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STC12805-2021
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado Ponente
STC12805-2021
Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00709-01
(Aprobado en sesión virtual de veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno).
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo dictado el 22 de abril de 2021 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela promovida por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. –INASSA, contra la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, trámite al que fue vinculado el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Barranquilla, así como la Fiscalía 36 Especializada en Extinción de Dominio y las partes e intervinientes del juicio penal a que alude el escrito de tutela.
ANTECEDENTES
1. La sociedad promotora del amparo a través de su representante legal, reclama la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre, presuntamente conculcados por la autoridad jurisdiccional de segundo grado accionada, con la providencia del 3 de diciembre de 2020, mediante la cual, en sede de apelación, confirmó la denegación del control de legalidad por ella solicitado, frente a las medidas cautelares decretadas en el marco de la investigación radicada con el No. 2029099921-00 de la que conoce la Fiscalía 36 de Extinción de Dominio en su contra.
2. Como sustento fáctico de lo reclamado aduce, en lo esencial, que, en el marco de la mencionada investigación, mediante auto adiado 3 de octubre de 2018, el ente investigador decretó las «medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro del 82% de la composición accionaria que INASSA posee en la sociedad TRIPLE A S.A.», decisión aclarada mediante auto del día inmediatamente posterior, en el sentido de indicar que el porcentaje a embargar sería del 82.16%.
Refiere que el asunto correspondió conocer por reparto al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Barranquilla, quien en memorial del 4 de abril de 2019 solicitó que se ejerciera «control de legalidad» acerca de las mentadas cautelas, pedimento desestimado en auto del 16 de mayo postrero, por lo que contra esa decisión presentó recurso de alzada, que fue zanjado por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá en proveído del 3 de diciembre de 2020, motivo por el cual, acude a la presente vía residual, en tanto que «los derechos e intereses de INASSA en lo que respecta a su participación accionaria del 82.16% en TRIPLE A se encuentran completamente limitados en la actualidad y desde hace más de 2 años, lo cual implica una grave afectación no únicamente a INASSA sino a sus accionistas, así como también –tal y como se ha reiterado a lo largo del Proceso de Extinción de Dominio– a los propios usuarios de los servicios públicos domiciliarios que presta TRIPLE A».
RESPUESTA DEL ACCIONADO
La Magistrada Sustanciadora de la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dijo atenerse a los motivos en los que se cimento la determinación adoptada el 3 de diciembre de 2020, a través de la cual se mantuvo incólume el auto que declaró la legalidad de las medidas cautelares impuestas por la Fiscalía frente a las acciones de la sociedad actora, además de señalar que con lo allí decidido no se incurrió en ningún yerro capaz de configurar una «vía de hecho».
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala de Casación Penal denegó la protección suplicada, básicamente porque «a pesar que la parte demandante presenta la declaratoria de legalidad de las accionadas, como trasgresora de sus garantías fundamentales, lo cierto es que su pretensión es expuesta más como un recurso ordinario, que como una real afectación habilitante de la intervención del juez constitucional», pues lo que «pretende, es que el juez de tutela valore los argumentos ya expuestos ante las autoridades demandadas, como se verifica del escrito de impugnación impetrado ante el Tribunal accionado y, que en esta sede finalmente se acepte sus pedimentos, convirtiendo con su actuar, el mecanismo de amparo en una tercera instancia donde se haga eco de sus pretensiones, pero ello es improcedente, pues el amparo no es una fase adicional en la que se intente revivir etapas procesales ya fenecidas y que se sustentan en decisiones amparadas bajo las presunciones de acierto, legalidad y constitucionalidad».
Así, «[e]ntendiendo, como se debe, que la acción de tutela no es una herramienta jurídica complementaria, que en este evento, se convertiría prácticamente en una instancia adicional, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad de las determinaciones mediante las cuales se declaró la legalidad de las medidas cautelares. Resáltese que el asunto en el que están involucradas las referidas acciones apenas está iniciando, pues se encuentra en fase de investigación, ello demuestra que el asunto aun no concluido».
LA IMPUGNACIÓN
La gestora de la salvaguarda recurrió el anterior fallo, esgrimiendo como sustento de su inconformidad, similares argumentos a los esbozados en el escrito inicial.
CONSIDERACIONES
1. Respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo con el cual, dicha protección sólo puede abrirse paso cuando se establezcan tres situaciones, a saber: la ausencia de mecanismos judiciales para atacarla, la prontitud del reclamo, y, la existencia de causal de procedencia del amparo, es decir, cuando la acción u omisión del funcionario judicial carece de fundamento objetivo y responde más a su capricho o voluntad, valga decir, sea el producto de su arbitrariedad.
2. De entrada se advierte que la decisión de primer grado debe mantenerse, ello porque el análisis efectuado por el ad quem a través de la determinación datada 3 de diciembre de 2020, en la que se resolvió el recurso de apelación propuesto contra el auto en el que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Barranquilla, fue concienzudo y detallado, tal y como pasa a verse:
La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, acerca de la legalidad de las medidas cautelares decretadas por la Fiscalía 36 Especializada en Extinción de Dominio empezó por señalar, que el estudio de la alzada, debía recaer sobre los siguientes puntos, a saber: «determinar, (i) si el ente instructor cuenta con los elementos de convicción suficientes para inferir la probabilidad de los presupuestos para la extinción, (ii) si la imposición de las medidas cautelares se ajusta a los criterios descritos en los artículos 89 y 112 numeral 2° de la Ley 1708 de 2014 y, (iii) si se aviene pertinente ejercer control sobre la SAE en su calidad de administradora de las acciones secuestradas. Temas que, por motivos de utilidad, se abordaran en este mismo orden».
Por lo anterior, empezó por indicar, que el canon 111 del Código de Extinción de Dominio «contempla la activación, ante el juez de conocimiento, del control formal y material como medio para que el sujeto pasivo de la acción extintiva evite la arbitrariedad por parte del Estado en su labor de restringir transitoriamente la disposición de las propiedades perseguidas.
Así, el legislador equilibra los instrumentos de defensa respecto de las atribuciones del acusador en la fase inicial, en tanto habilita el examen jurisdiccional que permite modular y orientar la determinación de la medida cautelar más apropiada para asegurar los bienes y al mismo tiempo afectar en la menor medida posible los derechos de los ciudadanos.
Lo anterior, en el entendido que la imposición de restricciones a los derechos reales deben propender por la tutela judicial efectiva del patrimonio presuntamente derivado de actos criminales o en contra de la moral social, en caso de que se emita sentencia ordenando el despojo, esto es, atender las finalidades de evitar que los bienes que se cuestionan puedan ser ocultados, negociados, gravados, distraídos, transferidos o puedan sufrir deterioro, extravío o destrucción; o con el propósito de cesar su uso o destinación ilícita -articulo 87-».
También expuso, que corresponde entonces al inconforme, demostrar objetivamente la concurrencia de uno o varios de los eventos que darían lugar al levantamiento de las cautelas, taxativamente descritos en el artículo 112 de la Ley 1708 de 2014:
1. Cuando no existan los elementos mínimos de juicio suficientes para considerar que probablemente los bienes afectados con la medida tengan vínculo con alguna causal de extinción de dominio.
2. Cuando la materialización de la medida cautelar no se muestre como necesaria, razonable y proporcional para el cumplimiento de sus fines.
3. Cuando la decisión de imponer la medida cautelar no haya sido motivada.
4. Cuando la decisión de imponer la medida cautelar esté fundamentada en pruebas ilícitamente obtenidas.
En el mismo sentido, en razón a que el ente acusador discrecionalmente puede decretar tales gravámenes antes de que se instaure la demanda de extinción, el legislador optó por condicionar tal prerrogativa a los eventos en que sea de ‘evidente urgencia o cuando existan serios motivos fundados que permitan considerar como indispensable y necesario’ -artículo 89-.
Respecto al supuesto de hecho descrito en el numeral primero ha de señalarse que, si se pretende imponer suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro, es función inherente y obligatoria del instructor sustentar la posible ocurrencia de la circunstancia de extinción de dominio a partir de los elementos de juicio suficientes recaudados en la fase investigativa -artículo 88-.
Y, es del juez, en el marco del control de legalidad, de carácter excepcional e incidental, apreciarlos con el objetivo de establecer si estos alcanzan índices de acierto, esto es, si hacen que las afirmaciones de cargo sean más o menos factibles. Tal grado de conocimiento fue definido en la exposición de motivos de la Ley 1708 de 2014 como aquel que se cumple cuando: la Fiscalía expone las razones fácticas y jurídicas que tiene para sostener, provisionalmente, que concurre alguna de las causales de extinción de dominio. Así mismo deberá ubicar e identificar los bienes afectados dentro del proceso, y señalar las pruebas recaudadas en que se funda su decisión.
Así mismo anotó, que conforme a la jurisprudencia penal aplicable a la materia se tiene, que «en lo que tiene que ver con la valoración probatoria regulada en el capítulo 1° del título 5° del Código de Extinción, ha indicado que tal estándar corresponde: al marco teórico delimitado en esos instantes [que] permite anticipar lo que será objeto de discusión, controversia y contradicción dialéctica en el juicio oral, acorde con la construcción paulatina del conocimiento que supone el agotamiento de cada una de esas fases.
Lo cual, dicho de paso, no implica la inviabilidad de arrimar pruebas al presente trámite, por cierto necesarias para cumplir con el parámetro de objetividad exigido para la aducción de algunas de las circunstancias de ilegalidad. No obstante, en el evento en que el solicitante pretenda exponer la carencia, por parte del instructor, del nivel suasorio para imponer las medidas, asume la carga argumentativa de sustentar que estas ni siquiera logran colegir la existencia del hecho extintivo como una alternativa razonable y, por tanto, las causales al respecto atribuidas son ostensiblemente arbitrarias y huérfanas de fundamentación.
A la luz del artículo 392 de la Ley 600 de 2000, tal ejercicio implica atacar ‘la legalidad material de la prueba mínima’ esto es, exponer:
2. Cuando aparezca clara y ostensiblemente demostrado que se distorsionó su contenido o la inferencia lógica en la construcción del indicio, o se desconocieron las reglas de la sana crítica.
3. Cuando es practicada o aportada al proceso con desconocimiento de algún requisito condicionante de su validez.”».
De este modo, entonces, en la etapa en la que se encuentra el citado proceso penal «no es la oportunidad para someter a contradicción los elementos de convicción de la Fiscalía, menos confrontarlos con los aportados por los perjudicados, considerando que tal ejercicio es propio del juicio donde se lleva a cabo la controversia entre los intereses contrapuestos que cada uno de ellos representa, con el propósito de dar al funcionario judicial las herramientas para alcanzar el grado de discernimiento que le permita decidir de fondo.
En el asunto bajo análisis, durante la fase inicial fueron decretados la suspensión del poder dispositivo, el embargo y secuestro respecto de las acciones tipo C que detenta INASSA sobre el capital social de Triple A, por cuanto existe la probabilidad de que esta fue utilizada ‘como instrumento de varias actividades ilícitas, por parte de los gerentes y/o directivos de la Compañía, tendientes a apropiarse de recursos públicos provenientes y con destino a la prestación del servicio público de acueducto en la ciudad de Barranquilla’.
Específicamente la resolución fiscal señala, que la perjudicada pese a que le fue desembolsada aproximadamente la suma de ‘236 mil millones de pesos, sin ninguna justificación, con detrimento al patrimonio de la última sociedad’, no prestó el servicio de asistencia técnica contratada. Circunstancia sustentada en indagatorias e informes de policía, recopilados dentro del proceso penal radicado bajo n° 2528, por cuyo medio fueron confirmadas las acusaciones realizadas por autoridades españolas en virtud del Convenio de Cooperación Judicial.
Como líneas atrás se dijo, estos elementos suasorios fueron válidamente incorporados al torrente probatorio del proceso extintivo de conformidad con el artículo 156 del Código que rige esta materia, sin que implique forma alguna la transgresión al principio de autonomía respecto de la jurisdicción penal, máxime cuando en la etapa del juicio pueden ser debatidas por los afectados.
Y si bien, aunque los mentados trámites tienen origen en igual situación fáctica, el primero mencionado -extinción de dominio- pretende establecer si el ejercicio del derecho de propiedad por parte de INASSA cumple la función social que impone el artículo 58 constitucional, en contraste con el último -penal-, de finalidad sancionatoria frente a la responsabilidad de las personas naturales que incurrieron en los delitos de ‘concierto para delinquir con fines de enriquecimiento ilícito de particulares a favor de terceros’. Por manera que, estima la Sala, dichas pruebas son suficientes para acreditar la probable configuración de la causal descrita en el numeral 5° del artículo 16 ídem, enrostrada conforme a la tesis expuesta en la demanda, toda vez que se ‘logró determinar’ que un grupo de ciudadanos españoles diseñaron ‘una estructura societaria internacional donde estarían integradas entre si una sociedad panameña, una española y otra colombiana, con el fin de poder hacerse al negocio de servicios públicos’ especialmente en nuestro país.
De ahí que, se reitera al censor, el juez de primera instancia en ningún yerro incurrió al abstenerse de abordar las elucubraciones y elementos de prueba que refieran directamente a la prestación o no del contrato de asistencia técnica, dado que estas deberán ser presentadas ante el juez cognoscente en virtud a la carga dinámica de la prueba -art. 152 C.E.D.-».
Además concluyó, que «el ejercicio de razonamiento del director de la fase inicial se ajusta a los requerimientos legales, su metodología y estructura permite avizorar la proporcionalidad y razonabilidad de cada medida cautelar de forma independiente» porque, «en la resolución fiscal fue plasmado que los servicios dejados de proveer por parte de la sociedad perjudicada, en todo caso ‘fueron gestados y desarrollados por la gerencia de planeación de Triple A, con funcionarios de Triple A’, al tiempo que fueron reportados y pagados ‘automáticamente’ a ‘cuentas de empresas particulares y una cuenta de compensación en Miami’, sin previa constatación de su efectivo suministro.
Aunado, advierte la Colegiatura, se acreditó que, en septiembre de 2000, entre las mentadas personas jurídicas fue suscrito contrato de “licencia de uso” de software de soporte del área comercial de Triple A, que pese a ser desarrollado por ingenieros vinculados a la compañía barranquillera, los derechos quedaron en cabeza de la afectada, a quien, por demás, debía pagársele por su utilización.
De lo cual se concluye la factibilidad de que INASSA será utilizada en pos de acudir a similares argucias, esto es, para permitir que terceros se apropien de los dineros de la sociedad prestadora de servicios públicos; y durante el tiempo que tome el juzgamiento, con el objetivo de obstruir el debido ejercicio de la justicia. De ahí que, obliga aclarar al fallador la incorreción que supone requerir la comprobación de que actualmente o ‘en el futuro’ la masa societaria se constituirá en un medio para la comisión de delitos, ya que implica solicitarle a la Fiscalía alcanzar grados de conocimientos ajenos a la labor investigativa -fase inicial o pre procesal-, que redundan en perjuicio del principio del derecho, según el cual ‘nadie está obligado a lo imposible’».
También expresó, que como la queja del recurrente se cierne sobre la protección que se debe brindar al «aporte económico del Estado español en las negociaciones que la afectada celebró con la compañía objeto de corrupción, este debe plantearse de conformidad con el trámite descrito en el artículo 113 del Estatuto de Extinción de Dominio, una vez sea reconocido como parte, pues, su interés cobija el capital invertido para ejecutar los convenios de prestación de servicios públicos en Barranquilla.
Mal haría esta Corporación en analizar las supuestas consecuencias de los instrumentos precautorios sobre el patrimonio de quien no se ha constituido como perjudicado en el proceso, pues, se advierte, los planteamientos del citado interesado pueden, eventualmente, reñir con los de Inassa, pues, de ser vinculada al trámite, su intervención respondería a la calidad de tercera de buena fe exenta de culpa que deviene de su presunta ajenidad a las conductas delictivas cometida a través de aquella.
De modo que resulta totalmente impertinente acudir a principios de Derecho Internacional, con el objetivo de obstaculizar procedimientos originados en actividades ilícitas descubiertas, en todo caso, por las autoridades de dicho país».
De aceptarse la postura del censor, además de faltar al axioma según el cual ‘la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general’ -prevista en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887-, decaería en el absurdo de decretar medidas cautelares sin materializar su ejecución, dejando en manos de los perjudicados la garantía del cumplimiento de la sentencia y la protección del bien.
En ese entendido, contrario a lo indicado en la impugnación, el secuestro sobre las acciones es indispensable a fin de incorporar los haberes de la empresa al FRISCO – Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha Contra el Crimen Organizado-, en consecuencia, dejarlos a disposición exclusiva de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., según lo previsto en el artículo 104 del Estatuto en mención».
3. Corolario de lo expuesto, no es posible sostener que en esa actividad se hubiera incurrido en alguna de las causales de procedencia del amparo invocadas, único supuesto que, como repetidamente se ha señalado, le abre paso al mecanismo excepcional interpuesto, respecto de proveídos o actuaciones judiciales, no siendo, pues, la simple discrepancia con lo decidido una razón para que se admita la intervención del juez de tutela, acción que no fue establecida para erigirse como una instancia más dentro de los juicios ordinarios, en razón a que «al juez constitucional le está vedado inmiscuirse en la actividad que le es propia a cada jurisdicción cuya independencia y autonomía tiene su origen en nítidos e insoslayables postulados de raigambre constitucional y legal (Artículos 113, 228 y 230 de la Carta Política), máxime cuando la determinación sobre la cual gravita la censura está soportada en un admisible examen de los hechos, así como de la prudente interpretación de las disposiciones normativas contentivas de los supuestos al efecto planteados, conforme así emerge de las razones expuestas en los proveídos acusados» (CSJ STC717-2021).
4. Así mismo, esta Corporación ha sostenido que, «el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticos del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia» y, que «la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural» (ib.).
5. Por expuesto, y sin más consideraciones por innecesarias, se impone la ratificación del fallo impugnado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Comuníquese por el medio más expedito lo aquí resuelto, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE