Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
AC2412-2022 (2015-00745-01)
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada ponente
AC2412-2022
Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01
(Aprobado en sesión de nueve de junio de dos mil veintidós)
Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022)
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda presentada por Inversión y Desarrollo Barranco S.A., para sustentar el recurso de casación que interpuso frente a la sentencia del 12 de agosto de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso declarativo que promovió contra El Retiro Centro Comercial S.A. en Liquidación, Aldea Proyectos Inmobiliarios S.A., Mauricio Rachid Garcés, Nelson Julián Bonilla Nieto y Alianza Fiduciaria S.A.
I. ANTECEDENTES
1.- La demandante acudió a la jurisdicción para que, de forma principal, se declarara que las convocadas El Retiro Centro Comercial S.A. y Aldea Proyectos SAS incumplieron los contratos de 3 de junio de 2003 y, por tanto, debían ser resueltos, con la consecuente condena solidaria de las sumas recibidas como parte de pago, más los intereses comerciales moratorios generados durante el tiempo que éstas la tuvieron en su poder y la indemnización de perjuicios, correspondiente al valor actual de los locales que dieron lugar a la negociación, con sus respectivos frutos y rendimientos.
Así mismo, como «segundas pretensiones principales» pidió que se predicara: i) que Mauricio Rachid y Nelson Julián Bonilla, como personas naturales, actuaron de mala fe en el trámite de la negociación objeto de la demanda y, por tanto, son civil y solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados; ii) que Alianza Fiduciaria S.A. desatendió sus deberes como profesional y, por tanto, es solidaria y civilmente responsable por su negligente manejo del fideicomiso de administración, razón por la cual, se le debía condenar a pagar una indemnización equivalente a la suma recibida por la “fideicomitente” como parte del precio y, otra, correspondiente al valor actual de los locales comerciales objeto de las referidas promesas, más los rendimientos y frutos que hubieren producido hasta la fecha de la sentencia.
Como pretensiones «primeras subsidiarias» solicitó promulgar la mala fe de El Retiro centro comercial S.A., Aldea Proyectos Inmobiliarios S.A. (antes Ltda.), Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián Bonilla Nieto en el trámite de la negociación desde la etapa precontractual hasta la frustración del negocio prometido, así como también, el abuso que desplegaron de su posición dominante y, por tanto, que son solidariamente responsables de los perjuicios ocasionados a la demandante y deben asumir el pago de los perjuicios ocasionados.
Tituló «Segundas subsidiarias» las peticiones encaminadas a: i) calificar de «nulas de nulidad absoluta» las promesas de compraventa suscritas entre las demandadas El Retiro Centro Comercial S.A. y Aldea Proyección Inmobiliarios S.A., representadas legalmente por Yamal Rachid Jaimes y Nelson Julián Bonilla Nieto, respectivamente, como promitentes vendedores y Sociedad Gestiones Comerciales Ltda. e Irma Sus Pastrana como promitentes compradoras; ii) ordenar volver las cosas a su estado anterior; iii) condenar a las convocadas a la restitución solidaria de los montos recibidos como pago del precio, con los intereses comerciales moratorios con la correspondiente actualización y, iv) condenar al pago de la indemnización de perjuicios, (Fls 527 a 531, Cd 1, archivo 02, exp. digital).
Como breviario fáctico relevante se expuso el que enseguida se compendia:
1. El Grupo Familiar Rachid decidió construir el Centro Comercial “El Retiro”, razón por la cual suscribió 12 promesas de compraventa sobre la misma cantidad de lotes ubicados en el lugar donde se llevaría a cabo la obra.
2. Como la adquisición de los predios requería contar con los recursos económicos suficientes, la mencionada sociedad buscó posibles compradores para los locales que se construirían.
3. El proyecto se respaldó en un contrato de encargo fiduciario de inversión suscrito con Helm Trust S.A., compañía a la que se le entregaron los dineros convenidos en la oferta mercantil. Asimismo, para brindar confianza a los posibles compradores de las unidades comerciales, se constituyó un patrimonio autónomo denominado inicialmente Fideicomiso Predios del Retiro y posteriormente Fideicomiso de Administración Centro Comercial El Retiro, bajo la figura de fiducia inmobiliaria; negocio de igual naturaleza se celebró con Alianza Fiduciaria para la administración de los inmuebles resultantes, su escrituración y transferencia.
4. Irma Sus Pastrana se interesó en la compra de dos locales por la promesa de que tendrían acceso directo a la terraza de la edificación, motivo por el cual, presentó oferta para la adquisición de los identificados con Nos. 205 y 214, el primero, a nombre propio; y, el segundo, como representante legal de Gestiones Comerciales Ltda.
5. Para el local 205, con un área de 38.68 metros, se convino un precio de $484’190.000.oo, pagaderos así: $96.838.000.oo el 12 de abril de 2003; 18 cuotas mensuales y sucesivas de $21’519.555.oo; mientras que para el 214, con 71.57 metros, se pactó el valor de $930’000.000,oo para cancelar: $22’922.000,oo el 13 de abril de 2003, $163’138.000,oo el 13 de mayo siguiente; 18 cuotas mensuales de $24’808.000,oo y el saldo $237’696.000,oo el 15 de noviembre de 2004.
6. El 4 de junio de 2003 Irma Sus Pastrana suscribió, en nombre propio y como representante legal de la referida sociedad, los contratos de promesa de compraventa de los citados locales, replicando las condiciones de la oferta, pagó parte del precio y se allanó a cancelar el saldo final el día del otorgamiento de las escrituras de compraventa.
7. Enterada de la variación que se pretendía de las características de los locales se comunicó con Mauricio Rachid, poniendo de presente su inconformidad «dado que tal modificación afectaba sus intereses y los de la mencionada sociedad que representa, pues de lo contrario ella suspendería los pagos de las cuotas señaladas en las promesas de compraventa», quien la convenció «de que los planos quedarían de acuerdo a lo convenido»
8. Aseguró que «[D]urante todo el proceso de negociación, desde la etapa preliminar o precontractual, luego con la celebración de los contratos respectivos de promesa y posteriormente en sus modificaciones, los demandados y sus empresas representadas por ellos, ejercieron posición dominante, la cual consistió en imponer unilateralmente todos los contenidos y clausulados de la negociación, sin que estos pudieran ser controvertidos por la entonces Promitente Compradora y además, la de haber administrado a su antojo y amaño la ejecución e implementación de los acuerdo de promesa» dándose dicho abuso igualmente «al utilizar la negociación inicial para atraer a la Promitente Compradora, financiarse con sus anticipos a los negocios y una vez, logrado su propósito, cambiar las condiciones para que ella se arrepintiera y al no lograrlo, incumplir las negociaciones y apropiarse de los dineros recibidos».
9. El 27 de abril el gerente del proyecto le informó a Irma Sus Pastrana que la fecha y lugar para suscribir las escrituras de compraventa respecto de «los locales 205 y 214 (hoy 231 y 241, pues fue variada su nomenclatura) sería el 3 de agosto de 2005 en la notaría 45 del círculo de Bogotá y le trascribió el artículo correspondiente al supuesto reglamento de propiedad horizontal de dicho centro comercial», cuando para dicha fecha aún este no se había elevado a Escritura Pública, lo cual se hizo el 25 de noviembre de 2005, mediante el instrumento 3013 de la Notaría 39 de Bogotá, lo que también constituye no solo abuso de posición dominante, sino un acto de mala fe.
10. El 16 de septiembre siguiente, se le remitió un otrosí de las 2 promesas, modificando la forma de pago del saldo pendiente, así como también, la fecha de entrega y firma de la escritura (7 de diciembre de 2005); documentos que debidamente firmados fueron devueltos a los convocados, sin que estos a su vez se fueran retornados, incumpliendo también la obligación de entregar los locales conforme lo acordado, pues el 30 de septiembre de 2005 acudió al centro comercial a recibirlos sin que los accionados acudieran de lo cual se dejó constancia, actitud con la cual dejaron en claro que no honrarían los convenios, y al día de hoy se quedaron los dineros recibidos.
11. Llegadas las fechas estipuladas para los fines reseñados, las “promitentes vendedoras” no comparecieron, ausencia que, según afirmó la activante, configuró un hecho ilícito por recibir parte del precio y no cumplir la carga de entregar los inmuebles y transferir su dominio, traspaso que, posteriormente, le fue hecho a terceros.
12. Mencionó que «[L]a sociedad fiduciaria ALIANZA S.A., no cumplió con sus deberes de fiduciaria, desprotegió a las promitentes compradoras, escrituró a personas diferentes, y no cuidó de los dineros que habían entregado a la fiducia como parte del precio de las prometidas ventas. Fue claramente negligente en el cumplimiento de sus deberes como fiduciaria. La presencia de una fiduciaria en este tipo de operaciones despierta confianza en los inversionistas. Esa confianza fue traicionada por la fiduciaria que se limitó simplemente a una actividad de parqueo de los inmuebles con la constructora, sin importarle la situación, riesgo o fraude a los inversionistas.
La Fiduciaria Alianza acompañó a la familia Rachid en su proyecto desde la gestación del mismo, no fue un mero convidado de piedra y su deber como fiduciaria, participante en un proyecto inmobiliario, debió ser más proactivo en la defensa de los intereses de los promitentes compradores».
14. Por escritura pública No. 7954 de 14 de diciembre de 2007, Irma Sus y Gestiones Comerciales cedieron a Inversiones y Desarrollo Barranco S.A., demandante en el juicio, los derechos de que eran titulares derivados de las promesas de compraventa, cuyo incumplimiento les generó graves perjuicios por la pérdida del capital entregado, el rendimiento financiero de aquellas sumas, la valorización que han tenido las unidades comerciales, las ganancias que aquellas estuvieran generando, responsabilidad que, según insistió la activante, es solidaria por derivar de operaciones mercantiles y existir comunidad en la culpa y el dolo (fls. 515 a 527, ib.).
C. El trámite de las instancias
1. Tras haberse subsanado oportunamente la postulación inicial, esta fue admitida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, el 12 de julio de 2016, ordenado el enteramiento de los convocados. [fl 572, Cd 1, archivo 03, exp. digital].
2. Notificados los llamados a juicio replicaron la demanda, oponiéndose a la prosperidad de la acción y formularon los siguientes medios exceptivos:
2.1. El Retiro Centro Comercial S.A. en liquidación: “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE PARTE DEL DEMANDADO”, “PRESCRIPCIÓN” y “LA INNOMINADA”, (fls 660 a 672, ib.).
2.2. Alianza Fiduciaria S.A.: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA: ALIANZA NO FUE PARTE DE LOS CONTRATOS SUPUESTAMENTE INCUMPLIDOS”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA: LA SOCIEDAD DEMANDADA NO FUE PARTE DEL CONTRATO DE FIDUCIA”, “RELATIVIDAD DE LOS CONTRATOS. IMPOSIBILIDAD DE EXTENDER SUS EFECTOS A ALIANZA FIDUCIARIA”, “LA SOCIEDAD HELM TRUST S.A., ERA QUIEN DEBÍA RECIBIR EL PRECIO DE LAS PROMESAS NO ALIANZA”, “AUSENCIA DE CUALQUIER TIPO DE RESPONSABILIDAD DE ALIANZA”, “INEXISTENCIA DE SOLIDARIDAD”, “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE ALIANZA”, “INEXISTENCIA DE CULPA DE ALIANZA”, “INEXISTENCIA DE INSTRUCCIÓN DE LOS FIDEICOMITENTES PARA ESCRITURAR LOCALES A FAVOR DE IRMA SUS, GESTIONES COMERCIALES LTDA. Y/O BARRANCO”, “AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES FIDUCIARIOS DE ALIANZA”, “INEXISTENCIA DE PERJUICIOS ATRIBUIBLES A ALIANZA”, “INEXISTENCIA DE MORA. LA CESIÓN DE DERECHOS A LA DEMANDANTE SOLO PRODUJO EFECTOS FRENTE A ALIANZA CON LA NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA” y “PRESCRIPCIÓN”, (fls 808 a 829, ibídem).
2.3. Mauricio Rachid: “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE PARTE DEL DEMANDADO”, “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA OBLIGACIÓN”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA” y la innominada, (fls 847 a 864, ib.).
2.4. Nelson Bonilla “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA. INEXISTENCIA TOTAL DE VÍNCULOS OBLIGACIONES ENTRE NELSON JULIÁN BONILLA NIETO Y LAS PROMETIENTES COMPRADORAS”, “FALTA DE PERFECCIONAMIENTO DE LA OTROSÍES NO. 2 POR AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO DE PARTE DEL RETIRO C.C.”, “INEXISTENCIA DE REPRESENTACIÓN LEGAL O DE POSICIÓN DE ADMINISTRADOR O DE DELEGACIÓN DE NELSON JULIÁN BONILLA NIETO FRENTE A LA SOCIEDAD EL RETIRO C.C”, “AUSENCIA DE MALA FE O DOLO…”, “AUSENCIA DE SOLIDARIDAD Y/O COMUNIDAD EN EL SUPUESTO ACTUAR DOLOSO O DE MALA FE…”, “INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE LA CONDUCTA DE NELSON JULIÁN BONILLA NIETO Y LOS SUPUESTOS DAÑOS IRROGADOS A LAS PROMETIENTES COMPRADORAS”, “EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA PENAL ABSOLUTORIA: RESPECTO DE LOS SUPUESTOS ENGAÑOS O MALA FE”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA- ALCANCE DE LOS DERECHOS Y ACCIONES CEDIDOS A INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A.”, “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL”, “INEXISTENCIA DEL LUCRO CESANTE RECLAMADO: VALORACIONES Y FRUTOS”, “IMPROCEDENCIA PARA UN COBRO SIMULTÁNEO DE INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN SOBRE LAS SUMAS DE DINERO RECLAMADAS” y la genérica, (fls 1058 a 1134, Cd 1, archivo 04, exp. digital).
2.5. Aldea Proyectos S.A.S.: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA…” “INEXISTENCIA TOTAL DE VÍNCULOS OBLIGACIONALES ENTRE ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A… Y LAS PROMETIENTES COMPRADORAS”, “FALTA DE PERFECCIONAMIENTO DE LOS OTROSÍES NO. 2 AL NO HABER SIDO FIRMADO POR REPRESENTANTE LEGAL DE LA PROMINENTE VENDEDORA, EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A.”, “INEXISTENCIA DE REPRESENTACIÓN LEGAL O DE POSICIÓN DE ADMINISTRADOR DE LA SOCIEDAD ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A. FRENTE A LA SOCIEDAD EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A.”, “AUSENCIA DE MALA FE DE PARTE DE ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A. …”, “INEXISTENCIA DE ACTUACIONES ABUSIVAS O DE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE…”, “AUSENCIA DE SOLIDARIDAD EN EL SUPUESTO ACTUAR DE MALA FE”, “INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE LA CONDUCTA DE ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A. (ANTES LTDA.) Y LOS SUPUESTOS DAÑOS IRROGADOS A LAS PROMETIENTES COMPRADORAS”, “EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA PENAL ABSOLUTORIA; RESPECTO DE LOS SUPUESTOS ENGAÑOS, DOLO O MAL FE”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA- ALCANCE DE LOS DERECHOS Y ACCIONES CEDIDOS A INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A.”, “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA”, “INEXISTENCIA DEL LUCRO CESANTE RECLAMADO: VALORIZACIONES Y FRUTOS”, “IMPROCEDENCIA PARA UN COBRO SIMULTÁNEO DE INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN SOBRE LAS SUMAS DE DINERO RECLAMADAS”, “IMPOSIBILIDAD DE ALEGAR LA NULIDAD DE LA PROMESA DE COMPRA VENTA Y SUS EFECTOS”, (fls 1318 a 1399, Cd 1, archivo 05, exp. digital).
3. En audiencia de 8 de octubre de 2020 el juzgador de primer grado declaró probadas: i) oficiosamente la excepción de falta de legitimación en la causa por activa «con relación al RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. (…) y LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA esgrimida por la sociedad ALDEA PROYECTOS S.A.»; ii) negó las pretensiones «primeras principales»; iii) acogió la exceptiva de ausencia de mala fe formulada por Julián Bonilla Nieto y oficiosamente la de «ausencia de dolo» haciendo extensivas estas respecto de Mauricio Rachid Garcés; iii) dio cabida a la defensa de «inexistencia de responsabilidad de Alianza Fiduciaria», consecuentemente negó las «pretensiones segundas principales»; halló probada la ausencia de mala fe e inexistencia de actuaciones abusivas o abuso de la posición dominante propuesta por Aldea Proyectos Inmobiliarios S.A. y Nelson Bonilla, extendida de oficio a la Sociedad El Retiro y Mauricio Rachid; iv) igualmente probada la de falta de legitimación por pasiva planteada por Aldea Proyectos S.A. y el señor Bonilla producto de ello negó «las pretensiones contenidas en primeras subsidiarias»; v) de oficio abrió paso a la de inexistencia de nulidad de las promesas de compraventa; vi) absolvió a Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. de las pretensiones formuladas en el llamamiento en garantía y condenó en costas a la convocante, (fls 1976 a 1979, Cd1, archivo 06, exp. digital).
4. En sede de segunda instancia la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la determinación del a quo y, en su lugar, dispuso:
1.1.- DECLARAR probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA en la acción contractual, interpuesta por Alianza Fiduciaria S.A., Aldea Proyectos S.A.S., Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián Bonilla Nieto, por lo aquí plasmado.
1.2.- DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas: INEXISTENCIA DE CUMPLIMIENTO DE PARTE DEL DEMANDADO” y “PRESCRIPCIÓN”, propuestas por la demandada El Retiro Centro Comercial.
1.3.- DECLARAR resueltos los contratos de promesas de compraventa celebrado entre IRMA SUS PASTRANA y GESTIONES COMERCIALES LTDA -posición contractual cedida al demandante INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A., en calidad de prometiente comprador y EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. EN LIQUIDACIÓN como prometiente vendedor respecto de los locales comerciales distinguidos con los números 231 antes 205 y 241 antes 214, celebradas el 3 de junio de 2003.
1.4.- CONDENAR al demandado EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. EN LIQUIDACIÓN a restituir a la cesionaria INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A. las sumas de $435’464.538,23 y $895’704.716,97, por concepto de valores pagados a título de parte del precio para los locales 231 antes 205 y 241 antes 214 que hacen parte de la edificación de ese mismo nombre, valores que deberán ser canceladas dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.
1.5.- CONDENAR EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. EN LIQUIDACIÓN a reintegrar a la cesionaria INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A., las sumas de $242’095.000,oo y $465.150.000,oo, correspondientes a las arras de retracto pactadas en el contrato y que se asimilan a indemnización de perjuicios, las cuales deberán ser canceladas dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de esta determinación.
1.6.- NEGAR las pretensiones segundas principales por las razones aquí plasmadas. (archivo 10, Cuaderno Tribunal, expediente digital).
D. La sentencia impugnada
1. Para arribar a la citada decisión, consideró el Tribunal que desde el punto de vista contractual, sólo tienen legitimación «las personas naturales o jurídicas que intervinieron en dicho negocio jurídico, así como el promitente cesionario legalmente constituido bien sea del promitente comprador ora del promitente vendedor», de ahí que no estén habilitados para actuar las sociedades Aldea Proyectos S.A.S., Alianza Fiduciaria S.A. y las personas naturales: Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián Bonilla Nieto.
Señaló, frente a Alianza Fiduciaria, que como su relación contractual fue con El Retiro Centro Comercial S.A., a través del negocio jurídico de fiducia que tuvo como objeto mantener a su nombre la titularidad de los inmuebles para que el fideicomitente «por cuenta y riesgo adelantara en dichos predios los proyectos, en tanto que dentro de sus obligaciones se encontraba la de transferir los bienes a la persona a quien corresponda» conforme a lo estipulado en el contrato o en la ley y, como tampoco fue demandada como vocera del patrimonio autónomo denominado predios El Retiro, no se encuentra llamada a soportar las pretensiones de la demanda.
Precisó que, aunque se pretendió desconocer la existencia del otrosí No. 2 al no haber sido suscrito por El Retiro Centro Comercial, lo cierto es que el consentimiento está debidamente constituido, porque «ese documento efectivamente fue enviado por quien para ese entonces era el gerente del proyecto, tal como ocurrió en el otrosí No. 1, es decir, (…) ese era el canal utilizado por El Retiro Centro Comercial para la elaboración y remisión de los mismos a las promitentes compradoras, a tal punto que cuando estas lo suscribieron se devolvió a la persona jurídica Aldea Proyectos S.A. -gerente del proyecto-, con el propósito de que fuese suscrito por el representante legal del promitente vendedor».
Añadió que, en la indagatoria rendida por el señor Rachid ante la Fiscalía 153 Delegada ante los Jueces del Circuito de Bogotá afirmó: «nosotros decidimos no asistir, en ese caso la promesa hasta donde yo entiendo quedaba resuelta o era mutuo disenso, sin embargo, ante nuestra buena fe seguimos las conversaciones y habíamos llegado a un acuerdo de que nosotros le arrendaríamos directamente los locales por esta razón elaboramos el otro sí (sic) postergando la fecha de la escritura para el 7 de Diciembre de 2005…que llegáramos a algún acuerdo por [cuanto] en el contrato había unas arras de retracto de deshacer el negocio, ante la negativa de ella a cualquiera de esta soluciones no nos presentamos en la notaría a la firma de la escritura y con esa no presentación hicimos uso del retracto que aparece en la promesa de compraventa», lo que quiere decir que, fue el centro comercial el que autorizó el envío del otrosí a las promitentes compradoras, que era conocedor de las condiciones allí plasmadas y que reconoció la intención de no comparecer a la Notaría a la firma de la escritura.
Como consecuencia de la resolución dispuso la restitución de los montos entregados por las promitentes compradoras como parte del precio, debidamente indexadas.
En cuanto a los perjuicios reclamados consideró que el artículo 1600 del código civil prohíbe la concurrencia en el cobro de estos y de la pena, salvo pacto expreso de las partes; además, que existen tres clases de indemnizaciones: i) las dispuestas en la ley, ii) las que concreta el juzgador con respaldo en los medios de convicción; y, iii) las fijadas por los contratantes «y esa estipulación pasa a llamarse cláusula penal o arras de retracto», últimas reguladas en los cánones 1859 y 1860, que dan «la posibilidad de que los contratantes se retracten de la realización del negocio, caso en el cual si dicha retractación proviene del comprador este perderá la suma que entregó al vendedor por dicho concepto, en tanto que, si quien utiliza la figura jurídica en mención es el vendedor, está en la obligación de devolverlas dobladas».
Enfatizó en que su decisión acogía la tesis según la cual, las arras de retracto tienen el carácter de cláusula penal, puesto que se armoniza con el contenido del artículo 866 del Código de Comercio.
Coligió así que, en este particular caso, de acuerdo con el tenor literal del pacto de arras contenido en las promesas «se infiere que la penalidad prevista fue ese monto del 25% del precio de los contratos, eso y nada más. En ese valor se cuantificó el incumplimiento, sin que quepa en opinión de la Sala la posibilidad atendiendo la literalidad del clausulado transcrito de ampliarlo al ahora solicitado, más aún cuando en el sub-examine, como se anota más adelante, si bien es cierto la parte actora atribuyó actuar doloso y de mala fe, circunscribió la primera de las conductas en cabeza de las personas naturales convocadas: Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián Bonilla Nieto, señalamiento del que excluyó a las personas jurídicas que ubicó como prometientes vendedores, ahora convocadas, lo que neutraliza la opción, con éxito, de incrementar o añadirle un perjuicio calificado de adicional atendiendo la directriz del referido artículo 1616».
A partir de lo examinado, atendiendo que los contratante podían hacer uso del derecho de retracto hasta la fecha pactada para la suscripción de la escritura que formalizaría la compraventa y que, expresamente, el representante legal de la enjuiciada indicó que había ejercido ese derecho, estableció que «este deberá devolver las arras dobladas, de ahí que si las promitentes compradoras entregaron por dicho concepto las sumas de $121’047.500,oo y $232’575.000,oo, por los locales 205 y 214, respectivamente, en tanto que el valor doblado equivale a las sumas de $242’095.000,oo y $465.150.000,oo para cada uno de las promesas de compraventas ordenadas resolver», sin que hubiera lugar a indexar dichos valores.
Frente a las denominadas «pretensiones segundas principales» expresó que, el juez de primer grado inadvirtió la existencia de una indebida acumulación de pretensiones, en tanto que en las primeras principales se invocó una acción contractual y en las segundas, unas de tipo extracontractual, contraviniendo las directrices del artículo 82. No obstante se adentra en su análisis para reiterar que respecto de las personas naturales Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián Bonilla Nieto, la acción contractual no tiene prosperidad, porque estos como representantes legales de El Retiro Centro Comercial S.A., y Aldeas Proyectos S.A.S. como gerente del proyecto, a más que «de las vicisitudes que rodearon esos pactos negociales no aflora con identidad propia ni la conducta dolosa ni la actuación de mala fe de esos convocados a la litis. Ese aspecto acusa deficiencia probatoria por ausencia de la misma, no debiéndose confundir con el incumplimiento de esas promesas, que se le dedujo al centro comercial referido».
En punto de Alianza Fiduciaria, insistió en su falta de legitimación, dado que no existió un vínculo contractual entre ésta y los promitentes compradores, pero que, si en gracia de discusión, se le enrostrara «algún tipo de responsabilidad», tampoco concurren los elementos de la acción.
Ello porque: i) las obligaciones adquiridas por dicha convocada fueron de medio y no de resultado (mantener los bienes objeto de fiducia separados de los suyos, transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al contrato o de acuerdo con la ley), lo que implica que su responsabilidad se extendió hasta la culpa leve; ii) el mismo contrato de fiducia excluye a Alianza de responsabilidad por «la ejecución de la obra, estabilidad y calidad de la misma, plazos de entrega, precio y demás obligaciones relacionadas con el proyecto, obligaciones que serán de cargo exclusivo de EL FIDEICOMITENTE», así como también, de «el cumplimiento de las condiciones o compromisos contraídos por el FIDEICOMITENTE con LOS FIDEICOMITENTES APORTANTES, en virtud del aporte realizado por estos al patrimonio autónomo, los cuales serán responsabilidad única del FIDEICOMITENTE».
Refirió los deberes que le asisten a este tipo de entidades, en virtud de la labor desempeñada y concluyó, que «no está demostrado que Alianza Fiduciaria S.A. haya incumplido sus obligaciones de orden contractual y legal, en razón a que por las características propias de la fiducia inmobiliaria de administración era El Retiro Centro Comercial S.A. el encargado de informarle a quien debían transferirse las unidades privadas resultantes de ese proyecto constructivo, sumado a la circunstancia que ni siquiera se logró demostrar con el rigor que se requiere que dicha entidad era conocedora de las personas con las cuales se habían firmado promesas de compraventa, pues iterase, que entre la promitente compradora y la fiduciaria no existió ningún vínculo contractual. De ahí que resulta desacertado afirmar que dicha sociedad incumplió sus deberes profesionales y actuó con negligencia al transferir los bienes prometidos en venta objeto de este litigio a terceras personas) puesto que una vez ejercido el derecho de retracto por parte de El Retiro Centro Comercial, este estaba en plena libertad de disponer de los bienes a su antojo y darlos en venta a un tercero, como en efecto ocurrió en el caso aquí estudiado (…)», (ib.).
II. LA DEMANDA DE CASACIÓN
La activante interpuso recurso de casación, que le fue concedido y admitido por esta Corporación y, para sustentarlo, presentó demanda en la que formuló seis (6) cargos, fincados en las causales primera, segunda y tercera que autorizan dicha impugnación extraordinaria, tres arguyendo trasgresión directa, uno por vicio de incongruencia y dos por errores de hecho. Procede la Sala ahora a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda previas las siguientes.
CONSIDERACIONES
1. La admisibilidad de la demanda de casación está sujeta, inicialmente, a la regularidad de los elementos formativos de la misma y la satisfacción de los requerimientos contemplados en el artículo 344 del Código General del Proceso, a cuyas voces, entre otras, es de rigor que los cargos que se esgrimen se presenten de forma clara y precisa, no basados en meras generalidades o de cualquier manera, como si de un alegato de instancia se tratara, toda vez que el opugnante tiene el duro laborío de enervar la doble presunción de legalidad y acierto con que viene amparado el proveído confutado, por lo que ha sido reiterativa esta Corte al decir, que «toda acusación o cargo debe trascender de la simple enunciación, al campo de la demostración, haciéndose patentes los desaciertos, no como contraste de pareceres, o de interpretaciones, ni de meras disputas conceptuales o procesales, sino de la verificación concluyente de lo contrario y absurdo, de modo que haga rodar al piso la resolución combatida» CSJ. AC. ene. 12 de 2016. Rad. 1995-00229-0 1).
2. Adicionalmente se ha indicado que la claridad y precisión que se requiere en cada uno de los cargos impone al contradictor apoyar cada acusación
«explicando y demostrando las específicas transgresiones de la ley -sustancial o procesal- en que incurrió el sentenciador al proferir el fallo controvertido. de donde los argumentos que se esgriman no pueden quedarse en meras generalizaciones, o afianzarse en la totalidad de lo acontecido en el litigio, o aludir globalmente a lo probado en el proceso, o reprochar de forma abstracta las decisiones adoptadas, actitudes todas que harán inadmisible la acusación que en tales condiciones se formule, puesto que «…’el recurrente, como acusador que es de la sentencia, está obligado a proponer cada cargo en forma concreta, completa y exacta para que la Corte, situada dentro de los límites que demarca la censura, pueda decidir el recurso sin tener que moverse oficiosamente a completar la acusación planteada, por impedírselo el carácter eminentemente dispositivo de la casación (G.J. t. CXLVIII, pág. 221)» (CSJ) auto del 28 de septiembre de 2004)». (AC3769-2014 de 9 jul 2014, Exp. 2008-00530-01).
2.- Memórese que las sentencias pueden ser cuestionadas en casación por errores de procedimiento, ora de juzgamiento, de conformidad con el contenido del artículo 336 del Código General del Proceso; entre los primeros está el «no estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficios», derivada de la trasgresión al principio de congruencia, consignado en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último».
Postulado que determina los límites decisorios de los juzgadores, cuya definición está a cargo de las partes, como un reflejo del principio dispositivo que campea el proceso civil, sin menoscabo de los eventos en que el propio legislador habilita para que estos se pronuncien oficiosamente, como ocurre entre otros eventos, cuando el juez halla acreditada la existencia de alguna excepción de mérito que puede ser declarada de oficio.
En ese orden, serán la demanda, su contestación y las excepciones que hubieran sido propuestas las piezas procesales llamadas a demarcar los límites de la función judicial, salvo los supuestos en que legalmente está facultado para fallar extra, o ultra petita. Así lo ha adoctrinado esta Corte al decir que
«(…) son los involucrados en el conflicto, con sus escritos, quienes delimitan el contorno del debate, fijando las pautas a tener en cuenta al momento de desatar la litis y restringiendo, por ende, la labor del funcionario encargado de resolverla. De esa forma, el desconocimiento del querer explicitado se constituye en una irregularidad en la producción del fallo, ya sea por referirse a puntos no sometidos a discusión, acceder a menos de lo pedido o desbordando los alcances esbozados (…) Al respecto la Sala en SC de 18 de diciembre de 2013, rad. 2000-01098-01, precisó que (…) validada la suficiencia del texto de la demanda, mediante su admisión, y concedida la oportunidad de contradecir a aquellos contra quienes se dirige, no puede el funcionario dirimir la disputa por fuera de los lineamientos que le imponen las partes, ya sea al hacer ordenamientos excesivos frente a las expectativas de éstas, al dejar de lado aspectos sometidos a su escrutinio o al resolver puntos que no han sido puestos a consideración, salvo cuando procede en estricto cumplimiento de las facultades oficiosas conferidas por la ley (…) Y en ese mismo pronunciamiento recordó como (…) La Corporación tiene dicho al respecto que ‘[e]l principio dispositivo que inspira el proceso civil, conduce a que la petición de justicia que realizan las partes delimite la tarea del juez y a que éste, por consiguiente, al dictar sentencia, deba circunscribir su pronunciamiento a lo reclamado por ellas y a los fundamentos de hecho que hubieren delineado, salvo el caso de las excepciones que la ley permite reconocer de oficio, cuando aparecen acreditadas en el proceso’. (CSJ SC8410 de 2014, rad. 2005-00304, reiterado SC575-2022 de 4 de abr. Rad. 2006-00226-01).
Consecuente con esto es dable afirmar, que el juzgador incurre en vicio de incongruencia cuando «decide el [juicio] por fuera de las pretensiones o excepciones probadas en el caso (extra petita), o más allá de lo pedido (ultra petita), o cercenando lo que fue objeto de alegación y demostración (citra petita). También se configura cuando la sentencia no guarda correlación con las ‘afirmaciones formuladas por las partes’, puesto que es obvio que el juez no puede hacer mérito de un hecho que no haya sido afirmado por ninguna de ellas. Y se ha reconocido, asimismo, que la incongruencia como causal de casación se da en los eventos en los que se presenta ‘una desviación del tema que fue objeto de la pretensión deducida en la sustentación del recurso» (subraya ajena al texto) (AC280-2021, 8 feb., Rad. 2013-00031-02, reiterado AC999-2022 Rad. 2017-00409-01)
En punto de la sustentación del recurso extraordinario cuando se acusa la sentencia de incongruencia, ha puntualizado esta Colegiatura, que
«En lo esencial, la cumplida sustentación del embiste exige que haya una verdadera contrastación entre los asuntos introducidos por el recurrente y los que finalmente terminaron enjuiciados, con la explicación de las razones por las cuales la decisión judicial es desatinada -por exceso o por defecto-, así como los raciocinios que permitan excluir que estas materias carecen de una íntima conexión con las debatidas o que su estudio no podía acometerse oficiosamente.
Total, «la incongruencia de un fallo se verifica mediante una labor comparativa entre el contenido de lo expuesto en… [las] piezas del proceso -demanda, contestación o sustentación de la apelación- y las resoluciones adoptadas en él, todo en armonía con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil [hoy, artículo 281 del Código General del Proceso]; de ese modo se podrá establecer si en verdad el juzgador se sustrajo, por exceso o por defecto, a tan precisas pautas» (AC2745, 29 jun. 2018, rad. n.° 2012-00136-01,
En función de lo planteado, «para establecer la presencia de esta irregularidad [se refiere a la incongruencia], se hace necesario el cotejo objetivo entre lo pedido por el actor, el fundamento fáctico de las súplicas, las excepciones aducidas por el demandado y las que, sin requerir ser invocadas, resulten probadas en el proceso, por una parte, y el contenido concreto de la decisión del juzgador, por la otra» (SC, 16 dic 2005, rad. n° 1993-0232-01, reiterada en AC8732, 19 dic. 2017, rad. n.° 2012-00242-01, SC3627-2021 de 2 de nov. Rad. 2014-58023-01).
Síguese entonces que la incongruencia es un vicio de procedimiento ligado a la actividad decisoria del juzgador, sin que en modo alguno pueda confundirse con los errores de juzgamiento, de ahí que se ha precisado que «…nunca la disonancia podrá hacerse consistir en que el tribunal sentenciador haya considerado la cuestión sub-judice de manera diferente a como la aprecia alguna de las partes litigantes, o que se haya abstenido de decidir con los puntos de vista expuestos por alguna de estas…» (G.J. T., XLIX, pág. 307).
Valga decir, esta causal, en principio, no puede invocarse sobre la base de haberse decidido de manera adversa a los intereses del actor o cuando el resultado del juicio no colma las expectativas de la impugnante, siempre que la decisión recaiga sobre lo que ha sido materia del pleito, mucho menos, sirve a propósito de criticar la valoración de los medios de prueba realizado por el juzgador.
3.- Constituyen igualmente motivos de crítica casacional los errores de juzgamiento, producto de violación de normas sustanciales, a consecuencia de desvíos de interpretación o aplicación normativa (directa), o «de error de derecho derivado del desconocimiento de una norma probatoria, o por error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciación de la demanda, de su contestación, o de una determinada prueba» (indirecta).
3.1.- El quebranto directo de normas sustanciales tiene su génesis cuando el funcionario no aplica la norma sustancial relativa al caso controvertido, hace actuar disposiciones extrañas al litigio, al desatinar en la labor de selección, que deriva en darles efectos respecto de situaciones no contempladas, o cuando habiendo acertado en la norma rectora del asunto realiza una interpretación errónea de ella. En esa dirección, compete al recriminador «centrar sus juicios exclusivamente sobre los textos legales que considere inaplicados, indebidamente aplicados o erróneamente interpretados, prescindiendo de cualquier consideración que implique discrepancia con las apreciaciones fácticas del fallador, cuestión esta que sólo puede abordarse por la vía indirecta». (CSJ SC feb. 18 de 2004. Exp. n° 7037, reiterado en CSJ, oct. 3 de 2013, Exp. n° 2000-00896), esto es, el recurrente no puede entremezclar los aspectos que estructuran los yerros estrictamente jurídicos, propios de la vía directa, con aquellos que atañen a lo factual del recurso, reservados para la indirecta; tampoco, se destaca, pueden fusionarse.
3.1.1.- Cuando los reparos se enfilan por la causal primera, no basta la citación indiscriminada de normas sustanciales que constituyan base esencial del fallo o que haya debido serlo; resulta imperativo exponer, adicionalmente, la manera como el enjuiciador las quebrantó, «ya por tomar en cuenta normas completamente ajenas al caso, pasar por alto las que lo regían o, a pesar de acertarse en la selección, terminar reconociéndoles implicaciones que no tienen» (AC3599, 27 ago. 2018, rad. 2015-00704), se trata entonces de un cuestionamiento al ejercicio intelectivo que realiza el fallador, en la tarea de escogencia y exégesis de la normativa que considera aplicable, pero con un resultado ajeno al verdadero querer del legislador.
Acorde con lo antedicho, cuando se predique violación directa:
«(…) la labor argumentativa del censor sólo puede estar orientada a descubrir los falsos juicios sobre las normas materiales que regulan el caso, ya sea por falta de aplicación, al no haberlas tenido en cuenta; por aplicación indebida, al incurrir en un error de selección que deriva en darles efectos respecto de situaciones no contempladas; o cuando se acierta en su escogencia, pero se le da un alcance que no tienen, presentándose una interpretación errónea. (…) Corresponde, por ende, a una causal de pleno derecho, encaminada a develar una lesión producida durante el proceso intelectivo que realiza el follador, por acción u omisión, en la labor de escogencia y exégesis de la regulación que considera aplicable, con un resultado ajeno al querer del legislador». (SC 15 nov. 2012, rad. 2008-00322-01, SC 4 abr. 2013, rad. 2004-00457-01).
Lo anotado significa, que cuando se endilga trasgresión directa se parte (i) de la aceptación de los hechos que se tuvieron por probados en la sentencia, sin que sea dado exteriorizar disconformidad alguna con los medios de prueba (ii) la crítica únicamente podrá orientarse a revelar los falsos juicios sobre las normas materiales que regulan el caso, ya sea por falta de aplicación, por aplicación indebida, o cuando pese a acertar en su escogencia se le da un alcance que no tienen,
3.2. La transgresión de normas sustanciales, también puede darse de forma indirecta, modalidad que implica inconformidad con la labor investigativa del ad quem en el campo probatorio sea de hecho o de derecho, y ocurre por una equivocada aplicación del derecho sustancial o su no aplicación, por deficiencias en el ámbito de la prueba, asociados con la presencia física de estas en el proceso, o con la fijación de su contenido intrínseco, al quebrantar las normas que regulan la admisibilidad, pertinencia y eficacia legal de un medio de convicción en particular, claro está luego de verificar su existencia material, en el caso de haberse tergiversado, en las modalidades de adición, cercenamiento o alteración, incluso, cuando debiendo hacerlo no se decretan pruebas de oficio.
4. La activante acudió al recurso extraordinario de casación, ante la inconformidad surgida frente a algunos aspectos de la decisión de segundo grado a los que limitó el recurso. Estos son:
Precisó que acorde con esto las restantes determinaciones «habrán de quedar en firme e inalterables, por no ser materia de este recurso de casación».
5. Su acusación se erigió sobre seis (6) cargos, fundados en las causales primera, segunda y tercera del artículo 336 del Código General del Proceso de los cuales el segundo y tercero no satisfacen las mínimas exigencias fijadas en el artículo 344 del Código General del Proceso, y en la jurisprudencia de esta Corporación que obligan a su inadmisión, conforme se expone a continuación
5.1. SEGUNDO CARGO
5.1.1. Al amparo de la tercera causal de casación, «acus[ó] la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por no estar en consonancia con los hechos ni con las pretensiones de la demanda».
5.1.2. Estimó que el tribunal limitó la resolución de la controversia a la pretensión de responsabilidad derivada del incumplimiento de contrato de promesa por parte de El Retiro Centro Comercial y omitió el análisis de la misma frente a Alianza Fiduciaria, pues se ciñó al contenido de las promesas suscritas por la “fideicomitente” y los adquirentes, comportamiento que impidió el análisis de la responsabilidad derivada del deber profesional de aquella sociedad, cuyo resultado habría incidido considerablemente en el sentido del fallo, porque la condena se le habría hecho extensiva.
A juicio de la casacionista, la decisión censurada carece de consonancia, en tanto, se limitó a resolver la controversia planteada en torno a la responsabilidad por incumplimiento del contrato de compraventa, y nada dijo frente al análisis que debía hacerse sobre la responsabilidad profesional especial de Alianza Fiduciaria S.A. por la infracción de sus deberes legales de conducta, ya que, «únicamente se centró en el contenido de las promesas de compraventa suscritas por la fideicomitente y los adquirentes de área», dicho en otras palabras, se «circunscribió al examen del clausulado de los contratos de fiducia y de promesa de compraventa».
5.1.3. Del contenido de esta acusación bien temprano se advierte que la sustentación se aparta del alcance propio de la causal invocada, habida cuenta que no se cumple con el ejercicio de confrontación entre el contenido de la demandas, su contestación y las excepciones planteadas, que evidenciara el apartamiento injustificado del enjuiciador del marco decisorio que le fue trazado por los contendientes, habida cuenta que al protestar la limitación en la valoración probatoria desplegada por el Tribunal, en lo que toca con el “examen” de los contratos aportados al plenario, la inconforme deambula en senderos propios de la causal segunda de casación.
Ciertamente, en la sustentación del cargo, realmente el recurrente deja de manifiesto es su disenso por una presunta insuficiencia en el análisis que hiciera el juzgador y de los motivos en que soportó la desestimación de la responsabilidad endilgada a la Fiduciaria, lo que se aleja del supuesto que configura la incongruencia.
Aun dejando de lado tal yerro, tampoco podría accederse a la admisión del embate, como quiera que, otro desatino emerge de su exposición. Afirmase así porque, pese a anticipar los presupuestos en los que se erige el motivo escogido, pasó por alto la ejecución de dicha tarea, contrario a ello indicó, de manera general, que se omitió «el análisis de fondo de la responsabilidad profesional especial de Alianza Fiduciaria S.A. con base en la infracción de sus deberes legales de conducta».
En todo caso, si se reemplazara a la impugnante en tal actividad, no encuentra la Sala la incongruencia que le achaca a la providencia que censura, pues, en cuanto atañe a la fiduciaria, revela el libelo que el extremo activo pidió, que se declarara civil y solidariamente responsable de la desatención de los deberes como fiduciaria «por su negligente manejo del patrimonio autónomo, frente a mi representada INVERSIONES Y DESARROLLO BARRANCO S.A.» (núm. 2º, “SEGUNDAS PRINCIPALES”) y, consecuencialmente, se le condenara al pago de los perjuicios sufridos, solicitud en la que insistió de manera subsidiaria (núm. 3º, “PRIMERAS SUBSIDIARIAS”).
Así lo reiteró en el escrito en el que sustentó la apelación formulada en contra del fallo desestimatorio de sus pretensiones, porque sobre el punto concreto exaltó que Alianza Fiduciaria S.A. «es civilmente responsable, por su negligente manejo del patrimonio autónomo denominado PREDIOS EL RETIRO, de todos los perjuicios ocasionados a la señora Irma Sus Pastrana, de la cual es cesionaria INVERSIONES Y DESARROLLO BARRANCO S.A.», dado que, «no cumplió con sus deberes, fue negligente, debiendo ser más proactivo dado el carácter de garante, de generador de confianza. Todo ello dentro de la órbita de la responsabilidad extracontractual, infiriéndose el daño, al incumplir los deberes legales y contractuales, pero estos últimos con relación al RETIRO CENTRO COMERCIAL», esencialmente, porque «no verificó el cumplimiento de las promesas negociadas y celebradas por el Retiro Centro Comercial S.A. y Aldea Proyectos S.A.S, con los promitentes compradores, ni efectuó control alguno en relación con la entrega de los inmuebles a aquellos promitentes compradores que ya habían pagado el precio o parte del mismo; ni mucho menos verificó la devolución de los dineros junto con las arras a aquellos propietarios a los que no se les entregaron los inmuebles», (fls. 30 a 33, archivo 05, expediente digital).
Sobre el tema, la sentencia emitida por el Tribunal consideró, que frente a Alianza Fiduciaria «no concurre la legitimación en la causa por pasiva, en lo que respecta, por lo menos a las [pretensiones] de índole contractual (…) [porque] tampoco hizo parte de los precitados convenios, como quiera que su relación contractual lo fue con El Retiro Centro Comercial S.A. a través del negocio jurídico de fiducia que tuvo como objeto que la primera mantuviera la titularidad jurídica de los bienes inmuebles que le fueran fideicomitidos, permitiendo que el fideicomitente por cuenta y riesgo adelantara en dichos predios los proyectos, en tanto que dentro de sus obligaciones se encontraba la de transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme el contrato o de acuerdo a lo previsto en la ley, una vez concluido el negocio fiduciario (fls. 789 a 807 c, 1b), sumado al hecho de no haberse demandado como vocera del patrimonio autónomo denominado ‘predios el retiro’ (…)» (pág. 18, archivo 10, Exp. digital).
Además, explicó frente a la responsabilidad profesional a la que alude la 2ª de las pretensiones «segundas principales» que «no existió ningún vínculo contractual que los ate, razón que sería más que suficiente para negar esta pretensión, pero si en gracia de discusión se admitiere por un instante que a ella se le puede enrostrar algún tipo de responsabilidad, nótese que los elementos de dicha acción tampoco concurren en el caso (…) [porque] las obligaciones que asumió Alianza Fiduciaria -cláusula 7.1.- fueron de medio y no de resultado (…)».
Y agregó que, si bien, «[e]n la celebración de todo negocio, la sociedad fiduciaria debe tener en cuenta y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo señalado en el art. 1234 del C.Cio., en el art. 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia (…), no está demostrado que Alianza Fiduciaria S.A. haya incumplido sus obligaciones de orden contractual y legal (…)», (archivo 10, expediente digital).
De cara a la argumentación del ad quem, deviene inexistente la inconsonancia que se le endilga a su fallo, puesto que, no solo se pronunció sobre el desapego contractual que le imputó la activante frente al Retiro Centro Comercial, del cual concluyó su falta de legitimación, sino que también lo hizo respecto de la imposibilidad de ahondar en la controversia que suscitó con relación al patrimonio autónomo por no haberlo convocado al juicio, y el incumplimiento de los deberes propios de su profesión, el cual no halló acreditado.
Y es que, si las razones acabadas de exponer no fueran suficientes para descartar la admisión de la acusación elevada con sustento en la causal tercera, surge también, que la sociedad recurrente no acudió en las oportunidades ni a los medios dispuestos por la codificación adjetiva a solicitar la adición, complementación o aclaración de la sentencia que aduce, pasó por alto una de las pretensiones de la demanda, sino que acudió directamente a la vía extraordinaria, comportamiento que, como se anticipó, ratifica la inadmisión del cargo.
5.2. TERCER CARGO
5.2.1. Con apoyo en el primer motivo de casación, atribuyó al fallo violación directa «del artículo 335 de la Constitución Política; los artículos 1544, 1546, 1600, 1602, 1603, 1615, 1617, 1618, 1621, 1859 y 1861 del Código Civil; los artículos 825, 861, 866, 867, 870, 871, 884, 1226, 1234 y 1243 del Código de Comercio; y el artículo 89 de la Ley 153 de 1887».
5.2.2. Como soporte de su postura señaló que la responsabilidad de las fiduciarias no es de medio sino de resultado y, por tanto, no requiere la acreditación de la culpa pues, la limitación predicada por el artículo 29, numeral 3º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero sólo se aplica a la fiducia de inversión, en tanto, el carácter de medio o de resultado está dado por la naturaleza específica de la prestación materia del contrato, como así lo infiere del contenido del artículo 1603 del Código Civil.
Expuso que en la fiducia de administración el riesgo asumido por la fiduciaria no es incierto ni excesivo, como puede ocurrir en la de inversión, amen que para el cumplimiento de la obligación a su cargo, basta con seguir a cabalidad las instrucciones del fideicomitente «y, a falta de ellas, los deberes u obligaciones que le impone la ley para el cabal cumplimiento del propósito de esa clase de contrato».
Insistió en que el reproche de responsabilidad hecho a la fiduciaria se fundamentó en i) la falta de cumplimiento a la instrucción impartida en el contrato de fiducia de administración (5.1. INSTRUCCIONES), relativa al deber de ratificar la transferencia del dominio de los bienes a los adquirentes o traspasar el área construida a las personas que el “fideicomitente” designe como beneficiarios; así como también, ii) la desatención de las obligaciones de la cláusula 7ª, como el adelantamiento de las gestiones encaminadas al cumplimiento del contrato y la transferencia de los bienes a quien corresponda, una vez finalizado el negocio fiduciario; y, iii) el incumplimiento de los deberes legales dispuestos en el artículo 1234 del Código de Comercio (núms. 1, 4 y 7).
Sostuvo que el tribunal no podía aducir que la fiduciaria no sabía de los contratos de promesa, toda vez que, uno de sus deberes era la realización diligente de todos los actos necesarios para lograr la finalidad de la fiducia de administración, valga decir, la transferencia del dominio de los locales comerciales a los promitentes compradores, la protección de los bienes y del patrimonio autónomo.
Afirmó que, si en gracia de discusión hubiese tenido que acreditar la culpa, por ser una obligación de medio, tendría que haberse predicado la responsabilidad de la fiduciaria pues, Alianza, fue contratada para realizar las gestiones inherentes a un buen administrador que brillan por su ausencia, en tanto, no adoptó las previsiones necesarias que habría asumido un buen hombre de negocios para llevar a buen fin el objeto del contrato de fiducia.
Sumado a ello, censuró la falta de valoración de los riesgos del negocio por parte de la fiduciaria que, en contravía, los aumentó injustificadamente, cuando se abstuvo de ejercer control sobre las promesas suscritas por el “fideicomitente” y generó falsa expectativa a los promitentes compradores sobre la garantía que generaba su intervención en la transferencia de dominio de los locales. Tal razonamiento lo resguardó en la aplicación de la sentencia SC5430-2021.
Recalcó, que si Alianza hubiera cumplido con su obligación de buen administrador, la transferencia del dominio a los adquirentes de área se habría perfeccionado o, al menos restituido el precio que pagaron con la debida indemnización de perjuicios, máxime cuando «quedó encargada de transferir la propiedad de los locales comerciales en la forma y términos previstos en los contratos de promesa de compraventa [y] no le era dable justificar el incumplimiento de esa finalidad con la excusa de que ‘no tenía conocimiento’ de la existencia de los convenios preliminares de los que emanaba su principal obligación ; ni mucho menos podía aducir que ‘no fue parte de lo contratos de promesa’ porque dada su calidad de profesional del negocio fiduciario tenía el deber legal de saber los riesgos que conllevaba el desconocimiento del contenido y alcance de las mencionadas promesas de compraventa (…)».
Consideró que el mecanismo de recaudo que la administradora gestó y acordó con el “fideicomitente” fue jurídica y operativamente inadecuado para cumplir la finalidad del fideicomiso al exponer a los promitentes compradores a un riesgo exagerado frente a los actos desleales de las constituyentes del mismo.
Acotó que Alianza faltó al principio de buena fe objetiva, consignado en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del estatuto mercantil, el cual implica que el contenido y significado de la obligación no se deduce únicamente del tenor literal de las estipulaciones contractuales, sino de todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, es decir, aunque no estuviere convenido expresamente en el contrato, de todos modos surge para las partes el cumplimiento de los deberes jurídicos derivados de la propia obligación, dentro de los cuales está: transferir el dominio de los bienes a sus legítimos destinatarios.
Recriminó el hecho de no haber sido estudiada la legitimación en la causa desde la perspectiva de los contratos coligados, los cuales permiten «el surgimiento de unos compromisos entre los miembros del sistema negocial, aun cuando a la luz de cada convenio individualmente considerado esos sujetos puedan tener la condición de ‘terceros relativos’ (…) hace posible que quienes ostentan la calidad de terceros frente a un contrato en particular, sean considerados como partes integrantes de la operación toda; lo cual le otorga a los acreedores del incumplimiento contractual acción directa en contra del deudor incumplido, al hacer posible que aquella pueda reclamar el pago de una indemnización a la que de otro modo no habría tenido acceso (…)».
Censuró la aplicación al caso del principio de relatividad de los contratos pues, éste sólo está concebido para los terceros absolutos, que no para los relativos, posición en la que se ubican las promitentes compradoras, habida cuenta que, «aunque no formaron parte de ese convenio ni se vincularon formalmente a él en calidad de beneficiarios del fideicomiso, si fueron las destinatarias finales de la obligación principal asumida por la fiduciaria: suscribir las escrituras públicas mediante las cuales les sería transferido el dominio de los locales comerciales».
Apuntó que, si el tribunal hubiera aplicado las normas sustanciales invocadas, habría concluido que la fiduciaria tiene responsabilidad civil y solidaria por los perjuicios económicos sufridos por la demandante.
5.2.3. De la mentada reseña de la acusación emerge que la inconforme pasó por alto que, como se advirtió al comienzo de estas consideraciones, cuando se acude a la causal primera de casación, es imperativo ceñirse a los aspectos jurídicos de la decisión, pues se parte de la aceptación de las conclusiones probatorias del fallador, por lo que el laborío se debe enderezar a demostrar como el ejercicio normativo resultó desatinado, bien sea por falta o indebida o interpretación errónea de las disposiciones que estaban o debieron estar llamadas a gobernar la decisión.
En este cargo los argumentos expuestos se sujetaron a evidenciar la omisión del Tribunal frente al incumplimiento de los deberes profesionales y de conducta de la fiduciaria, así como también, de las obligaciones impuestas por el contrato de esa naturaleza y la legitimación en la causa de dicha sociedad, sin que se estableciera la forma en que las reglas acusadas fueron quebrantadas, ya que tan solo se enunció su violación en el encabezado del cargo.
Y es que como se advirtió la interesada debía, a lo sumo, efectuar un parangón entre el contenido de dichas normas y las premisas de la determinación atacada, en aras de hacer patente el desacierto jurídico que pretende imputarle al fallador por su inaplicación, así como también cristalizar, el modo en que aquel quebró las determinaciones rebatidas.
Contrario a ello, la inconforme se limitó a nombrar los preceptos normativos que vienen de citarse, sin entrar siquiera en la tarea, necesaria para su admisión en sede extraordinaria y por la vía escogida, de confirmar el carácter sustancial de los mismos; y, aun de soslayarse la ausencia de esa esencial característica, tampoco expuso, de cara a la decisión confutada, cómo tuvo lugar la transgresión por parte del Tribunal, ya que su gestión fue siempre encaminada a demostrar la manera en que la fiduciaria demandada, que no el sentenciador, los había desatendido.
Así se deduce de la forma en que dividió su exposición, pues los 7 pilares que la soportan, desde su titulación, revelan que los cuestionamientos se hicieron frente al actuar negligente de Alianza en el desarrollo del contrato de fiducia; y, pese a que se hicieron algunos reproches puntuales frente a la determinación del juez, éstos atañían a disparidad de criterios o cuestiones de índole probatoria, lo cual corresponde nada más que a un alegato de instancia y a vicios propios de la causal 2ª.
Afirmase así, porque en lugar de acreditar la relevancia en el caso de la aplicación de los artículos que calificó de sustanciales, se dedicó a destacar su desapego con la posición jurídica que enseña la providencia con relación a la interpretación de la cláusula 8.1., parágrafo 1 que eximió de responsabilidad a la sociedad en cuestión, así como también, con la conclusión de los magistrados que definieron la alzada, respecto del desconocimiento de aquella frente a los contratos de promesa de compraventa.
Además, se dolió de la valoración desplegada por el ad quem sobre la conducta de la fiduciaria, la que tildó de ser carente de rigurosidad (folio 60, demanda de casación) y de la falta de ésta, frente a los riesgos del negocio que se estructuró (ítem 5º del cargo), argumentos que, se itera, ponen al descubierto un dislate de técnica por confusión de vías.
En el mismo sentido, se quejó de la violación directa de las prenombradas normas, como consecuencia de la omisión de las apreciaciones jurídicas en torno a la coligación de contratos, argumento que resulta inadecuado para perseguir la admisión del cargo y, en contravía de ello, hace visible su asimetría, por discutir temáticas que no fueron soporte del fallo, ni siquiera, fueron puestas a consideración de los juzgadores mediante la demanda o su apelación, sino que se edificaron únicamente en el sustento de la demanda de casación como un medio nuevo que ineludiblemente direcciona a la inadmisión, en los términos del numeral 2º del artículo 346 del Código General del Proceso.
Dicha norma estipula que «La demanda de casación será inadmisible… [c]uando (…) se planteen cuestiones de hecho o de derecho que no fueron invocadas en las instancias», prohibición que no deviene caprichosa, sino que encuentra sustento en la salvaguarda de los principios de lealtad y buena fe.
Sobre el punto ha sostenido la Corte que «[U]n alegato sorpresivo que la doctrina denomina ‘medio nuevo’, esto es, aquel que uno de los litigantes guarda para erigirlo cuando han fenecido las oportunidades de contradicción previstas en el ordenamiento jurídico o… para revivirlo a pesar de que lo abandonó expresamente, debe ser repelido en el escenario extraordinario, por ir en desmedro ‘del principio de lealtad procesal para con el estamento jurisdiccional y con su contendora’» (SC131-2012, 12 feb., rad. n.° 2007-00160-01, reiterada en AC1142-2022, 27 abr., rad. n° 2013-00285-01).
6. Así las cosas, las protestas segunda y tercera formuladas por Inversión y Desarrollo Barranco S.A. serán inadmitidas, al no encontrarse acreditados los requisitos de técnica necesarios para su admisión.
En cuanto toca a los embistes primero, cuarto, quinto y sexto, en atención a que satisfacen las exigencias del artículo 344 del nuevo estatuto procedimental civil, la magistrada ponente considera que deben impulsarse a trámite.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, resuelve:
Primero. INADMITIR los cargos segundo y tercero de la demanda de casación presentada por Inversión y Desarrollo Barranco S.A., en el proceso del epígrafe.
Segundo. Por satisfacer los presupuestos formales, la magistrada ponente ADMITE los cargos primero, cuarto, quinto y sexto del escrito casacional presentado por el demandante, frente a la sentencia de 12 de agosto de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
Tercero. Una vez notificada esta providencia, regrese al despacho de la ponente para correr el traslado previsto en el artículo 348 del Código General del Proceso, en aras de garantizar los derechos de contradicción y defensa a los interesados.
Notifíquese
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AUSENCIA JUSTIFICADA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
1