Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
AC2868-2023 (2016-00594-01)
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
AC2868-2023
Radicación n° 08001-31-03-016-2016-00594-01
(Aprobado en sesión de veinticuatro de agosto de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintitrés (2023).
Decide la Corte sobre la admisión de los escritos que sustentan los recursos de casación interpuestos por la demandante y los convocados Corporación Finanzas de América Corfiamérica S.A., hoy S.A.S., Constructora Corfiamérica S.A., hoy S.A.S., y Nairon Yecid Barrios Ortiz, contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2022, adicionada el 25 de octubre siguiente, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio verbal promovido por Libia Ibeth Herrera Herrera frente a los demandados recurrentes, así como a Olga Yaneth, Hugo Hernán Barrios Ortiz, Luz Alexandra Vargas Cruz y David Ernesto Garavito Aguilar.
ANTECEDENTES
1. Al tenor de la demanda y su subsanación, la accionante solicitó declarar que el 30 de septiembre de 2013 celebró, con la Corporación Finanzas de América Corfiamérica S.A., el contrato «Unión Temporal El Genovés»; que fue incumplido por Corfiamérica y, por ende, se disponga su «terminación», con la consecuente condena en perjuicios por responsabilidad civil contractual.
Así mismo deprecó declarar responsables civil y extracontractualmente a Constructora Corfiamérica S.A., Nairon Yecid, Olga Yaneth, Hugo Hernán Barrios Ortiz, Luz Alexandra Vargas Cruz y David Ernesto Garavito Aguilar, como «administradores de las sociedades demandadas».
Y pidió condenar a todos los convocados, solidariamente, al pago de los perjuicios causados, los cuales tasó en $10.214’951.207 por daño emergente, más los intereses que dejó de recibir sobre las sumas de dinero que entregó a Corfiamérica, a título de lucro cesante, y $2.042’990.241,4 por cláusula penal, todas las anteriores sumas debidamente indexadas.
2. La peticionaria soportó estas aspiraciones, en síntesis, indicando que:
2.2. Toda vez que la Corporación Corfiamérica carecía de recursos para pagar el precio de $14.000’000.000 pactado en la promesa, fue asumido por el Fideicomiso Inversionista Derechos El Genovés FA-2000, y como contraprestación el 19 de junio de 2013 aquella entidad le cedió a esta la totalidad de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973.
Sin embargo, este mismo día celebraron otro acuerdo, de Opción de Compra, siendo la Corporación Corfiamérica la opcionada y el Fideicomiso Inversionista Derechos El Genovés FA-2000 el otorgante, que confería a aquella la primera opción de readquisición de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973, fijando como precio de la opción $14.000’000.000, así como $3.192’000.000 anuales para mantenerla vigente, debiendo cancelar éste valor en cuotas mensuales de $266’000.000, so pena de tener por renunciado el derecho a la opción de compra.
2.3. Habida cuenta que la Corporación Corfiamérica necesitaba socios para desarrollar el proyecto inmobiliario ideado en el predio citado, el 30 de septiembre de 2013 firmó con la demandante el contrato que denominaron Unión Temporal EL Genovés, cuyo propósito era hacer uso, de forma conjunta, de la opción de compra conferida por el Fideicomiso Inversionista Derechos El Genovés FA-2000, así como desarrollar las actividades de promoción, construcción, desarrollo urbanístico y posterior venta de los inmuebles derivados del proyecto; siendo su representante principal Nairon Yecid Barrios Ortiz, quien también ejercía la representación legal de la Corporación Corfiamérica, al paso que la representante suplente de la Unión Temporal fue Libia Ibeth Herrera Herrera.
Ésta asumió la obligación de pagar a la Corporación Corfiamérica $6.500’000.000 por ingresar al proyecto y, a partir del 19 de septiembre de 2014, cubriría el 50% de las cuotas mensuales de $266’000.000, para mantener vigente la opción de compra, compromisos que acató.
De su parte, la Corporación Corfiamérica estructuraría el proyecto desde el punto de vista técnico, con el levantamiento topográfico, estudios de suelo, de manejo ambiental, geotecnia, diseños de pavimento, geométrico vial, de redes internas, de acueducto y alcantarillado sanitario y pluvial, de redes eléctricas media y baja tensión, de voz y datos, estructural de obras de urbanismo y estudio de riesgos.
Adicionalmente, los intervinientes en la Unión Temporal El Genovés acordaron cubrir en partes iguales otros gastos no especificados necesarios para continuar con el proyecto, por lo que Libia Herrera entregó a la Corporación Corfiamérica $1.852’951.207, de los cuales desconoce su destino.
En total, añadió la solicitante, al 15 de octubre de 2015 había entregado a la Corporación Corfiamérica $10.214’951.207.
2.4. Por solicitud de la Corporación Corfiamérica, el Fideicomiso Inversionista Derechos El Genovés FA-2000, cuya vocera es Acción Sociedad Fiduciaria S.A., aceptó otra forma de financiar el pago de la opción de compra referida, incluyendo la creación del fideicomiso de administración irrevocable La Milla de Oro de Barranquilla FA-2049, creado el 6 de julio de 2015 con la Corporación Corfiamérica como única fideicomitente y beneficiaria, y cuyo objeto es el mismo desarrollo inmobiliario para el cual fue concebida la Unión Temporal El Genovés.
2.5. El 26 de noviembre de 2015 Libia Ibeth Herrera Herrera convocó Nairon Yecid Barrios Ortiz para que rindiera cuentas, como representante legal de la Corporación Corfiamérica y de la Unión Temporal El Genovés, lo cual no realizó, omisión que generó las correspondientes pesquisas dando lugar a reunión celebrada entre aquella y los beneficiarios de los fideicomisos El Genovés FA-1973 e Inversionistas Derechos El Genovés FA-2000, quienes informaron que desde el mes de julio de 2015 no fueron canceladas las cuotas mensuales de $266’000.000 para mantener vigente la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973.
También fue develado que la Corporación Corfiamérica no informó a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera del patrimonio autónomo Inversionistas Derechos El Genovés FA-2000, la celebración de la Unión Temporal El Genovés; y que para llevar a cabo el proyecto inmobiliario debía obtener licencia para adelantar programa de arqueología preventiva con anterioridad al inicio de obras, lo que omitió y dio lugar a que el Instituto Colombiano de Antropología e Historia «ICANH», iniciara trámite administrativo sancionatorio.
En el mes de diciembre de 2015 igualmente quedó al descubierto que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y la Constructora Corfiamérica S.A., de la cual también es representante legal Nairon Yecid Barrios Ortiz, constituyeron el Fideicomiso Desarrollos Golden Mile, que tenía por objeto desarrollar otro proyecto inmobiliario sobre una porción del bien raíz materia del ideado por la Unión Temporal El Genovés; y que Constructora Corfiamérica se obligó a aportar al Fideicomiso Desarrollos Golden Mile los derechos del Fideicomiso La Milla de Oro de Barranquilla FA-2049.
2.6. Adujo la demandante que realizados los correspondientes reclamos a Nairon Yecid Barrios Ortiz inicialmente se mostró arrepentido y dispuesto a solucionarlos, pero a la postre reacio tras la exigencia de los beneficiarios del Fideicomiso Inversionistas Derechos El Genovés FA-2000 de que Libia Herrera Herrera fuera la única responsable del proyecto El Genovés y con quien, por ende, celebrarían los acuerdos a que hubiera lugar.
Por consecuencia, el Fideicomiso Inversionistas Derechos El Genovés FA-2000 dio por terminada la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973, ante la falta de pago de las mensualidades acordadas para mantenerlo vigente, lo que generó el desalojo de la Corporación Corfiamérica del inmueble en el cual iba a desarrollar el proyecto inmobiliario, previo trámite policivo de perturbación a la posesión.
2.7. Por último, aseveró la promotora, la vinculación de las personas naturales enjuiciadas obedece a su responsabilidad como administradores de las sociedades demandadas, en los términos del artículo 200 del Código de Comercio.
Y, al subsanar el libelo, señaló que la Constructora Corfiamérica es responsable civil y extracontractualmente por los actos que ejecutó, que contribuyeron a crear el escenario con el cual fue lesionada la demandante tras el incumplimiento del pacto Unión Temporal El Genovés y el desvío de los dineros para ejercer la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973, sobre todo por la participación de tal Constructora en la constitución del Fideicomiso Desarrollo Golden Mile.
3. Todos los convocados fueron vinculados al litigio personalmente, a través de apoderado judicial, se opusieron al libelo y formularon las excepciones meritorias de «ausencia de vínculo contractual alguno entre la actora (…) y (…) Hugo Hernán Barrios Ortiz, Olga Yaneth Barrios Ortiz, Luz Alejandra Vargas Cruz, David Ernesto Garavito Aguilar y Nairon Yecid Barrios Ortiz», «el contrato de unión temporal está viciado de nulidad por haberse estipulado por o para terceros Universidad Autónoma del Caribe, Acción Sociedad Fiduciaria, sociedad 0I40 Colombia S.A.S., que no asistieron en el negocio jurídico de promesa de derechos fiduciarios celebrado entre la demandada -Corfiamérica S.A.S.- y el Fideicomiso FA-1973 y FA-2000, aflorando la omisión de voluntad como requisito de todo contrato» (sic), «exceptio non adimpleti contractus: (…) contrato no cumplido por la actora señora Libia Herrera Herrera al dejar de pagar la suma de (…) $7.000’000.000 que debió pagar el 19 de junio de 2.015 conforme al contrato de opción de compra Fideicomiso Inversionistas Derecho del Genovés FA-2000, dentro del compromiso adquirido con (…) Corfiamérica S.A.S. en la U.T.», «inexistencia de actuación alguna administrativa, contractual u operativa e independiente de los demandados Hugo Hernán Barrios Ortiz, Olga Yaneth Barrios Ortiz, Luz Alejandra Vargas Cruz, David Ernesto Garavito Aguilar, Nairon Yecid Barrios Ortiz en la relación establecida entre Corporación Finanzas de América – Corpoamérica S.A.S.» (sic) y «cosa juzgada: el objeto materia del presente proceso fue anteriormente discutido en otro estrado judicial».
4. Agotadas las fases del juicio el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla, al cual fue reasignada la causa, con sentencia de 26 de agosto de 2021, corregida y aclarada el 9 de septiembre siguiente, proclamó:
4.1. Prósperas las excepciones de «ausencia de vínculo contractual alguno entre la actora (…) y (…) Hugo Hernán Barrios Ortiz, Olga Yaneth Barrios Ortiz, Luz Alejandra Vargas Cruz y David Ernesto Garavito Aguilar»; e «inexistencia de actuación alguna administrativa, contractual u operativa e independiente de los demandados Hugo Hernán Barrios Ortiz, Olga Yaneth Barrios Ortiz, Luz Alejandra Vargas Cruz y David Ernesto Garavito Aguilar»; a quienes, por lo tanto, exoneró de responsabilidad.
4.2. Infundadas todas las demás defensas.
4.3. Que la Corporación Corfiamérica S.A., hoy S.A.S., celebró válidamente con la demandante, el 30 de septiembre de 2013, el contrato «Unión Temporal El Genovés», y que este fue incumplido por aquella; por lo cual declaró su «terminación» así como su «resolución por incumplimiento», disponiendo, a título de restituciones mutuas, que la Corporación Corfiamérica y Nairon Yecid Barrios Ortiz, como persona natural, restituyan a Libia Ibeth Herrera Herrera $8.325’431.287 (por los $6.500’000.000 que esta entregó, indexados) más intereses «legales» a partir de la ejecutoria de la sentencia; y también los condenó al pago de $2.042’990.241,4 por cláusula penal.
4.4. Que la Corporación Corfiamérica S.A.S. y Nairon Yecid Barrios Ortiz, como persona natural, son responsables civil y contractualmente; así como que la Constructora Corfiamérica S.A.S. y Nairon Yecid Barrios Ortiz, como persona natural, son responsables civil, extracontractual y solidariamente responsables -en ambos eventos sin concretar condena alguna-.
4.5. Que la condena impuesta no guarda identidad con la decretada por el Juzgado 15 Civil del Circuito de Barranquilla, en el juicio de rendición de cuentas incoado por la accionante contra la Corporación Corfiamérica S.A.S.
5. Apelada tal decisión por la demandante, así como por la Corporación Corfiamérica S.A.S., la Constructora Corfiamérica S.A.S. y Nairon Yecid Barrios Ortiz, el tribunal la confirmó íntegramente, con proveído de 11 de octubre de 2022, adicionado el 25 de octubre siguiente.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1. Inicialmente el fallador ad-quem consideró pacifica, por aceptación de la demandante y la Corporación Corfiamérica, la celebración de la Unión Temporal El Genovés, con participación del 50% para cada uno.
2. En cuanto al cumplimiento de esa convención señaló que Libia Herrera pagó a la Corporación Corfiamérica los dineros a que se comprometió, pues Nairon Yecid Barrios Ortiz, en el interrogatorio de parte que absolvió como representante legal de tal Corporación, aceptó haber recibido $6.500’000.000, $1.852’951.207 para las obras de urbanismo y $1.862’000.000 para cancelar las cuotas mensuales necesarias para mantener vigente la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973; pagos corroborados con el certificado expedido por el propio revisor fiscal de tal demandada.
Y aunque la enjuiciada alegó que su contendora pagó de forma incompleta y tardía, no clarificó cuáles fueron las obligaciones pendientes ni acreditó sus afirmaciones.
3. Respecto al incumplimiento endilgado a la Corporación Corfiamérica, agregó el tribunal, ésta no acreditó los estudios técnicos, la estructuración del proyecto y la cancelación de los costos administrativos que eran de su resorte; además la experticia practicada conceptuó que el lote de terreno objeto del desarrollo inmobiliario carece de obras de urbanismo o cualquiera otra; tampoco está probado el pago de las cuotas mensuales a que se obligó, porque sólo allegó certificación de su revisor fiscal, prueba insuficiente que «per se, pueda llevar al convencimiento de la Sala de que esos pagos se hicieron, por cuanto la parte no puede crearse su propia prueba, existiendo otros mecanismos valederos y procedentes para ello»; y con comunicación de 7 de marzo de 2016 Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera del Fideicomiso Inversionistas Derechos El Genovés FA-2000, comunicó la expiración de la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973, al punto que obtuvo la restitución del inmueble citado, que había sido entregado en comodato a la Corporación Corfiamérica.
En suma, «analizadas las pruebas en conjunto», fue demostrado el incumplimiento de la Corporación Corfiamérica.
4. Respecto de las excepciones meritorias expuso que:
4.1. Eran prósperas las de «ausencia de vínculo contractual alguno entre la actora (…) y (…) Hugo Hernán Barrios Ortiz, Olga Yaneth Barrios Ortiz, Luz Alejandra Vargas Cruz y David Ernesto Garavito Aguilar»; e «inexistencia de actuación alguna administrativa, contractual u operativa e independiente de los demandados Hugo Hernán Barrios Ortiz, Olga Yaneth Barrios Ortiz, Luz Alejandra Vargas Cruz y David Ernesto Garavito Aguilar»; como quiera que está demostrado, incluso con aceptación de la demandante, que sólo sostuvo conversaciones con Nairon Yecid Barrios Ortiz, en representación de la Corporación Corfiamérica, quien tampoco solicitó autorización a la junta directiva de ésta entidad para celebrar la Unión Temporal El Genovés.
4.2. No se configura la nulidad de la Unión Temporal El Genovés, en razón a que reúne los requisitos consagrados en los cánones 1495 y 1501 del C.C., no existen estipulaciones para terceros como fue alegado, y su objeto fue hacer efectiva la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973.
4.4. Y la cosa juzgada es desacertada porque no hay identidad de objeto entre este litigio y el proceso de rendición de cuentas incoado por la demandante contra la Corporación Corfiamérica, en la medida en que acá se pretende la resolución de la Unión Temporal El Genovés.
Además, en aquel proceso accedieron a la rendición de cuentas y a la postre fue librado mandamiento de pago en contra de la referida accionada, por $1.852’951.207, entregados por la demandante para obras de urbanismo, y $1.862’000.000, suministrados para pagar las cuotas mensuales tendientes a mantener vigente la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973, sumas que difieren de las pretendidas en el presente juicio de resolución, en el cual «sólo» se pidió el pago de los $6.500’000.000 pagados por Libia Herrera a la Corporación Corfiamérica.
5. Finalmente, procede reconocer la cláusula penal pedida ante el incumplimiento auscultado de la demandada, porque es compatible con la condena impuesta y no contraviene el canon 1594 del Código Civil.
DEMANDAS DE CASACIÓN
Contra la anterior determinación la demandante y los convocados Corporación Finanzas de América Corfiamérica S.A.S., Constructora Corfiamérica S.A.S. y Nairon Yecid Barrios Ortiz interpusieron recurso extraordinario de casación, que cada uno sustentó con escrito independiente.
Sin embargo, la Sala resumirá aunadamente los incoados por los accionados toda vez que corresponden, en su gran mayoría, al calco de argumentos.
CARGO PRIMERO DE CONSTRUCTORA CORFIAMÉRICA
1. Al amparo de la causal tercera del artículo 336 del Código General del Proceso tildó el fallo de segunda instancia de incongruente, porque la Constructora Corfiamérica S.A.S. fue emplazada como civil y extracontractualmente responsable de los daños padecidos por la demandante, a título de administradora y por aplicación del canon 200 del Código de Comercio, pero fue condenada a cumplir las restituciones mutuas derivadas de la resolución de la Unión Temporal El Genovés, así como la cláusula penal pactada en este acuerdo de voluntades, ambas condenas de índole contractual, todo lo cual evidencia un fallo extra petita, a más de que la Constructora Corfiamérica «no suscribió ningún contrato con la demandante ni formó parte de las relaciones jurídicas que sirvieron de fundamento a la demanda».
CARGOS SEGUNDOS DE CONSTRUCTORA CORFIAMÉRICA Y DE NAIRON YECID BARRIOS ORTIZ
1. Con base en la causal primera de casación, acusaron la sentencia del tribunal de conculcar de forma directa los artículos 961, 1546, 1594 a 1595, 1599 a 1600, 1602, 1609, 2341, 2344 del Código Civil, 23 a 25 de la Ley 222 de 1995, 200, 822, 825, 867 y 870 del Código de Comercio y 7 de la ley 80 de 1993, éste por aplicación analógica.
2. En desarrollo del embate señalaron que la responsabilidad atribuida a la Constructora Corfiamérica y a Nairon Yecid Barrios Ortiz, de índole extracontractual en desarrollo del artículo 2341 del Código Civil, fue la prevista para los administradores al tenor del precepto 200 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 24 de la ley 222 de 1995, en la cual se presume la culpa del administrador en caso de incumplir o extralimitarse en sus funciones, violar la ley o los estatutos sociales.
Tal responsabilidad es aplicable a sociedades comerciales y a sus representantes legales de derecho, no frente a voceros de hecho como lo fue Nairon Yecid Barrios Ortiz en condición de representante de la Unión Temporal El Genovés, la que tampoco ostenta naturaleza jurídica de ente mercantil, más cuando esos preceptos legales tienden a prevenir conflictos de intereses entre las empresas comerciales y sus administradores, lo cual no ocurre respecto de integrantes de uniones temporales.
Además, la Constructora Corfiamérica no administró la Unión Temporal El Genovés, tampoco obró como su representante y los miembros de uniones temporales no están sujetos a deberes profesionales, pues no actúan como mandatarios de éstas sino como portadores de la voluntad de los integrantes de tal acuerdo de colaboración, que no es persona jurídica y en la cual sus integrantes no se desprenden de su responsabilidad.
Por ende, el tribunal incurrió en «error estrictamente de derecho» al emplear un régimen de responsabilidad objetivo, aplicando una presunción de culpa para los administradores de entes morales, ajeno al que rige a los voceros de la unión temporal, como fue Nairon Yecid Barrios Ortiz, así como frente a la Constructora Corfiamérica, máxime si ésta ni siquiera hizo parte de la Unión Temporal.
3. De otro lado, refirieron los recurrentes, eran inviables las restituciones mutuas que les fueron impuestas porque, por mandato de los arts. 961, 1544, 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, son consecuencia de la resolución contractual y no de la responsabilidad civil extracontractual; mientras que la cláusula penal, como estimación anticipada de perjuicios al tenor de los artículos 1592 de aquella obra y 867 de esta, es viable en tratándose de controversias contractuales.
La norma aplicable, por analogía a pactos civiles y comerciales, era el artículo 7 de la ley 80 de 1993, pues la unión temporal, por corresponder a una modalidad de acuerdo de colaboración empresarial a riesgo o joint venture, caracterizado por ser atípico, consensual, de colaboración, plurilateral, temporal, de tracto sucesivo, carente de personería jurídica, oneroso, solidario, aleatorio, de participación y cuya administración está radicada en un vocero, contiene diversos tipos de obligaciones, en primer lugar, las derivadas de la relación entre sus integrantes y, en segundo, las de sus constituyentes como un todo para con quien la contrata.
Por ende, las pérdidas sufridas por un componente de la unión temporal no implican la responsabilidad de los demás, como tampoco era procedente la resolución de la unión temporal, pues esta consecuencia procede en contratos bilaterales, de prestaciones recíprocas y de ejecución instantánea, pero en las uniones temporales sus miembros no asumen obligaciones recíprocas entre sí, en razón a que el pacto carece de la característica de la comunidad de origen e interdependencia de las obligaciones de sus integrantes.
Con otras palabras, los aportes que hace un miembro de la unión temporal no están supeditados al cumplimiento de las prestaciones asumidas por otro, lo cual hace inviable la resolución de esa relación contractual, siendo procedente, entonces, la terminación por ausencia de causa o por imposibilidad de cumplir su objeto.
Tampoco existe ejecución instantánea de la obligación para la cual fue creada la unión temporal, porque es de ejecución sucesiva, de allí que la prestación cumplida parcialmente tampoco puede deshacerse; y el integrante de la unión temporal que acató las prestaciones asumidas no ostenta legitimación para solicitar la resolución, porque el facultado para esto sería el contratante de la unión temporal, esto es, el tercero que encomendó a ésta la ejecución de una obra.
4. Igualmente argumentaron que el tribunal omitió emplear el principio de la relatividad de los contratos plasmado en el artículo 1602 del Código Civil, por remisión del canon 822 del Código de Comercio, pues a pesar de que la Constructora Corfiamérica y Nairon Yecid Barrios Ortiz no fueron parte de la Unión Temporal El Genovés, sobre ellos recayó condena a cumplir las restituciones mutuas consecuentes a la resolución declarada, así como la cláusula penal pactada entre las partes de ese acuerdo de voluntades.
5. Y el fallo excluyó los cánones 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, que regulan el principio de la buena fe, pues la demandante asumió un riesgo al constituir la Unión Temporal El Genovés y la pérdida económica que sufrió no podía atribuirse a los demandados.
CARGOS TERCEROS DE CONSTRUCTORA CORFIAMÉRICA, DE NAIRON YECID BARRIOS ORTIZ Y SEGUNDO DE CORPORACIÓN CORFIAMÉRICA
1. Erigidos en la segunda causal de casación adujeron la transgresión indirecta de los artículos citados en el reproche inmediatamente anterior, producto de error de derecho en la valoración probatoria, con violación de por medio de los cánones 164 a 165, 167, 264 del Código General del Proceso y 1757 del Código Civil.
2. Como fundamento de estas censuras indicaron los recurrentes que el tribunal coligió que la Corporación Corfiamérica omitió demostrar el pagó, a Acción sociedad Fiduciaria S.A. como vocera del Fideicomiso Inversionistas Derechos El Genovés FA-2000, de las cuotas mensuales de la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973, conclusión fincada en el rechazo del certificado expedido por el revisor fiscal de la Corporación Corfiamérica, toda vez que ésta entidad no podía fabricar su propia prueba y, por lo tanto, debió acudir a otros medios probatorios.
Tal razonamiento, agregaron los inconformes, desconoce los cánones 164, 165 y 264 del Código General del Proceso, en la medida en que, en su orden, la referida certificación fue allegada regular y oportunamente al plenario, de donde debió ser apreciada por el juzgador. Además, para acreditar la satisfacción de una obligación existe libertad probatoria y, por el contrario, les fue impuesta tarifa legal. Y los libros y papeles de comercio son idóneos para acreditar el pago de una deuda, por lo que el certificado del revisor fiscal era prueba válida y plena de tal hecho.
También fueron quebrantadas las reglas 167 de la misma obra y 1757 del Código Civil, que consagran el principio de la carga de la prueba, como quiera que fue cumplida por ellos como demandados.
Y, culminaron los convocados, el yerro fue trascendente habida cuenta que, de tenerse acreditado el pago de las cuotas mensuales de la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973, no habría declarado la responsabilidad civil que les imputó.
CARGO CUARTO DE CONSTRUCTORA CORFIAMÉRICA
1. Soportada en el segundo motivo de casación, alegó la violación indirecta de los preceptos relacionados en los dos cargos inmediatamente anteriores, debido a error de hecho en la apreciación de la demanda.
2. Como fundamento de su descontento afirmó la recurrente que en el libelo le fue atribuida responsabilidad civil extracontractual, en los términos del artículo 200 del Código de Comercio, pero el juzgador ad-quem asumió, erradamente, que era de tipo contractual, al punto que fue condenada al pago de la cláusula penal pactada en la Unión Temporal El Genovés y las restituciones mutuas que tasó, tras concluir que procedía la resolución de este acuerdo de voluntades.
Así las cosas, de haber sido apreciada la demanda en su genuino sentido, el fallo habría desestimado la responsabilidad contractual proclamada.
CARGO TERCERO DE CORPORACIÓN CORFIAMÉRICA
1. Cimentada en la segunda causal de casación prevista en el artículo 336 del Código General del Proceso, la recurrente alegó la infracción, por vía indirecta, de los artículos indicados en los cargos precedentes, producto de errores de hecho en la valoración del acervo probatorio.
2. Argumentó que el juzgador ad-quem se equivocó al apreciar el contrato Unión Temporal El Genovés, pues supuso que contenía obligaciones recíprocas, bilaterales, sinalagmáticas o contrapuestas para quienes lo suscribieron, no obstante que, según su objeto, la interpretación literal, sistemática y por su naturaleza llevaba a concluir que asumieron compromisos comunes pues debían, de forma conjunta, optar la compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973; desarrollar la promoción, construcción del proyecto y el desarrollo urbanístico del inmueble; vender los nuevos predios; y ejercer todas las actividades para lograr el beneficio mayor para la Unión Temporal.
Por ende, no era de recibo la resolución declarada de la Unión Temporal.
Además, la cláusula quinta de esta alianza y los compromisos adquiridos por sus integrantes dejan ver que la demandante participó en ese acuerdo de colaboración asumiendo un riesgo, pues pretendía lucrarse de las eventuales ganancias que dejara el proyecto, más no trataba de obtener contraprestación de la Corporación Corfiamérica.
De otro lado, el pago al Fideicomiso Inversionistas Derechos El Genovés FA-2000, de la opción de compra de los derechos económicos del Fideicomiso El Genovés FA-1973 por $14.000’000.000, fue asumido de forma conjunta por los dos integrantes de la Unión Temporal, esto es, la Corporación Corfiamérica y Libia Herrera Herrera, como también lo fueron las cuotas mensuales de $266’000.000 para mantener vigente la opción de compra por espacio de 30 meses, pero el tribunal supuso que ambos rubros únicamente correspondían a la Corporación Corfiamérica, a la Constructora Corfiamérica y a Nayron Yecid Barrios Ortiz.
Por lo tanto, agregó la recurrente, si hubo incumplimiento en el pago de las cuotas para mantener la opción de compra «es predicable de los dos miembros de la unión temporal»; amén de que el tribunal pasó por alto que Libia Herrera tampoco pagó la opción de compra de $14.000’000.000, de lo cual no existe prueba en el expediente.
De la misma manera fue desconocida la cláusula cuarta de la Unión Temporal, que estableció la responsabilidad solidaria de sus integrantes frente a los contratistas, pues el tribunal coligió que sólo la Corporación Cofiamérica y su representante legal asumieron la responsabilidad por incumplimientos contractuales derivados del fracaso del proyecto y sus pérdidas, exonerando a Libia Herrera Herrera y deformando el acuerdo de colaboración empresarial, toda vez que su rasgo distintivo es la asunción de riesgos por todos sus integrantes y la responsabilidad solidaria de estos frente a los contratistas.
De igual forma, el juzgador de segunda instancia desconoció que la cláusula penal plasmada en la Unión Temporal El Genovés fue estipulada a favor de la Corporación Corfiamérica, no de Libia Herrera Herrera, en razón a que su tenor literal da cuenta de una estimación anticipada de perjuicios para el evento de que ésta no pagara a aquella lo dineros descritos en ese convenio, pero no previó el incumplimiento de la Corporación en el desembolso de la opción de compra de los derechos del Fideicomiso Inversionista Derechos El Genovés FA-2000, ni que este generara pérdidas económicas para la restante integrante de la Unión Temporal, que debiera asumir la Corporación Corfiamérica.
3. El fallo de segunda instancia también pretirió los registros contables de la Corporación Corfiamérica, decretados, aportados e incorporados en el juicio, que acreditaron los pagos de las cuotas mensuales para mantener la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973, así como la realización de los estudios técnicos, la estructuración del proyecto inmobiliario y la asunción de los costos administrativos de la Unión Temporal.
Éstas obras estaban acreditadas con el Anexo1InformeContable; el certificado de su revisor fiscal de 11 de diciembre de 2020; la Resolución 165 de 6 de julio de 2016 del Instituto Colombiano de Antropología e Historia; las facturas de venta 2857 y 2858 de 22 de enero de 2016 expedidas por el Curador Urbano N° 1 de Barranquilla; las facturas de venta 38576 de 3 de mayo de 2016 y 39695 de 17 de noviembre de 2016 expedidas por la Universidad del Norte; las facturas de venta PAS0079810 de 13 de enero de 2015, PAS0079812 de 13 de enero de 2015, PAS0079992 de 15 de enero de 2015, PAS0080510 de 22 de enero de 2015 y PAS0080495 de 22 de enero de 2015, expedidas por la Mexichem Colombia S.A.S.; el recibo de caja 12654 de 4 de febrero de 2013 del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla; todos comprobantes de pago de labores y servicios contratados por Corfiamérica para adelantar obras administración, estructuración, ingeniería y construcción del proyecto inmobiliario sobre el lote El Genovés, esto es, muestran los aportes hechos en obras de urbanismo y gastos administrativos del proyecto El Genovés desde junio de 2013 a noviembre de 2015, en cuantía de $4.306.918.053, y desvirtúan el dictamen pericial valorado por el tribunal.
Y los pagos de las cuotas mensuales para mantener la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973 estaban demostrados con dos certificados emitidos el 28 de mayo de 2021 por el revisor fiscal de Corfiamérica -omitidos por el juzgador ad-quem no obstante que con ellos tal demandada estaba cumpliendo su carga probatoria- que muestran, al mes de noviembre de 2015, 26 erogaciones por $266’000.000 cada una, para un total de $7.714’000.000, en acatamiento de la opción de compra y su otrosí firmados entre Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y Corfiamérica, pacto que hace parte de la Unión Temporal El Genovés por expresa mención de sus suscriptores.
Esas probanzas, que desvirtuaban el desacato que a la demandada endilgó la sentencia criticada, tornaban inviable la restitución de dineros decretada por haber sido recibidos por el Fideicomiso Inversionistas Derechos El Genovés FA-2000.
El veredicto del juzgador ad-quem tampoco valoró, como pruebas de dichos pagos, por valor total de $7.746’423.485, el extracto del Fideicomiso Inversionistas Derechos El Genovés FA-2000, que muestra las erogaciones recibidas de la Corporación Corfiamérica para mantener la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973, de fechas 27 de junio de 2013 por $264’492.200, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica 4632 de 28 de junio de 2013 y cheque 76274; 26 de julio de 2013 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica 4667 de 23 de julio de 2013 e informe contable en su anotación de 4 de julio de 2013; 5 de septiembre de 2013 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica 4726 de 6 de septiembre de 2013 e informe contable en su anotación de 5 de septiembre de 2013; 19 de septiembre de 2013 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica 4762 de 19 de septiembre de 2013 e informe contable en su anotación de 19 de septiembre de 2013; 23 de octubre de 2013 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica 4826 de 18 de octubre de 2013, cheque 807854 e informe contable en su anotación de 23 de octubre de 2013; 22 de noviembre de 2013 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica 4889 de 20 de noviembre de 2013, cheque 807895 e informe contable en su anotación de 22 de octubre de 2013; 23 de diciembre de 2013 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica 4959 de 23 de diciembre de 2013, cheque 807903 e informe contable en su anotación de 23 de diciembre de 2013; 24 de enero de 2014 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica 5019 de 22 de enero de 2014, cheque 929285 e informe contable en su anotación de 24 de enero de 2014; 24 de febrero de 2014 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica 5108 de 21 de febrero de 2014, cheque 929359 e informe contable en su anotación de 24 de febrero de 2014; 27 de marzo de 2014 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica 5156 de 25 de marzo de 2014, cheque 961002 e informe contable en su anotación de 27 de marzo de 2014; 3 de abril de 2014 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica 5227 de 6 de mayo de «2015», cheque 961047 e informe contable en su anotación de 5 de mayo de 2014; 28 de mayo de 2014 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica de 30 de mayo de 2014 e informe contable en su anotación de 28 de mayo de 2014; 28 de mayo de 2014 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica de 30 de mayo de 2014 e informe contable en su anotación de 28 de mayo de 2014; 24 de julio de 2014 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica de 30 de julio de 2014 e informe contable en su anotación de 14 de julio de 2014; 22 de agosto de 2014 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica de 21 de agosto de 2014 e informe contable en su anotación de 22 de agosto de 2014; 6 y 7 de octubre de 2014 por $266’000.000 en total, corroborados con el comprobante de egreso de Corfiamérica de 3 de octubre de 2014 e informes contables en sus anotaciones de 6 y 7 de octubre de 2014; 5 de noviembre de 2014 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica de 4 de noviembre de 2014 e informe contable en su anotación de 5 de noviembre de 2014; 4 de diciembre de 2014 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica de 3 de diciembre de 2014 e informe contable en su anotación de 4 de diciembre de 2014; 14 y 15 de enero de 2015 por $266’000.000 en total, corroborados con los comprobantes de egreso de Corfiamérica de 9 y 14 de enero de 2015 e informe contable en sus anotaciones de 14 y 15 de enero de 2015; 13 de febrero de 2015 por $266’000.000, corroborado con los comprobantes de egreso de Corfiamérica de 12 y 13 de febrero de 2015 e informe contable en su anotación de 13 de febrero de 2015; 13 de marzo y 13 de abril de 2015 por $266’000.000 en total, corroborados con los comprobantes de egreso de Corfiamérica de 12 de marzo y 10 de abril de 2015 e informe contable en su anotación de 13 de marzo de 2015; 6 de mayo de 2015 por $266’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica de 6 de mayo de 2015; 2 de julio de 2015 por $532’000.000, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica de 2 de julio de 2015; 2 y 21 de septiembre de 2015 por $132’000.000 y $166’423.485, en su orden, corroborado con el comprobante de egreso de Corfiamérica de 2 de septiembre de 2015; 21 de octubre y 10 de noviembre de 2015 por $133’000.000 y $665’000.000, respectivamente, corroborados con certificado del revisor fiscal de Corfiamérica, comprobantes de consignación y carta de 8 de febrero de 2016 de Acción Sociedad Fiduciaria S.A.
Así las cosas, complementó la recurrente, pagó $7.746’423.485 por mantenimiento de la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973, faltando, para completar el total acordado de $7.980’000.000, $233’576.515 como saldo de la última cuota que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. rehusó recibir.
En este orden, estuvo probado el cumplimiento de la Corporación Corfiamérica a las obligaciones que contrajo en la Unión Temporal El Genovés y que los dineros recibidos de Libia Herrera Herrera para mantener la opción de compra fueron trasladados al Fideicomiso Inversionistas Derechos El Genovés FA-2000, por lo que era inviable que el tribunal dispusiera su restitución, como lo hizo producto de su omisión probatoria.
4. Además, el juzgador de segundo grado confundió el daño -como requisito de la responsabilidad civil alegada por la demandante y que en el sub judice carecía de prueba- con la pérdida que ella sufrió al asumir el riesgo, objeto y elemento esencial de la Unión Temporal El Genovés, cual era llevar a cabo un proyecto inmobiliario, al punto que todos sus integrantes pretendían lucrarse de las eventuales ganancias que dejara.
Y ante la inexistencia de daño se imponía absolver de toda responsabilidad a la Corporación Corfiamérica.
CARGOS QUINTOS DE CONSTRUCTORA CORFIAMÉRICA Y DE NAIRON YECID BARRIOS ORTIZ
Contiene reproducción idéntica del cargo tercero de la Corporación Corfiamérica, a lo cual adicionaron los recurrentes que el tribunal incurrió en equivocación al apreciar el contrato de Unión Temporal El Genovés, porque no observó que únicamente fue suscrito por la Corporación Corfiamérica y Libia Herrera Herrrea, no por la Constructora Corfiamérica ni por Nairon Yecid Barrios Ortiz en nombre propio, de donde no podían incumplir obligaciones contractuales no contraídas como lo concluyó el veredicto fustigado, tampoco ser condenados al pago de la cláusula penal de índole contractual, ni a restituir prestaciones que jamás recibieron.
A lo anterior sumaron que, por éstas circunstancias, tampoco estaban acreditados los requisitos necesarios para disponer las restituciones mutuas decretadas, a más de que los dineros entregados por Libia Ibeth Herrera Herrera para mantener la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973 fueron recibidos por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera del Fideicomiso Inversionistas Derechos El Genovés FA-2000, lo cual torna imposible su devolución, además de inequitativa.
CONSIDERACIONES
1. Es pertinente indicar que por entrar en vigencia de manera íntegra el Código General del Proceso a partir del 1º de enero de 2016, al sub judice resulta aplicable ya que consagró, en los artículos 624 y 625 numeral 5º, que los recursos, entre otras actuaciones, deberán surtirse bajo «las leyes vigentes cuando se interpusieron», tal cual sucede con el que ahora ocupa la atención de la Sala, en razón a que fue radicado con posterioridad a la fecha citada.
2. El numeral 2º del artículo 344 del Código General del Proceso consagra que el escrito con que se promueve la casación debe contener «[l]a formulación, por separado, los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara, precisa y completa.»
Y es que este recurso, por su naturaleza extraordinaria, impone al censor el respeto de reglas técnicas orientadas a facilitar la comprensión de los argumentos con que pretende rebatir los sustentos del proveído atacado. De ello se deriva la aplicación del principio dispositivo, en cuya virtud esta Corporación no puede subsanar las deficiencias observadas en la demanda de casación.
Así lo tiene advertido la Sala al exigir que «[s]in distinción de la razón invocada, deben proponerse las censuras mediante un relato hilvanado y claro, de tal manera que de su lectura emane el sentido de la inconformidad, sin que exista cabida para especulaciones o deficiencias que lo hagan incomprensible y deriven en deserción, máxime cuando no es labor de la Corte suplir las falencias en que incurran los litigantes al plantearlos» (CSJ AC7250 de 2016, rad. 2012-00419-01).
No podría ser de otra forma, pues la impugnación se encuentra en manos del recurrente, quien establece los motivos y las razones que en su sentir pueden dar lugar a la casación, sin que el órgano de conocimiento pueda sustituir al legitimado en su argumentación, ya que asumiría el rol de un juez de instancia y suplantaría al censor1.
3. Vistos los anteriores cuestionamientos concluye esta Corporación que no cumplen las exigencias formales que le son imperativas, por lo que se impone su inadmisión:
3.1. En primer lugar, observa la Corte que en el cargo primero de la Constructora Corfiamérica ésta alegó que «no suscribió ningún contrato con la demandante ni formó parte de las relaciones jurídicas que sirvieron de fundamento a la demanda», lo cual implica que desatendió la formalidad prevista en el numeral 2 del artículo 344 del Código General del Proceso, según el cual la formulación de los reproches debe realizarse «por separado» y con «exposición de los fundamentos de cada acusación».
En efecto, en contravía con esta obligación y a pesar de que la Constructora Corfiamérica erigió su inicial reparo en que el tribunal incurrió en el vicio de incongruencia (causal tercera de casación), expuso carecer de legitimación por pasiva, aspecto que alude a la valoración del acervo probatorio, específicamente al pacto de Unión Temporal El Genovés y, por ende, denota que entremezcló con aquella causal crítica correspondiente a la violación de la ley sustancial por el camino indirecto debido a error de hecho en la estimación de los elementos suasorios.
La Sala ha indicado, refiriéndose a este motivo de casación, que el juez puede quebrantar la ley sustancial de forma indirecta cometiendo: I) errores de hecho, que aluden a la ponderación objetiva de las pruebas, o; II) de derecho, cuando de su validez jurídica se trata.
La inicial afectación -por faltas fácticas- ocurre cuando el fallador se equivoca al apreciar materialmente los medios de convicción, ya sea porque supone el que no existe, pretermite el que sí está o tergiversa el que acertadamente encontró, modalidad ésta que equivale a imaginar u omitir parcialmente el elemento probatorio porque la distorsión que comete el Juzgador implica agregarle algo de lo que carece o quitarle lo que sí expresa, alterando su contenido de forma significativa.
Así lo ha explicado la Sala al señalar:
Los errores de hecho probatorios se relacionan con la constatación material de los medios de convicción en el expediente o con la fijación de su contenido objetivo. Se configuran, en palabras de la Corte, ‘(…) a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad sí existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que sí existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento (…)’ (CSJ, SC9680, 24 jul. 2015, rad. 2004-00469-01).
La otra modalidad de yerro, el de derecho, se configura en el escenario de la diagnosis jurídica de los elementos de prueba, al ser desconocidas las reglas sobre su aducción e incorporación, mérito demostrativo asignado por el legislador, contradicción de la prueba o valoración del acervo probatorio en conjunto. La Corte enseñó que se incurre en esta falencia si el juzgador
Por lo tanto, el reproche inicial de Constructora Corfiamérica es inadmisible toda vez que no fue formulado guardando la técnica, al ser necesario que cada uno de los cargos invocados guarde correspondencia con la causal escogida, lo que desarrolla la autonomía de los motivos de casación, habida cuenta que son «disímiles por su naturaleza, lo cual implica que las razones alegadas para cuestionar la sentencia deban proponerse al abrigo exclusivo de la correspondiente causal, sin que por ende sea posible alegar o considerar en una de ellas situaciones que a otra pertenecen. De este modo, la parte que decide impugnar una sentencia en casación no puede lanzarse a invocar promiscuamente las diversas causales, sino que ha de saber con exactitud, en primer lugar, qué tipo de yerro se cometió, y luego, aducir la que para denunciarlo se tiene previsto.» (CSJ AC277 de 19 nov. 1999, rad. 7780; en el mismo sentido, AC049 de 19 mar. 2002, rad. 1994-1325-01; G.J. CCXLIX, pág. 1467; AC de 14 dic. 2010, rad. 1999-01258-01, entre otros).
Sobre tal separación, esta Sala tiene decantado:
El postulado de la separación o autonomía de las causales de casación, el cual consiste, por lo general, en que cada una de ellas la acompañan motivos propios, distintos por su naturaleza y ello implica que los argumentos esgrimidos para cuestionar el fallo deban formularse al amparo exclusivo de la causal respectiva; quiere ello significar, que le está vedado elaborar planteamientos mixtos o híbridos con el propósito de cobijar en un mismo cargo varios motivos, porque como tiene dicho la jurisprudencia ‘quien decide impugnar una sentencia en casación no puede lanzarse a invocar promiscuamente las diversas causales, sino que ha de saber con exactitud, en primer lugar, qué tipo de yerro cometió el fallador, y en segundo lugar, aducir la causal que para denunciarlo está previsto en la ley’ (auto de 11 de octubre de 2002, expediente 11001-310-3011-1997-09637). (…)”. (Subraya fuera de texto). (Auto aprobado 27 de septiembre de 2012, radicación n. 2009-00359-01” (SC12024-2015 de 9 sep. 2015, rad. n° 73001 31 03 003 2009 00387 01) (SC778, 15 mar. 2021, rad. n.° 2010-00613-01).
Total, «no es posible hacer una miscelánea en torno a las dos maneras como puede producirse la infracción de la ley sustancial: la directa y la indirecta, así tampoco se permite al impugnante soslayar las claras diferencias que existen entre los vicios de juicio y los de actividad, ‘o saltar…de aquí para allá, que si lo hace es con sacrificio definitivo de la claridad y precisión’ (CSJ AC 24 jul. 2001, Exp. 7684; reiterado en CSJ AC 19 mar. 2002, Exp. 1994-01325-01, CSJ AC3533-2020, 14 dic., rad. 2016-00430-01 y CSJ AC2590-2021, 30 jun., rad. 2015-00095-02)». (CSJ AC999 de 2022, rad. 2017-00409-01).
3.2. En segundo lugar, en lo que atañe a los cargos primero, segundo, cuarto y quinto de la Constructora Corfiamérica S.A., los embates se muestran desenfocados, en la medida en que es de rigor para quien acude a este mecanismo de defensa orientar acertadamente sus críticas, lo que implica que debe atacar las razones, sean jurídicas o fácticas, de la sentencia cuestionada.
De allí que, si para tales efectos, son aducidas consideraciones ajenas a tal decisión, por una incorrecta o incompleta asunción de lo realmente plasmado en ella, la recriminación no deba ser próspera, por no estar dirigida hacia los pilares de la providencia del fallador ad-quem.
Sobre el tema esta Corporación ha establecido lo siguiente:
(…) ‘la Corte ha señalado que ‘[d]e manera, pues, que en esas condiciones el reproche resulta desenfocado, en la medida en que no guarda una estricta y adecuada consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar’ (…) o que ‘resulta desenfocado, pues deja de lado la razón toral de la que se valió el ad quem para negar las pretensiones (…) Ignorado fue, entonces, el núcleo argumentativo del fallo impugnado, haciendo del cargo una embestida carente de precisión, pues apenas comprende algunas de las periferias del asunto, lo cual anticipa su ineficacia para propiciar el pronunciamiento de la Corte.’ (CSJ AC 23 nov. 2012, rad. 2006-00061-01).
De tal falencia padecen los cargos primero, segundo, cuarto y quinto de la Constructora Corfiamérica, porque censuran la decisión del tribunal de calificarla responsable del incumplimiento al contrato Unión Temporal El Genovés y la conminó a pagar las restituciones mutuas que tasó, tras declarar resuelta esa alianza, así como la cláusula penal.
Sin embargo, una lectura reposada del veredicto criticado deja al descubierto, de un lado, que la orden de restituir los $6.500’000.000 que entregó Libia Herrera, indexados, y pagar la cláusula penal, sólo recayó sobre la Corporación Corfiamérica y Nairon Yecid Barrios Ortiz, en nombre propio, pero no en la Constructora Corfiamérica.
De la misma forma, ésta entidad no fue declarada contractualmente responsable del incumplimiento a la Unión Temporal El Genovés, pues tal proclama estuvo dirigida a la Corporación Corfiamérica y a Nairon Yecid Barrios Ortiz.
Sobre la Constructora Corfiamérica solamente pesa la aserción de responsable extracontractual, la que, en adición, careció de condena alguna pues el Juzgador a-quo la omitió, lo cual ratificó íntegramente el fallador ad-quem, cardinalmente, porque sobre este olvido nada alegó la demandante en su alzada.
En realidad, y a pesar de que la responsabilidad declarada en contra de la Constructora Corfiamérica fue materia de la apelación interpuesta por esta, el tribunal pasó por alto dicha censura, esto es, omitió cualquier análisis. Y de entenderse tácitamente que hizo suyo el expuesto por el estrado judicial de primera instancia, en tanto confirmó íntegramente el proveído de este, la conclusión de la Sala no variaría porque lo cierto es que esta decisión única y lacónicamente señaló que:
«…. este estrado se detiene en el análisis de la condena solidaria solicitada por el censor activo en el libelo introductorio.
Desde luego, el estrado al adentrarse en el fondo del argumento traído a la palestra en esas pretensiones, se aprecia que en ellas se anuncia la tesis que el órgano técnico del extremo activo, solicito (sic) condenar responsables civil, extracontractual, y solidariamente a la sociedad CONSTRUCTORA CORFIAMÉRICA S.A., los señores NAIRON YECID BARRIOS ORTIZ, HUBO HERNÁN BARRIOS ORTIZ, OLGA YANETH BARRIOS ORTIZ, LUZ ALEXANDRA VARGAS CRUZ, DAVID ERNESTO GARAVITO AGUILAR, en su condición de administradores de la CORPORACIÓN DE FINANZAS DE AMÉRICA ‘CORFIAMÉRICA S.A. (sic) y la CONSTRUCTORA CORFIAMÉRICA S.A. frente a los perjuicios causados a la señora Libia Herrera.»
(…)
En este sentido, el despacho aprecia que resulta inoportuno, establecer una condena civil, extracontractual, y solidariamente a los señores HUGO HERNÁN BARRIOS ORTIZ, OLGA YANETH BARRIOS ORTIZ, LUZ ALEXANDRA VARGAS CRUZ, DAVID ERNESTO GARAVITO AGUILAR, siendo que está demostrado hasta la saciedad, que no influyeron en las negociaciones plasmadas en la promesa de contrato de compraventa y otro sí (sic), detonadores del dosier en estudio, máxime cuanto tampoco en la existencia como miembros de la junta directiva de la sociedad censurada, nunca tuvieron participación en los porcentajes estipulados en la constitución de la referida sociedad, por lo que no es dable encartarles una condena solidaria, no así respecto del señor NAYRON BARRIO ORTIZ, y la CONSTRUCTORA CORFIAMÉRICA, toda vez que se encuentra más que demostrado (sic) su activa presencia en las negociaciones preliminares, y posterior constitución del contrato de Unión Temporal de opción de compra de los derechos de fideicomiso el Genovés FA 1973, objeto de debate, y otro sí (sic) que Barrios Ortiz, constituyó sin autorización alguna del comité de la Unión Temporal y los miembros de la junta directiva.» (Resaltado impropio).
En suma, la Constructora Corfiamérica no fue declarada responsable contractual de incumplir la Unión Temporal El Genovés porque el tribunal nada aludió sobre ella -por olvido-, al paso que el despacho judicial de primer grado refirió, única y brevemente, que era responsable civil y extracontractualmente por estar presente en las negociaciones preliminares y coetáneas a la constitución de la Unión Temporal.
Nótese que la propia Constructora Corfiamérica, al formular el cargo segundo de su libelo extraordinario, expresamente señaló haber sido condenada civil y extracontractualmente por aplicación del artículo 2341 del Código Civil en concordancia con el canon 200 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 24 de la ley 222 de 1995, que prevé tal tipología de responsabilidad para administradores de entes mercantiles.
De la misma forma es inexistente la condena a la Constructora Corfiamérica, pues el pago de las restituciones mutuas tras la resolución de la Unión Temporal El Genovés y la cláusula penal, sólo recayó en la Corporación Corfiamérica y en Nairon Yecid Barrios Ortiz.
Consecuentemente, los agravios bajo estudio expuestos por la Constructora Corfiamérica fueron asimétricos, por estar dirigidos a enjuiciar consideraciones y condenas del fallo del Tribunal que en verdad no están contenidas en él, lo cual desemboca en su inadmisión.
3.3. El segundo reproche izado tanto en la demanda de la Constructora Corfiamérica como en la de Nairon Yecid Barrios Ortiz es asimétrico, toda vez que fueron sustentados en que la responsabilidad a ellos atribuida, de índole extracontractual por mandato de los artículos 2341 del Código Civil, 200 del Código de Comercio subrogado por el artículo 24 de la ley 222 de 1995, se cimentó en su despliegue como administradores de la Unión Temporal El Genovés.
No obstante, como señaló esta Sala en el numeral inmediatamente anterior del presente auto, el tribunal no plasmó estudio sobre la responsabilidad por la cual fueron condenados tales enjuiciados, amén de que el despacho judicial de primera instancia -de optar por la tesis de que el tribunal hizo suyas tácitamente las consideraciones de éste- argumentó que eras responsables civil y extracontractualmente por estar presentes en las negociaciones preliminares y coetáneas a la constitución de la Unión Temporal.
Igualmente son desenfocados los aludidos cargos en tanto adujeron que el tribunal les aplicó la presunción de culpa prevista en los incisos tercero y cuarto del artículo 200 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 24 de la ley 222 de 1995, a pesar de que sus juzgadores, de primera ni de segunda instancia, desplegaron consideración en ese sentido.
3.4. En adición, en el cargo segundo de la demanda de la Constructora Corfiamérica así como del libelo de Nairon Yecid Barrios Ortiz, nuevamente fue desatendida la exigencia regulada en el numeral 2 del artículo 344 del Código General del Proceso, según la cual la formulación de los reproches debe realizarse «por separado» y con «exposición de los fundamentos de cada acusación», pues mezcló críticas que corresponden a la violación de la ley sustancial por el camino recto con la conculcación de ese ordenamiento por la vía indirecta debido a errores en la estimación del material persuasivo.
Ciertamente, a pesar de cimentar esos reproches en la conculcación de la ley sustancial por vía directa, los inconformes refirieron que les fue aplicada la presunción de culpa que rige en contra de los administradores de empresas comerciales (art. 200 C. de Co.), lo cual era inviable, y que tampoco suscribieron el pacto Unión Temporal El Genovés.
Entonces, estos cuestionamientos se dirigen contra la valoración probatoria pues el primero traduce mal empleo de una presunción, en contravía del canon 166 del Código General del Proceso, y el segundo la tergiversación de las pruebas (documentales) que dieron cuenta de la Unión Temporal El Genoves, aspectos extraños a la primera causal de casación, como quiera que el inciso inicial del literal a) del numeral 2 del canon 344 citado señala que «[t]ratándose de violación directa, el cargo se circunscribirá a la cuestión jurídica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria.»
La Sala ha indicado, en cuanto al inicial motivo de casación, cuándo el ataque por esta vía extraordinaria corresponde al camino recto y cuándo al indirecto, señalando:
[C]uando quiera que las recriminaciones en casación se fundamenten en la primera de las causales del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el quejoso debe circunscribir las acusaciones a la vía que ha seleccionado. ‘[a]l punto, memórase que los ataques por vía directa constituyen exclusivamente una disputa entre la interpretación, aplicación o ausencia de ella, que de una norma jurídica haga el ad quem, sin debatir las apreciaciones que de los elementos probatorios elabore o las conclusiones fácticas a las que arribe; mientras que la vía indirecta, comprensiva del error de hecho (sobre las probanzas la demanda y su contestación) y de ‘derecho por violación de una norma probatoria’ (inc. 2º, num. 1º, art. 368 del Código de Procedimiento Civil), se erige sobre la alteración de la litis en términos probatorios. (CSJ AC 13 oct. 2011, rad. 2003-00269-01).
3.5. Respecto de los cargos segundos de la Constructora Corfiamérica y de Nairon Yecid Barrios Ortiz, erigidos en la causal inicial de casación, recuerda la Sala que cuando es invocada la afectación por vía directa de la ley sustancial resulta necesario partir de la aceptación íntegra de los hechos tenidos por acreditados en el fallo, sin que exista campo para disentir de la valoración ni de los medios de convicción recaudados, por cuanto la crítica debe estar dirigida a derruir los falsos raciocinios acerca de las normas sustanciales que gobiernan el caso, bien sea porque el Tribunal no las tuvo en cuenta, se equivocó al elegirlas o, a pesar de ser las correctas, les da un entendimiento ajeno a su alcance.
Al respecto tiene dicho la Corte que:
al acudir en casación invocando la violación directa de la ley sustancial, se debe partir de la aceptación íntegra de los hechos tenidos por probados en la sentencia, sin que se permita plantear inconformidad alguna relacionada con los medios de convicción recaudados, debiéndose limitar la formulación del ataque a establecer la existencia de falsos juicios sobre las normas sustanciales que gobiernan el caso, ya sea por falta de aplicación, al no haberlas tenido en cuenta; por aplicación indebida, al incurrir en un error de selección que deriva en darles efectos respecto de situaciones no contempladas; o cuando se acierta en su escogencia pero se le da un alcance que no tienen, presentándose una interpretación errónea (CSJ SC 24 abr. 2012, rad. 2005-00078).
Esta obligación fue desatendida en los reproches de que se trata, porque no obstante aducir la violación directa del ordenamiento jurídico sustancial, a renglón seguido critican al operador judicial de segundo grado por la valoración probatoria que lo llevó a ratificar las declaraciones del juzgador a-quo, al aplicarles la presunción de culpa que rige en contra de los administradores de empresas comerciales (art. 200 C. de Co.), lo cual aducen desacertado, así como porque tampoco suscribieron el pacto Unión Temporal El Genovés.
Es decir que tales censuras van dirigidas contra la plataforma fáctica del litigio y no respecto del entendimiento dado a los preceptos invocados en la sentencia de segunda instancia.
En tal orden de ideas, los referidos cargos son inadmisibles, en razón a que no fueron formulados guardando la técnica debida.
3.6. Ahora bien, en relación con los embates terceros de Constructora Corfiamérica y Nairon Yecid Barrios Ortiz, así como el cargo segundo de la Corporación Corfiamérica, la Corte concluye, de nuevo, que padecen de asimetría, en razón a que critican al juzgador ad-quem por rechazar el certificado expedido por el revisor fiscal de la Corporación Corfiamérica y con el cual probó el pago que hizo de las cuotas mensuales de la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973, lo que implicó error de derecho del tribunal.
Sin embargo, el examen detenido de la decisión de segunda instancia lleva a colegir que esa sede judicial no «rechazó» el aludido elemento persuasivo, como lo aducen los referidos reproches, sino que al valorarlo no lo llevó a la convicción del pago, por su soledad y al confrontarlo con las demás piezas probatorias acopiadas al expediente, es decir, que ese administrador de justicia colegiado expuso consideraciones totalmente diversas a las extraídas por los recurrentes.
Efectivamente, el tribunal consideró que:
«No está demostrado el pago de las cuotas a que se obligó la parte demandada, basándose en una avería del software contable de la compañía para el período 2015-2016, allega una certificación expedida por el Revisor Fiscal de la entidad demandada, donde certifica la cancelación de las mismas, prueba per se, pueda llevar al convencimiento de la Sala que esos pagos se hicieron, por cuanto la parte no puede crearse su propia prueba, existiendo otros mecanismo valederos y procedentes para ello, que puedan demostrar que efectivamente se hicieron esos pagos por parte de la demandada.-
Está demostrado que mediante comunicación del 7 de marzo de 2016, la sociedad Acción Fiduciaria S.A., vocera exclusiva del FIDEICOMISO EL GENOVES, le notifica a la CORPOACIÓN DE FINANCIZAS DE AMERICA ‘CORFIAMERICA S.A.’ la expiración del contrato de opción de compra y se le ordena la restitución del lote dado en comodato, restitución que en forma voluntaria no realizó la demandada, por lo que el fideicomiso inició el proceso de restitución correspondiente, en su contra.-
Analizadas las pruebas en su conjunto, de acuerdo al artículo 176 del C.G.P. concluye la Sala que se encuentra demostrado el incumplimiento de las obligaciones contraídas por la CORPORACIÓN DE FINANZAS AMÉRICA ‘CONFIRAMÉRICA S.A.’ dentro del contrato celebrado con la demandante.» (Destacó la Sala).
Por consecuencia, los embistes casacionales son desenfocados porque critican consideraciones ajenas a la decisión de segunda instancia, por su incorrecta comprensión, en la medida en que el tribunal no «rechazó» el certificado expedido por el revisor fiscal de la Corporación Corfiamérica. Por el contrario lo valoró, pero no llevó al administrador de justicia colegiado al convencimiento total respecto del pago alegado por la convocada.
3.7. Para abundar en razones, la Corte igualmente extracta que los cargos terceros de Constructora Corfiamérica, Nairon Yecid Barrios Ortiz y segundo de la Corporación Corfiamérica son incompletos, valga anotar, no tocan la totalidad de las valoraciones probatorias en que fue cimentado el proveído de segundo grado.
En efecto, para colegir incumplido el pacto Unión Temporal El Genovés por la Corporación Corfiamérica, aspecto sobre el cual se erigen los referidos embates casacionales, el fallador colegiado valoró: I) la experticia que conceptuó que el lote de terreno objeto del desarrollo inmobiliario carece de obras de urbanismo o cualquiera otra; II) la certificación del revisor fiscal de tal demandada, y; III) la comunicación de 7 de marzo de 2016 con la cual Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera del Fideicomiso Inversionistas Derechos El Genovés FA-2000, comunicó la expiración de la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973.
Sin embargo, en los cargos de que se trata los recurrentes omitieron cuestionar la valoración probatoria de la referida prueba pericial y de la comunicación de 7 de marzo de 2016 que, itérase, también sirvió como pilar para colegir el incumplimiento de la Corporación Corfiamérica.
Por ende, aún en el evento de que la Corte afirmara que el fallador colegiado incurrió en el error de derecho alegado respecto del certificado expedido por el revisor fiscal de la Corporación Corfiamérica, la decisión atacada se mantendría, por cuanto esa supuesta falencia no desvirtúa la apreciación del dictamen pericial y la comunicación de 7 de marzo de 2016 expedida por Acción Sociedad Fiduciaria, expuesta por el tribunal.
En tal orden de ideas, los ataques son inadmisibles porque no combaten todos los soportes del fallo criticado, cuestión frente a la cual la Corte ha indicado, en relación con el recurso de que se trata, que:
[su] especial naturaleza, extraordinaria y dispositiva, ha llevado al legislador, de antiguo, a exigir que la demanda que se presente ante el Tribunal de casación cumpla con precisos y puntuales requisitos, que deben ser examinados al momento de su admisión y que, en caso de ser omitidos, impiden darle curso a tal pieza procesal para un estudio de fondo, pues el referido código no permite -o habilita- la concesión de un plazo para que se subsanen las deficiencias que se observen en el escrito correspondiente. Sobre el particular esta Sala tiene dicho que ‘…el recurso de casación debe contar con la fundamentación adecuada para lograr los propósitos que en concreto le son inherentes y, por disponerlo así la ley, es a la propia parte recurrente a la que le toca demostrar el cabal cumplimiento de este requisito, lo que supone, además de la concurrencia de un gravamen a ella ocasionado por la providencia en cuestión, acreditar que tal perjuicio se produjo por efecto de alguno de los motivos específicos que la ley expresa, no por otros, y que entre el vicio denunciado en la censura y aquella providencia se da una precisa relación de causalidad, teniendo en cuenta que, cual lo ha reiterado con ahínco la doctrina científica, si la declaración del vicio de contenido o de forma sometido a la consideración del Tribunal de Casación no tiene injerencia esencial en la resolución jurisdiccional y ésta pudiera apoyarse en premisas no censuradas eficazmente, el recurso interpuesto carecerá entonces de la necesaria consistencia infirmatoria y tendrá que ser desechado’ (…) En la misma providencia, se añadió que ‘…para cumplir con la exigencia de suficiente sustentación de la que se viene hablando, el recurrente tiene que atacar idóneamente todos los elementos que fundan el proveimiento, explicando con vista en este último y no en otro distinto, en qué ha consistido la infracción a la ley que se le atribuye, cuál su influencia en lo dispositivo y cómo este aspecto debe variar en orden al restablecimiento de la normatividad sustancial vulnerada, lo que impone entre otras cosas de no menor importancia por cierto, que la crítica a las conclusiones decisorias de la sentencia sea completa’. Ello significa que el censor tiene la ineludible carga de combatir todas las apreciaciones de fondo que conforman la base jurídica esencial del fallo impugnado, sin que sea posible desatender y separarse de la línea argumental contenida en aquel proveído… (CSJ AC7629 de 2016, rad. nº 2013-00093-01. Subrayó la Sala).
Por contera, los embates no cumplen otra exigencia formal necesaria para habilitar su admisión.
3.8. A lo anterior se suma que los cargos quintos de la Constructora Corfiamérica y Nairon Yecid Barrios Ortiz, y el tercero de la Corporación Corfiamérica, aducen hechos nuevos, esto es, aquellos no alegados en todas las instancias del juicio, en contravía del inciso 2° del literal a) del numeral 2° del artículo 344 del Código General del Proceso, el cual consagra que «[e]n caso de que la acusación se haga por violación indirecta, no podrán plantearse aspectos fácticos que no fueron debatidos en las instancias.»
Efectivamente, en la argumentación de los cargos de marras se aduce que el juzgador ad-quem erró al valorar el contrato Unión Temporal El Genovés porque, de un lado, su naturaleza jurídica impedía declararlo resuelto y, de otro lado, que la cláusula penal plasmada fue estipulada a favor de la Corporación Corfiamérica, no de Libia Herrera Herrera como fue reconocido en el veredicto.
Pero esta interpretación del referido acuerdo de voluntades no fue expuesta en las instancias del juicio por ninguno de los recurrentes, evidenciando que se trata de alegatos novedosos.
Igualmente, aunque en la primera instancia de la contienda judicial los recurrentes manifestaron que los compromisos asumidos por la demandante y la Corporación Corfiamérica fueron comunes; que aquella pagó $6.500’000.000 a ésta para ingresar a la Unión Temporal El Genovés, lo cual no la relevaba del pago del valor de la opción de compra de los derechos del Fideicosmiso El Genovés FA-1973; y que los compromisos adquiridos por los integrantes de la Unión Temporal implicaban la asunción del riesgo del proyecto inmobiliario más no se trataba de obtener contraprestación de la Corporación Corfiamérica; todos estos argumentos fueron abandonados en la segunda instancia del litigio, en la medida en que sobre ellos guardaron silencio al sustentar su alzada e, incluso, al descorrer la propuesta por su contraparte.
En suma, todos los aludidos aspectos quedaron al margen de la sustentación del recurso de apelación que incoaron los recurrentes ante el Tribunal de segunda instancia, de donde corresponde a alegatos no expuestos en todas las instancias del proceso en tanto los dos primeros sólo aparecen mencionados en esta sede extraordinaria y los restantes, aun cuando habían sido expuestos ante el juzgador a-quo, fueron abandonados en segunda instancia, omisiones que impiden a la Corte pronunciarse de fondo.
Lo anterior en la medida en que esa mutación argumentativa, en desmedro del principio de lealtad procesal para con el estamento jurisdiccional y con su contendora, debe ser repelida en este escenario, por tratarse de alegatos sorpresivos que la doctrina denomina «medios nuevos», esto es, aquellos que cualquiera de los litigantes guarda para erigirlo cuando han fenecido las oportunidades de contradicción previstas en el ordenamiento jurídico.
Esto porque, como lo ha puntualizado la Corporación, avalar en el curso del juicio un alegato o una prueba, expresa o tácitamente, y criticarla sorpresivamente en este escenario extraordinario, denota actuar incoherente, que por desleal no es admisible comoquiera que habilitaría la conculcación del derecho al debido proceso de su contraparte, quien vería cercenadas las oportunidades de defensa reguladas en las instancias del juicio, característica que no tiene el recurso de casación.
Esa falencia basta para la desestimación del reclamo, pues este órgano de cierre tiene doctrinado, de antaño, que:
Ahora, por cuanto el censor, adelantándose a que la Corporación diera por estructurado tal fenómeno, adujo no estar incurriendo en el antitecnicismo de plantear medios nuevos tanto por los motivos discernidos en la acusación como porque las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento, ha de señalar la Corte que si bien es cierto, en relación con el sistema ecléctico que en este punto impera en el ordenamiento positivo, los fundamentos puramente jurídicos y los medios de orden público en puridad de verdad no constituyen hechos nuevos en el recurso extraordinario, no lo es menos que las razones en que se afincan los yerros achacados al sentenciador no atañen, con estrictez, a esos conceptos, pues en este sentido la jurisprudencia ha sostenido que el cargo planteado con base en defectos rituales que se le imputan a la prueba, que antes no fueron discutidos, ‘implica un medio nuevo, que no puede ser atendido por la Corte, cuya doctrina rechaza, como medio de esta especie, el hecho de que una sentencia haya tomado en consideración elementos probatorios que como tales no tuvieron tacha alguna en trámites anteriores, acusación que al ser admitida resultaría violatoria del derecho de defensa de los litigantes y reñida con la índole y esencia del recurso extraordinario’ (G.J. t. XCV, pag.497), posición que ha sido reiterada, entre otras, en sentencias de 16 de agosto de 1973(G.J. t. CXLVII, pag.26), 23 de enero de 1981 y número 082 de 21 de septiembre de 1998 atrás citadas. (CSJ SC de 27 sep. 2004 rad. 7479, reiterada en SC de 23 jun. 2011, rad. 2003-00388-01 y SC7978 de 23 jun. 2015, rad. 2008-00156-01).
Y en otra oportunidad consideró sobre dicha temática que:
En otros términos, a pesar de que tal litigante prescindió de la oportunidad consagrada en el ordenamiento adjetivo para censurar el razonamiento del fallador, de manera sorpresiva lo expone a través del presente mecanismo extraordinario de defensa.
Es decir que la recurrente dejó de lado la segunda instancia del pleito y ahora pretende, como último remedio, suscitar una protesta a la que inicialmente renunció.
(…)
Sobre el punto, en incontables ocasiones esta Corporación ha predicado la improcedencia de ese proceder, en una de las cuales dijo lo siguiente: se quebranta ‘el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa. Pero promovidos ya cerrando el proceso, la infirmación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio. La sentencia del ad quem no puede enjuiciarse, entonces, sino con vista en los materiales que sirvieron para estructurarlo; no con materiales distintos, extraños y desconocidos. Sería lo contrario, un hecho desleal, no solo entre las partes, sino también respecto del Tribunal fallador, a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto del fallo mismo, que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas’.» (CSJ SC-1084 de 2021, rad. 2006-00125-01).
En suma, como en el alegato expuesto en segunda instancia para sustentar la alzada radicada frente al fallo del fallador a-quo los demandados omitieron fundar su inconformidad en los referidos argumentos probatorios que ahora enarbolan, no es dable, sorpresivamente y sólo en sede casacional, que planteé una valoración probatoria distinta a la que en su oportunidad izaron.
3.9. Se suma a los defectos precedentes de los aludidos cargos quintos de la Constructora Corfiamérica y Nairon Yecid Barrios Ortiz, y tercero de la Corporación Corfiamérica, que incurren, de nuevo, en aseveraciones desenfocadas, en razón a que allí los recurrentes expusieron que los dineros recibidos de Libia Herrera Herrera, para mantener la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973, fueron trasladados al Fideicomiso Inversionistas Derechos El Genovés FA-2000, por lo que era inviable que el tribunal decretara su devolución.
Empero, el estrado judicial de última instancia, tras declarar la resolución de la Unión Temporal El Genovés, no ordenó el reintegro de las mensualidades de $266’000.000 que alegan los recurrentes haber entregado a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., sino que dispuso el retorno de los $6.500’000.000 que Libia Herrera Herrera entregó para ingresar a la Unión Temporal, indexados (para un total de $8.325’431.287), y con intereses «legales» desde la ejecutoria de la sentencia, así como el pago de $2.042’990.241,4 por cláusula penal.
3.10. Por último, los cargos de marras igualmente lucen incompletos, en la medida en que no censuraron la valoración probatoria que hizo el tribunal en relación con la comunicación de 7 de marzo de 2016, con la cual Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera del Fideicomiso Inversionistas Derechos El Genovés FA-2000, comunicó la expiración de la opción de compra de los derechos del Fideicomiso El Genovés FA-1973, estimación que también sirvió para colegir el incumplimiento de la Corporación Corfiamérica.
Por ende, iterase, en el evento de que la Corte afirmara que el fallador colegiado incurrió en los errores de hecho alegados, la decisión atacada se mantendría, por cuanto estas supuestas falencias no desvirtúan la apreciación de la comunicación de 7 de marzo de 2016 expedida por Acción Sociedad Fiduciaria.
Entonces, no es dable admitir los referidos cuestionamientos.
4. En suma, debido a los defectos anotados la Corte inadmitirá todos los cargos expuestos por Constructora Corfiamérica S.A.S., los embates segundo, tercero y quinto de Nairon Yecid Barrios Ortiz, y los reproches segundo y tercero de la Corporación Corfiamérica S.A.S.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, RESUELVE:
Primero: Declarar inadmisibles todos los cargos expuestos por Constructora Corfiamérica S.A., hoy S.A.S., los cargos segundo, tercero y quinto de Nairon Yecid Barrios Ortiz, y los reproches segundo y tercero de la Corporación Corfiamérica S.A., hoy S.A.S., planteados para sustentar el recurso interpuesto por cada uno frente a la sentencia proferida el 11 de octubre de 2022, adicionada el 25 de octubre siguiente, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio verbal promovido por Libia Ibeth Herrera Herrera frente a los aludidos recurrentes así como a Olga Yaneth, Hugo Hernán Barrios Ortiz, Luz Alexandra Vargas Cruz y David Ernesto Garavito Aguilar.
Tercero. Por consecuencia, por el término de quince días se corre traslado a los demandados y a la demandante para que ejerzan su derecho de réplica.
Cuarto. Se reconoce personería a los abogados Lina María Franco Martínez, Diego Edison González Vanegas y Pedro Octavio Munar Cadena, como apoderados judiciales de Constructora Corfiamérica S.A.S., Corporación Corfiamérica S.A.S. y la demandante, en su orden, en los términos de los poderes a cada uno conferido.
Notifíquese
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Con ausencia justificada
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Jorge Nieva Fenoll. El recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas, J.M. Bosh, Barcelona, 1998.