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STC14086-2021
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado Ponente
STC14086-2021
Radicación n.° 68001-22-13-000-2021-00535-01
(Aprobado en sesión virtual extraordinaria de diecinueve de octubre de dos mil veintiuno)
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el 29 de septiembre de 2021 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela promovida por Ricardo Gutiérrez Parra contra el Juzgado Sexto de Familia de la misma ciudad, trámite al que fueron vinculados las partes y demás intervinientes del asunto a que alude el escrito inicial.
ANTECEDENTES
1. El accionante reclama la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y los de su «menor hija a tener una familia y no ser separada de ella», presuntamente conculcados por el Despacho querellado, dentro del «incidente por incumplimiento» seguido a continuación del decurso de custodia, visitas y alimentos iniciado por él respecto de la niña XXXX, contra Jhisell Lorena Suárez Vega, identificado con el radicado No. 2018-00568-00
Por tal motivo, pretende que se le brinde «acceso a [la menor a] terapias psicológicas que logren reparar el daño que tiene presente en su emocionalidad y psiquis, evidentes para profesionales de psicología que observen las inconsistencias y expresiones de la niña en sus entrevistas», y se defina, nuevamente, el trámite incidental mencionado de manera expedita, «escuch[ando sus] argumentos y [sus] críticas hacia las pruebas y se sancione a la trasgresora sin demostrar preferencias con indulgencias especiales».
2. En apoyo de sus reparos aduce, que el 9 de mayo de 2019, la falladora denunciada emitió sentencia en el proceso reseñado respecto de su hija, disponiendo, concretamente, otorgarle la custodia exclusiva a la progenitora; visitas con él cada quince días, además de los martes y jueves de cada semana y «llamadas a las que se obligaba la madre para comunicar a la niña con el padre los días en que no hubiera visita presencial»; vacaciones con él; y terapias psicológicas para todo el grupo familiar para «establecer pautas de crianza».
Advierte que la madre siempre incumplió las obligaciones asignadas y sólo hasta la interposición de otro amparo, definido a su favor por la Sala de Casación Civil en sentencia STC11835-2019, el Juzgado censurado abrió la actuación incidental ahora criticada, por tanto, «desdetemprano entonces se advierte la actitud defectuosa de la juez para escuchar [sus] ruegos por la obstrucción que realiza la madre de la niña a la relación hija-padre. El juzgado NUNCA ha considerado mis quejas ni estudiado la vulneración de la paternidad que ha ocasionado la madre, así como el Tribunal SIEMPRE ha apoyado al juzgado en sus acciones a lo largo de 3 procesos de tutela».
Indica que el 26 de julio de 2021, se decretaron pruebas en el incidente, entre éstas se recaudó, puntualmente, el «informe social de la entrevista con la niña», del cual pidió traslado junto con otros documentos vía electrónica; sin embargo, asevera, aunque puso en conocimiento del Despacho que no se le brindó acceso a tal probanza, esa autoridad insistió en lo contrario y nunca le envió lo demandado, llegando a definir la actuación incidental en audiencia de 25 de agosto posterior, en la que su abogado exigió, de nuevo, el traslado de los elementos demostrativos, oportunidad donde fueron remitidos pero sólo a su mandatario. Añade que aun cuando no pudieron discutir «sobre las pruebas que [les] fueron ocultadas antes de la audiencia», él y su representante judicial concluyeron que «dichas pruebas contenían expresiones de la niña, altamente incoherentes entre atenciones psicológicas y entrevista social, y que denotaban un severo daño en la emocionalidad de la niña. Ejemplo de esto es que la niña no recuerda el nombre de sus familiares paternos, con quienes disfrutaba hermosos momentos mientras podía verlos. También se anota conversaciones de la niña con amigos imaginarios y soliloquios, que descrito por un psicólogo implica no amigos de juego, sino personajes recurrentes que son utilizados para escapar a una realidad dolorosa para la niña, incluyendo ésta el hecho de que la niña me manifestaba que no tenía a nadie con quien jugar, y que solamente jugaba conmigo».
Afirma que la juzgadora atacada desconoció el alcance de las evidencias mencionadas y resolvió, equivocadamente, que la demandada no había incumplido la reglamentación de visitas; ello, porque, según expuso en su decisión, el régimen decretado era válido solamente para Colombia y él, actualmente, tiene residencia y domicilio en Suiza, cuestión que asegura, no se estableció en la sentencia; así mismo, resalta que se relegaron los incumplimientos anteriores de la madre, así como lo concerniente a las llamadas telefónicas, pues se tuvieron por válidas las explicaciones de aquélla para no pasar la niña al teléfono cuando él la llama, a pesar de estar acreditada la «manipulación» de la menor y que ésta lo extraña.
Añade que la progenitora ha desconocido su deber de comparecer a terapias psicológicas; sin embargo, la Juez sostuvo que esa situación no tenía trascendencia porque en el fallo se ordenaron las mismas para todo el grupo familiar y dado que, en todo caso, no se habían impuesto fechas para su realización, lo cual, para el tutelante, va en contra de lo ordenado en el mencionado veredicto, pues allí se dijo que las terapias tenían como fin «establecer pautas de crianza» y no puede esperarse hasta que la menor tenga quince (15) años o más para adelantarlas.
Tras controvertir las afirmaciones de la demandada en algunas de las pruebas aportadas al proceso y destacar que la Defensora de Familia adscrita al estrado reconoció la «manipulación» de la niña; aduce que deprecó la nulidad de lo actuado exponiendo cuestiones análogas a las aquí señaladas; sin embargo la funcionaria convocada negó sus pedimentos y resaltó que su disertaciones correspondían a un proceso de custodia y cuidado personal; empero no a la etapa procesal en la cual se encontraba el asunto, cuestión que no comparte, por cuanto, en su sentir, «se trata exactamente» de ese tipo de trámites.
Finalmente indica, que con un «derecho de petición» adosado con posterioridad, dirigido a conocer las pruebas que no se le pusieron en conocimiento oportunamente, la accionada le contestó «falsamente que sí [le] había enviado» lo exigido; no obstante, no adosó evidencia de ello, dada la «naturaleza del fraude de su existencia».
RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS
a. El Juzgado Sexto de Familia de Bucaramanga relató los antecedentes del caso y aseguró, que el 20 de agosto de 2021, a través de correo electrónico dirigido al peticionario, le «anexó el link del proceso como consta en la anotación No. 11, y posteriormente el 25 de agosto se le remitió nuevamente, quedando constancia en el expediente que había abierto tales envíos»; resaltó que el día de la audiencia de definición del incidente, ordenó un receso para enviarle al abogado del querellante lo requerido y tras su reanudación, le explicó que sus argumentos eran «propios de un proceso de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA Y VISITAS, mas no [del] incidente de incumplimiento donde solo se tenía que verificar tal situación»; y expresó que en su decisión «hizo énfasis en la necesidad de dar crédito a la versión de la menor PAGS, contenida en el estudio social, y se concluyó que no había lugar a la sanción por incumplimiento de las visitas por cuanto se establecieron para el evento de que el padre estuviera en el país y no en el exterior. Así mismo, se dijo que las terapias debían ser realizadas como conveniencia para mejorar la situación advertida desde el año 2019, pero ha existido el interés ni colaboración de los dos padres en cumplir tales terapias».
Adicionalmente señaló, que en la actualidad se tramita un proceso de modificación de custodia de la menor, ante el Juzgado Séptimo de Familia de la misma ciudad, trámite donde, en virtud de otro auxilio instaurado por el aquí querellante, se resolvió la práctica de ciertas pruebas, hallándose pendiente de definición.
b. La Procuradora 6 Judicial II para asuntos de Familia de Bucaramanga manifestó, no oponerse a la prosperidad del resguardo, siempre que se den los presupuestos para ello, pues en caso de determinarse «que los criterios emitidos por la funcionaria en la providencia rebatida no fueron antojadizos» debe denegarse el auxilio.
c. La Defensora de Familia adscrita al Despacho querellado adujo, no observar lesión de los derechos del actor en el caso criticado; que si bien no compareció a la diligencia de 25 de agosto de 2021, las partes estuvieron representadas por sus apoderados, quienes pudieron hacer uso de los mecanismos de contradicción y defensa. Añadió que es evidente el deterioro de la relación familiar, por lo cual es necesario un tratamiento psicoterapéutico para todo el grupo familiar, con su EPS; además, expuso que «[p]or tratarse de un proceso verbal sumario que ya fue fallado, y que con posterioridad han surgido hechos importantes en la cotidianidad de las partes, lo que hace que ante nuevas circunstancias que son narradas por el quejoso, deba iniciar una modificación del proceso verbal sumario que le permita a la Juzgadora tener conocimiento de todas ellas y en el que las partes puedan tener un apoyo profesional directo par parte de la trabajadora social del despacho que les ayude a buscar una solución amigable, tendiente a recomponer las relaciones parentales dejando de lado los hechos pasados y mirando el nuevo quehacer y la nueva dinámica de la familia».
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga denegó la protección reclamada, por cuanto no halló arbitrariedad en la gestión de la juzgadora denunciada, toda vez que «contrario a lo indicado en el libelo genitor acerca de que la (…) providencia [cuestionada] no cuenta con motivación suficiente, además de que la Juez accionada desconoció el procedimiento aplicable al caso bajo estudio, lo cierto es que los argumentos vertidos en el interlocutorio cuestionado no parecen descabellados, por lo que no cabe duda que la actuación del estrado judicial increpado tiene un fundamento probatorio y normativo adecuado, el cual no se puede desdibujar a través de la acción de tutela, siendo palpable que el promotor acude a esta vía residual a controvertir la tesis de la falladora ordinaria, pretendiendo que el Juez de tutela acoja su posición como más idónea, cuestión que excede los propósitos de este escenario constitucional. Destáquese, que en todo caso, como con tino lo manifestó la Defensora de Familia adscrita al Juzgado accionado, todo en cuanto alega el promotor, al tratarse de nuevas circunstancias tendientes a lograr una modificación del régimen de visitas ya establecido en sentencia del 07 de mayo de 2019, deberá en ejercicio de la acción correspondiente exponer sus quejas al Juez ordinario a fin de que no solo el libelista, sino la progenitora de la niña XXXX puedan tener un apoyo profesional directo par parte de la trabajadora social del despacho que les ayude a buscar una solución amigable, tendiente a recomponer las relaciones parentales en beneficio de su hija, no siendo la acción de tutela el mecanismo establecido para ello».
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el promotor reiterando los argumentos expuestos en el libelo tutelar; además, aseguró que nunca recibió los documentos demandados, pues el juzgado le envió «links de 2 archivos» y con ello no tenía acceso a todo el expediente, como «falsamente» lo sostuvo esa autoridad al contestar este auxilio; por tanto, pide ordenar las investigaciones penales del caso frente a la falladora convocada. Advirtió que su intención con esta acción es la protección de los derechos de su hija, quebrantados por la accionada, «en esta ocasión, con la falta de sanción al incumplimiento de la progenitora, conllevando esto a una clara vía de hecho que consiste en que la progenitora vea apoyada su intención de bloquear la relación hija-padre sin incurrir en sanción contra ella de forma alguna. La vía de hecho tomada por el juzgado, consiste entonces en enseñar a la demandada que puede desobedecer las órdenes judiciales con total impunidad». Agregó que es «absurdo» imponerle el inicio de otro juicio de visitas, por cuanto está «comprobado que ninguna orden judicial va a ser cumplida por la demandada».
CONSIDERACIONES
1. Por excepción, la acción de tutela procede contra decisiones o actuaciones jurisdiccionales, ya que sólo tiene lugar cuando el funcionario judicial adopta una decisión alejada del régimen legal previamente señalado, caso en el cual se justifica la intervención del juez constitucional para evitar o remediar la respectiva vulneración de los derechos fundamentales que con tal decisión se genere, siempre que el afectado acuda al mecanismo dentro de un término prudencial, y no disponga de otro medio ordinario y efectivo para lograrlo, requisitos éstos para la procedibilidad de la acción, que deben entonces acreditarse antes de cualquier consideración sobre el fondo del asunto debatido, ya que la ausencia de cualquiera de ellos, impone por regla general negar la petición de amparo.
2. En este asunto, el tutelante cuestiona concretamente, la falta de traslado de ciertos elementos demostrativos recaudados en el trámite incidental seguido a continuación del juicio de custodia, visitas y alimentos adelantado respecto de su hija menor ante el Despacho censurado, a pesar de sus constantes reclamaciones, y la decisión de 25 de agosto de 2021, proferida en audiencia y mediante la cual se declaró que «no existe incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia No. 094 del 7 de mayo de 2019, por hechos atribuibles a la madre de la menor XXXX», pues, según sostiene, la funcionaria acusada quebrantó sus prerrogativas y las de la niña, al desconocer el alcance del material de convicción que daba cuenta del desobedecimiento del régimen de visitas, endilgado a la progenitora de la menor.
3. Tal como lo resolvió el a quo constitucional, el amparo no tiene vocación de prosperidad, por cuanto no se extrae arbitrariedad en la gestión de la falladora denunciada, conforme lo revelan los siguientes aspectos fácticos.
3.1. En sentencia de 7 de mayo de 2019, entre otras cuestiones, se otorgó la custodia de la menor a su progenitora, Jhisell Lorena Suárez Vega y se impuso como reglamentación para las visitas, lo expresado a continuación: «-El padre podrá tener a la niña cada quince días, los fines de semana en las fechas que se vienen dando, esto es el padre tendrá a la menor en el próximo fin de semana, pudiendo recoger a la menor en el domicilio materno el viernes 10 de mayo a las 5:30 p.m. y regresándola al hogar materno los días domingos o lunes festivos a las 6 p.m., obligándose a realizar las tareas escolares del fin de semana. – Así mismo el padre podrá mantener contacto telefónico con la menor a través del teléfono celular de la madre, en horarios en que la niña no esté estudiando y que la madre esté disponible, quedando la madre obligada a facilitar esta comunicación marcando ella el teléfono del padre los días lunes y miércoles entre semana, y los días sábado cuando el fin de semana no corresponde al padre. – En períodos de vacaciones escolares el padre podrá tener a su hija así: Una semana en el mes de junio, una semana en el mes de diciembre y una semana en el mes de enero, recogiéndola y regresándola al hogar materno. En estos períodos habrá comunicación con el otro padre. – La semana Santa y semana de receso serán compartidas cuatro días con el padre y cuatro días con la madre y serán alternadas cada año. – Las festividades de navidad y año nuevo serán compartidas así: El año 2019 la menor pasará el 24 de diciembre con la madre y el 31 de enero con el padre y el año siguiente se alterna. Es claro que este régimen de visitas se mantendrá mientras el padre cumpla con la obligación de pagar la cuota alimentaria y queda obligado a recoger y entregar a la menor en el domicilio de la madre, y si no cumple con estas disposiciones se podrán limitar las visitas, previa cita con la Comisaría de Familia»; además, se dispuso «que todo el grupo familiar sea sometido a terapias de sicología, para aprender a manejar las diferencias que existen entre los padres por los parámetros de manejo de crianza de la hija, entre ellos que la menor aprenda a dormir sola y no con sus padres».
3.2. En providencia de 14 de mayo de 2019, se complementó el anterior régimen en el sentido de «disponer que el (…) progenitor (…) podrá compartir con la niña entre semana, los días martes y jueves entre las 5:30 de la tarde hasta las 7:30 de la noche, recogiéndola y regresándola al hogar materno, tal como fue acordado por las partes».
3.3. Mediante escrito remitido por el accionante al despacho el 29 de junio de 2021, éste exigió tramitar un «tercer» incidente de desacato a la sentencia de 7 de mayo de 2019, por parte de la progenitora de la niña, por cuanto ésta «no ha cumplido el régimen de visitas incluyendo el importante contacto telefónico que usted decretó y no ha querido hacer valer, ni tampoco ha cumplido con el tratamiento psicológico ordenado por usted, pues ella siempre ha impedido mi participación en él, lo cual lo hace defectuoso y en palabras del tribunal ético, perjudicial para la niña y para mí. Adjunto como prueba de esto la sentencia en primera instancia a la psicóloga por su falta de ética en dicho tratamiento».
3.4. En auto de 8 de julio de 2021, el Despacho dispuso la apertura del incidente y corrió traslado del mismo a la demandada, quien se pronunció en tiempo, arguyendo que la sentencia supuestamente incumplida, había fijado un régimen presencial de visitas, el cual era imposible de acatar porque el incidentante estaba fuera del país; no obstante, resaltó que ella ha intentado que la comunicación entre la niña y el tutelante se mantenga telefónicamente, pero existen problemas de horario y una “falta de motivación de XXXX [sin] (…) enc[ontrar] la manera de lograr que siempre quiera comunicarse con su padre, ya que no puedo obligarla de ninguna manera»; adicionalmente, en torno al tratamiento psicológico, anotó que su «hija tenía como psicóloga a la doctora ANGGY CUADROS, que terminó siendo denunciada por el señor RICARDO GUTIÉRREZ por supuesta pertenencia a un cartel de firmas de psicólogos en Bucaramanga, dando a entender que yo le pagaba para que pusiera lo que yo quisiera en los diagnósticos de la menor, todo esto con pretensión de quitarle la tarjeta profesional a la psicóloga y de allí fue muy difícil encontrar otro profesional que quisiera lidiar con falsas acusaciones, es por esto que, una vez agotado el proceso de cita ante medicina general el día 18 de mayo de 2021, la niña fue remitida con la especialista en PSICOLOGÍA, y dicha cita se otorgó por parte de la EPS hasta el día 12 de julio de 2021, siendo atendida por la Psicóloga EDNA VIVIANA CASTILLO DURÁN, quien después de escuchar a la niña, procede a psicoeducar en inteligencia emocional y recomienda un control dentro del mes siguiente, tal y como se constata en la correspondiente historia clínica anexa».
3.5. En escrito remitido a través de correo electrónico el 28 de julio de 2021, el querellante reclamó traslado de la anterior contestación y de la futura entrevista de su hija; así mismo, exigió ser convocado a la audiencia pertinente mediante enlace virtual, por cuanto se encuentra fuera del país.
3.6. El 18 de agosto de 2021, se adosó al expediente el informe de la Asistente Social del Juzgado, sobre la entrevista realizada a la menor y el día 20 de los mismos, se remitió un acceso electrónico al peticionario, correspondiente al documento denominado «05.CONTESTACIÓN INCIDENTE (14 DE JULIO2021)».
3.7. La audiencia fijada para el 25 de agosto posterior, fue celebrada en la fecha, y en desarrollo de ésta, el apoderado del tutelante se manifestó en torno al desconocimiento del informe antes mencionado, por lo cual la Juez suspendió unos minutos la vista pública para ordenar la remisión de dicha probanza al correo del togado; además, esperó que éste lo revisara y hablara con el mandante, y tras la conformidad de ambos con la continuación de la diligencia, prosiguió.
Así, luego de relatar los antecedentes de la actuación incidental, la falladora acusada precisó que las visitas reglamentadas se hicieron «sobre la base de que el padre» se encontraba en el país, pues se previó que éste la recogiera en el hogar de la madre y la dejara allí en ciertos días y horas determinadas de la semana, lo cual se concibió para que se realizara de manera personal, no a través de una tercera persona u otra modalidad. Anotó que ambos extremos del litigio coincidieron en afirmar que el incidentante no vive en Colombia, reconociendo el querellante que su domicilio, actual, está en Suiza; por tanto, adujo la juzgadora, las visitas físicas entre la menor y su padre, no han sido realizadas, a causa del mismo progenitor y no por cuestiones imputables a la demandada.
En cuanto a la modalidad de «visitas de contacto telefónico», señaló la funcionaria que en la sentencia se estableció que ese contacto con la menor se haría por el celular de la madre y en horarios en los que la niña no se hallara estudiando y que la progenitora estuviera disponible, quedando la misma obligada a facilitar esa comunicación los días lunes y miércoles entre semana y los sábados del fin de semana que no se encontrara con el padre. Atinente a dicha modalidad, la Juez anotó que la demandada había señalado no oponerse a su realización; sin embargo, como el padre arguyó que aquélla era quien le restringía tal comunicación con su hija, el estrado recepcionó la entrevista de la niña.
Sobre el particular, en la audiencia se expuso: «Ante todo, esa prueba se realizó el 13 de agosto de 2021, practicada por la trabajadora social adscrita al Juzgado, donde explica en los tres párrafos iniciales las circunstancias en que se da esa prueba, el sitio donde se desarrolló y pormenores de donde vive la menor actualmente [y] con qué personas se frecuenta. El párrafo cuarto del texto (…) [señala:]En relación a su progenitor RICARDO, refiere que él se encuentra viviendo en SUIZA. Que por esa razón hace rato no lo ve personalmente y su comunicación se limita a las video llamadas que ella le realiza, aunque dice que hace tiempo no habla con él y manifiesta no querer hacerlo de nuevo. Ante dicha afirmación procede la suscrita a indagar las razones de PA para negarse a tener una comunicación constante con su papá. Para ello se le cuestiona primero la forma y el canal por el cual establecen contacto, explicando la menor que siempre es por video llamada y que es ella quien lo llama pero que cuando la conexión presenta algún problema, ellos cuelgan y el Sr. RICARDO le regresa la llamada. Al preguntar hace cuanto no habla con su progenitor, dice que no recuerda exactamente cuándo fue la última vez que habló con él pero que hace como 2 meses no lo hace porque ella no ha querido llamarlo, toda vez que en ocasiones él la grita, le dice que ella es una mentirosa (hace relación constante al cuento del pastorcito mentiroso), la hace llorar, la estresa y eso le genera dolor de cabeza.
Respecto a los gritos y demás señalamientos que hace la menor, se le pregunta con qué frecuencia suceden estos hechos durante las llamadas, aduciendo PA que no es siempre pero que sí ha ocurrido en varias oportunidades. Dice además que en ocasiones estos mal entendidos pasan porque su papá no la escucha bien y otras veces porque él no comprende lo que ella está queriendo expresarle.
De igual forma hace referencia a que su papá no le ha enviado la ropa que tiene que darle y que esa razón se suma a las otras en las que fundamenta su rechazo a entablar comunicación con su progenitor.
Al preguntarle a la menor si su mamá interfiere en las llamadas que ella realiza con el Sr. RICARDO o si no le permite en ocasiones tener comunicación con él, dice PA que su mamá a veces la obliga a llamar a su papá y que eso no le gusta, que no se siente bien cuando eso sucede pues en el colegio les han enseñado que nadie debe obligarlos a hacer cosas que ellos no quieren hacer, y se refiere puntualmente a que le han enseñado sus profesores que los niños no debe abrazar a quien no quieren abrazar, ni besar a quien no desean darle un beso, así como tampoco hablar con quien no quieren, y en este caso dice, ella no desea hablar con su papá.
(…)
Por ello se le invita a pensar e imaginar un escenario en donde las conversaciones con el papá son alegres, libres de recriminaciones, gritos o regaños, donde pasan un tiempo divertido compartiendo, jugando y hablando de manera virtual y se le cuestiona acerca de su interés en hablar con él si los espacios se desarrollaran de la manera planteada por la suscrita, a lo que la menor accede diciendo que si las llamadas fueran de esa manera, ella estaría dispuesta a darle a su papá una “nueva oportunidad” pero agrega espontáneamente que para ella es importante que él también cumpla con la entrega de su ropa y de sus juguetes, pues según refiere, su papá antes le enviaba ropa que ella misma seleccionaba con las opciones que él le mostraba por internet, así como juguetes que él le contaba que compraba en Bogotá, y ahora no ha vuelto a enviarle nada y ella no entiende el porqué de ese cambio de su papá».
La falladora convocada señaló, que aquélla era la prueba con la cual contaba el Juzgado para definir el incidente, pues, con independencia de los cuestionamientos frente a la madre por no facilitar el contacto, no podía desconocerse que era la niña quien manifestaba no querer hablar telefónicamente con su padre. Enseguida, el Despacho aludió a la obligación constitucional y convencional de escuchar a los menores en litigios como el presente, además de atender a sus opiniones, aspecto en torno al cual trajo a colación sentencias de la Corte Constitucional como la T-888 de 2006, T-844 de 2011 y T-212 de 2018, así como la postura de la Corte Suprema de Justicia sobre el punto y las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño, luego de lo cual, expuso que del relato de la niña le llamaba la «atención varias cosas. 1. Que dice que la niña hace rato que no habla con (…) el papá, es decir que no hay insistencia del padre en tener ese contacto telefónico. 2. Que dice que ella es la que tiene que llamar para comunicarse con el padre no el padre comunicándose con ella. (…) [y] 3. (…) El más importante es que en opinión de la niña, por lo menos ahora, las circunstancias del 13 de agosto que se hizo la entrevista, la niña no quiere hablar con su padre. No la podemos obligar ni decir en esta sentencia para que se dé cumplimiento en todo, que la niña tiene que ser obligada a llamar al padre, porque prima el interés superior del menor, al menos por ahora, de no querer tener contacto telefónico con el padre. Luego, en este contacto telefónico, tampoco vemos que exista ninguna circunstancia que lleve a pensar que la señora Jhisell Lorena se opone a ello o está obstaculizando o está ejerciendo algún acto para incumplir la sentencia referida.
Posteriormente, en cuanto a la acusación del incidentante sobre la falta de realización de las terapias psicológicas, la falladora memoró el contenido del numeral quinto de la sentencia objeto del incidente y explicó que, para el 2019, cuando se emitió el veredicto, se evidenciaron problemas de comunicación en la pareja y por ello se dispuso tal procedimiento, pero no de manera impositiva, sino buscado instar a las partes para que hallaran armonía en su relación. Por tanto, acotó que tal mandato no se relacionaba con el régimen de visitas objeto del incidente y, por ello, la sentencia aportada por el querellante, emitida por un «tribunal de ética médica», no tenía relevancia para la decisión a adoptar, aspecto en torno al cual sostuvo: «El anexo que presenta el incidentante ¿qué incidencia tiene en el régimen de vistas? ¿O en la orden dada en el numeral quinto de la sentencia? En primer lugar, la sentencia no tiene nada que ver con el régimen de visitas (…) y frente al posible cumplimiento o incumplimiento de lo ordenado sobre el tratamiento, (…) la orden del numeral quinto, para las circunstancias de ese momento era una terapia del grupo familiar que estaba aquí en el país (…) y que se instó a que se buscara, no se ordenó con tal determinado psicólogo, por vía particular o la EPS, sino que se aconsejó que se hiciera una terapia, pero quedó en manos de las partes en una modalidad o en otra. Entonces, la sentencia que se dictó contra la psicóloga afecta la vida profesional de [ésta], pero no afecta en nada el hecho de que se esté cumpliendo o no la orden de terapia del grupo familiar. Que no se haya hecho, pues tienen que tomar los correctivos necesarios para que se dé cumplimiento y se pueda hacer a distancia, no tiene que ser presencial (…) y en ese punto pues está pendiente, pero la orden no está ni sometida a un plazo ni a unas condiciones ni a una modalidad, por ello la sentencia que nos [aporta] (…) el señor incidentante, pues no tiene en sí incidencia directa en el cumplimiento que se haya hecho bien o mal de esa decisión. En cuanto a la historia clínica que presenta la señora demandada, pues si bien indica que se han hecho algunas gestiones para mejorar las (…) situaciones presentadas con la niña, pues son documentos que tampoco están referidos al tema de la terapia de grupo que se ordenó en la sentencia, simplemente están indicando que la señora madre llevó a la niña (…) en dos ocasiones a unas consultas que no son las terapias que ordenó el juzgado, pero acá no estamos verificando (…) si se han cumplido o no (…), lógicamente todo tiene incidencia en lo que se refiere a la niña (…), pero [no para el incidente]».
Por lo discurrido, la juzgadora declaró la inexistencia de incumplimiento al régimen de visitas, por parte de la demandada, máxime si adujo «Se está a la espera de una decisión del Juzgado Séptimo de Familia que no se ha resuelto y entonces de pronto ahí pueda buscar alguna modificación (…) que favorezca la toma de decisiones, siempre en favor de la menor».
3.8. Frente a la decisión anterior, el tutelante en la audiencia que viene de relatarse, incoó «nulidad constitucional» al estimar, en resumen, que la niña no había sido correctamente representada en el proceso y que de acuerdo con sus afirmaciones, existía prueba de su «manipulación», pues, según adujo el actor, ella indicó en la entrevista que él no le había dado la ropa y juguetes prometidos, cuando él siempre ha cumplido con sus obligaciones; además, expresó que el juzgado no estaba garantizando la unidad familiar, derecho que tenía más relevancia ante la separación de los padres.
3.9. La Juez querellada resolvió negativamente la anterior manifestación, indicando que todo lo plasmado por el promotor debía ventilarse y decidirse en el juicio de modificación de custodia y visitas seguido actualmente en el Juzgado Séptimo de Familia de Bucaramanga, pues allí se estaban revisando las circunstancias de las partes, distintas a las valoradas en el 2019; además, se destacó la decisión allí cuestionada solo tenía por objeto definir el incidente planteado en los términos antes reseñados; por tanto, se dispuso el cierre de la diligencia.
3.10. Aunque el mismo 25 de agosto de 2021, luego de la reseñada audiencia, el Despacho le envió al peticionario y a su abogado un link para dar acceso a la totalidad del expediente, el querellante, con posterioridad, remitió «un derecho de petición» con propósitos similares, definido en auto de 9 de septiembre posterior, donde se le indicó que sus cuestionamientos sobre el posible «ocultamiento» de la información no tenían respaldo porque la documentación requerida se había puesto en conocimiento suyo y de abogado.
4. El recuento anterior evidencia, delanteramente, la improcedencia de la protección reclamada al desconocer el presupuesto de subsidiariedad, en relación con la presunta falta de traslado anticipado de los documentos reclamados por el censor en el decurso, pues se observa que ningún reproche se elevó sobre tal cuestión en la audiencia antes reseñada y, por el contrario, tras recibir el abogado los soportes deprecados, nada se objetó concretamente respecto del informe de la entrevista practicada a la menor, en cuanto a su recaudo; así las cosas, si existió algún inconveniente con la revisión de los soportes antes de la audiencia, en la misma quedó saneado, al no refutarse lo ocurrido y recibirse la documentación en esa actuación, pudiendo controvertirse.
5. De igual manera, se advierte que el peticionario soslayó el recurso de reposición a su alcance frente a los proveídos emitidos el 25 de agosto de 2021, esto es, el que declaró la inexistencia de incumplimiento a la sentencia de 19 de mayo de 2019 y el que negó la nulidad invocada, pues, ambos proveídos, eran susceptibles de contradicción a través del remedio horizontal, conforme al artículo 318 del Código General del Proceso; no obstante, el tutelante relegó su formulación; por tanto, se recuerda «la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso» (CSJ STC5929-2021).
6. Aunado a lo descrito, corresponde señalar que, incluso si se estimara que el petente manifestó su inconformidad frente al auto donde se decretó la inexistencia del incumplimiento, al invocar la denominada «nulidad constitucional», la salvaguarda tampoco prospera como se determinó en el fallo impugnado, pues, en realidad, la Juzgadora denunciada resolvió la temática de manera razonada, atendiendo a las pruebas allegadas y a la jurisprudencia en torno al valor de las opiniones de los niños y niñas, todo, sin desconocer el alcance de la actuación impulsada, dado que se trataba de un «incidente de desacato» a las visitas decretadas en la sentencia. Sobre ello, corresponde advertir que la funcionaria enjuiciada concluyó, acertadamente, la imposibilidad de tener por incumplido el régimen de las visitas físicas, al hallarse el padre beneficiado con éstas, domiciliado fuera del país; de igual modo, estimó que lo atinente a las comunicaciones telefónicas no podía tenerse por desobedecido, al ser la misma infanta quien aducía no querer hablar con su progenitor y ser su madre, en ocasiones, quien la conminaba a hacerlo. Como lo expuso la Juzgadora, no podía obligarse a la menor a realizar una actividad que no quería para conseguir el acatamiento estricto de las visitas «telefónicas», pues de acuerdo con la trabajadora social, de crearse un ambiente propicio, de respeto, confianza y sin gritos, la niña estaría dispuesta a continuar con las conversaciones por tal vía, estando compelido el padre a generar condiciones suficientes, aún en la distancia, para el bienestar y tranquilidad de la niña.
Tampoco se observa irregularidad en las consideraciones de la Juez en relación con el tratamiento psicológico del grupo familiar, pues en la sentencia de 19 de mayo de 2019 se exhortó a los interesados para gestionar dichas terapias, empero no se impuso una manera concreta de hacerlo y, con todo, ni el accionante ni la incidentada se han sometido a ese tratamiento, sin hallarse acreditados los motivos de tal omisión; por tanto, no resultaba viable que la Juzgadora declarara incumplida una conminación efectuada respecto de todo el grupo familiar, cuando, como se recordó, nada le impide a los involucrados buscar la ayuda psicológica del caso.
Resta acotar, como lo refirió la Juez al contestar esta súplica y en el texto de la decisión discutida, que todas las desavenencias suscitadas en el ejercicio de la custodia de la niña, así como las dificultades actuales para la realización de las visitas a larga distancia, son tópicos que deben ser resueltos en el interior del proceso de modificación de custodia, cuidado y visitas que se surte en el Juzgado Séptimo de Familia de Bucaramanga, quedándole restringido a la falladora enjuiciada y a esta especial jurisdicción, realizar pronunciamientos anticipados sobre el particular.
De manera invariable ha señalado la Sala de tiempo atrás, que «independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, la reseñada providencia consigna, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y de las pruebas coherente que, como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis; es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los juzgadores de instancia accionados, esa disonancia no es motivo para calificar como absurda la referida sentencia» (CSJ STC5912-2021).
7. De este modo, y sin más razones por innecesarias, se impone mantener incólume el fallo refutado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Como en el presente asunto se encuentran involucrado un menor de edad, tanto la Secretaría como la Relatoría de esta Sala, deberán ocultar su nombre, únicamente para efectos de publicidad; por tanto, en todas las copias que se expidan a terceros, deberá suprimirse dicha identidad.
Comuníquese por el medio más expedito lo aquí resuelto, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Comisión de Servicios
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE