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STC8090-2021
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente
STC8090-2021
Radicación nº 11001-02-30-000-2021-00729-00
(Aprobado en sesión de treinta de junio de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Se resuelve la acción de tutela que Roddy Herney Estupiñán Ramírez le instauró a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y a la Universidad Nacional de Colombia.
1. El libelista solicitó que en virtud de la protección de sus derechos a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos, vida, mínimo vital y dignidad humana, se dejen sin efecto las Resoluciones Nos. CSJN2021-77 de 26 de febrero de 2021 y CJR21-0087 de 24 de marzo siguiente, a través de las cuales, en su orden, se resolvió el recurso de reposición y apelación que planteó contra la Resolución CSJNS19-016 de 17 de mayo de 2019, que publicó el resultado de la prueba de conocimientos, competencias, aptitudes y/o habilidades del «concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos de Cúcuta, Pamplona y Arauca y Administrativo de Norte de Santander y Arauca». Y en su reemplazo, se le «ordene resolver nuevamente el recurso de reposición y en subsidio de apelación que interpuso, estudiando el mismo detalle a detalle, explicando de manera explícita los argumentos con los cuales se resuelve el recurso que interpuso, teniendo en cuenta los que [planteó en el recurso] y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado respecto de la pregunta número 95».
Subsidiariamente pidió que suspendan provisionalmente los actos administrativos confrontados, y se ordene resolver nuevamente los recursos formulados en su contra, en los anteriores términos, «mientras que se debate [su] legalidad, con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable con un fallo que carecería de objeto».
Expuso, en síntesis, que no aprobó la prueba de conocimientos para el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador de Juzgado de Circuito al cual se postuló, ya que obtuvo 791,43 puntos, por lo que planteó reposición y, en subsidio, apelación, para que, entre otros aspectos, se le validaran las preguntas 21, 75 y 95 del cuadernillo de preguntas. Sin embargo, ninguna de las impugnaciones resolvió de fondo sus reparos, en particular, los de la pregunta 95, relacionada con la jurisprudencia actual sobre la «prohibición de doble percepción» de dineros públicos, pues a pesar de que justificó a través de distintos precedentes del Consejo de Estado que su respuesta era la correcta, las entidades enjuiciadas no se pronunciaron sobre ellos.
Finalmente acotó, que se encuentra en una situación que reviste las características de perjuicio irremediable y, por tanto, le impiden acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para defender sus derechos.
Al respecto, destacó que ante la llegada de una persona que supere las etapas del concurso de méritos para el cargo que, actualmente, ocupa como Profesional Universitario del Juzgado Administrativo de Cúcuta, está en riesgo inminente de perder el sustento requerido para satisfacer las necesidades de sus dos menores hijas y de su esposa.
Puntualizó también que tampoco podría solicitar, eficazmente, la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, dado que «al momento en que se decida sobre [su admisibilidad] ya estaría por fuera de la Rama Judicial, teniendo en cuenta la gran congestión judicial que afronta dicha jurisdicción», sumado a que antes de demandar «debe agotar el requisito de conciliación extrajudicial que puede durar hasta 5 meses, lo cual solo [le] permitirá radicar la demanda casi hasta el mes de noviembre y la última etapa del concurso se daría el 27 de agosto de 2021, momento para el cual ya [se] encontrará fuera de [su] cargo», sin haber radicado la demanda ni la solicitud de medida cautelar.
Y, por último, «de no tomarse una decisión en el presente trámite, cualquier tipo de medida que llegare a tomar la jurisdicción contenciosa administrativa se tornaría ineficaz por inoportuna, teniendo en cuenta que ya estarían postulados quienes superaron todas las etapas del concurso (…)».
2. No hubo pronunciamientos para el momento en que esta ponencia fue proyectada.
CONSIDERACIONES
El ruego debe desestimarse porque Roddy Herney puede rebatir el desenlace objetado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que las circunstancias aducidas por el censor habiliten la intromisión constitucional.
En virtud del carácter residual de este mecanismo, es indispensable que quien acuda a él no disponga de otros medios eficaces para conjurar el hecho que denuncia como transgresor, o que de haber existido los hubiere agotado diligentemente.
Ahora, es cierto, que conforme al numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es viable superar dicha circunstancia cuando el afectado se encuentre bajo un perjuicio irremediable, esto es, como lo ha dicho esta Corporación, ante un daño que «revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela» (CSJ STC4308-2021). De suerte que, en dicha hipótesis, no obstante la presencia de herramientas ordinarias para conjurar el agravio, es admisible verificar la existencia de la acción u omisión que se invoca como lesiva de sus garantías fundamentales.
En el caso de la especie, ese supuesto no se estructura, pues que el actor no haya alcanzado el puntaje requerido para continuar con las siguientes fases del concurso de méritos objetado, o que las entidades implicadas no hubiesen resuelto favorablemente los recursos contra dicho ítem, no le genera un perjuicio irremediable que exija la injerencia supralegal.
Nótese que el gestor aduce que el daño es grave e inminente porque de no ser revisadas, ahora, las directrices objetadas, se pone en vilo su derecho al trabajo, su mínimo vital y el de su familia, ya que, por un lado, cuando el juez natural se pronuncie no existirán vacantes a las que pueda acceder, y por otro, puede perder muy pronto el empleo que tiene actualmente. En suma, para el peticionario de no determinarse en este momento si debía o no superar la prueba de conocimientos se traduce en quedarse sin los medios para solventar sus necesidades y las de su familia.
Sin embargo, lo cierto es que esa exposición no revela una situación real que deba ser remediada con carácter urgente mediante este sendero, sino meramente hipotética o eventual, si en cuenta se tiene que su participación en la selección no le garantiza el acceso al cargo para el cual concursó.
Es decir, no porque el gestor haya quedado excluido del concurso a causa de un puntaje inferior a 800 puntos puede afirmarse que atraviesa por una situación grave, que hace impostergable la intromisión supralegal, debido a que su postulación no le da derecho al empleo que anhela y, por tanto, a obtener la retribución derivada del mismo.
En ese sentido la Sala ha puntualizado que
«los procesos de selección no garantizan a los participantes la obtención del empleo ofertado, pues como se ha indicado, [e]l participar en un concurso (…) de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada del derecho al trabajo, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante» (CSJ STC2036-2020).
Incluso, el haber superado el límite comentado tampoco le otorga esa prerrogativa, nada más le concede la posibilidad de estar en el Registro de Elegibles, que, además, elabora el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander después de clasificar a cada uno de los concursantes «según el mérito demostrado», conforme lo previsto en el numeral 5° del artículo 2° del Acuerdo CSJNS17-395 de 4 de octubre de 2017, por medio del cual se convocó el concurso de méritos señalado.
En fin, que no se dilucide aquí y ahora si el precursor merecía aprobar la prueba de conocimientos no lo deja en un estado que pueda ser calificado de irremediable, en tanto su calidad de aspirante al cargo de Oficial Mayor de Juzgado de Circuito no le garantizaba su obtención. Luego si lo que tiene es, apenas, una expectativa, nada obsta para que las consolide, si a ello hubiere lugar, por medio de las acciones legales pertinentes.
Ahora, no es cierto, como lo sostiene el quejoso, que «cualquier tipo de medida que llegase a tomar la jurisdicción contenciosa administrativa se tornaría ineficaz por inoportuna», pues si bien, no alcanzar el puntaje requerido lo deja automáticamente por fuera del concurso, eso no quiere decir que más adelante, si prospera su demanda, no le pueda ser restablecido su derecho a través de su ubicación en el cargo para el cual aspiró o uno equivalente, lo que en todo caso se queda en el terreno de la especulación.
Por otro lado, si se asume, como lo propone el peticionario, que el perjuicio irremediable se configura porque las resoluciones censuradas ponen en riesgo su trabajo, la suerte no es distinta, pues en todo caso, en este momento devenga un salario como Profesional Universitario de un Juzgado Administrativo, lo que descarta la actualidad del daño invocado. Y el que pudiera quedarse por fuera porque las personas que participaron para el cargo están próximas a ser designadas, es, de todos modos, un hecho futuro, que mientras no se verifique le permitirá disfrutar de un salario y desplegar las actuaciones necesarias para demandar la nulidad de la actuación de la administración.
Y es que, si tiene o no actualmente un empleo no es criterio que sirva para definir la existencia de un perjuicio irremediable frente a las omisiones atribuidas a las entidades convocadas, pues sea lo uno o lo otro, de todos modos, está llamado a defender sus prerrogativas por las vías ordinarias, con mayor razón, si como ya se dijo, carece de un statu quo que no pueda ser removido.
Con todo, y si es que se queda sin laborar, no sería a causa de las determinaciones confutadas, las cuales simplemente vendrían a frustrar la expectativa de ocupar el cargo de Oficial Mayor, sino por el mejor derecho que tiene el concursante que se postuló para el empleo de Profesional Universitario.
Total, Estupiñán Ramírez no está sometido, a raíz de las actuaciones reprochadas, a un daño real, cierto, y no meramente hipotético o eventual que amerite la injerencia supralegal.
Y si se entiende que esa naturaleza la ostenta el solo hecho de quedar por fuera del Registro de Elegibles, la suerte no es distinta, pues de acuerdo con el panorama fáctico narrado en el libelo introductorio nada obsta para que promueva la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y pida la suspensión provisional de los actos que lo aquejan.
Nótese que el censor afirma que debe utilizar en promedio 5 meses para radicar la demanda, y que en virtud de la congestión por la que atraviesa la jurisdicción de lo contencioso administrativo «al momento en que se decida sobre la admisión de una medida cautelar dentro de dicho procedimiento ya estaría por fuera de la Rama Judicial». No obstante, obsérvese, en primer lugar, que esa aseveración se funda en un supuesto que puede o no ocurrir, como se anotó anteriormente, pues en la actualidad tiene un empleo, en segunda medida, si la Resolución que ratificó su puntaje data de marzo de 2021, desde entonces, hasta agosto de 2021, data en la que debería quedar en firme el Registro de Elegibles, de acuerdo con el cronograma señalado por el gestor, dispone o disponía, precisamente, de los 5 meses que afirma tardaría en poder incoar el libelo, y en tercer lugar, nada obsta para llegado el momento exija la pronta resolución de la medida cautelar, debido a los fines que cumple en el proceso contencioso administrativo y el plazo perentorio instituido para resolverlas.
Ahora, ciertamente, la Corte Constitucional ha admitido la posibilidad de que se conceda de manera transitoria el amparo tratándose de concurso de méritos, pero solo de manera excepcional, esto es, en
(i) “aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional”, [o] (ii)”cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional (se enfatiza, sentencia T-682 de 2016).
Empero, ninguna de esas hipótesis se configura en el sub lite, por las siguientes razones.
Como se advirtió en líneas anteriores, el gestor puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y pedir la suspensión provisional de las actuaciones que estime pertinentes. En un caso de similares contornos a este, expuso la Sala:
En el caso que es objeto de estudio, la solicitud del amparo es improcedente porque la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para formular el reclamo que hizo por vía de tutela.
En efecto, cualquier cuestionamiento a los actos administrativos expedidos al interior del concurso de méritos al que se inscribió debe suscitarse y definirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las acciones correspondientes, como la de nulidad y restablecimiento del derecho.
Únicamente esa jurisdicción tiene la potestad para decidir sobre la legalidad de las decisiones que excluyeron a la tutelante del concurso por no obtener el puntaje mínimo de aprobación de 800 puntos para el cargo al que se presentó, sin que ese proceso pueda ser remplazados por los jueces de tutela.
(…)
Se reitera que dentro del trámite judicial al que se ha hecho referencia, es posible reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, según lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, medida sobre la cual, desde su consagración en la codificación precedente, se tiene establecido que «de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado» (CSJ STC17146-2019).
Asimismo, y por las razones expuestas con antelación, relativas a que el impulsor carece de un derecho a ocupar el cargo al cual se postuló, que en la actualidad devenga un salario, y que nada obsta para que comparezca a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se descarta «la inminente consumación de un daño iusfundamental», o que sus privilegios esenciales pueden resultar irremediablemente afectados, máxime si como lo admite el propio gestor, y se constata de la transcripción que hizo de varios apartes de las Resoluciones confutadas, las Corporaciones definieron su situación indicándole cuál era la respuesta correcta y los motivos correspondientes. Otra cosa es que no esté de acuerdo con el sentido de la decisión adoptada, sus argumentos o los considere insuficientes, lo que debe ventilar, se repite, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no a través de este remedio residual y excepcional.
En conclusión, como el querellante dispone de otras vías con el fin de alcanzar sus anhelos, y no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, este camino es improcedente para dirimirlos.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución, resuelve: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela instada por Roddy Herney Estupiñán Ramírez.
Infórmese a los participantes por el medio más expedito y remítase el paginario a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no impugnarse esta resolución.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA