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STC6774-2021
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado Ponente
STC6774-2021
Radicación n°. 05000-22-13-000-2021-00053-02
(Aprobado en Sala virtual de dos de junio de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 21 de abril de 2021 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que concedió el amparo reclamado por Interconexión Eléctrica S.A.S. E.S.P. –ISA- contra el Juzgado Promiscuo Municipal y Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Fe de Antioquia.
I. ANTECEDENTES
1. La gestora, con apoderado, demandó la salvaguarda de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por las autoridades judiciales acusadas en el proceso verbal de imposición de servidumbre de conducción de energía eléctrica con radicación 05042408900120170024800.
2. En sustento de su queja, narró los siguientes hechos:
La accionante inició proceso de imposición de servidumbre de energía eléctrica en contra del señor LUIS JOSÉ LÓPEZ ARROYAVE y las sociedades EG GOMEZ & CÍA S. EN C. y G.P. GIRALDO PARRA & CÍA S. EN C., como propietarios del inmueble denominado «Lote Uno Vaca De Oro Fincas», ubicado en la vereda La Meseta, en el municipio de Santa Fe de Antioquia, trámite que adelanta el Juzgado Promiscuo Municipal de esa localidad bajo el radicado referido.
Con auto 0855 del 22 de agosto de 2018 se designaron dos peritos, para que rindieran el dictamen derivado de la oposición de los demandados y se dispuso que, una vez allegada la experticia del nuevo estimativo de perjuicios, procedería el Despacho a «programar fecha para la evacuación de la audiencia de que tratan los artículos 372 y 373 del CGP, audiencia en la cual se dará el traslado a las partes de aquel avalúo en la forma y términos contenidos en el art. 226, 228 y 232, y en la cual se contará con la asistencia obligatoria de los peritos designados (…) a fin de sustentar su experticia».
Por auto 1197 del 14 de noviembre de 2018, el Despacho corrió traslado a las partes del dictamen pericial, por el término de tres días hábiles, «de conformidad con lo estipulado en el Artículo 228 del Código General del Proceso». Con fundamento en esa misma norma, en el término de ejecutoria del proveído 1197, la E.S.P. demandante solicitó la comparecencia de peritos a audiencia, para contradicción de dictamen pericial, por lo que, a través del proveído 0439 del 30 de abril de 2019, se fijó fecha para adelantar la diligencia de que trata el artículo 373 del C.G.P., «Por remisión expresa del artículo 2.2.3.7.5.5 del decreto 1073 que faculta para que los vacíos existentes esta norma sean llenados con las normas del Código General del Proceso».
El recurso se resolvió por auto 689 del 21 de mayo de 2019, que dispuso reponer el proveído 0439, para lo cual argumentó el Juzgado accionado que no era de recibo la solicitud de comparecencia de los peritos a la audiencia para efectos de la contradicción del dictamen y, en su lugar, corrió traslado del avalúo presentado de manera conjunta, para formulación de observaciones1, «en clara transgresión del procedimiento establecido y del mismo sendero procesal que el juzgado había delimitado en los autos 1197 y 0439, esto es, de soslayo a lo consagrado en el artículo 228 del Código General del Proceso».
Frente al auto 689 del 21 de mayo de 2019, la demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. En decisión 060 del 13 de junio de 2019, el Juzgado Municipal confirmó la providencia y concedió la alzada.
El recurso vertical fue desatado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Fe de Antioquia, en providencia 386 del 21 de octubre de 2019, revocando parcialmente el numeral 2 del auto 686 y, en consecuencia, los numerales 1 y 2 del auto 060. Además, dejó sin efectos los autos 1197 del 14 de noviembre de 2018 y 0439 del 30 de abril de 2019; en ese sentido, ordenó al a quo «recomponer la actuación otorgándole el traslado respectivo a efecto de que la parte demandante pueda ejercer su derecho de controversia», con lo cual, según la accionante, negó la citación de los peritos en audiencia y «revocó autos que se encontraban debidamente ejecutoriados y no fueron objeto de recurso», al considerar que la norma que debía aplicarse era el inciso segundo del parágrafo del artículo 228 del C.G.P.
Ante la improcedencia de recursos contra la anterior decisión, la parte demandada presentó memorial de «SOLICITUD DE REVOCATORIA DE AUTO ILEGAL», frente al que «nunca se pronunció dicho despacho».
El 6 de noviembre de 2019, el Juzgado Promiscuo Municipal acusado, profirió auto 0157 por medio del cual acogió lo resuelto por el superior y corrió traslado del dictamen rendido por los peritos. Sostuvo la accionante que contra ese proveído, radicó solicitud de nulidad el día 13 de noviembre siguiente, sosteniendo que se pretendía aplicar el inciso segundo del parágrafo del artículo 228 del CGP, cuando de su simple lectura era claro que aquél era aplicable exclusivamente para los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental absoluta, en los cuales no se enmarca el procedimiento de marras, por lo que «la OMISIÓN DE LA CORRECTA PRÁCTICA DE ESTA PRUEBA, (…) acarrea en sí misma el vicio de nulidad procesal contenido en el artículo 133 numeral 5 del estatuto procesal».
Por proveído 1527 del 18 de noviembre de 2019, el Juzgado Promiscuo Municipal rechazó la solicitud de nulidad por improcedente, decisión que, una vez recurrida, confirmó en providencia 041 del 29 de enero de 2020, en la que, además, concedió el recurso de apelación interpuesto en subsidiariedad.
Estando pendiente de resolver la alzada, se emitió la sentencia de casación SC4658-2020 del 30 de noviembre del 2020, en la cual la Corte consideró que, en este tipo de procesos, el debido proceso imponía la obligación de que el dictamen recaudado fuera objeto de contradicción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 228 del C.G.P., por remisión del artículo 2.2.3.7.5.5 del Decreto 1073 de 2015, ante la ausencia de regulación sobre la materia en la norma especial. Esta sentencia fue aportada por la interesada al ad quem, el 25 de febrero de 2021.
Sin embargo, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Fe de Antioquia, mediante auto 77 del 23 de marzo de 2021, confirmó el proveído 1527 y «no solo NEGÓ la citación de los peritos, esgrimiendo que la contradicción de la prueba pericial ordenada por el a quo, efectivamente estaba acorde a la ley, (…), sino que además, decide inaplicar una sentencia de casación proferida por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria de Colombia (…)». En consideración de la accionante, esta decisión vulneró el debido proceso, por defecto procedimental absoluto y el derecho de defensa.
Concluyó que, ante el vacío de la norma especial (Ley 56 de 1981, el decreto 2580 de 1985 y el decreto 1073 de 2015) y la remisión normativa que lo soluciona (artículos 32 de la ley 56 de 1981, 5º del decreto 2580 de 1981 y artículo 2,2,3,7,5,5 del decreto reglamentario 1073 de 2013)2, los Juzgados debieron ordenar la contradicción del dictamen en audiencia, a la luz de la parte general del artículo 228 del CGP – y no conforme al parágrafo de ese artículo-, pues si bien la ley especial no contempla las audiencias, tampoco las prohíbe.
3. Instó, conforme a lo relatado, que se tutelaran sus derechos fundamentales, que se ordene «Dejar sin efecto las decisiones proferidas por los Juzgados Promiscuo Municipal y Promiscuo del Circuito de Santa Fe de Antioquia, contenidas en los autos 689 del 21 de mayo de 2019, 060 del 13 de junio de 2019, 0157 del 06 de noviembre de 2019, 1527 del 18 de noviembre de 2019, y 041 del 29 de enero de 2020, proferidos por el Juzgado Promiscuo Municipal de Santa Fe de Antioquia, así como los autos 386 del 21 de octubre de 2019 y 77 del 23 de marzo de 2021 proferidos por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Fe de Antioquia»; y, en consecuencia, «Ordenar al Juzgado Promiscuo Municipal de Santa Fe de Antioquia, proferir nuevos autos (…) concediendo la práctica y contradicción de la prueba pericial, de conformidad con los lineamientos del artículo 228 del CGP».
II. LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
Y VINCULADOS
1. El Juzgado Promiscuo Municipal de Santa Fe de Antioquia sostuvo que los autos proferidos por ese Despacho en el proceso 2017-00248-00 estuvieron ajustados a los cánones constitucionales y legales. Así mismo, informó que el proceso objeto de tutela será remitido a los Jueces Civiles Municipales de Medellín (reparto), en atención a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en Auto AC140-2020.
2. La abogada Estefanía Barrera Castrillón allegó respuesta invocando la calidad de apoderada de Luis José́ López Arroyave, y las sociedades EG GOMEZ & CÍA S. EN C. y G.P. GIRALDO PARRA & CÍA S. EN C., en el cual manifestó el Juzgado Promiscuo Municipal de Santa Fe de Antioquia otorgó un término de 3 días para realizar las objeciones al dictamen, «dentro del cual el accionante no hizo uso de ese derecho y pretende ampararse en la supuesta necesidad de la audiencia establecida en el CGP para controvertir dicho dictamen»; sin embargo, no presentó poder que la facultara para el efecto.
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a quo constitucional concedió el resguardo, al encontrar que, pese a que el trámite de imposición de servidumbre eléctrica está regido por norma especial (Ley 56 de 1981 y el Decreto 1073 de 2015), ante la ausencia de regulación sobre la manera de ejercer la contradicción del dictamen presentado a instancias de la parte demandada para, a su vez, controvertir el avalúo de la parte demandante, ha de acudirse a las reglas contenidas en el artículo 228 del C.G.P. en su primera parte que tiene un alcance general, pues la segunda, consignada en el parágrafo, se encuentra especialmente señalada para los procesos allí citados, como el de filiación. Lo anterior, en acatamiento de la reciente postura jurisprudencial adoptada por la Corte Suprema de Justicia en sede de Casación3.
Advirtió que, si bien la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil –hasta hace poco- sostuvo que «debía darse aplicación al rito previsto en el parágrafo del artículo 228 del C.G.P., considerando entre otras circunstancias que en el proceso de imposición de servidumbre eléctrica no hay lugar a celebrar audiencias salvo la de inspección judicial y tampoco se prevé la posibilidad de aporta otra pericia», aun cuando no era posible hablar de una doctrina probable que debería el juez aplicar inexcusablemente, lo cierto es que dicha postura cambió con la sentencia SC4658 del 30 de noviembre de 2020, de manera que, dado que el auto del 23 de marzo de 2021 se decidía sobre la configuración de la nulidad por pretermisión de oportunidades probatorias fue posterior a aquella, el fallo del recurso extraordinario sí constituía un criterio a seguir.
Por consiguiente, dejó sin valor el proveído emitido el 23 de marzo de 2021 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Fe De Antioquia, «para que en lugar de éste y dentro del término máximo de cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a resolver nuevamente el recurso de apelación incoado frente al proveído del 18 de noviembre de 2019 que rechazó por improcedente la declaratoria de nulidad originada en la contradicción de la prueba pericial, observando para el efecto las consideraciones expuestas precedentemente».
IV. LA IMPUGNACIÓN
1. La impulsó el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Fe de Antioquia, cuyo titular argumentó, como primera medida, que «no se cumple el principio de inmediatez ni se indica el defecto en que se incurre», puesto que, si bien la última decisión es del 23 de marzo de 2021, la nulidad se presentó por el mismo objeto decidido mediante auto 386 del 21 de octubre de 2019, el cual revocó parcialmente la decisión apelada y ordenó al a quo otorgar el traslado respectivo de la práctica de la prueba, sin convocar a la audiencia del art. 228 del C.G.P., «en virtud a lo establecido en la línea jurídica de la Corte para su momento. Es decir, la misma discusión de la providencia de segunda instancia mencionada es la que se propuso en la nulidad, y posterior al auto de estarse a lo resuelto por el superior».
Manifestó que el mismo apoderado judicial de la accionante, en el año 2020 y con ocasión de otro proceso, presentó acción de tutela contra la decisión que resolvió la segunda instancia, «tutela que fue concedida en primera instancia y luego revocada por la Corte precisamente porque no podía señalarse como defecto el aplicar la tesis que ese entonces exponía la Corte».
De otro lado, indicó que el fallo impugnado pretende una aplicación retroactiva de la sentencia SC4658-2020 del 30 de noviembre de 2020, pese a que se reconoce la existencia de una primera línea jurisprudencial dada por la sentencia STC8490-2018 de la Corte Suprema de Justicia, la cual señalaba que en el proceso de servidumbre por interconexión eléctrica no era necesario la convocatoria de la audiencia del artículo 228 del CGP, para cuestionar el dictamen. Aseguró que, en vigencia de la anterior postura, i) se adoptaron las decisiones de primera y segunda instancia sobre las cuales se pretende la nulidad por parte del actor y ii) se presentó la solicitud de nulidad por el actor que pretende dejar sin efectos los autos proferidos en vigencia de la tesis de 2018.
Por esta razón, explicó que en el proveído 077 del 23 de marzo de 2021 hizo notar el cambio jurisprudencial, pero ante la ejecutoria de los actos cuestionados, confirmó la decisión, en atención a que la nueva postura regía hacia el futuro y no señaló ningún efecto retroactivo.
En ese orden de ideas, estimó que, de aplicarse la tesis de la determinación constitucional recurrida, cada vez que ocurra un cambio jurisprudencial se deberían revisar todas las decisiones judiciales ejecutoriadas proferidas con la anterior línea decisoria «y lo que es más difícil de entender GENERA UNA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES ANTERIORES».
Y, refiriéndose a la causal de nulidad invocada, afirmó que, en materia probatoria, la pretermisión ocurre i) «cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar y practicar pruebas», que impone acreditar que el juez no permitió solicitar la prueba o que el juez se saltó la oportunidad para decretar la prueba o la fase para practicarla o ii) cuando «se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria», caso en el cual se debe indicar cuál es la disposición que impone practicarla de manera obligatoria. En consecuencia, si algún defecto tiene la decisión controvertida en tutela, es haber resuelto la nulidad «cuando lo que se debía era resolver sobre si se le impartía el trámite a la solicitud de la nulidad», pues la alegada «NULIDAD ORIGINADA EN LA OMISIÓN DE LA PRACTICA DE LA PRUEBA» no existe y el Tribunal la «acomodo» en la causal 5 del artículo 133 del CGP.
2. La sociedad EG GOMEZ GIRALDO Y CIA. S. EN. C. presentó escrito de impugnación mediante apoderada4, quien dijo actuar, además, como agente oficiosa de G.P. GIRALDO PARRA & CÍA S. EN C. y el señor Luis José López Arroyave, sin acreditar o mencionar la razón para invocar esa agencia.
Manifestó que con la decisión impugnada se vulneraron sus derechos fundamentales, en razón a que el Tribunal «ignora el análisis de contexto a la luz del trámite especial de SERVIDUMBRE ELECTRICA que se venía adelantando de forma juiciosa por los jueces de instancia». Además, destacó que, como demandados en el proceso de servidumbre eléctrica desde el año 2017, son perjudicados no solo por el despojo, sino por el hecho de tener que soportar un largo proceso, cuando estos están diseñados para ser expeditos.
Afirmó que la norma especial que regula el trámite señalado le da la garantía a la entidad expropiadora de llegar al proceso con un avalúo preparado por ellos, sin que el demandado tenga la prerrogativa contemplada en el Código General del Proceso para presentar su propio avalúo, sino que debe acogerse al trámite especial y «someterse a unos AVALUADORES DEL (IGAG)» y, si los dos avaluadores no están de acuerdo, se nombrará un tercero que dirime de fondo el asunto. Así, el accionado no tiene la oportunidad para pronunciarse sobre el dictamen y, por tanto, tampoco la puede tener el demandante en aplicación del estatuto procesal general.
Concluyó que la sentencia de casación invocada, se comparta o no, no tiene efectos retroactivos.
3. La parte actora presentó «alegatos de no recurrente», en los cuales expuso que los hechos que motivaron la nulidad en el presente caso se originan en la vulneración al debido proceso y la existencia de una prueba ilícita, por contrariarse las normas propias de cada juicio en lo que respecta a la contradicción y práctica de la prueba pericial, al disponerse que la contradicción de la prueba debía realizarse de acuerdo con el inciso segundo del parágrafo del artículo 228 del CGP y no acorde con el inciso primero de esa misma norma, por lo que lo alegado en la nulidad propuesta no corresponde a lo resuelto con anterioridad por el ad quem. Añadió que la nulidad se presentó en aras de agotar los recursos procedentes, siendo «el mecanismo idóneo y eficaz para cuestionar el desconocimiento de las formas propias de cada juicio, la vulneración al debido proceso y la prueba ilícita al interior del proceso (…)».
Mencionó que no se requiere una aplicación retroactiva de la nueva tesis jurisprudencial, pues la sentencia de casación aludida se profirió el 30 de noviembre de 2020 y el auto que resolvió la nulidad se emitió el 23 de marzo de 2021.
1. En el sub examine, pretende la gestora que sean amparados sus derechos fundamentales que considera vulnerados con ocasión de las decisiones proferidas por los Juzgados accionados en el proceso de imposición de servidumbre de conducción de energía eléctrica 2017-00248-00, en torno a la manera en que debe ser controvertido el dictamen pericial estimativo de los perjuicios y a la posible nulidad que de ello se deriva.
2. Pronto advierte la Sala que la decisión del a quo habrá de ser revocada, por cuanto la acción constitucional carece de vocación de prosperidad.
3. En primer lugar, respecto de los autos 689 del 21 de mayo de 2019, 060 del 13 de junio de 2019 y 0157 del 06 de noviembre de 2019 proferidos por el Juzgado Promiscuo Municipal de Santa Fe de Antioquia, así como el proveído 386 del 21 de octubre de 2019 dictado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Fe de Antioquia, se evidencia que no se cumple con el presupuesto general de la inmediatez exigido para la salvaguarda impetrada. Ello, a causa del lapso transcurrido desde el momento en que se profirieron las decisiones cuestionadas y la fecha de interposición del presente amparo -10 de marzo de 2021-, el cual supera el término previsto por la jurisprudencia para promover la acción de tutela, sin que se avizore hecho alguno que permita justificar la inactividad de la impugnante para formular esta acción.
Sobre el particular, esta Colegiatura ha sostenido que
«(…) si bien la jurisprudencia no ha señalado de manera unánime el término en el cual debe operar el decaimiento de la petición de amparo frente a decisiones judiciales por falta de inmediatez, sí resulta diáfano que éste no puede ser tan amplio que impida la consolidación de las situaciones jurídicas creadas por la jurisdicción y, menos aún, que no permita adquirir certeza sobre los derechos reclamados (…) En verdad, muy breve ha de ser el tiempo que debe transcurrir entre la fecha de la determinación judicial acusada y el reclamo constitucional que se enfila contra ella, con miras a que éste último no pierda su razón de ser, convirtiéndose, subsecuentemente, en un instrumento que genere incertidumbre, zozobra y menoscabo a los derechos y legítimos intereses de terceros.(…) Así las cosas, en el presente evento no puede tenerse por cumplida la exigencia de inmediatez de la solicitud por cuanto supera en mucho el lapso razonable de los seis meses que se adopta, y no se demostró, ni invocó siquiera, justificación de tal demora por el accionante»5.
4. Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente resaltar que con anterioridad se surtió la acción de tutela con radicación 05000221300020200000501, instaurada por Interconexión Eléctrica S.A.S. E.S.P. contra los Juzgados aquí accionados, por hechos ocurridos en otro proceso de igual naturaleza.
De los antecedentes mencionados en ese fallo, se extrae que la demandante acudió en tutela para controvertir las decisiones que denegaron la procedencia de la contradicción de la prueba pericial mediante audiencia con la comparecencia de los peritos. Es decir, en esa ocasión, la gestora demandó, en sede constitucional, la misma controversia que ahora nos ocupa.
La impugnación en ese trámite de tutela fue evacuada por esta Sala, mediante la sentencia STC2500-2020 del 9 de marzo de 2020, en la cual se realizó estudio de fondo, hallando razonable la decisión controvertida, de conformidad con la postura jurisprudencial asumida por la Corporación en acciones de tutela para la fecha de las providencias, esto es, la decantada en la sentencia STC8490-2018. En esa oportunidad, la Sala consideró lo siguiente:
«En efecto, (…), es claro que ningún reproche amerita el curso que el funcionario querellado le imprimió a la experticia allí ordenada (29 may. 2019 – fl. 31 C.1) y tampoco su negativa a decretar la «comparecencia de peritos a audiencia para contradicción de dictamen pericial» que le exigió la demandante y que encontró «improcedente», puesto que, según advirtió, «la norma que rige la materia (…) no la establece y (…) resulta contraria a la naturaleza misma del proceso» (18 jun. 2019 – fls. 40 a 41 C.1).
En este punto, debe destacarse que tal raciocinio se acompasa con los derroteros que al efecto fija el Decreto 1073 de 2015, concretamente, en sus artículos 2.2.2.7.7.5.1 y siguientes, que descartan la posibilidad de someter la contradicción de los «dictámenes periciales» a un decurso extraño al que esas normas especiales prevén y respecto de las cuales esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse al analizar en un caso de similares contornos (STC8490-2018), (…) destacando en lo pertinente lo siguiente:
(…) razón por la cual presentado el avalúo por parte de los dos peritos designados por el despacho encartado, se corrió traslado del dictamen de acuerdo con el inciso final del artículo 228 del C.G.P. y no en la parte inicial del mismo como lo pidió EPM, en razón a que: i) En el asunto de marras no hay lugar a celebrar audiencia distinta a la inspección judicial y tampoco a allegar una nueva experticia, ii) En lo que respecta al término de tres (3) días y, iii) Si bien, este tipo de asuntos no está contemplado en el parágrafo dada la remisión normativa que prevé el Decreto 1073 de 2015 se debe apreciar el canon 228 del C.G.P., pero en lo que no le resulte incompatible, dado que se trata de un asunto cuyo trámite requiere celeridad dado el interés general que en el mismo está inmerso…
Así las cosas, no se ve cómo puedan calificarse de irrazonables las criticadas providencias, pues, al margen de que se compartan, las mismas obedecen a una legítima exégesis de la preceptiva vigente, que, en rigor, debe ser respetada».
5. Ahora bien, respecto a los cuestionamientos endilgados contra las decisiones que resolvieron la nulidad, tenemos que la misma fue presentada por la demandante en el proceso de marras el 13 de noviembre de 2019, señalando que, «estando dentro del término derivado del auto del 6 de noviembre de 2019, notificado por estados del día 7 del mismo mes y año, me permito solicitar que se decrete la NULIDAD ORIGINADA EN LA OMISIÓN DE LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA (…)», fundado en la causal 5 del artículo 133 del CGP, con «sustento en que a pesar de que la ley 56 de 1981 y el decreto 2580 de 1985 y su decreto compilatorio 1073 de 2015 (normas especiales que regulan este tipo de procesos) regulan la forma en que debe ser decretada la prueba, no contienen la forma en que debe ser practicada y controvertida, por lo que, con base en la remisión normativa expresa que expone el artículo 2.2.3.7.5.5 del decreto 1073 de 2015, habría de aplicarse las disposiciones del Código General del Proceso, en este caso específico el artículo 228 del CGP, que contiene los lineamientos generales para la contradicción de la prueba pericial, PERO NO SU PARÁGRAFO pues este, como se ha iterado, es la excepción a la regla general que contempla el mismo código, aplicable ÚNICA, EXCLUSIVA Y EXCEPCIONALMENTE en unos asuntos particulares que nada tienen que ver con este proceso».
En tal sentido, argumentó la accionante que el traslado dispuesto en el auto del 6 de noviembre de 2019, para efectos de controvertir el dictamen, sin tener en cuenta lo contemplado en la parte general del artículo 228 del CGP, generaba el vicio de nulidad en la práctica de la prueba pericial, contemplado en el numeral 5 del artículo 133 del mismo estatuto procesal, alegaciones que no fueron de recibo para los Juzgados accionados.
En sede de tutela, la gestora sostuvo que su pedimento de nulidad debe salir avante con apoyo en lo decantado por esta Sala en la sentencia de casación SC4658-2020, que rectificó la postura asumida, a través de las referidas sentencias STC2500 de 2020 y STC8490 de 2018, y consideró que, para efectos de contradicción, resultaban aplicables las pautas ordinarias que consagra el artículo 228 del CGP6, lo cual, en criterio de la tutelante, debió ser tenido en cuenta por el ad quem, al haberse proferido el fallo de casación con anterioridad a que se resolviera la apelación de la decisión que rechazó la nulidad.
5.1. Ante tales cargos, es preciso destacar que en el proceso 2017-00248 la decisión de correr traslado del avalúo presentado conjuntamente por los peritos, para que las partes formularan las observaciones que consideraran pertinentes, se tornó definitiva el 21 de octubre de 2019, cuando se desató la apelación contra la providencia 689 del 21 de mayo de 2019, modificada por auto 060 del 13 de junio de 2019.
Posteriormente, con el proveído 0157 del 6 de noviembre de 2019, se corrió el traslado de la mencionada experticia, por el término de tres días, decisión que fue notificada por estado No. 139 del 7 de noviembre siguiente, con lo que el término de traslado feneció el 13 de noviembre de 2019.
Lo señalado quedó consignado en el auto 182 del 3 de diciembre de 20197, en el que, además, el Juzgado Promiscuo Municipal accionado se pronunció respecto del memorial radicado por la demandada el 20 de noviembre anterior, en el cual la parte sostuvo que, el 13 de noviembre de 2019, había presentado las observaciones al dictamen, pero dirigiendo el escrito a otro número de radicación, por un error de digitación, por lo que pidió que el mismo fuera tenido en cuenta en el proceso respectivo. Ante tal solicitud, el Despacho estableció:
«Así las cosas, se ordenar (sic) trasladar el memorial original presentado el día 13/11/2019 en el proceso Rdo. 2018-00007 donde es demandado PERSONAS INDETERMINADAS, haciendo la salvedad de que el mismo se entiende presentado para este proceso, en la misma fecha en que se radicó el memorial que aclara la presente situación, es decir, 20/112019, debiendo recordarse lo forzoso de la aplicación del principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie puede alegar en su favor su propia culpa), concluyendo así, que el memorial que se traslada, no produce efectos jurídicos por su extemporaneidad» (negrita original).
En ese orden, teniendo en cuenta que no se presentaron observaciones al dictamen y tampoco fue recurrido el auto 182, el decreto, práctica y correspondiente contradicción de la prueba pericial quedó en firme el 13 de noviembre de 2019.
5.2. Ahora bien, ese mismo día, la demandante radicó solicitud de nulidad, la cual fue rechazada en primera instancia, mediante auto 1527 del 18 de noviembre de 2019 y 041 del 29 de enero de 2020. Pese al rechazo, una vez apelada esta decisión, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Fe de Antioquia, en proveído 77 del 23 de marzo de 2021, se pronunció de fondo sobre la controversia allí planteada, retomando la tesis asumida por la Sala de Casación Civil de la Corporación en el fallo STC8490 de 2018.
Y, tras citar apartes sobre la nueva postura jurisprudencial traída con la sentencia SC4658-2020, concluyó que, «(…) si bien las actuales directrices que se encuentran contenidas en la sentencia expuesta, no es menos que las providencias judiciales cuestionadas gozaban del respaldo que para entonces sostenía la alta corporación, razón por la cual, resulta imposible derivar de tales actos nulidad alguna. Razón por la cual, ha de confirmarse la decisión de la decisión de improcedencia de la causal de nulidad».
En consecuencia, se evidencia que las actuaciones que, en criterio de la promotora, se encuentran viciadas de nulidad, se adoptaron y ejecutaron cuando jurisprudencialmente era admitido por esta Sala adelantar el traslado del dictamen pericial, como única oportunidad para contradecirlo.
Por tanto, no se considera de recibo el vicio alegado y acogido por el Juez Constitucional a quo, toda vez que, si bien el cambio jurisprudencial introducido con la sentencia de casación SC4658-2020 del 30 de noviembre del 2020 se emitió cuando aún no se había resuelto la segunda instancia del trámite de nulidad, lo cierto es que la prueba pericial se consolidó el 13 de noviembre de 2019, es decir, más de un año antes del cambio de precedente, sin que el mismo haya dispuesto una aplicación retroactiva.
5.3. Así las cosas, la cuestionada determinación del ad quem de conocimiento no resulta arbitraria o manifiestamente alejada del ordenamiento jurídico; todo lo contrario, fue objetiva, razonable y fundada en el análisis normativo y jurisprudencial vigente en torno al tema debatido, para el momento en que la prueba fue practicada y, aún, durante el traslado para su contracción.
6. Acorde con lo discurrido, el fallo objeto de reproche deberá ser revocado.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada y, en su lugar, NIEGA el amparo incoado.
Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
(Impedido)
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 De conformidad con la Resolución 1463 del 26 de julio de 1993 del (IGAC).
2 «Cualquier vacío en las disposiciones anteriores se llenará de acuerdo con las normas del Código General del Proceso».
3 Sentencia de casación SC4658-2020 del 30 de noviembre del 2020.
4 Con poder especial para esa actuación otorgado el 27 de abril de 2021, fecha en la que se presentó la impugnación.
5 STC12196-2014, 11 sep. rad. 01892-00, STC2015, 29 en. rad. 00014- 00, STC2015, 19 feb. rad. 00278-00, STC2710-2015, 12 mar. rad. 00505-00 y STC2015, 26 mar, rad. 0590-00, STC10258-2015, 6 ago. Rad. 2015-01691-00. Reiterada en STC7721-2020, 24 dic. Rad. 2020-00030-01.
6 En tanto, «no existiría razón para que los vacíos del trámite de imposición de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica se completaran acudiendo a una disposición especial, propia de «los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa», que carecen de puntos en común con los de imposición de servidumbres, máxime cuando las razones expuestas por la Corte no justificarían esa particular integración normativa», entre otras razones expuestas para adoptar el cambio de precedente.
7 Folio 447, expediente digital 2017-00248.