha de darse una correcta subsunción a la mora, y  tener en cuenta los principios constitucionales y el control de  convencionalidad, como los de equidad para obtener un equilibrio y no  menoscabar derechos, aperturando la interpretación a las  indemnizaciones, cláusulas penales y compensaciones en  proporción a los beneficios recibidos y a los incumplimientos  materializados.  

8.6. Por supuesto,  la crítica que hago no tiene el fin de apostar por el  estancamiento contractual, porque esta solución es la peor,  dado que el juez, que no soluciona la causa, y deja la cuestión  en la indefinición actúa en forma equivalente a la  vieja institución procesal de la sentencia inhibitoria y  renuncia al cumplimiento de los deberes constitucionales de hacer  justicia. El juez siempre debe solucionar la causa, cuando halle el  espacio para disponer, ya el cumplimiento contractual, ora la  resolución contractual o ya la disolución por mutuo  disenso tácito.  

8.7. La tesis  tampoco resuelve el problema de la buena fe, y el caso de ahora es  ideal, para analizar la cuestión, y tiene que ver con el hecho  de que si se encontraban sujetos de derecho plenamente capaces, cómo  no entender y no hallar demostrada la mala fe con que actúo el  promitente vendedor al rehusar cumplir el contrato a pesar de la  magnitud de las prestaciones recibidas en comportamientos que se  acercaban a los linderos del Código Penal, porque bajo el  amparo de la promesa del contrato que deshonró, tiene  apropiados más de ochocientos millones de pesos, sin dar nada  a cambio.  

8.8. Un problema  complejo de ribetes constitucionales y de justicia se genera por la  forma tan errada como se interpreta la mora y está presente en  todas las decisiones de la Sala, en el juzgamiento de las causas  relacionadas con el mutuo disenso tácito, y por supuesto en  esta de la que ahora salvo voto. La cuestión se conecta con el  principio de proporcionalidad frente a la gravedad o levedad de los  incumplimientos en lo tocante a los perjuicios causados.  En  principio el tratamiento pareciera igualitario al afirmar que no hay  derecho a los perjuicios o cláusula penal y otros elementos  contractuales convenidos, pero  no contempla las hipótesis,  como en el caso, de la entidad económica para el contratante  que entregó una gran cantidad de dinero frente al otro, que  únicamente se limitó a recibir esa gruesa suma de  recursos monetarios,  sin entregar nada cambio, y se sustrajo del  todo, en el cumplimiento de sus obligaciones.  Ni siquiera se allanó  a cumplir en el tiempo y oportunidad debidos. Únicamente  utilizó la negociación para recibir recursos económicos  frescos y eludió del todo cumplir un ápice de sus  obligaciones.  De tal modo que siendo diferentes las situaciones de  los contratantes que intervienen en un negocio disuelto por mutuo  disenso tácito, es completamente equivocada la subregla de la  inexigibilidad de indemnizaciones.  

Siendo diferentes  las situaciones de acuerdo a la regla 13 de la Constitución  que consigna el derecho a la igualdad, según la cual debe  darse trato igual a iguales y desigual a desiguales, la justicia  resulta burlada. Ello significa que debe darse un tratamiento  diferencial y proporcionado a cada contratante.  

De tal modo que se  hace necesario graduar las indemnizaciones de acuerdo al rango de  incumplimiento, porque la solución es errada frente a la  gravedad de la desatención negocial del extremo pasivo y la  gran magnitud del beneficio de que es acreedor; mientras que para el  demandante hay una notoria injusticia, quien por supuesto no había  pagado el todo, pero si había entregado más de la mitad  del total de la prestación a su cargo y se había  allanado a sus deberes convencionales y estaba dispuesto a cumplir,  recíprocamente no había recibido nada, absolutamente  nada a cambio, apenas era titular de meras expectativas. Entregó  valiosos recursos, grandes sumas de dinero, que aún no le han  sido restituidas, sin que en la negociación disuelta haya  recibido compensación alguna, por el frío, torticero y  calculador incumplimiento del extremo pasivo, quien todavía  disfruta la fortuna del otro contratante sin haber restituido ni un  peso. La justicia, en este caso, premia la viveza de ese habilidoso  contratante y castiga el cumplimiento del otro, bajo la injusta  fórmula de la analógica aplicación del 1546 del  C.C., en coherencia con el 1608 sin indemnizaciones ni penas.  

En el caso, no hay  ninguna correspondencia ni proporcionalidad, se violentan los  principios que rigen los contratos, tales como los de equidad y  equilibrio contractual, el pacta  sunt servanda,  la buena fe, los deberes primarios y secundarios, como el deber de  confianza; los de responsabilidad de las partes por sus actos  antijurídicos.  

La tesis de  inexigibilidad de indemnizaciones u otros derechos, concita en el  fondo al incumplimiento contractual de modo que fácilmente las  personas podrán sustraerse de los compromisos adquiridos,  fomentando la irresponsabilidad de los contratantes; sanea eventuales  fraudes o estafas, conductas dolosas, porque en situaciones como la  del caso concreto la solución resulta totalmente desventajosa  para la parte demandante.  

De ese modo, se  dejan sin resolver los incumplimientos que causan desventajas y  menguas mayores frente a quien tiene menores acreencias, porque la  decisión genera graves daños e irreparables perjuicios  desproporcionados al grado de cumplimiento prestacional de cada cual,  al dejar a los contratantes en aparente pie de igualdad predicando  que no pueden solicitarse perjuicios, cláusulas u otros  derechos, significando una sanción exagerada, la simple y  llana destrucción del contrato con simples restituciones de lo  entregado.  

Deja sin  resolver el problema que se presentaría cuando el que  incumplió primero causó un perjuicio con su  incumplimiento mucho menor frente al valor de su acreencia. La  sanción por haber incumplido podría resultar exagerada.  De tal modo que la decisión judicial resulta injusta,  desproporcionada y asimétrica frente a la gravedad de los  incumplimientos de cada parte, cuando las prestaciones cumplidas por  cada parte han sido de diferente grado; o cuando los mutuos  incumplimientos han sido diferentes y no equivalentes.  

So pretexto de la  aplicación de una presunta regla igualitaria abstracta, ella  carece de parámetro justiciero frente a la situación  concreta, porque no hay una valoración en la proporcionalidad  de los incumplimientos, todo lo cual repercute gravemente en la  economía y equilibro en las relaciones jurídicas cuando  no hay reciprocidad en la magnitud de los incumplimientos y en los  derechos y obligaciones de cada uno de los contratantes. Se da trato  igual, a quienes contractualmente y por causa de los diferentes  niveles de incumplimiento en la situación real del caso, se  hallan en pie de desigualdad por la diferente escala de  incumplimientos y beneficios logrados en el marco del contrato  aniquilado, ahora sin indemnizaciones.  

8.9. Como la  sentencia incurre en el los vicios que quiere combatir, no alcanza a  otear los elementos jurídicos que brinda el propio C.C., para  resolver la cuestión. Si se analizara la estructura de la  mora, no habría tenido inconveniente en dar paso a fijar como  criterio aplicable en el caso del mutuo disenso tácito, la  posibilidad inequívoca de aplicar el sistema compensatorio de  los arts. 1714-1715 y normas concordantes del C.C; junto al sistema  indemnizatorio.  Además, de tajo, deja de lado la  interpretación y la aplicación de la justicia y la  equidad inserta en las reglas constitucionales y convencionales. La  justicia es uno de los valores, principios y derechos de mayor  raigambre en el entramado constitucional. Ella permea todas las  instituciones junto con la equidad y los principios generales de  derecho.  

8.10. En todos  estos casos, siempre aparecerá para el juez el problema u  obstáculo de la congruencia en la sentencia cuando no se haya  peticionado el mutuo disenso tácito o por la diversidad de las  posiciones doctrinarias o jurisprudenciales antagónicas  enfrentadas teóricamente en la solución de un caso de  esta naturaleza. Empero, es el propio ordenamiento de los derechos de  los contratos inserto en el C.C., las reglas y principios, y por  supuesto, las normas constitucionales las que imponen al juez la  obligación de fallar el fondo del asunto, y que le demandan no  posponer la protección de los derechos y, que por  consiguiente, le compelen para dictar un fallo equilibrado, para  impedir la perpetuación de la injusticia, la infracción  de la Constitución económica, la afectación de  la relación económico – jurídica, o de la  infracción de la ley, en la disciplina jurídica de los  contratos. De modo que si se solicita la resolución  contractual o el cumplimiento, pero de la instrucción del  asunto brota un incumplimiento recíproco no peticionado por  las partes, bien puede el juez, y es su obligación resolver la  cuestión de acuerdo a lo probado. El principio iura  novit curia  impone al Juez del Estado Constitucional decidir las controversias  siguiendo el ordenamiento jurídico aplicando inclusive  oficiosamente las disposiciones existentes o los principios y valores  que guían una institución, en lugar de abstenerse de  juzgar.  

8.11. Por  supuesto, una arista un tanto diversa se halla en lo mercantil, que  no es del caso analizar acá, en donde el precepto análogo  al artículo  1546  del C.C.,  el  870  del  Código  de  Comercio,  contempla  como  presupuesto  para  el  ejercicio  de  la  acción  resolutoria,  la  mora  del  contratante  demandado,  es decir un incumplimiento moratorio, y no únicamente  su  incumplimiento.  

9. Del anterior  análisis, se extraen algunas conclusiones, la primera hace  referencia a la acción resolutoria por incumplimiento (por  inejecución obligacional, cumplimiento  defectuoso o por retardo).  La  decisión de la que salvo voto pasa a anclarse en la Sentencia  SC1662-2019, y en aquella ocasión como ahora, en una pretensa  posición originaria, aduciendo una presunta analogía  del art. 1546 del C.C., que con mayor razón, siendo norma  sancionatoria, desvertebra el régimen obligacional y  contractual frente a las formas de aniquilación contractual.  Esta  institución solo procede en los casos donde quien la ejercita  es el contratante cumplido, pero también podrá hacerlo  el demandado por vía de la demanda de reconvención para  pedir la resolución o el cumplimiento con indemnización  de perjuicios. Al mismo tiempo queda claro que es inaplicable el  precepto 1546 del C.C., como erróneamente lo hace esta  sentencia para las hipótesis de incumplimiento recíproco  y simultáneo.  

Una segunda, es  una subregla en armonía con la autonomía de la voluntad  privada de las partes al reconocer como forma de extinguir las  obligaciones, el mutuo disenso, es decir, la intención  conjunta e inequívoca de aniquilar el contrato pactado, ya sea  de forma tácita o expresa. La disolución expresa y su  gobierno es voluntad soberana de las partes. El tácito en sede  judicial, es la forma de dar solución al incumplimiento  simultáneo y recíproco, cuando se evidencian  comportamientos que indican, inactividad e inejecución mutua  de las obligaciones. Disuelta la relación contractual por  voluntad de las partes, hay retorno al estado anterior, ex  tunc,  en obligaciones instantáneas, o con efectos, ex  nunc  en prestaciones de tracto sucesivo.  

Una tercera  conclusión radica en la necesidad urgente de reinterpretar la  institución del mutuo disenso tácito para abrirle paso  a las soluciones indemnizatorias y compensatorias de conformidad con  las reglas de la proporcionalidad y gradualidad de los  incumplimientos incurridos y de los beneficios recibidos en la  convención contraída. Hay necesidad de resolver el  fondo de la cuestión atendiendo la indemnización de  perjuicios y demás adhealas que formen parte del clausulado  legal o del pacto del negocio jurídico, por supuesto, insisto,  aplicando los principios de proporcionalidad y reparación  integral siguiendo los criterios que gobiernan del C.C. que abrigan  la posibilidad de hacer justicia y de resolver en equidad las  relaciones jurídico económicas que surjan entre las  partes de un contrato o convención. Aquí debe  acompañarse el raciocinio judicial de los principios de  razonabilidad y de proporcionalidad por cuanto si los incumplimientos  de ambas partes son de igual alcance y contenido las relaciones  paritarias entre indemnizaciones y compensaciones se compensarían  del todo. Por tanto, en cada caso, el juez debe ponderar para  restablecer derechos equitativamente, siguiendo la regla 13 de la  Carta que otorga trato igual a iguales y trato diferenciado o  desiguales en el marco de las prestaciones cumplidas y/o incumplidas.  

Tal vez, no habría  que generalizar en las indemnizaciones tratándose del mutuo  disenso tácito, sino dejarlas procedentes, según las  circunstancias concretas en causa, pues como lo explica con ejemplos,  no en todos los casos serían de recibo. Piense por ejemplo en  que el incumplimiento de ambas partes es de igual alcance y  contenido.  

Una cuarta  conclusión a tener por norte, compete a la necesaria función  del juez en el Estado Constitucional de hacer justicia y de tener en  cuenta los principios, valores y derechos que gobiernan la  Constitución, pero igualmente las reglas del derecho  interamericano y los principios de justicia previstos en convenciones  del derecho privado. A ello se suma, que en ninguna hipótesis  el juez debe negar la solución de una controversia contractual  incumplida bajo las pautas de una presunta incongruencia o bajo la  tesis de la ausencia de reglamentación de una institución,  porque finalmente encontrará los principios, valores y  derechos constitucionales como pauta decisoria, de modo que no  patrocine el estancamiento de las relaciones jurídicas o  decisiones tácitamente inhibitorias que prolongan las  injusticias o la habilidad de quienes procuran deshonrar las  obligaciones contraídas.  

Fecha ut  supra.  

LUIS ARMANDO  TOLOSA VILLABONA  

Magistrado  

AROLDO WILSON  QUIROZ MONSALVO  

SALVAMENTO DE  VOTO  

Radicación  n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01  

Con el  acostumbrado respeto me permito manifestar mi disenso respecto a la  intervención oficiosa que la Sala efectuó en el sub  examine,  pues considero que las razones esgrimidas para este fin no satisfacen  las condiciones señaladas en el inciso final del artículo  336 del Código General del Proceso, como se explicará a  continuación.  

1. Naturaleza  del recurso de casación.  

1.1. El nacimiento  de la casación estuvo mediado por su consideración como  un instrumento excepcional, destinado a operar en los casos en que  fuere necesaria la protección del derecho objetivo ante su  desconocimiento por los operadores de justicia.  

Así se  previó en el decreto de 27 de noviembre de 1790 de la Asamblea  Nacional Constituyente de Francia, considerada la primera regulación  sobre la materia, en el cual se estableció como función  nuclear del tribunal  de casación la  anulación de «los  procedimientos en los que hayan sido olvidadas las solemnidades  legales y toda  sentencia que contenga una contravención adversa al texto de  la Ley»  (negrilla fuera de texto).  

Por contera, este  remedio quedó proscrito «para  la defensa del derecho de las partes»,  al  punto que «éstas  ni siquiera disponían propiamente de la facultad de acudir a  dicho instituto, sino que eran utilizadas por el Tribunal  de Cassation  como medios de información de las contravenciones a la ley,  pero nunca pensando en los intereses privados de los ciudadanos»70.  

Excepcionalidad  adecuada para satisfacer su misión histórica, como  mecanismo de control de la actividad jurisdiccional, como lo advierte  la doctrina especializada: «La  razón que movió a crear la Corte de Casación no  fue la de asegurar una unidad de jurisprudencia, puesto que no había  unidad de legislación, sino la de asegurar la supremacía  del poder legislativo sobre el judicial. Se afirmaba solamente que el  poder legislativo correspondía al pueblo, en su asamblea, pero  se temían las resistencias de los tribunales»71.  

Aunque con  posterioridad se remozó por los principios de cosa juzgada y  confianza legítima, los cuales reclaman fallos intangibles e  inmodificables después de agotados los grados  jurisdiccionales, salvo situaciones límite en que se subvierta  la integridad del orden jurídico, donde el balance entre  «justicia  en los pronunciamientos»  y «la  necesidad de firmeza de las decisiones judiciales»72  deba resolverse en favor de aquélla.  

1.2. Sin embargo,  la casación evolucionó para dar cabida a nuevas  finalidades, con el consecuente aumento de los motivos que podrían  dar lugar a la anulación de los veredictos censurados.  

En un primer  momento, esta impugnación fue utilizada para lograr la  estandarización de la jurisprudencia, labor históricamente  necesaria por «la  unificación de la legislación nacional con el Código  Civil»,  móvil «cuya  importancia fue creciendo a medida que se le fue reconociendo una  función creadora en la vida del Derecho»73.  

Con posterioridad  la casación sirvió para discutir aspectos fácticos  de la controversia, ora por errores en la aplicación de las  normas que gobiernan la aducción y valoración de los  medios suasorios, o por pretermisión, suposición o  tergiversación de las probanzas que integran la foliatura;  ampliación que significó la tutela de fines privados,  claro está, bajo estrictas premisas de excepcionalidad.  

Total que el  sistema dispositivo, «en  sentido amplio[,] pretende dejar en manos de los particulares toda la  tarea de iniciación, determinación del contenido y  objeto e impulsión del proceso, además de la aportación  de pruebas»74,  de suerte que «el  juez, aparece sin fuerza externa, como observador de tan singular  combate»75.  

En materia  casacional el mencionado principio se tradujo en «la  limitación de la actividad jurisdiccional del Tribunal de  Casación… puesto que… tiene que ceñirse a  los lindes que, tanto en las causales invocadas, como en los aspectos  jurídicos alegados como fundamento de la censura, esgrima el  recurrente en su demanda, sin que le sea permisible, sin rebasar sus  poderes jurisdiccionales, examinar de oficio los demás  aspectos que, no obstante contenerlos la sentencia, no han sido  denunciados como motivo de ataque»;  en suma, al juez «le  está vedado revisar la sentencia recurrida por causales no  invocadas, ni por fundamentos que la impugnación no trae, ni  por errores que el recurrente no ha denunciado; y, en fin, que en su  misión no le es dado alterar o modificar los hechos que como  causa petendi de su específica y determinada pretensión  impugnativa precisa y concreta el censor en su demanda»76.  

1.4. En nuestro  sistema procesal se asumieron como propios los anteriores  lineamientos, incluso desde la admisibilidad de la casación en  el numeral 1° del artículo 151 de la Constitución  Política de 1886, en el cual se estableció que la Corte  Suprema de Justicia actuaría como juez extraordinario  encargado de conocer estos asuntos.  

En desarrollo, la  ley 169 de 1896 dispuso que «[c]on  el fin principal de uniformar la jurisprudencia, y con el de enmendar  los agravios inferidos a las partes, se concede recurso de casación  para ante la Corte Suprema de Justicia»  (artículo 1°), en los casos en que la sentencia sea  «violatoria  de ley sustantiva, ya sea directa la violación, ya sea efecto  de una interpretación errónea de la misma ley, ya de  indebida aplicación de esta al caso del pleito»,  o por «error  de derecho o de error de hecho, siempre que este último  aparezca de un modo evidente en los autos»  (numeral 1° del artículo 2°).  

Directriz  reiterada en el Código Judicial -ley 105 de 17 de octubre de  1931-, el cual prescribió que la Sala de Casación Civil  conocería «de  los recursos de casación»  (artículo 32), «[c]on  el fin principal de unificar la jurisprudencia nacional»  (artículo 519), en los casos en que la sentencia confutada sea  «violatoria  de ley sustantiva, por infracción directa, o aplicación  indebida o interpretación errónea»  (numeral 1° del artículo 520), así como otros  yerros procesales expresamente previstos por el legislador.  

Se limitaron,  además de las providencias impugnables, los motivos de  advenimiento, en un claro reconocimiento de su carácter  excepcional y sometimiento al principio dispositivo, en el sentido de  que la Corte no puede  «investiga[r]  si en la sentencia recurrida hay errores distintos a los acusados,  porque el remedio extraordinario de la casación -y eso nadie  lo ignora- es de carácter estricto y taxativo»  (SC, 18 ab. 1932, GJ 1879, tomo XXXIX).  

De allí que  se insistiera en que «[n]o  es, en efecto, la casación grado ulterior en el desarrollo del  proceso, sino recurso extraordinario»  (SC, 27 feb. 1958, GJ 2192-2193); naturaleza que «se  expresa, en otras formas, en el establecimiento de una serie de  requisitos para su procedencia, con el fin de evitar que sea  utilizado como una instancia adicional para reabrir la controversia  de una manera panorámica… Postura explicable por cuanto  los litigios, salvo situaciones extraordinarias, encuentran su punto  final en el fallo proferido por el superior, el cual llega revestido  de la doble presunción de legalidad y acierto, que impide a  cualquier otra autoridad judicial modificarlo o adicionarlo, salvo  que se trate de recursos excepcionales (SC5340, 7 dic. 2018, rad. n.°  2003-00833-01)»  (SC003, 18 en. 2021, rad. n.° 2010-00682-01).  

De forma extensa,  la Corte ha asegurado:  

La casación  fue concebida como un remedio excepcional caracterizado por unos  estrictos requisitos para su procedencia, en puntos tales como la  legitimación, causales, providencias susceptibles de censura,  requisitos del escrito de sustentación, entre otros.  

Así lo  ha puesto de presente la Corporación en sus decisiones: ‘La  naturaleza extraordinaria del recurso de casación se expresa,  en otras formas, en el establecimiento de una serie de requisitos  para su procedencia, con el fin de evitar que sea utilizado como una  instancia adicional para reabrir la controversia de una manera  panorámica. De allí que los artículos 365, 366,  368 y 374 del Código de Procedimiento Civil acoten, entre  otros, los fines de la casación, las sentencias susceptibles  de ser recurridas, las causales de procedencia y la libertad en la  formulación de los cargos, como forma de salvaguardar su  naturaleza. Postura explicable por cuanto los litigios, salvo  situaciones extraordinarias, encuentran su punto final en el fallo  proferido por el superior, el cual llega revestido de la doble  presunción de legalidad y acierto, que impide a cualquier otra  autoridad judicial modificarlo o adicionarlo, salvo que se trate de  recursos excepcionales (SC5340, 7 dic. 2018, rad. n.°  2003-00833-01)’ (SC003,  18 en. 2021, rad. n.° 2010-00682-01).  

Conceptualización  que se mantuvo vigente en el Código General del Proceso, en el  que se previó como fin de la casación «defender  la unidad e integridad del ordenamiento jurídico»  (artículo 333), con férreas restricciones  formales y sustanciales para la viabilidad del remedio  extraordinario, así como requisitos técnicos para su  adecuada sustentación, como se estableció en los  cánones 333, 334, 336, 338, 344, 346 y 347.  

2. Redimensión  contemporánea de la casación.  

2.1. El  reconocimiento del debido proceso como un derecho humano, con fuente  en los cánones 10° de la Declaración Universal de  Derechos Humanos77  y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes  del Hombre78,  avivó la idea de que el proceso civil debe responder no sólo  a los postulados de una justicia eminentemente rogada o dispositiva,  sino que en ciertos casos deben rebasarse los linderos trazados por  los sujetos procesales como garantía de la justicia en el caso  concreto.  

Total que, por  mandato convencional, el proceso debe contribuir al logro de un  paradigma de justicia en un momento histórico determinado,  cuya realización impone que el juicio deje de estar  exclusivamente en manos de las partes para permitir que el fallador,  dentro de sus atribuciones, favorezca la consecución de este  objetivo.  

El  debido proceso actual, por tanto, clama porque en el interior del  litigio se tenga en consideración que «es  un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución  justa de una controversia… El desarrollo histórico del  proceso, consecuente con la protección del individuo y la  realización de la justicia, ha traído consigo la  incorporación de nuevos derechos procesales»79.  

Dentro  de este contexto se abrió paso la oficiosidad judicial, con el  fin de dotar al aparato judicial de herramientas para acercar la  decisión final a la realidad material. Esto por cuanto,  «[d]esde  que el juez es el director del proceso, lógicamente debe estar  dotado de una serie de poderes para que pueda precisamente ejercer  esa función, de gran magnitud en el Proceso Civil  contemporáneo. Estos poderes los establecen el Código  colombiano y varios códigos modernos, como el argentino y los  de varias provincias de la República Argentina, los de algunos  países centroamericanos, que se organizan para que esa  actividad permanente del juez en la dirección del proceso  cumpla su objetivo, llegue a la meta, de manera que esa función  básica del Estado, cual es la jurisdiccional, se cumpla  satisfactoriamente»80.  

Y  es que, un implacable sometimiento al principio dispositivo, conduce  a «una  situación del juez realmente humillante, pues la configuración  de este tipo de proceso puede llevarlo, y casi siempre lo lleva, a  fallar como ‘verdad’ -probada procesalmente, verdad  formal- lo que en realidad no es tal; por ello Guasp ha resaltado la  ‘inminencia de un ritualismo incompatible con la mejora de la  institución procesal que exige ir continuamente eliminando las  llamadas verdades formales para dejar paso a la única verdad  que existe, la que concuerda con la realidad’»81.  

Dicho  en palabras de la Corte Constitucional, «[c]uando  la base teórica que soportaba el modelo dispositivo hizo  crisis (liberalismo clásico, igualdad formal, individualismo),  fue objeto de severas críticas y se pasó a concebir el  proceso como un instrumento de naturaleza ‘pública’.  Se reinterpretó la función del juez como ‘longa  manus del Estado’, encargado de velar por la protección  de los derechos, en especial ante ‘la creciente necesidad de  dirección y control por parte del tribunal sobre el  procedimiento y la exigencia de suplementar las iniciativas  probatorias de las partes cuando no son suficientes para probar los  hechos en disputa’»  (C-086/16).  

2.2. La casación  se vio estremecida por estas ideas, pues si bien en sus inicios la  oficiosidad hizo parte de aquélla, lo cierto es que con el  advenimiento del principio dispositivo parecía alzarse una  contradicción irresoluble.  

2.2.1. Rememórense  las palabras de Pietro Calamandrei, quien aseguró, «por  ejemplo, que el Trib. de casación tuviese la facultad de  llevar a cabo una inquisición, una verificación  periódica sobre todas las sentencias en  dernier resort emitidas  por la autoridad judicial…, podría parecer el que  respondiese mejor al concepto originario del instituto»,  para cuya implementación bastaba que se le ocurriera  «a los reformadores, los cuales, acaso pensando que también  para el órgano de casación que tenía el nombre y  la apariencia de un tribunal, debía valer la regla judicial ne  procedat judex ex officio, no le dejaron la iniciativa de su  función»82.  

La oficiosidad,  entonces, era vista como una forma de garantizar el control judicial,  pues el mismo no podía quedar al vaivén de los sujetos  procesales, sino en las del órgano de cierre. Sin embargo,  esto cedió por fuerza del reconocimiento del principio  dispositivo que se consideró ínsito al proceso civil,  el cual sirvió para coartar las atribuciones de los  sentenciadores con el fin de garantizar la prevalencia de los  intereses individuales.  

2.2.2. Sin  embargo, una vez asentida la intervención judicial oficiosa  por fuerza de la publicitación del proceso, con expresiones  concretas en materia de impulso del proceso, trámite  probatorio y contenido de la sentencia, se bosquejó su  ensanchamiento a la senda extraordinaria, de lo cual dieron cuenta  diversos sistemas jurídicos.  

Así, en el  concierto internacional, se vislumbraron tres (3) respuestas:  

(i) otorgar a  órganos estatales, diferentes a los sujetos procesales, la  titularidad de la pretensión impugnaticia;  

(ii) implementar  mecanismos especiales de unificación jurisprudencial, al  servicio del sistema judicial y sin efectos frente a casos concretos;  y  

(iii) permitir al  tribunal de cierre que anule la sentencia criticada por motivos  diferentes a los señalados en el escrito casacional.  

A título de  ejemplificación, en el caso italiano se otorgó al  ministerio público «los  mismos poderes que pertenecen a las partes»  (artículo 72 del Código de Procedimiento Civil),  incluyendo la facultad de deprecar al Tribunal de Casación que  «emita  en interés de la ley el principio del derecho a la que el juez  de primera instancia debería haber[se] atenido»  (artículo 363).  

Trasluce que, con  independencia de los litigantes, existe la posibilidad de que la  entidad encargada de la defensa del interés general acuda al  órgano de cierre para que éste corrija, en abstracto,  los errores de juzgamiento en que haya incurrido el sentenciador de  instancia, como garantía de la recta aplicación de la  ley y estandarización de la jurisprudencia.  

Por otro lado,  países como España dieron vida a un recurso  en interés de la ley,  el cual puede promoverse por el ministerio público o el  defensor público (artículo 491 del Código  Procesal Civil) con la finalidad de proteger «la  unidad de doctrina jurisprudencial, respecto de sentencias que  resuelvan recursos extraordinarios por infracción de ley  procesal cuando las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales  Superiores de Justicia sostuvieran criterios discrepantes sobre la  interpretación de normas procesales»  (artículo 490), aunque en este caso «[l]a  sentencia que se dicte en los recursos en interés de la ley  respetará, en todo caso, las situaciones jurídicas  particulares derivadas de las sentencias alegadas y, cuando fuere  estimatoria, fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial»  (artículo 493).  

En la anterior  hipótesis no existe propiamente una ampliación del  remedio casacional, pero se salvaguarda su finalidad por medio de  otros instrumentos que, sin afectar la determinación emitida  en el juicio, permiten la unificación de la jurisprudencia.  

Finalmente, en  algunos ordenamientos se consagró la facultad para que el  tribunal de cierre anule oficiosamente las providencias que lleguen a  su conocimiento, cuando se vislumbren situaciones atentatorias del  orden público. Verbi gracia, en el canon 252 del Código  de Procedimiento Civil boliviano se consagró que «[e]l  juez o tribunal de casación anulará  de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que  interesen al orden público»  (negrilla fuera de texto).  

Idéntica  orientación está contenida en el canon 775 del estatuto  adjetivo chileno, a saber: «No  obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pueden los  tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta o  casación o en alguna incidencia, invalidar  de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso  manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación  en la forma,  debiendo oír sobre este punto a los abogados que concurran a  alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles  vicios sobre los cuales deberán alegar»  (negrilla fuera de texto).  

El Código  de Procedimiento Civil venezolano tiene un precepto equivalente:  «Podrá  también la Corte Suprema de Justicia en su sentencia hacer  pronunciamiento expreso, para casar  el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público  y constitucionales que ella encontrare, aunque no se las haya  denunciado»  (negrilla fuera de texto, artículo 320).  

Esta última  figura, de reciente incorporación, es conocida como casación  de oficio, y se define como la atribución otorgada a los  tribunales de cierre para que invaliden, por su propia iniciativa,  los veredictos que lleguen a su conocimiento, siempre que se  vislumbre una situación que subvierta el orden jurídico83;  dicho de otra manera, es un poder reconocido a «los  tribunales para declarar nulo lo obrado en un juicio seguido ante un  tribunal inferior cuando conozca de dicho asunto por vía de  apelación, consulta o casación o alguna incidencia,  siempre que adolezca de vicios que habilitan para solicitar la  casación en la forma de una sentencia»84.  

Eventualidad que  ha sido reclamada por diversos tribunales, como la Segunda Sala de lo  Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia ecuatoriana:  

En definitiva,  el recurso extraordinario debe operar de tal manera que sirva a las  finalidades públicas y privadas. Con esto de ninguna manera se  quiere decir que siempre ha de servir a unas y otras, ya que en  ocasiones ocurre que la sentencia casada en su parte motiva o  considerativa es errada, pero la resolutiva en cuanto acepta o  rechaza la pretensión del actor está conforme a  derecho, caso en el cual debe casarse parcialmente el fallo impugnado  y corregir los errores en la fundamentación. Los partidarios  de la teoría privatista del recurso ciertamente que condenarán  este tipo de casación platónica por considerarla ajena  al fin real del recurso, esto es, la reparación del agravio  sufrido por el recurrente… Con el siguiente ejemplo se aclara  el punto: si en el proceso de instancia se rechazó la  pretensión del actor aduciendo existir ilegitimidad de  personería (falta de legitimación ad processum) y el  acto impugna en casación alegando que no existe tal vicio, el  Tribunal de Casación deberá admitir su demanda y  revocar el fallo de instancia, pero al examinar el proceso encuentra  que ha habido falta de legítimo contradictor (falta de  legitimatio ad causam), porque, por ejemplo, siendo un caso de litis  consorcio necesario no intervinieron todas las personas que debían  hacerlo, se deberá rechazar la pretensión y dictar una  sentencia inhibitoria. En cierta forma, se podrá decir que se  está ante una casación platónica  (29 ab. 2008, resol. n.° 140-2008).  

Incluso nuestra  Corte Constitucional se refirió a esta institución en  los siguientes términos:  

Se trata de un  instrumento de significativa relevancia que además de limitar  la naturaleza marcadamente dispositiva que ha caracterizado el  recurso de casación -con impactos negativos importantes en la  prevalencia del derecho sustancial-, contribuye en plena armonía  con los nuevos fines que lo inspiran, a promover el influjo directo  de contenidos constitucionales en la comprensión e  interpretación de los asuntos civiles, comerciales, agrarios y  de familia. Tiene la Corte Suprema de Justicia, por expresa  disposición del legislador procesal, el deber de transformar  cualitativamente el significado del recurso. En el ámbito de  sus atribuciones, la Corte Suprema debe asegurar que las normas de la  Constitución adquieran real vigencia y efectividad en el  derecho ordinario. Es a la luz de estas consideraciones que ese  Tribunal deberá interpretar esta nueva institución. El  legislador ya ha dado un paso, el siguiente le corresponde a la Corte  (C-213/17).  

2.2.3. La  oficiosidad llegó a la casación sin borrar sus raíces,  en particular su naturaleza extraordinaria y la estricta sujeción  al principio dispositivo, por lo que debe hacerse una labor de  compatibilización que permita su subsistencia conjunta.  

Total que, «la  asignación al juez de fuertes poderes en orden al control de  la legalidad de los actos procesales y del andar procesal es  perfectamente posible en un Estado democrático de Derecho  garante de los derechos de los ciudadanos»;  sin embargo, «La  legitimidad de la relación derecho subjetivo-tutela  jurisdiccional-poderes del juez, sólo puede cuestionarse  cuando el Estado se adjudica para sí, en términos de  monopolio, el control de todos los aspectos formales de la relación  procesal, impidiendo que los litigantes puedan llevar el proceso a  término»85.  

Por tanto, acaece  inevitable que, para evitar expropiar el litigio o desconocer el  interés de los sujetos procesales, en desatención de la  autonomía privada y de la libertad de administración de  la propiedad privada, la oficiosidad en la casación debe  restringirse a cuestiones superlativas.  

De allí  que, si bien como regla de principio «no  se pueden examinar[se] de oficio defectos de la sentencia que no  hayan sido denunciados formalmente por el recurrente, y decidir la  nulidad del fallo por errores no invocados en la formalización»,  lo cierto es que «existiendo  la casación de oficio, no sería factible el  desistimiento del recurso ni la perención, como modos  anormales de terminación del procedimiento; pues estos no  podrían producir sus normales e inmediatos efectos, hasta que  la Corte cumpla la ineludible función de revisar de oficio el  expediente para verificar si, a pesar del desistimiento y de la  perención, existen motivos para casar el fallo  oficiosamente»86.  

3. La casación  de oficio en Colombia.  

3.1. En nuestro  país, el primer paso decidido para la oficiosidad en la  casación civil se dio con el artículo 7° de la ley  1285 de 2009, modificatorio del canon 16 de la Ley Estatutaria de la  Administración de Justicia -LEAJ-, en el cual se estableció:  «Las  Salas de Casación Civil y Agraria Laboral y Penal, actuarán  según su especialidad como Tribunal de Casación,  pudiendo  seleccionar las sentencias objeto de su pronunciamiento, para los  fines de unificación  de  la jurisprudencia,  protección de los derechos constitucionales y control de  legalidad de los fallos»  (negrilla fuera de texto).  

La Corte  Constitucional, a propósito del examen previo y forzoso de  constitucionalidad de la ley 1285 de 2009, dijo sobre esta norma:  

[E]l nuevo  paradigma de la casación involucra una lectura de esa  institución desde una óptica que comprenda (i) la  unificación de la jurisprudencia, (ii) la garantía del  principio de legalidad en una dimensión amplia, (iii)  acompañada de la protección efectiva de los derechos  constitucionales bajo el principio de la prevalencia del derecho  sustancial [por tanto] En el asunto bajo examen, al atribuirse a las  Salas de Casación de la Corte Suprema la facultad de  seleccionar las sentencias objeto de su pronunciamiento “para  los fines de unificación de la jurisprudencia, protección  de los derechos constitucionales fundamentales y control de legalidad  de los fallos”, la Corte considera que los propósitos  para los cuales se prevé la casación se ajustan al  ordenamiento Superior, en la medida en que armonizan con los fines  que por su naturaleza corresponden a esa institución»;  sin embargo, «[e]n cuanto a la facultad de “selección  de las sentencias objeto de su pronunciamiento”, la Corte  considera que la norma es constitucional pero sólo de manera  condicionada. En efecto, a juicio de la Corte, la norma es exequible  en el entendido de que la decisión de no selección  adoptada al momento de decidir sobre la admisión del recurso  de casación, deberá ser motivada y tramitada conforme a  las reglas y requisitos específicos que establezca la ley…  De lo contrario podrían afectarse los derechos de acceso  efectivo a la administración de justicia, prevalencia del  derecho sustancial y el debido proceso, en lo referente al deber de  motivación de las decisiones judiciales (C-713/2008).  

Frente al anterior  contenido normativo se erigieron dos (2) interpretaciones  antagónicas.  

La primera,  fundada en el tenor literal del mandato estatutario, abogó  porque la Corte pudiera hacer uso de la selección positiva y  la negativa, esto es, conocer de casos que no satisficieran las  exigencias legales para admisión o desechar los que  formalmente cumplieran los requisitos legales, respectivamente,  siempre dentro del contexto de las causales señaladas por el  legislador.  

La segunda,  centrada en la congestión judicial y el análisis de la  sentencia del órgano constitucional, circunscribió la  atribución de la Corporación a la mencionada selección  negativa.  

La Sala de  Casación Civil, en un momento inicial, entendió que la  selección concebida por el legislador lo fue únicamente  para excluir algunos asuntos del examen de fondo de asuntos,  sustentada en los siguientes razonamientos:  

En orden a  precisar las razones que debe considerar la Corte para seleccionar el  escrito incoativo, basta acudir a la Ley 1285 de 22 de enero de 2009,  reformatoria de la Ley 270 de 1996, pues allí aparecen nítidas  las directrices determinantes de tal precisión; las mismas  refulgen tangibles y concretas, vale decir: “(..) para los  fines de unificación de la jurisprudencia, protección  de los derechos constitucionales y control de legalidad de los  fallos….”  

En  consecuencia, un primer criterio o pauta para proceder a dicha  escogencia, tiene que ver con el propósito de unificar la  jurisprudencia; y, en esa línea, de suyo emerge que si el tema   vinculado a la inconformidad exteriorizada ha sido suficientemente  consolidado por la jurisprudencia, ha habido un criterio constante e  inmodificable sobre el particular e, igualmente,  advierte la Sala  que no se evidencian razones que conduzcan a su modificación,  podrá abstenerse de seleccionar el asunto, exponiendo, desde  luego,  escuetamente,  esa circunstancia.  

Agregase que  tal determinación, también surge procedente, cuando el  error que se le enrostra al sentenciador resulta irrelevante o no es  manifiesto o, lisa y llanamente, no pone en entredicho los derechos  constitucionales de las partes, ni la legalidad de la decisión,  hipótesis que habilitará a la Corte para abstenerse de  seleccionar la demanda. Bastará que así lo diga en la  motivación pertinente (AC,  12 may. 2009, rad. n.° 2001-00922-01).  

Sin embargo, a  través de la dinámica de las discusiones planteadas en  la Sala se cambió de postura, para interpretar que el artículo  7° de la ley 1285 de 2009 servía para atenuar los rigores  formales de la casación, permitiendo, asimismo, que escritos  de sustentación que no llenaran todas las exigencias formales  y técnicas pudieran ser examinadas de fondo, bien para  unificar la jurisprudencia, ora para controlar la legalidad -en  sentido amplio- de los fallos, o ya en procura de amparar los  derechos constitucionales vulnerados con la sentencia87.  

3.2. La doble  funcionalidad de la selección en el recurso de casación  -negativa y positiva- fue ratificada, en cierta medida, por el Código  General del Proceso.  

Este estatuto  denominó como selección, a secas, a la que hasta el  momento se venía conociendo como negativa, anotando que se  trata de una facultad o potestad de la que puede hacer uso la Sala  para inadmitir demandas formalmente idóneas, de darse alguno  de los siguientes eventos: (i) cuando exista identidad esencial del  caso con jurisprudencia reiterada de la Corte, salvo que el  recurrente demuestre la necesidad de variar su sentido; (ii) cuando  los errores procesales aducidos no existen o, dado el caso, fueron  saneados, o no afectaron las garantías de las partes, ni  comportan una lesión relevante del ordenamiento; y (iii)  cuando no es evidente la trasgresión del ordenamiento jurídico  en detrimento del recurrente (artículo 347).  

Frente a la  positiva, si bien el codificador no incluyó un desarrollo  particular, lo cierto es que en el inciso final del artículo  336 incorporó expresamente la casación oficiosa, con  causales que constituyen un desarrollo de aquélla. Y es que,  sólo ante la posibilidad de que la Corte anule la sentencia  motu  proprio  tiene sentido acudir a la selección positiva, pues de lo  contrario escogería un asunto sin estar facultada para  proferir un fallo de fondo; en otras palabras, sin la permisión  de casar de oficio resultaría infructuoso elegir asuntos para  un examen de fondo, porque en contextos dispositivos el quiebre de la  sentencia del tribunal está supeditada a la prosperidad de los  cargos propuestos por el impugnante.  

Esto explica que  la primera alusión a la selección positiva en la  jurisprudencia de esta Colegiatura apareciera en el fallo de 5 de  febrero de 2016 (SC1131, rad. n.° 2009-00443-01), después  de la entrada en vigencia del Código General del Proceso,  facultad que se ejerció por primera vez dos (2) años  más tarde, donde se dijo:  

[F]rente a la  facultad otorgada por el legislador estatutario en relación  con la selección a secas (DRA: ‘acción y efecto  de elegir a una o varias personas o cosas entre otras, separándolas  de ellas y prefiriéndolas’) de sentencias objeto de  pronunciamiento por parte del Tribunal de casación, estableció  la Corte Constitucional dos facultades de íntimo ligamen: las  que ahora se han dado en denominar gráficamente como selección  positiva y selección negativa de sentencias.  

Tiene lugar la  primera cuando la Corte, en uso de sus atribuciones derivadas  directamente del comentado inciso segundo del artículo 16 de  la Ley 1285 de 2009, que modificó el séptimo de la Ley  270 de 1996, selecciona -utilizada esta palabra en el sentido propio,  es decir, el de la definición antes transcrita- una sentencia  para hacer un estudio exhaustivo y proferir una eventual decisión  de fondo con miras al cumplimiento de los fines previstos en el  comentado inciso y atinentes a la protección de derechos  constitucionales, control de legalidad de los fallos y a la  unificación de la jurisprudencia.  

Por esta vía,  es procedente interpretar que el inciso último del artículo  336 del CGP, atinente a las causales de casación, vino a  constituir un desarrollo o reglamento de tal facultad, pues habilitó  a la Corte para “casar la sentencia, aún de oficio,  cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o  el patrimonio público (sic), o atenta contra los derechos y  garantías constitucionales”, lo que supone entonces que  el Tribunal de Casación pueda dejar de lado aspectos formales  que le llevarían a la inadmisión de la demanda de  casación, por ejemplo, con miras a seleccionar, preferir o  escoger la sentencia objeto de su pronunciamiento -forzosamente la  que ya está siendo estudiada por la Corte en virtud del  recurso de casación interpuesto- para los anotados fines.  

Y tiene lugar  la segunda, la denominada impropiamente como selección  negativa, al tenor de lo decidido en la sentencia C-713-2008 de la  Corte Constitucional, ‘previa tramitación conforme a las  reglas y requisitos específicos que establezca la ley’  en decisión adoptada ‘al momento de decidir sobre la  admisión del recurso de casación’, por supuesto  motivada… (AC1226,  3 ab. 2018, rad. n.° 2015-00382-01).  

Lo mismo se hizo  en auto de 13 de diciembre de 2018, «con  el fin de descartar [en el caso concreto] la configuración de  situaciones que atenten contra el orden público o desatiendan  el derecho de contradicción de la accionante»  (AC5460, 13 dic. 2018, rad. n.° 2014-00085-01).  

Recientemente la  Sala repitió: «puede  permitirse el estudio en casación de un asunto que, a pesar de  no cumplir las condiciones técnicas para su estudio, encaje de  forma evidente en alguno de los motivos establecidos en el último  inciso del artículo 336 del Código General del Proceso,  lo que constituye una selección positiva de oficio»  (AC5612, 11 en. 2019, rad. n.° 2014-00645-01).  

3.3. Para  conciliar la oficiosidad con las finalidades clásicas de la  casación, el nuevo estatuto procesal adicionó a los  míticos roles de protección al orden jurídico y  unificación de la jurisprudencia, los de «defender  el ordenamiento jurídico, lograr la eficacia de los  instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho  interno, proteger los derechos constitucionales, controlar la  legalidad de los fallos, unificar y reparar los agravios irrogados a  las partes con ocasión de la providencia recurrida»  (artículo 333).  

Esta ampliación  sirvió para acompasar el funcionamiento tradicional de la  casación con los tiempos actuales, de los cuales debe dar  cuenta la Corte Suprema de Justicia «como  tribunal de casación»  (numeral 1° del artículo 235 de la Constitución  Política).  

3.4. Es un punto  común que la excepcionalidad de la casación se mantuvo  en el Código General del Proceso, pues este estatuto preservó  las restricciones en punto a las providencias recurribles (artículo  334), necesidad de un interés patrimonial para acceder a la  misma (artículo 338), requisitos de oportunidad y legitimación  para su interposición (artículo 337), causales de  procedencia (artículo 336) y requerimientos del escrito de  sustentación (artículo 344).  

De allí que  esta Corporación asegurara que, «para  no alterar la naturaleza de la casación como remedio  extraordinario, a  la comentada facultad [oficiosa] solo puede acudirse  excepcionalmente, y ante la inequívoca evidencia de la lesión  que el fallo recurrido irroga  al orden o el patrimonio público, los derechos o las garantías  constitucionales»  (negrilla fuera de texto, AC3057, 1° ag. 2019, rad. n.°  2015-00360-01).  

Ya de antaño  la jurisprudencia constitucional ha dicho que «el  legislador, de manera progresiva, ha reconocido al juez ordinario un  mayor rol dentro del proceso judicial, sin que tales facultades  representen, por sí mismas, una visión autoritaria del  sistema procesal colombiano. En esta dirección, tanto la Corte  Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han sostenido el  carácter mixto del actual procedimiento civil, en tanto las  partes continúan manteniendo la obligación de iniciar  el trámite judicial, allegar los medios de prueba relevantes  para la concesión de las pretensiones y alegar los supuestos  fácticos que demuestren su hipótesis jurídica; y  el funcionario judicial, por su parte, tiene el deber de emplear  todos los poderes que legalmente le fueron otorgados para lograr la  tutela jurisdiccional efectiva»  (T-074/18).  

Deviene  ineludible, entonces, que en el ejercicio de esta novel prerrogativa  la Corte debe actuar con el mayor cuidado, sin incurrir en excesos o  en un uso indiscriminado, so pena de trastornar el esquema procesal  vigente.  

3.5. Para lograr  el equilibrio antes reclamado, la oficiosidad en la casación  debe subordinarse a una estricta observancia de los motivos de  procedencia, pues en ellos encuentra, no sólo su fuente, sino  sus límites.  

Éstos  están contenidos en el artículo 336 de la codificación  procesal vigente, a saber:  

Causales de  casación. Son  causales del recurso extraordinario de casación:  1. La violación directa de una norma jurídica  sustancial. 2. La violación indirecta de la ley sustancial…  3. No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las  pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el  demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio. 4. Contener la  sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación  del apelante único. 5. Haberse dictado sentencia en un juicio  viciado de algunas de las causales de nulidad…  

La Corte no  podrá tener en cuenta causales de casación distintas de  las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Sin  embargo, podrá casar la sentencia, aún de oficio,  cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o  el patrimonio público, o atenta contra los derechos y  garantías constitucionales  (negrilla  fuera de texto).  

Refulge  del transcrito mandato legal que, además de las causales  específicas, se requiere que el agravio cometido por el  sentenciador sea trascendente, de suerte que la intervención  excepcional devenga forzosa en garantía del orden  institucional. Así se extrae de la locución ostensible,  que significa «claro,  manifiesto, patente»88,  la cual fue empleada por el legislador como condición sine  qua non para  la viabilidad de la anulación oficiosa.  

3.5.1. El primer  motivo para la casación oficiosa es el desconocimiento del  orden público, noción que, si bien es de difícil  delimitación, lo cierto es que la jurisprudencia ha  contribuido a su puntualización.  

Famosa es la frase  «[e]l  orden público es un caballo difícil de domar; aun  logrando montarlo, no sabe uno a dónde lo va a conducir. Puede  alejar del buen derecho»89,  con el fin de relievar que su vaporosidad. De allí que sea la  jurisprudencia, en los casos en que el legislador no lo haga  expresamente, la encargada de definir las subreglas que permitan asir  el orden público.  

Situación  explicable por cuanto, «[l]a  noción social del orden público… es una noción  eminentemente flexible, cuyas aplicaciones serán variables  porque, si las necesidades sociales son siempre las mismas en sus  principios, pueden ser esencialmente variables en su aplicación»90.  

Para su  determinación, en sentencia de 31 de mayo de 1938, la Sala  aseguró que está contenido en principios y reglas «en  cuyo mantenimiento tienen un interés considerable tanto el  Estado como la sociedad»  (GJ XLVI, n.° 1936).  

Años más  tarde dilucidó:  

Las leyes de  orden público,  según el concepto de Beudant, son  las que tienden a asegurar la organización que posee una  sociedad  para su normal y correcto funcionamiento, y tienen como  característica  predominante que interesan  más a la comunidad  que  a los hombres individualmente considerados  y se inspira más en el interés general que en el de los  individuos…  

Lejos de toda  generalización absoluta, debe atenderse con presencia al  fundamento y fin de cada norma para determinar su verdadero carácter  según que se dirija y destine directa e inmediatamente al  beneficio de un particular o a beneficiar en primer término la  comunidad. De esta manera aparece muy calificado el carácter  de orden público  que corresponde a las leyes de derecho privado que rigen, por  ejemplo, el estado  y capacidad de las personas,  base de la organización social; las que gobiernan la  propiedad,  especialmente la agraria por que conforman económicamente el  Estado (negrilla  fuera de texto, SC, 23 jun. 1940, GJ XLIX).  

Después se  asintió en que el orden público «exige  la aplicación de ciertas normas de origen general que primando  sobre el interés individual contemplan la seguridad y  beneficio económico de la sociedad y de las naciones»  (SC, 5 ab. 1940, GJ XLIX, n.° 1955-1956), que se expresa en «el  conjunto de reglas que no puede ser alterado por el querer de los  contratantes»  (SC, 28 ag. 1945, GJ LIX, n.° 2022-2023).  

En suma, son los  «principios  cardinales del derecho público colombiano [y las] normas  de derecho privado promulgadas con finalidades que evidente y  principalmente se encaminan a salvaguardar  el orden  social y jurídico del Estado»  (negrilla fuera de texto, SC, 28 jul. 1998, exp. n.° 6583).  

Dicho en breve, el  orden público consulta «intereses  de carácter general»  (SC, 29 ab. 1969, GJ CXXX, n.° 2310-2311-2312), así como  «los  principios fundamentales en que se inspira el ordenamiento jurídico  nacional»  (SC080, 5 nov. 1996; reiterada SC, 22 sep. 1999, exp. n.° 6702 y  SC, 16 jul. 2001, exp. n.° 7528) y «los  principios básicos… que inspiran las instituciones  estatuidas en Colombia»  (SC, 30 en. 2004, rad. n.° 2002-00008-01; reiterada SC077, 6 ag.  2004, rad. n.° 2001-00190-01 y SC, 28 may. 2010, rad. n.°  2008-00596-00), como sucede con las normas sobre sociedad conyugal  (SC, 30 ab. 1970, GJ CXXXIV, n.° 2326-2327-2328), ritualidad  procesal (SC, 20 en. 1972, GJ CXLII, n.° 2352), estado civil (SC,  17 may. 1978), presupuestos procesales (SC, 29 sep. 1980, GJ CLXVI,  n.° 2407), competencia judicial (SC, 6 dic. 1982), nulidades  sustanciales (SC, 23 ab. 1987, GJ CLXXXVIII, n.° 2427), plazos  legales de prescripción (SC065, 4 mar. 1988, GJ CXCII, n.°  2431), intereses (SC, 2 feb. 2001, exp. n.° 5670), protección  al consumidor (SC, 8 sep. 2011, rad. n.° 2000-04366-01),  prohibición de abuso de posición dominante (idem),  entre muchas otras materias.  

De forma reciente  se aseguró que «la  jurisprudencia ha definido el orden público como ‘los  principios esenciales del Estado’ o ‘los principios  fundamentales en que se inspira el ordenamiento jurídico  nacional’ (CSJ, 27 jul. 2011, rad. n.° 2007-01956-00), esto  es, ‘los principios y valores fundamentales del sistema u  ordenamiento jurídico, su noción atañe al núcleo  central, medular, básico, cardinal, primario e inmanente de  intereses vitales para la persona, la existencia, preservación,  armonía y progreso de la sociedad’ (CSJ, 8 nov. 2011,  rad. n.° 2009-00219-00)»  (SC2476, 9 jul. 2019, rad. n.° 2014-01635-00).  

Ahora bien, con  ocasión del voluminoso número de fallos de exequatur,  la doctrina jurisprudencial diferenció entre el orden  público local  y el internacional,  denotando que la primera es una noción asentada en los  preceptos que amparan el interés general del sistema social  nacional, mientras que la segunda se refiere a los principios básicos  que explican las instituciones y el ordenamiento local:  

Bien puede  sostenerse, entonces, que si el papel que debe cumplir el ‘orden  público’ es el de tutelar la organización central  conforme a la cual se espera que funcionen las instituciones básicas  de un país, las que por ende no pueden quedar al arbitrio de  la voluntad privada ni menos todavía postergadas por la  aplicación que del derecho extranjero hagan autoridades  judiciales que no son las suyas, y si además el país en  cuestión ha ratificado tratados o convenios en cuya virtud  contrajo el solemne compromiso de aceptar la eficacia  extraterritorial de decisiones particulares de esa naturaleza en la  medida en que no sufra notorio menoscabo la unidad sistemática  que preside aquella organización, no responde a la sana lógica  permitir que las repudie a modo de regla general y sin antes ocuparse  de dejar establecido, teniendo a la vista desde luego los pormenores  que identifican a posteriori cada caso concreto, que es ostensible la  existencia de una grave incompatibilidad entre el acto procesal para  el que se solicita el ‘exequátur’ y los postulados  considerados como esenciales en el orden jurídico del foro. En  consecuencia y por eso hoy la Corte se ve en la necesidad de  apartarse de los criterios por ella seguidos en algunas decisiones  anteriores como la contenida en la sentencia de fecha diecisiete (17)  de mayo de 1978 (G.J. Tomo CLVIII, págs. 76 a 80), el juez  local no puede evaluar una sentencia extranjera teniendo en cuenta  tan sólo disposiciones generales de la estirpe de las  consagradas por los Arts. 19 y 20 del C. Civil, como si ellas  constituyeran una pauta dogmática de ineludible observancia,  para decretar automáticamente la evicción de dicho  pronunciamiento jurisdiccional extranjero bajo el argumento abstracto  de que todo cuanto atañe al estado civil de las personas y el  régimen de la propiedad está regulada en Colombia por  derecho imperativo que ‘(…) incide a la vez en normas de  la jurisdicción nacional colombiana (…)’; el  cometido encomendado al juez es de un aspecto mucho más amplio  puesto que le compete verificar, en primer lugar, la compatibilidad  con el ‘orden público’ de los efectos que habría  de producir esa específica sentencia en el evento en que fuera  a ser declarada aplicable, y en segundo lugar, medir con prudencia la  intensidad de los lazos que unen a la situación litigiosa con  el Estado de cuyo ‘orden público’ se trata, toda  vez que si la posibilidad de conciliación se da o la conexión  no es suficientemente caracterizada, la aludida evicción  carece por entero de justificación (SC,  27 jul. 2011, rad. n.° 2007-01956-00).  

También se  dijo:  

Ahora bien, es  preciso aclarar que el concepto de ‘orden público  internacional’ de un país no puede ser confundido con el  de ‘orden público interno’ de ese Estado, noción  que según se ha explicado en la doctrina nacional ‘se  refiere a las leyes imperativas en el derecho privado, las cuales no  pueden ser desconocidas o derogadas por convenciones entre  particulares, como lo dice, impropiamente, el artículo 16 del  Código Civil. Estas leyes imperativas o de orden público  tienen validez permanente y se oponen a las meramente supletivas o  interpretativas de la voluntad de las partes que sólo rigen a  falta de estipulaciones de los contratantes que modifican sus  previsiones’.  

Ha distinguido  la doctrina que existen dos tipos de normas imperativas, aquellas que  se consideran de ‘orden público de dirección’  y las de ‘orden público de protección’.  Mientras en las primeras, cuyo contenido puede ser político,  económico o social, se condensan los principios fundamentales  de las instituciones y la estructura básica del Estado o de la  comunidad, las segundas fueron destinadas por el legislador a  proteger un determinado sector, agremiación o grupo, y por  ende, no representan los valores y principios fundamentales o  esenciales del Estado, en los cuales se inspira su ordenamiento  jurídico (SC877,  23 mar. 2018, rad. n.° 2017-00080-00).  

Luego, como el  orden público a que se refiere el inciso final del artículo  336 del Código General del Proceso es el nacional, se entiende  por éste el conjunto de normas -instituciones, principios y  reglas- que interesan a la sociedad en su conjunto, de allí  que no puedan derogarse o modificarse por convenios particulares, ni  ser renunciados por los interesados (cfr. SC003, 18 en. 2021, rad.  n.° 2010-00682-01), siendo procedente la casación oficiosa  cuando en el fallo se alzada la violación sea grave, huelga  decirlo, «[g]rande,  de mucha entidad o importancia»91.  

Ahora bien, es  cierto que expresiones como «visión  de los intereses generales»  o «aplicación  de las necesidades sociales»,  comprenden «una  idea general»,  sin «encerrar…  definiciones absolutamente rigurosas»,  proceder explicable para garantizar «flexibilidad  de aplicación»,  debido a que «[l]a  noción de orden público es una de esas válvulas  de escape, una de esas direcciones»92.  

3.5.2. La  afectación del patrimonio público es otro motivo que  permite acudir a la casación oficiosa, entendida como el  menoscabo, detrimento, pérdida o deterioro a los bienes o  recursos públicos y demás intereses patrimoniales del  Estado93.  

La Corte  Constitucional, al adentrarse en esta noción,  manifestó  que, «el  patrimonio público, en sentido amplio se entiende aquello que  está destinado, de una u otra manera a la comunidad y que está  integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como  sujeto de derechos»  (C-479/95).  

Por la misma  senda, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha  señalado que «el  ‘patrimonio público’ versa sobre todos los bienes,  derechos y obligaciones sobre los cuales el Estado es titular del  dominio, titularidad que no en todos los casos se equipara con la del  derecho civil -como sucede, por ejemplo, con los bienes de uso  público en los que se manifiesta una interconexión con  la comunidad en general antes que con el Estado como ente  administrativo, legislador o judicial-»  (Sección 3ª, Subsección A, 3 jul. 2020, rad. n.°  2016-00290-01(AP)).  

Se trata,  entonces, del conjunto de activos -recursos, bienes o derechos- de  los cuales es titular (i) el estado (como abstracción) o (ii)  cualquier de las entidades que lo conforman (autoridades en sentido  estricto), con independencia de la forma que revistan.  

Su protección  por vía casacional deviene como una consecuencia imperativa de  su «mayor  jerarquía, pues su vulneración redunda en la afectación  de todos los asociados»  (SC5568, 18 dic. 2019, rad. n.° 2011-00101-01), como a buen  recaudo lo dijo esta Corporación, itérese, siempre que  tal menoscabo sea evidente y notorio.  

3.5.3. Por último,  la casación oficiosa también procede en los eventos en  que se vulneren, de forma ostensible, los derechos  y garantías constitucionales  de los intervinientes en el proceso.  

Se trata de una  aplicación concreta del valor normativo y preferente de los  mandatos constitucionales, que encuentra asidero en el canon 4°  de la Carta Fundamental94,  aunque acotada a la parte dogmática de este cuerpo normativo.  Así lo reconoció esta Sala: «la  Corte hoy tiene la facultad de casar de oficio el fallo impugnado…  cuando a las partes del proceso sus derechos  -sobre todo constitucionales fundamentales-  le han sido conculcados»  (negrilla fuera de texto, AC4862, 3 dic. 2018, rad. n.°  2015-00573-01).  

Ya el máximo  órgano constitucional fijó como derrotero que la  casación «es  una institución  jurídica destinada a hacer efectivo  el derecho material y las  garantías fundamentales de las personas que intervienen en un  proceso»  (negrilla fuera de texto, C-998/04).  

[L]a  casación apunta no sólo a la protección de  derechos fundamentales, sino también a la salvaguarda de los  demás derechos reconocidos en el ordenamiento constitucional,  atendiendo criterios de justicia material según  el principio de prevalencia del derecho sustancial en la  administración de justicia. Recuérdese que ‘también  la interpretación de las disposiciones procesales que regulan  ese recurso debe interpretarse de conformidad con ese principio’  (Corte Constitucional, Sentencia C-668 de 2001, MP. Clara Inés  Vargas Hernández)… (negrilla  fuera de texto, C-713/08).  

Luego, la Corte  podrá anular a motu  proprio un  veredicto de alzada cuando advierta que en el fallo se desatendieron  de forma patente los derechos reconocidos por la Constitución  en favor de cualquier de los sujetos procesales, siempre que se trate  de garantías con un contenido concreto y de aplicación  directa, pues de requerirse de normas legales que les otorguen  concreción serán estos últimos mandatos los  inobservados y, por tanto, la intervención oficiosa quedará  proscrita.  

Esto debido a que  el legislador fue perspicuo al exigir que la agresión  reprensible oficiosamente debe estar referida a materias  constitucionales, lo que descarta la posibilidad de acudir a este  instituto cuando se encuentre de por medio un precepto legal o  reglamentario.  

4. El caso  concreto.  

Definido el  anterior marco normativo, conviene revisar las razones que sirvieron  a la providencia aprobada para viabilizar en la casación que  oficiosamente se realizó.  

4.1. Sin duda, en  el contexto de las garantías constitucionales a la igualdad  (artículo 13) y confianza legítima (artículo  83), el desconocimiento de la doctrina jurisprudencial vinculante  constituye uno de aquellos casos en que debe admitirse la casación  oficiosa.  

4.1.1. Y es que,  si bien los jueces tienen autonomía e independencia en la  labor de administrar justicia, estos principios no pueden conducir a  la desintegración del estado de derecho, lo que sucedería  si se deja sin control la hermenéutica que dispensan al  derecho vigente, además de traslucir un trato desigual  injustificado.  

Institutos como la  doctrina probable y la obligatoriedad relativa del precedente, evitan  que el derecho se convierta en lo que cada juez interprete y, en su  lugar, propenden porque haya un entendimiento unificado sobre los  enunciados normativos, que permita a los administrados anticipar las  consecuencias jurídicas de sus actos; de otra forma, los  ciudadanos se verían avocados a escenarios de incertidumbre e  inseguridad, por la imposibilidad de predecir el contenido de las  normas que gobiernan su comportamiento en la sociedad, lo que se  sortea cuando se somete a todos los jueces a las mismas directrices  interpretativas fijadas por el órgano de cierre.  

4.1.2. La Corte  Suprema de Justicia, por ser «el  máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria»  (artículo 234 de la Constitución Política) y  «actuar  como tribunal de casación»  (artículo 235 idem),  es la encargada de estandarizar la interpretación de los  cánones legales relativos a las materias que están bajo  su conocimiento.  

En  cumplimiento de este deber, la Corte «ha  prohijado y desarrollado una ardua y consistente tarea en su función  casacional de unificar la jurisprudencia -función  nomofiláctica-con  fundamento en la doctrina probable,  prevista expresa y límpidamente en un precepto con más  de un siglo de vigencia, que inclusive en época no muy  reciente, resistió los embates de inconstitucionalidad»  (negrilla fuera de texto, SC10304, 5 ag. 2014, rad. n.°  2006-00936-01).  

Labor  de reconocido valor constitucional, como se aseguró en la  declaratoria de exequibilidad del artículo 4º de la ley  169 de 1896, en la que se avaló el carácter vinculante  de la doctrina probable:  

Este último  fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema,  muestra porqué la norma dispone que la doctrina probable está  constituida por un número plural de decisiones judiciales  (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho).   Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar  reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o  menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular  adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su  decisión.  Aun así, dada  la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo  sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces  respecto del alcance de los principios formulados, y de ahí  que la doctrina dictada por la Corte como juez de casación,  sobre un mismo punto de derecho, se repute probable.  Sin embargo, el  carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como  una facultad omnímoda para desconocer las interpretaciones del  ordenamiento jurídico hechas por la Corte Suprema  (negrilla  fuera de texto, C836/01).  

En  consecuencia, el desconocimiento de la doctrina jurisprudencial  vinculante emanada de la Corte, esto es, «[t]res  decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de  casación, sobre un mismo punto de derecho»  (artículo 4º de la ley 169 de 1896), es reprensible,  incluso por la vía de la casación de oficio cuando  comprometa gravemente los derechos y garantías  constitucionales, a condición de que hay una justificación  objetiva sobre las razones por las que el recurrente de abstuvo de  invocarla en ejercicio de su derecho de impugnación.  

Tal valía  no es sinónimo de inamovilidad jurisprudencial, por cuanto es  posible separarse de ésta, siempre que haya una argumentación  suficiente para justificar el alejamiento y explicitar las razones  que hacen imperativa su variación. Es cierto que «el  órgano judicial está vinculado a [la] jurisprudencia,  pero si decide apartarse de la misma (por no estimarla ya correcta o  por estimar que las circunstancias sociales han cambiado y reclaman  una nueva interpretación)  tiene la carga de justificarlo, justificación  que se entenderá cumplida si es capaz de mostrar que la nueva  interpretación  constituye un criterio universalizable; esto es, un criterio que, por  considerarlo correcto, está  dispuesto  a aplicar en todos los casos futuros iguales»95.  

4.2. Por otra  parte, el acceso efectivo a la administración de justicia,  reconocido en el artículo 229 de la Carta Fundamental, impone  que las controversias sometidas a composición judicial  obtengan una decisión que desate el litigio, so pena de  atentar contra la pacificación social, de allí que su  desconocimiento deba ser remediado incluso oficiosamente.  

4.2.1. La Sala,  refiriéndose a este derecho fundamental, doctrinó:  

[E]l artículo  229 de la Constitución… consagra el principio  fundamental del libre acceso a la administración de justicia,  [que no es] otra cosa que reconocer constitucionalmente el derecho de  acción, como derecho subjetivo y fundamental, pero abstracto,  de acuerdo con la concepción moderna que sobre el mismo se  tiene, o sea el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, que en  principio se agota con una sentencia de mérito, dados los  presupuestos formales y materiales que la condicionan, pero no  necesariamente favorable a las pretensiones del demandante (SC,  1° feb. 2000, exp. n.° 5135).  

En época  reciente se reconoció que «el  libre acceso a la administración de justicia o tutela judicial  efectiva»  es un bastión «del  Estado Constitucional y Social de Derecho»,  en desarrollo del cual «[e]l  juzgador… respetando la garantía fundamental a un  debido proceso, se encuentra compelido a resolver de fondo el asunto  disputado y a dar la razón a quien la tenga, sin que para el  efecto pueda excusar silencios, oscuridades o insuficiencias del  ordenamiento positivo (artículo 48 de la Ley 153 de 1887)»  (SC5193, 18 dic. 2020, rad. n.° 2012-00057-01).  

El máximo  órgano constitucional tiene decantado que:  

Este derecho ha  sido entendido como la posibilidad reconocida a todas las personas de  poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que  ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad  de incidir de una y otra manera, en la determinación de los  derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para  propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida  protección o restablecimiento de sus derechos e intereses  legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos  previamente establecidos y con plena observancia de las garantías  sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y  la ley. Por medio de su ejercicio se pretende garantizar la  prestación jurisdiccional a todos los individuos, a través  del uso de los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento  jurídico. De esta forma, el derecho de acceso a la  administración de justicia constituye un presupuesto  indispensable para la materialización de los demás  derechos fundamentales (T-799/11).  

En el caso Ramírez  Escobar y otros Vs. Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos  Humanos señaló que «la  protección judicial constituye uno de los pilares básicos  de la Convención Americana y del propio Estado de Derecho en  una sociedad democrática… Asimismo, el principio de  tutela judicial efectiva requiere que los procedimientos judiciales  sean accesibles para las partes, sin obstáculos o demoras  indebidas, a fin de que alcancen su objetivo de manera rápida,  sencilla e integral»  (Sentencia 9 mar. 2018, Serie C n.° 351).  

4.2.2. La  denegación de justicia es la antítesis del acceso  efectivo, esto es, la negativa para que los interesados obtengan una  resolución que desate su controversia o se haga de forma  abiertamente extemporánea.  

Esto debido a que,  por mandato convencional, «un  recurso judicial efectivo implica que el análisis por la  autoridad competente no puede reducirse a una mera formalidad, sino  que debe examinar las razones invocadas por el demandante y  manifestarse expresamente sobre ellas»  (idem).  

Por lo anterior la  Sala tiene dicho que «la  discordia, el litigio, la controversia, es la razón de ser de  la intervención del aparato judicial del Estado. En tal  supuesto es su obligación zanjar la polémica, so pena  de denegación de justicia. No sólo está  habilitado sino compelido para hacerlo. Mediante una sentencia  discernirá el derecho y pondrá punto final a la  disputa»  (SC, 26 may. 2006, rad. n.° 1987-07992-01).  

4.3. En el sub  examine, si  bien en el proyecto aprobado por la Sala se invocó el  desconocimiento del precedente y la denegación de justicia  como fundamento de la intervención oficiosa, lo cierto es que  no se configuraron ninguno de estos supuestos.  

Esto debido a que,  el cambio jurisprudencial que constituye el eje del razonamiento para  la casación de oficio, no  ha alcanzado la condición de doctrina probable  y, en todo caso, se  realizó después de proferido el fallo del Tribunal;  además, el  demandante cuenta con remedios judiciales efectivos  para obtener una decisión que resuelva sobre el conflicto.  

4.3.1. Sobre el  primer aspecto, resáltese que la Corte, desde finales del  siglo XIX, fijó como derrotero que el artículo 1546 del  Código Civil, contentivo de la denominada condición  resolutoria tácita, debe interpretarse en armonía con  el 1609, el cual prescribe que «[e]n  los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en  mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por  su parte, o no se allana a cumplir en la forma y tiempo debidos»,  razón para colegir que «la  resolución de los contratos bilaterales, por la falta de  cumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sólo  puede pedirla el contratante que pruebe esa falta de cumplimiento, y  que él ha cumplido o se ha allanado a cumplir sus  obligaciones»  (SC, 7 dic. 1897, GJ XIII, n.° 625, p. 200).  

Tesis reiterada en  variados pronunciamientos96,  incluso de reciente data, que insisten en la necesidad de que el  demandante sea un contratante cumplido o haya desplegado todas las  acciones para hacerlo, como condición sine  qua non para  la prosperidad de la acción resolutoria (SC2307, 25 jun. 2018,  rad. n.° 2003-00690-01).  

En el interín  algunas voces de disidencia se alzaron, amén de la  indefinición jurídica que se generó en algunos  casos por la estricta aplicación de esta interpretación  (cfr. SC, 23 sep. 1974, GJ. CXLVIII, n.° 2378 a 2389, p. 246, y  SC, 29 nov. 1978), aunque los mismos no alcanzaron la resonancia  requerida para modificar el sendero hermenéutico.  

Sin embargo, la  Corte dos (2) años atrás volvió a analizar esta  materia y, en  providencia dividida (4 votos en favor y 3 salvamentos)  asintió en la viabilidad de la resolución frente a  incumplimientos recíprocos (SC1662, 5 jul. 2019, rad. n.°  1991-05099-01). Postura que, como obiter  dicta,  fue rememorada hace pocos meses (SC4801, 7 dic. 2020, rad. n.°  1994-00765-01).  

Este último  cambio, en proceso de consolidación, dista de alcanzar la  condición de doctrina probable de la Corporación, amén  del limitado número de casos en que se ha aplicado -uno-, de  allí que mal podría argüirse que su  desconocimiento por parte de los sentenciadores de segundo grado  constituya un atentado grave u ostensible contra las garantías  constitucionales.  

Más aún  si se tiene en cuenta que el fallo objeto de casación se  profirió el 7 de febrero de 2017, esto es, dos (2) años  antes de que la Corporación formulara la nueva tesis  interpretativa,  momento para el cual estaba en vigor la doctrina probable que  reclamaba que la acción resolutoria se encuentra vedada en los  casos de incumplimientos recíprocos, la cual debía ser  observada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira,  Sala Civil-Familia, en garantía de la confianza legítima  y el derecho a la igualdad, sin que pueda exigírsele una labor  de adivinación o anticipación para prever un cambio  trascendental como el que está en proceso de consolidación.  

En verdad, con el  fallo aprobado se socava la seguridad jurídica, por propender  por una aplicación general e inmediata de los cambios  jurisprudenciales, incluso frente a asuntos decididos definitivamente  en las instancias al abrigo de la tesis relevada.  

4.3.2. Sobre la  supuesta situación de «estancamiento  contractual, irresoluble con la institución del mutuo disenso,  o con las tradicionales alternativas del artículo 1546»  (página 35), esgrimida mayoritariamente como agregado a la  oficiosidad, tampoco se vislumbra.  

Lo anterior, en  tanto a partir de la tesis planteada por la Sala en la providencia  SC1662-2019 se abrió la posibilidad para que Uriel Darío  Muñoz Sánchez,  promueva  un nuevo proceso en el que reclame la resolución del contrato  de promesa por mutuo incumplimiento, materia que no ha sido objeto de  juzgamiento pues el actual litigio se fundó en el supuesto  incumplimiento exclusivo de la demandada.  

Reclamo que, bajo  el supuesto de que la promesa objeto de evaluación se celebró  el 12 de octubre de 2011, prima  facie no  se advierte la configuración de algún fenómeno  extintivo por el paso del tiempo que impida el estudio de la  reclamación.  

5. En los  anteriores términos dejo planteado el salvamento de voto, sin  que resulte necesario, por sustracción de materia, aclarar las  razones por las cuales considero que es viable acudir a la resolución  en los casos en que ambos contratantes hayan desatendido sus deberes  negociales.  

Fecha ut  supra.  

AROLDO WILSON  QUIROZ MONSALVO  

Magistrado  

1          Folios 54 a 56 del c. 1.  

2          Folios 46 a 53 del c. 1.  

3          Folios 99 a 119 del c. 1.  

4          Folios 4 al 10 del c. 2.  

5          Folios 12 a 20 del c. 2.  

6          Folios 223 a 242 del c. 1.  

7          Folios 31 a 40 del c. 1.  

8          Folios 31 a 40 del c. 9.  

9          Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Auto de 1º          de abril de 2004. Exp. No. 08758-31-84-001-1999-00915-01  

10          Sentencia          023 de 7 de marzo de 2000, Exp. 5319.  

11          CSJ SC de 16 de julio de 1985.  

12          CSJ SC de 20 de septiembre de 1978, G.J., T.          CLIII, pág. 91.  

13          CSJ SC 6906-2014 de 3 de junio de 2014.  

14          Una referencia concreta a esta figura ser          encuentra, en la literatura jurídica colombiana, en:          CHINCHILLA IMBETT, Carlos Alberto, ‘Contrarius Consensus:          terminación del contrato por mutuo acuerdo en la experiencia          jurídica romana, Revista de Derecho Privado, Universidad          Externado de Colombia, No. 28, págs. 79 a 126.  

15          En virtud de la facultad otorgada en el inciso          final del artículo 336 del Código General del Proceso.  

16          CSJ SC de 12 de agosto de 1974.  

17          Al respecto aparece, por ejemplo, la sentencia de          casación de 9 de junio de 1971, en la que se señaló:          “Se puede pedir que se declare          resuelto el contrato bilateral ‘en caso de no cumplirse por          uno de los contratantes lo pactado’, no en caso de no          cumplirse por ambos”.  

18          Sentencia de casación del 16 de julio.  

19          CSJ. SC1131 de 5 de febrero de 2016, expediente 00443, reiterada en          SC5568-2019.  

20          Folios 223 a 242 del c. 1.  

21          Folios a 20 del c. 9.  

22          Folios 8 a 14 del c. 9.  

23          Esto se ha señalado, por ejemplo, en la          sentencia de casación de 21 de abril de 1939, G.J., 1997,          pág. 391.  

24          MESSINEO, Francesco, Doctrina general de los          contratos, T. II, Ediciones Jurídicas Europa América,          Buenos Aires, 1952, pág. 358.  

25          Fecha del pago según la promesa de          compraventa que obra a folio 2 del c. 1.  

26          Fecha relacionada a folios 14 y s.s. del c.1.  

27          Pago en esa fecha, según el recibo          bancario del folio 29.  

28          Pago en esa fecha de acuerdo con recibo bancario          del folio 29.  

29          Mes en que se hicieron las consignaciones          bancarias a que refiere el folio 28 del c. 1.  

30          Fecha obtenida del folio 32.  

31          Fecha señalada en el folio 1 del c. 5.  

32          Fecha anotada por el banco en el folio 42 del          c.1.  

33          Fecha anotada por el banco en el folio 41 del          c.1.  

34          Fecha de acuerdo con el folio 40 del c.1.  

35          Fecha relacionada en el folio 39.  

36          Fecha según recibo de caja del folio 38.  

37          Folio 38 del c. 1.  

38          Folio 37.  

39          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. objeto de mi salvamento.  

40          Realmente es sentencia del 29 de noviembre de 1978.  Corte Suprema          de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de          noviembre de 1978. Gaceta Judicial, tomo CLXVIII. p. 246.          Urbanización          Montevideo Limitada          contra Corporación          de Acero “Corpacero”, Marco y Eliécer  Seedni &          Compañía.  

41           COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 23 de septiembre de 1974,          Magistrado Pon. Ernesto Escallón Vargas.          Compraventa          mercantil sobre muestras. Desistimiento tácito, recurso de          casación contra la sentencia del 16 de noviembre de 1972          proferida por el Distrito Judicial de Medellín en el          ordinario de Inversiones Industriales Limitada Vs. Industrias de          herrajes Limitada, Indurrajes. Tesis fundadora.  

42          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 19- 11-1923 G.J. XXX 200.  

43          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 25 de marzo de 1950, Mg. Pn.          Dr. Hernán Salamanca. Gaceta Judicial, Tomo LXVIII, Bogotá,          1950, p. 126-127.  

44          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 25 de marzo de 1950, Mg. Pn.          Dr. Hernán Salamanca. Gaceta Judicial, Tomo LXVIII, Bogotá,          1950, p. 126-127.  

46          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 25 de marzo de 1950, Mg. Pn.          Dr. Hernán Salamanca. Gaceta Judicial, Tomo LXVIII, Bogotá,          1950, p. 126-127.  

47          JUSTINIANO. Institutas.          Cuerpo del Derecho          Civil Romano. Publicado          por los hermanos Kriegel, Hermann y Osenbrüggen, Traducido por          Idelfonso García del Corral, Barcelona: Jaime Molinas Editor,          Consejo de ciento, No. 287, 1889, Libro 3, Título 29,          p. 123, texto según el cual “Además          de esto, las obligaciones que se contraen por el consentimiento, se          disuelven por una voluntad contraria”.  

48          ORTIZ MONSALVE, Álvaro, Manual de obligaciones, 6a ed.,          Bogotá, Temis, 2013, p. 47.  

49          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sentencia          de 5 de noviembre de 1975, GJ. CLIX, 314.  

50          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 23 de septiembre de 1974.          Gaceta Judicial CXLVIII (2378 – 2389), pág. 235 – 247.  

51          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 7 de junio de 1989, Gaceta          Judicial, CXCVI (2435), 162 a 178.  

52          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 16 de julio de 1985. Gaceta          Judicial CLXXX (2419), pág. 125 – 137.  

53          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. de 5 de junio de 1979, Gaceta          Judicial, CLIX (2400), pág. 306 – 318.  Reiterado en          sentencia 20 de septiembre de 1978, Gaceta Judicial, CLVIII (2399),          pág. 215 – 218.  

54COLOMBIA,          CSJ. Civil. Cas. Sent. del 16 de julio de 1985, Gaceta Judicial,          CLXXX (2419), pág. 125 – 137  

55          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 1 de diciembre de 1993, Exp.          4022.  

56ESPAÑA.          Tribunal Supremo Sala de lo Civil, sentencia de 4 de junio de 2020.          STS 254/2020.  

57ESPAÑA.          Tribunal Supremo Sala de lo Civil, sentencia de 4 de noviembre de          2016. STS 651/2016.  

58          PERÚ. Corte Suprema de Justicia – Sala Civil Transitoria.          Sentencia de 28 de junio de 2017.  Expediente No. 002865-2016.  

59PERÚ.          Tribunal Registral de Arequipa. Resolución de 10 de agosto de          2020.  No. 324-2020-SUNAARP-TR-A  

60BOLIVIA.           Tribunal Supremo de Justicia Sala Civil. Auto Supremo del 23 de          julio de 2018.  No. 711/2018.  

61BOLIVIA.          Tribunal Supremo de Justicia Sala Civil. Auto Supremo 18 de          noviembre de 2005.  No. 196/2005.  

62          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 7 de diciembre de 1982, Mg.          Pon. Dr. Jorge Salcedo Segura.  

63          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 7 de diciembre de 1982, Mg.          Pon. Dr. Jorge Salcedo Segura.  

64          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas.          Sent. del 7 de marzo de 2000, Rad. 5319 Trejos Color.  

65          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sentencia del 7 de marzo de 2000, Rad.          5319, Mg. Silvio Trejos. En sentido análogo sentencias del 1          de diciembre de 1993, Rad 4022, CSJ SC de 17 de febrero de 2007,          Rad. 0492-01, de 18 de diciembre de 2009, Rad. 1996-09616-0, entre          otras.  

66          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sentencia          del 7 de marzo de 2000, Rad. 5319 Trejos Color.  

67          Excepción          de contrato no cumplido. “Ninguna          de las partes puede demandar a la otra para exigirle la resolución          del contrato o el cumplimiento si no ha cumplido o se ha allanado a          cumplir. Se basa en la equidad. Se requiere que haya una obligación          bilateral. La parte perseguida debe ser deudora de una prestación          y acreedora de una contraprestación no efectuada todavía          por la otra. El contratante a quien se demanda la ejecución          no ha de estar forzado a satisfacer primero su obligación.          Por último, se requiere la buena fe”.          (COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 15-12-1973. CXLVII.154).  

68          Diferentes sentencias lo analizan como la del 18 de diciembre de          2009, frente a la posibilidad resolutoria reclamando la esencialidad          en el incumplimiento, por ejemplo, al causar lesión          definitiva al derecho del acreedor, cuando frustra el interés          procurado con el negocio jurídico, o cuando resulta razonable          el interés en la resolución; de modo que si no son          protagónicos, no se impondrá la resolución.  

69          COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent. del 20 de julio de 1995, exp. 4540;          Cas. del 25 de julio de 1945; Cas del 7 de diciembre de 1982.  

70          Jorge Nieva Fenoll, El          recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de las          Comunidades Europeas,          J.M. Bosh Editor, Barcelona, 1998, sp.  

71          Julliot          de la Monrandiére, La          noción de orden público en derecho privado,          Ed. Alberto Hernández Mora y Alberto González Ortiz,          Bogotá, 1956, p. 242.  

72          Humberto          Murcia Ballén, Recurso          de Casación Civil,          Ed. Gustavo Ibañez, 2005, p. 31.  

73          Hernando          Devis Echandía, Nociones          Generales de Derecho Procesal Civil,          Aguilar, p. 680.  

74          Hernando          Devis Echandía, Compendio          de la prueba procesal,          Tomo I, Rubinzal-Culzoni, p. 48.  

75          Victor          Fairen Guilen, Toería          general de derecho procesal civil,          UNAM, México, 2006, p. 45  

76          Humberto          Murcia Ballén, op.          cit.,          p. 54.  

77          Toda          persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída          públicamente y con justicia por un tribunal independiente e          imparcial, para la determinación de sus derechos y          obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra          ella en materia penal.  

79          Corte Interamericana de Derechos Humanos,          Opinión          Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999,          párrafo 117.  

80          Hernando          Morales Molina, Los          poderes del juez en el proceso civil, Tercera clase.          En Temas          vigentes en materia de derecho procesal y probatorio,          Universidad del Rosario, 2008, p. 26.  

81          Roque          Carrión, Los          principios dispositivo e inquisitorio del proceso civil.          En Revista          Facultad de Derecho,          Pontificia Universidad Católica del Perú, n.° 28,          1970, p. 39.  

82          Piero          Calamandrei, La          casación civil,          Tomo I, Volumen II, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos          Aires, 1945, p. 82.  

83          Alejandro          Espinosa Solis de Ovando, De          los recursos procesales en el Código de Procedimiento Civil,          Editorial Jurídica de Chile, 1985, p. 159.  

84          Julio          E. Salas Vivaldi, Los          incidentes,          Editorial Jurídica de Chile, 2000, p. 131.  

85          Ivan          Hunter Ampuero, El          principio dispositivo y los poderes del juez. En          Revista          de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de          Valparaíso, n.°          35,  Valparaíso, diciembre 2010.  

86          José          G. Sarmiento Núñez, Casación          Civil,          Serie Estudios, Biblioteca de la Academia de Ciencias, Políticas          y Sociales, Caracas, 1993, n.° 41, p. 221.  

87          Cfr.          AC8168, 29 nov. 2016, rad. n.° 2010-00480-01; AC8161, 29 nov.          2016, rad. n.° 2012-01010-01; AC8616, 15 dic. 2016, rad. n.°          2008-00247-01; AC3703, 12 jun. 2017, rad. n.° 2006-00200-01;          AC5435, 25 ag. 2017, rad. n.° 2013-00052-01; entre muchos otros.  

88          Segunda          acepción del Diccionario de la Lengua Española,          disponible en www.rae.es  

89          Public           policy  – it is an unruly horse and when once you get astride          it, you never know where it will carry you.  It may lead you form          the sound law. It is never argued at all but when other points fail          (Burrough          J., en Richardson v. Mellish, 2 Bing. 229 (1824), citado por          Fernando          González          de Cossío, El          arbitraje y la judicatura,          Porrúa, México, 2007, p. 60).  

90          Julliot          de la Monrandiére, op. cit., p. 141.  

91          Segunda          acepción del Diccionario de la Lengua Española,          disponible en www.rae.es.  

92          Ibidem,          p. 305.  

93          Cfr.          CE, Sección 1ª, 29 oct. 2020, rad. n.°          2018-00020-01A  

94          La Constitución es norma de normas. En todo caso de          incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma          jurídica, se aplicarán las disposiciones          constitucionales.          

Es          deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la          Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las          autoridades.  

95          Marina Gascón Abellán y Alfonso García          Figueroa, Interpretación          y Argumentación Jurídica,          Consejo Nacional de la Judicatura, España, p. 116.  

96          Por citar unos pocos          de reciente factura:          SC6906, 3 jun. 2014, rad. n.° 2001-00307-01; SC, 28 feb. 2012,          rad. n.° 2007-00131-01; SC, 7 mar. 2000, exp. n.° 5319;          etc.