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AC3167-2022 (2016-00095-02)
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
AC3167-2022
Radicación n° 68679-31-03-002-2016-00095-02
(Aprobado en sesión virtual de veintitrés de junio de dos mil veintidós)
Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022).
Decide la Corte sobre la admisión del escrito que sustenta el recurso de casación interpuesto por los demandados César Augusto Suárez Durán y José Raúl Niño Merchán frente a la sentencia de 15 de octubre de 2019 adicionada el 23 del mismo mes y año, proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, en los juicios de simulación acumulados que contra cada uno promovió Alba Cecilia Afanador Muñoz de forma separada, dentro del proceso de insolvencia de Carlos Javier Jiménez Ortiz.
ANTECEDENTES
1. Al tenor de la demanda inicial, instaurada por la accionante contra César Augusto Suárez Durán, ella pidió declarar, de forma principal:
1.1. La simulación absoluta y, por consecuencia, la inexistencia del crédito por $5’000.000 concedido por César Augusto Suárez Durán a Carlos Javier Jiménez Ortiz, plasmado en la escritura pública 1406 del 9 de abril de 2013 otorgada en la Notaría 5 de Bucaramanga, junto con sus intereses; así como del crédito que el 12 de abril de 2013 entregó el mismo mutuante al referido deudor en cuantía de $250’000.000, representado en 2 letras de cambio por $245’000.000 y $5’000.000, con fechas de vencimiento 8 de julio de 2013.
Y se condene al reconocimiento, a favor de la demandante, de la recompensa regulada en el parágrafo del artículo 74 de la ley 1126 de 2006, equivalente al 40% del beneficio reportado al proceso de insolvencia con ocasión de la estimación de las anteriores pretensiones.
1.2. En subsidio de las pretensiones declarativas deprecó proclamar la simulación relativa de los mismos actos.
2. Como soporte fáctico de las súplicas anotó, en síntesis, que:
2.1. A través de la escritura pública mencionada Carlos Javier Jiménez Ortiz constituyó hipoteca de segundo grado a favor de César Augusto Suárez Durán, sobre el inmueble ubicado en el municipio de San Gil identificado con el folio de matrícula 319-7533 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, para garantizar el pago del mutuo que por $5’000.000 y por el lapso de un mes le concedió este a aquel, con intereses corrientes al 2% mensual.
2.2. El 12 de abril de 2013, César Augusto Suárez Durán amplió el mutuo en $245’000.000, para un total de $250’000.000, que fueron representados en dos letras de cambio por valores de $5’000.000 y $245’000.000.
2.3. Ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de San Gil, César Augusto Suárez Durán incoó acción ejecutiva hipotecaria contra Carlos Javier Jiménez Ortiz, acumulada a través de auto de 12 de noviembre de 2013 a la iniciada por José Raúl Niño Merchán; y aquella acreencia fue reconocida en el juicio de insolvencia de tal deudor.
2.4. Sin embargo, las pruebas recaudadas en el juicio penal adelantado contra Carlos Javier Jiménez Ortiz evidenciaron el conocimiento que el acreedor César Augusto Suárez Durán ostentaba acerca de los negocios del primero, quien se encuentra insolvente.
3. Mediante demanda acumulada igualmente incoada por Alba Cecilia Afanador Muñoz, esta vez contra José Raúl Niño Merchán, solicitó declarar, de forma principal:
3.1. La simulación absoluta y, por consecuencia, la inexistencia del crédito por $20’000.000 concedido por José Raúl Niño Merchán a Carlos Javier Jiménez Ortiz, plasmado en la escritura pública 844 del 1 de marzo de 2013 otorgada en la Notaría 5 de Bucaramanga, junto con sus intereses; así como del crédito que el 13 de marzo de 2013 confirió el mismo mutuante al referido deudor por $1.000’000.000, representado en 3 letras de cambio por $20’000.000, $480’000.000 y $500’000.000, con fechas de vencimiento 13 de junio de 2013.
Y se condene al reconocimiento, a favor de la demandante, de la recompensa regulada en el parágrafo del artículo 74 de la ley 1126 de 2006, equivalente al 40% del beneficio reportado al proceso de insolvencia con ocasión de la estimación de las anteriores pretensiones.
3.2. En subsidio de las pretensiones declarativas deprecó proclamar la simulación relativa de tales actos.
4. En sustento expuso la peticionaria, en resumen, que:
4.1. A través de la escritura pública 844 del 1 de marzo de 2013 otorgada en la Notaría 5 de Bucaramanga, Carlos Javier Jiménez Ortiz constituyó hipoteca de primer grado a favor de José Raúl Niño Merchán, sobre el inmueble ubicado en el municipio de San Gil identificado con el folio de matrícula 319-7533 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, para garantizar el pago del mutuo que por $20’000.000 y por el lapso de un mes le concedió este a aquel, con intereses corrientes al 2% mensual.
4.2. El 13 de marzo de 2013 José Raúl Niño Merchán amplió el mutuo en $948’000.000, para un total de $1.000’000.000, que fueron representados en tres letras de cambio por $20’000.000, $480’000.000 y $500’000.000.
4.3. Ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de San Gil, José Raúl Niño Merchán incoó acción ejecutiva hipotecaria contra Carlos Javier Jiménez Ortiz, acreencia fue reconocida en el juicio de insolvencia de tal deudor.
4.4. Sin embargo, las pruebas recaudadas en el juicio penal adelantado contra Carlos Javier Jiménez Ortiz evidenciaron el conocimiento que el acreedor José Raúl Niño Merchán ostentaba acerca de los negocios de aquel, quien se encuentra insolvente.
5. Una vez vinculados al trámite, los convocados guardaron silencio durante el traslado de las demandas.
6. Agotadas las fases del proceso, el 19 de septiembre de 2017 el Juzgado Segundo Civil del Circuito de San Gil dictó sentencia en la que desestimó todas las pretensiones.
7. Apelada tal decisión por la demandante, el Tribunal la revocó con fallo de 15 de octubre de 2019 adicionado el 23 del mismo mes y año para, en su lugar, acceder a las simulaciones absolutas deprecadas y desestimar la recompensa pedida.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1. El juzgador ad-quem inicialmente recordó el instituto de la simulación y cómo los indicios son el principal medio de convicción para acreditarla, precisó la existencia formal de los actos atacados y relacionó las pruebas recaudadas.
2. A continuación, tras colegir satisfecha la legitimación por activa de la promotora por ser acreedora en el juicio concursal -condición que no mermó por la declaratoria de ineficacia de las promesas de venta suscritas por Carlos Javier Jiménez Ortiz como promitente vendedor y varios de sus acreedores como promitentes compradores-, concluyó prósperas las simulaciones absolutas deprecadas por inexistencia de intención real de celebrar los contratos de hipoteca atacados ni los préstamos representados en los títulos valores impugnados, puesto que:
2.1. Pesa en contra de César Augusto Suárez Durán, José Raúl Niño Merchán y Carlos Javier Jiménez Ortiz, la presunción de certeza de los hechos susceptibles de confesión contenidos en las demandas de simulación, por mandato del artículo 97 del Código General del Proceso, habida cuenta que se abstuvieron de contestar esos libelos y, por contera, pronunciarse sobre los hechos allí narrados.
2.2. Obra el indicio de «condiciones particulares para querer simular o interés simulatorio», pues en los meses de marzo y abril de 2013, en los cuales fueron realizados los actos refutados, la construcción del Edificio Piamonte, para la cual Carlos Javier Jiménez Ortiz supuestamente necesitaba los dineros entregados en préstamo, ya estaba adelantada en un 90% aproximadamente y se estaba materializando el delito de estafa que cometió, según la sentencia penal aportada al plenario; de todo lo cual se concluye que Jiménez Ortiz pretendía, al ver que su patrimonio estaba seriamente comprometido, esquivar las obligaciones adquiridas en 32 promesas de venta que celebró en cuantía de $1.475’000.000, así como las correspondientes indemnizaciones y cláusulas penales producto de sus incumplimientos, al punto que en el incidente de reparación integral adelantado en el proceso penal fue condenado a restituir más de $2.500’000.000.
2.3. Igualmente está probado el indicio de «movimientos financieros sospechosos», en tanto que entre el 12 y el 20 de marzo de 2013, cuando el demandado Niño Merchán desembolsó el crédito a Jiménez Ortiz, si bien obran consignaciones a favor de este en 2 cuentas bancarias, los dineros fueron retirados en montos iguales o muy similares a los consignados y en forma casi inmediata, de donde se extrae que el propósito de las consignaciones fue dejar huella financiera y formal, máxime si tampoco se acreditó que esos dineros fueran utilizados para el pago de la aludida construcción o de deudas provenientes de esta actividad.
2.4. También se configura el indicio de «versión contradictoria del señor Niño Merchán sobre la entrega de parte del dinero», como quiera que al absolver interrogatorio afirmó haber entregado el préstamo a Jiménez Ortiz en dos partes: el 50% en la oficina del apoderado judicial de los demandados Niño Merchán y Suárez Durán, y el otro 50% en la ciudad de Bogotá, agregando que lo hizo incluso a través de consignaciones dirigidas a terceras personas; sin embargo, el deudor refirió haberlo recibido en 3 contados y que una consignación por $390’000.000 fue realizada en la sucursal de la carrera 10ª de un banco de la misma ciudad.
2.5. Asimismo, se cuenta con el indicio de «ausencia total de medios probatorios indicativos de la destinación de gran monto del dinero recibido por el señor Jiménez Ortiz», en la medida en que no acreditó, como lo alegó, haber usado los préstamos para finalizar la construcción del Edificio Piamonte, aun tratándose de suma importante de dinero, como es $1.250’000.000 para el año 2013.
2.6. Del mismo modo refulge el indicio de «modus operandi de los dos préstamos», en razón a la línea metodológica exactamente igual en que fueron concedidos los créditos hipotecarios cuestionados, toda vez que en ambos intervinieron dos intermediarios: el ahora apoderado judicial de los convocados Niño Merchán y Suárez Durán, así como Marco Antonio Suárez Arismendi; se constituyeron inicialmente las hipotecas, después fueron emitidos los títulos valores que respaldaban las deudas y luego supuestamente se entregaron los dineros; la inmediatez de ambos préstamos ya que fueron realizados en un intervalo no mayor a un mes; la consagración de un plazo para el pago de 3 meses en todos los títulos valores otorgados, no obstante que los préstamos pretendían solventar una condición económica limitada del deudor; y la emisión de todas las letras de cambio el 13 de marzo de 2013 en el mutuo otorgado por Niño Merchán, más cuando Jiménez Ortiz señaló que recibió $450’000.000 el 20 de marzo de ese año y que ese mismo día consignó $390’000.000 en una sucursal bancaria en la ciudad de Bogotá.
A esto último agrégase que Niño Merchán y Jiménez Ortiz informaron que no se conocían, de donde resulta sospechosa la suscripción de títulos valores en cuantía de $450’000.000 a favor de un desconocido, cuando aún no ha sido recibido el dinero.
2.7. Además brilla el indicio de «condición subjetiva del señor Jiménez Ortiz», pues fue condenado penalmente por cometer el delito de estafa, siendo víctimas los prometientes compradores de los apartamentos del Edificio Piamonte, razón por la cual su buena fe negocial queda en duda.
2.8. De igual manera está el indicio de «proximidad en los tiempos de los créditos», porque a pesar de ser cierto que la construcción de un edificio impone la consecución de gran cantidad de dinero, esto no justifica el otorgamiento de 2 créditos en 20 días, uno por $1.000’000.000 y otro por $250’000.000, y su total empleo para realizar pagos en efectivo, ya que no existe trazabilidad financiera sobre su destinación.
2.9. Otro indicio es la «ausencia total de los soportes de entrega del dinero y movimientos bancarios con relación a la obligación a favor del señor César Augusto Suárez Durán», ya que no fue aportada ninguna evidencia de la entrega del préstamo, y aunque el supuesto acreedor alegó haberlo obtenido de un movimiento fiduciario, sólo aportó certificación expedida por Equipos Médicos Ltda., que nada aduce sobre esta tipología contractual, documento que tampoco demuestra que aquel otorgó el crédito.
2.10. El indicio de «ausencia de capacidad económica del señor César Augusto Suárez Durán», pues este omitió demostrar su potencial financiero.
2.11. En adición reluce el indicio de «la conducta procesal de los demandados», por su pasividad demostrativa respecto de la verosimilitud de sus negocios.
2.12. En idéntica forma está el indicio derivado de «la conducta de los sujetos negociales en relación con la condición el inmueble dado en garantía», a causa de que José Raúl Niño Merchán declaró haber visitado el inmueble para la época del préstamo, que ingresó a él hasta el tercer nivel y que lo encontró totalmente en obra negra; mientras que el deudor Javier Jiménez Ortiz manifestó que el Edificio Piamonte estaba construido en un 90%; el apoderado judicial de aquél acreedor hipotecario -quien además intervino en la negociación- depuso, en el proceso penal, que no pudieron ingresar al predio; y César Augusto Suárez Durán declaró no haber visitado el fundo porque delegó esa gestión en el citado profesional del derecho, lo que además no resulta acorde con la práctica de un prestamista hipotecario, menos cuando el mutuo es de $250’000.000.
2.13. Como indicio final, el tribunal extractó el de «preservación de un bien valioso», habida cuenta que, para la época de los créditos impugnados, el inmueble objeto de los dos gravámenes hipotecarios ostentaba un valor significativo, pues está construido en 8 niveles compuestos de apartamentos, oficinas y parqueaderos, además de su excelente ubicación en zona céntrica del municipio de San Gil.
3. La sentencia a la par arguyó que aun cuando en el plenario obran contraindicios como el traslado del dinero, la condición económica de José Raúl Niño Merchán, la ausencia de vínculos cercanos entre los negociantes, el levantamiento de hipotecas anteriores existentes sobre el predio y los movimientos bancarios en relación con la hipoteca constituida a favor de Niño Merchán, una valoración conjunta de esta prueba enfrentada con el restante acervo probatorio lleva al tribunal a acceder a las simulaciones absolutas solicitadas, por estar acreditado el ánimo simulador de los convocados.
4. Por último, culminó el fallador, no es de recibo la recompensa regulada en el parágrafo del artículo 74 de la ley 1126 de 2006, en la medida en que no fue objeto de la apelación incoada por la demandante contra la sentencia de primera instancia y tampoco se encuentran acreditados los presupuestos axiológicos para acceder a esa súplica.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
CARGO PRIMERO
1. Invocando el numeral 1 del artículo 336 del Código General del Proceso, los recurrentes acusaron la sentencia del Tribunal por violar de forma directa los artículos 83 de la Constitución Política, 822, 871 y 1163 del Código de Comercio, 768 a 769, 1602 a 1603, 2432 a 2435, 2445, 2448 a 2449 y 2457 del Código Civil.
2. En desarrollo del reproche los recurrentes expusieron que el principio de buena fe fue inaplicado por el tribunal, pues amparados en él obraron los acreedores y el deudor accionados, ya que aquellos actuaron con total prudencia en tanto el inmueble objeto de los gravámenes contaba con folio de matrícula inmobiliaria, constataron que fuera de propiedad del deudor, lo visitaron y verificaron su estado; José Raúl Niño Merchán exigió la cancelación de las hipotecas anteriores que pesaban sobre ese bien raíz para desembolsar el préstamo, así como la constitución de nuevo gravamen a su favor y el otorgamiento de sendos títulos valores que evidenciaran el contrato de mutuo; y era ajena a ellos la real intención que tuviera Carlos Javier Jiménez Ortiz.
Agregaron que el proceder del fallador colegiado transgredió la buena fe porque se fundó en indicios que no son graves, concurrentes, concordantes, ni contingentes; además omitió los contraindicios; entonces no existía prueba del acuerdo simulador entre los contratantes, carga de la que liberó a la demandante, para lo cual se fundó en los indicios que relacionó la sentencia.
Por último, señalaron que, si el juzgador de última instancia no hubiera cometido esos yerros y hubiera empleado las normas citadas, habría colegido que los acreedores actuaron de buena fe, mientras su deudor les ocultó información, evidenciándose una reserva mental, lo cual imponía la desestimación de la simulación absoluta «o declarar la nulidad de lo tramitado en primera instancia.»
CONSIDERACIONES
1. Es pertinente indicar que, por entrar en vigencia de manera íntegra el Código General del Proceso a partir del 1º de enero de 2016, al sub judice resulta aplicable ya que consagró, en los artículos 624 y 625 numeral 5º, que los recursos, entre otras actuaciones, deberán surtirse bajo «las leyes vigentes cuando se interpusieron», tal cual sucede con el que ahora ocupa la atención de la Sala, en razón a que fue radicado con posterioridad a la fecha citada.
2. El numeral 2º del artículo 344 del Código General del Proceso consagra que el escrito con que se promueve la casación debe contener «[l]a formulación, por separado, los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara, precisa y completa.»
Y es que este recurso, por su naturaleza extraordinaria, impone al censor el respeto de unas reglas técnicas orientadas a facilitar la comprensión de los argumentos con que pretende rebatir los sustentos del proveído atacado. De ello se deriva la aplicación del principio dispositivo, en cuya virtud esta Corporación no puede subsanar las deficiencias observadas en la demanda de casación.
Así lo tiene advertido la Sala al exigir que «[s]in distinción de la razón invocada, deben proponerse las censuras mediante un relato hilvanado y claro, de tal manera que de su lectura emane el sentido de la inconformidad, sin que exista cabida para especulaciones o deficiencias que lo hagan incomprensible y deriven en deserción, máxime cuando no es labor de la Corte suplir las falencias en que incurran los litigantes al plantearlos» (CSJ AC7250 de 2016, rad. 2012-00419-01).
3. Pues bien, visto el primero de los cuestionamientos de los recurrentes concluye esta Corporación que no cumple las exigencias formales que son imperativas para la casación, por lo que se impone su inadmisión.
3.1. En primer lugar, cuando se invoca la afectación por vía directa de la ley sustancial es necesario partir de la aceptación íntegra de los hechos tenidos por acreditados en el fallo, sin que exista campo para disentir de la valoración ni de los medios de convicción recaudados, por cuanto la crítica debe estar dirigida a derruir los falsos raciocinios acerca de las normas sustanciales que gobiernan el caso, bien sea porque el Tribunal no las tuvo en cuenta, se equivocó al elegirlas o, a pesar de ser las correctas, les da un entendimiento ajeno a su alcance.
Al respecto tiene dicho la Corte que:
al acudir en casación invocando la violación directa de la ley sustancial, se debe partir de la aceptación íntegra de los hechos tenidos por probados en la sentencia, sin que se permita plantear inconformidad alguna relacionada con los medios de convicción recaudados, debiéndose limitar la formulación del ataque a establecer la existencia de falsos juicios sobre las normas sustanciales que gobiernan el caso, ya sea por falta de aplicación, al no haberlas tenido en cuenta; por aplicación indebida, al incurrir en un error de selección que deriva en darles efectos respecto de situaciones no contempladas; o cuando se acierta en su escogencia pero se le da un alcance que no tienen, presentándose una interpretación errónea (CSJ SC 24 abr. 2012, rad. nº 2005-00078).
Esta obligación fue desatendida en el reproche de que se trata, porque lo criticado al operador judicial de segundo grado es que tuvo por demostrada la simulación absoluta a pesar de que no existía prueba de ella, en razón a que los indicios que sirvieron de apoyo al juzgador ad-quem no tenían las características de graves, concurrentes, concordantes y contingentes; así como porque desconoció que conforme al acervo probatorio el actuar de los recurrentes estuvo apegado al principio de la buena fe; y porque exoneró a la promotora de acreditar el concierto simulador.
Es decir que la censura va dirigida contra la plataforma fáctica del litigio y no respecto del entendimiento que se le dio a los preceptos sustanciales invocados en tal determinación.
En tal orden de ideas, el reproche no es admisible, en razón a que no se formuló guardando la técnica debida. Es que aludiendo a los eventos en que no debe aceptarse tal libelo, tanto por defectos formales como por errores técnicos, la Sala ha estimado que:
En síntesis, la Corte inadmitirá la demanda de casación por ausencia de requisitos formales, cual lo regula el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, e igualmente se abstendrá de seleccionarla en las siguientes hipótesis: a) porque acusa errores de técnica, que además de ser evidentes, resultan insalvables; como por ejemplo, la falta de individualización de pruebas o la ausencia de demostración del yerro endilgado, entre otras; b) cuando incorpora aspectos o cuestiones novedosas y, por lo mismo, no admisibles en casación; c) porque los supuestos yerros fácticos en los que, eventualmente, ha incurrido el fallador, relativos a la apreciación de las pruebas, no son manifiestos o trascendentes; d) porque no se demostró el error de derecho alegado o éste es irrelevante; e) porque los errores procesales aducidos no existen o, dado el caso, fueron saneados o, no afectaron las garantías de las partes ni comportaron una lesión mayúscula del ordenamiento; f) por la existencia reiterada de precedentes sin que se vislumbre la necesidad de variar su sentido; g) porque, a la postre, en el asunto de que se trate no se violó, al rompe, el ordenamiento en detrimento del recurrente. (CSJ AC 12 may. 2009, rad. nº 2001-00922, reiterado AC 30 ago. 2013, rad. nº 2001-003000-01 y en igual sentido CSJ AC-3337 de 2015, rad. nº 2008-00668-01, entre otros).
3.2. Adicionalmente, el embate luce contradictorio debido a que los recurrentes, al inicio de su sustentación, critican al tribunal por no ver que tanto ellos como su deudor actuaron de buena fe, pero en el pasaje final afirman que desconocían las intenciones de Carlos Javier Jiménez Ortiz, por lo que no pueden responsabilizarse por él de donde la actuación de este obedeció a una reserva mental, no a un acuerdo simulador.
Por ende, el cuestionamiento es incoherente, aspecto sobre el cual ha sido enfática la Corte en señalar que:
… las acusaciones imprecisas o las ayunas de claridad –v.gr. las totalmente desenfocadas, las alambicadas, farragosas o las etéreas-; los reproches que, por situarse en la periferia o, en el mejor de los casos, en el umbral del raciocinio judicial pertinente, no permean la almendra de la providencia que emana del fallador; o las glosas que, por generales, vagas o panorámicas, no descienden cabal y puntualmente a la médula de la decisión del Tribunal o al análisis de la prueba respectiva, no están en consonancia con las reglas que, de marras, estereotipan la casación… (CSJ SC003, 5 feb. 2001, reiterada en AC6986, 27 nov. 2015, rad. nº 2009-00218-01).
Esto a la par traduce que el reproche no es admisible, en razón a que no se formuló con respecto a la técnica debida.
3.3. Igualmente el embate se muestra desenfocado, en la medida en que es de rigor para quien acude a este mecanismo de defensa orientar acertadamente sus críticas, lo que implica que debe atacar las razones, sean jurídicas o fácticas, de la sentencia cuestionada.
De allí que, si para tales efectos son aducidas consideraciones ajenas a tal decisión, por una incorrecta o incompleta asunción de lo realmente plasmado en ella, la recriminación no deba ser próspera, por no estar dirigida hacia los pilares de la providencia del fallador ad-quem.
Sobre el tema esta Corporación ha establecido lo siguiente:
(…) ‘la Corte ha señalado que ‘[d]e manera, pues, que en esas condiciones el reproche resulta desenfocado, en la medida en que no guarda una estricta y adecuada consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar’ (…) o que ‘resulta desenfocado, pues deja de lado la razón toral de la que se valió el ad quem para negar las pretensiones (…) Ignorado fue, entonces, el núcleo argumentativo del fallo impugnado, haciendo del cargo una embestida carente de precisión, pues apenas comprende algunas de las periferias del asunto, lo cual anticipa su ineficacia para propiciar el pronunciamiento de la Corte.’ (CSJ AC 23 nov. 2012, rad. 2006-00061-01).
De tal falencia padece el cargo bajo estudio porque los reclamantes censuran la decisión del Tribunal en tanto omitió valorar los contraindicios obrantes en el expediente y asimismo porque exoneró a la demandante de probar el concierto simulador entre ellos y Carlos Javier Jiménez Ortiz.
Sin embargo, una lectura reposada del veredicto criticado deja al descubierto, de un lado, en cuanto a los contraindicios, que el juzgador ad-quem sí los apreció pero que, conforme a una valoración en conjunto del acervo probatorio, le dio mayor poder de convicción a los indicios.
Y en relación con el acuerdo simulador expuso que sí fue acreditado a través, precisamente, de los indicios que denominó «movimientos financieros sospechosos», del cual infirió intención de los contratantes de dejar huella financiera y formal de los préstamos; «versión contradictoria del señor Niño Merchán sobre la entrega de parte del dinero», porque expusieron versiones opuestas en relación con la entrega del préstamo hipotecario; «ausencia total de medios probatorios indicativos de la destinación de gran monto del dinero recibido por el señor Jiménez Ortiz»; «modus operandi de los dos préstamos»; «ausencia total de los soportes de entrega del dinero y movimientos bancarios con relación a la obligación a favor del señor César Augusto Suárez Durán» y «ausencia de capacidad económica del señor César Augusto Suárez Durán», de los cuales extractó que los demandados acordaron celebrar acuerdos de voluntades que únicamente tenían la intención de aparentar créditos irreales.
Consecuentemente, el agravio bajo estudio fue asimétrico, por estar dirigido a enjuiciar consideraciones del fallo del Tribunal que en verdad no están contenidas en él, lo cual desemboca en su inadmisión.
SEGUNDO CARGO
1. Al amparo de la causal 2ª de casación, los recurrentes aducen que el fallo de segunda instancia conculcó por la vía indirecta los cánones 29, 83 de la Constitución Política, 1602 a 1603, 1766 del Código Civil y 7 del Código General del Proceso, debido a yerros de derecho en la estimación del material probatorio, siendo transgredidas como normas de éste linaje los preceptos 1766 del Código Civil, 176, 178 y 240 a 242 del citado estatuto adjetivo, la jurisprudencia y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.
2. Sustentan su inconformidad en que, al tenor de la jurisprudencia, no basta la reserva mental de un contratante para declarar la simulación absoluta de un pacto, toda vez que es forzosa la concurrencia del acuerdo simulador entre todos los partícipes, el cual no fue acreditado en el sub-lite pues así no fue expuesto en la valoración que realizó el tribunal, lo cual traduce que fue conculcada esa regla probatoria de índole jurisprudencial; máxime si Carlos Javier Jiménez Ortiz reconoció que el motivo de los préstamos fue solventar la crisis financiera que lo aquejaba, evidenciando su reserva mental en razón a que los recurrentes, como acreedores hipotecarios, actuaron de buena fe.
Así las cosas, concluyeron, el tribunal se equivocó dando eficacia probatoria a hechos que no están debidamente probados para que sean considerados como indicios.
CONSIDERACIONES
1. Para inadmitir el segundo cargo del escrito sustentador de la casación basta reiterar lo expuesto en el numeral 3.3. de las consideraciones vertidas en esta providencia al estudiar los requisitos formales del reproche inicial, en la medida en que allí quedó al descubierto cómo el juzgador colegiado sí tuvo por probado el acuerdo simulador entre los demandados; al paso que estos aducen que ese proveído no llegó a tal epílogo.
En otros términos, el segundo cargo igualmente padece de la falencia técnica denominada en casación como desenfoque, que consiste en que el extremo recurrente asume los razonamientos de la sentencia de forma diversa a lo realmente plasmado en ella, lo cual, por sí solo, es suficiente para no dar curso a un reproche desarticulado respecto de la decisión criticada.
2. Para abundar en razones y toda vez que el planteamiento aduce, por la vía indirecta y acudiendo al error de derecho, que el Tribunal conculcó la jurisprudencia que regula los requisitos de la simulación en razón a que no exigió concierto simulador entre todos los suscriptores de los pactos impugnados, igualmente observa la Corte la carencia técnica de tal formulación, pues no dio cumplimiento al requisito contemplado en el inciso 3° del literal a) del numeral 2° del artículo 344 del Código General del Proceso, a cuyo tenor «[c]uando se trate de error de derecho, se indicarán las normas probatorias que se consideren violadas, haciendo una explicación sucinta de la manera en que ellas fueron infringidas.» (Destacado ajeno).
Sobre ese requisito la Sala ha sido reiterativa en manifestar que «(…) ‘en tratándose de un cargo montado por vía indirecta, en el que le endilgue al sentenciador la comisión de errores de derecho, el censor no sólo ha de citar las normas de disciplina probatoria que estime infringidas sino, además, sustentar cómo ocurrió ese quebranto’ (…)» (CSJ SC 18 ene. 2010, rad. nº 2005-00081, reiterada en AC 25 may. 2012, rad. nº 2002-00222-01. Se subraya).
Por lo tanto, era menester no sólo mencionar las normas de índole probatoria conculcadas, sino también cumplir la tarea de describir los medios de prueba respecto de los cuales ocurrió el error de derecho, para seguidamente extraer de estos los aspectos en que disintió el Tribunal, que constituyen yerros de derecho y que hubiera llevado a una plataforma fáctica distinta a la que se planteó ese juzgador, lo que no se acató.
Itérase, porque viene al caso, que el juez puede quebrantar la ley sustancial de forma indirecta cometiendo: I) errores de hecho, que aluden a la ponderación objetiva de las pruebas, o; II) de derecho, cuando de su validez jurídica se trata.
La inicial afectación -por faltas fácticas- ocurre cuando el fallador se equivoca al apreciar materialmente los medios de convicción, ya sea porque supone el que no existe, pretermite el que sí está o tergiversa el que acertadamente encontró, modalidad ésta que equivale a imaginar u omitir parcialmente el elemento probatorio porque la distorsión que comete el Juzgador implica agregarle algo de lo que carece o quitarle lo que sí expresa, alterando su contenido de forma significativa.
Así lo ha explicado la Sala al señalar que:
Los errores de hecho probatorios se relacionan con la constatación material de los medios de convicción en el expediente o con la fijación de su contenido objetivo. Se configuran, en palabras de la Corte, ‘(…) a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad sí existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que sí existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento (…)’ (CSJ, SC9680 24 jul. 2015, rad. nº 2004-00469-01).
La otra modalidad de yerro, el de derecho, se configura en el escenario de la diagnosis jurídica de los elementos de prueba, al ser desconocidas las reglas sobre su aducción e incorporación, mérito demostrativo asignado por el legislador, contradicción de la prueba o valoración del acervo probatorio en conjunto. La Corte enseñó que se incurre en esta falencia si el juzgador:
Aprecia pruebas aducidas al proceso sin la observancia de los requisitos legalmente necesarios para su producción; o cuando, viéndolas en la realidad que ellas demuestran, no las evalúa por estimar erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor persuasivo a un medio que la ley expresamente prohíbe para el caso; o cuando, requiriéndose por la ley una prueba específica para demostrar determinado hecho o acto jurídico, no le atribuye a dicho medio el mérito probatorio por ella señalado, o lo da por demostrado con otra prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la justificación de un hecho o de un acto una prueba especial que la ley no requiere. (CSJ AC8674 de 2016, rad. 2011-00269-01, entre otras).
En tal orden de ideas este ataque tampoco es admisible, porque no se formuló guardando la técnica debida.
3. Además, el planteamiento de los inconformes muestra que, de cara al recurso extraordinario de casación, debió invocarse por una senda distinta a la escogida, esto es, apelando a la violación directa de la ley sustancial.
Por supuesto que, si el tribunal no hubiera exigido un requisito previsto en el ordenamiento sustancial para acceder a la simulación, tal cual es el concierto simulador según la tesis de los recurrentes, esa transgresión sería recta, más no indirecta.
En relación con este aspecto, en un caso de contornos similares, esta Corporación doctrinó:
Dado que los cargos formulados realmente buscan criticar, de un lado, la interpretación dada por el funcionario de segundo grado al artículo 6º de la Ley 791 de 2002 en concordancia con el artículo 41 de la Ley 153 de 1887; y de otro, la inaplicación de jurisprudencia que, en sentir de la quejosa, era vinculante para el caso concreto, tales cuestiones realmente encajan dentro de la vía directa y no en la indirecta, menos aún, en el error de derecho, por lo que se está frente a una inadecuada selección de la senda por parte del recurrente.
En efecto, lo que se achaca en la sentencia es que se concluyera que el término de prescripción de la Ley 791 de 2002 debe calcularse teniendo en cuenta únicamente la posesión ejercida con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma, en menosprecio jurisprudencia de los máximos órganos judiciales. Se trata, sin duda, de un reparo sobre la forma en que debía interpretarse el precepto legal, de cara a los precedentes sobre la materia. Se está controvirtiendo el proceso intelectivo del juzgador, en punto a la selección de las normas sustanciales que aplicó al caso y su hermenéutica, lo que es propio de la causal de pleno derecho, no así de la cuerda indirecta por error de derecho que finalmente seleccionó el censor, la cual está destinada a discutir la ponderación jurídica que a las pruebas dio el fallador. (CSSJ AC5859 de 2016, rad. 2011-00323).
En suma, los demandados seleccionaron inadecuadamente el camino por el cual debieron plantear este ataque, pues lo direccionaron como una transgresión indirecta de la ley sustancial pero argumentaron una situación que, de ser cierta –lo que aparece desvirtuado según se indicó en el numeral inmediatamente anterior-, se enmarcaría en la conculcación por vía directa.
Así las cosas, el reproche no es admisible, puesto que no se formuló guardando la técnica debida, al ser necesario que cada cargo invocado guarde correspondencia con la causal escogida, lo que desarrolla la autonomía de los motivos de casación, toda vez que son:
disímiles por su naturaleza, lo cual implica que las razones alegadas para cuestionar la sentencia deban proponerse al abrigo exclusivo de la correspondiente causal, sin que por ende sea posible alegar o considerar en una de ellas situaciones que a otra pertenecen. De este modo, la parte que decide impugnar una sentencia en casación no puede lanzarse a invocar promiscuamente las diversas causales, sino que ha de saber con exactitud, en primer lugar, qué tipo de yerro se cometió, y luego, aducir la que para denunciarlo se tiene previsto. (CSJ AC6487 de 2016, rad. 2009-00244-01, entre otros).
CARGO TERCERO
1. Erigidos en la segunda causal de casación regulada en el artículo 336 del Código General del Proceso, los recurrentes endilgan a su juzgador de segunda instancia la conculcación, por vía indirecta, de los artículos 29, 83 de la Constitución Política, 822, 871 del Código de Comercio, 768 a 769, 1602 a 1603, 1766, 2432 a 2435, 2445, 2448 a 2449 y 2457 del Código Civil; «y como normas medio los artículos 7, 164 a 167, 174, 176, 178 a 179, 185 a 185, 240 s 242 y 282» del ordenamiento adjetivo citado, debido a errores de hecho en la estimación del acervo probatorio.
3. El fallo supuso el indicio de «condiciones particulares para querer simular o interés simulatorio», pues no está probado que el Edificio Piamonte estuviera construido en un 90%, por cuanto las versiones de Carlos Javier Jiménez, el abogado de la parte demandada y José Raúl Niño Merchán diferían en relación con ese porcentaje.
Además, fueron omitidos los testimonios rendidos en el proceso penal por los «compradores de los apartamentos y locales comerciales» del Edifico Piamonte, pues afirmaron que adquirieron los inmuebles sin verificar que sobre el predio de mayor extensión pesaban 5 hipotecas previas a las constituidas a favor de César Augusto Suárez Durán y José Raúl Niño Merchán.
Añadieron los recurrentes que no obra prueba de que tuvieran la intención de simular y la jurisprudencia ha decantado que no basta la reserva mental de un contratante para declarar la simulación absoluta de un pacto, toda vez que es forzosa la concurrencia del acuerdo simulador entre todos sus partícipes, aun cuando creen que Carlos Javier Jiménez Ortiz sí tuvo el propósito de simular los negocios impugnados.
Por consecuencia, agregaron, si el juzgador colegiado hubiera «valorado en conjunto las pruebas existentes en el proceso», habría colegido que los convocados César Augusto Suárez Durán y José Raúl Niño Merchán actuaron de buena fe.
4. En cuanto atañe con el indicio de «movimientos financieros sospechosos» el fallo desconoció las máximas de la experiencia, la lógica y la ciencia como reglas de la sana crítica, porque nadie pide un crédito para dejarlo en su cuenta bancaria; también valoró mal el certificado bancario que data del 20 de marzo de 2013 y prueba la consignación de $285’000.000 en una cuenta de Carlos Javier.
5. Tampoco existía el indicio de «ausencia total de medios probatorios indicativos de la destinación de gran monto del dinero recibido por el señor Jiménez Ortiz», pues el funcionario de segunda instancia no apreció debidamente la escritura pública de hipoteca número 844 de 1 de marzo de 2013 con sus anexos, en la que fueron relacionadas las 5 hipotecas anteriores, canceladas a la postre, de donde debió extraer que los $390’000.000 entregados inicialmente al deudor sí fueron utilizados para pagar los créditos precedentes, lo cual coincide con el testimonio de Marcos Suárez, quien señaló que los $450’000.000 restantes prestados por José Raúl Niño Merchán fueron entregados en Bogotá, y la constancia suscrita por el deudor acerca del recibo del dinero.
Además, era «imposible para los recurrentes acreditar en que (sic) invirtió los otros dineros el deudor y que le fueron entregados producto de los dos contratos de mutuo».
6. Respecto del indicio denominado «modus operandi de los dos préstamos» los recurrentes señalaron que el tribunal pretirió el «acuerdo de ampliación de crédito e instrucciones para diligenciamiento de espacios en blanco de letras de cambio, en lo que hace referencia a fecha, día y vencimiento», del cual se evidencia que los préstamos tenían plazo de 1 año, no de 3 meses, que las letras de cambio fueron firmadas en blanco y llenadas por el acreedor; operación que convinieron el deudor Jiménez Ortiz, el comisionista Marcos Suárez y el abogado de los acá recurrentes, más no estos, todo lo cual constituye un contraindicio.
7. En relación con el indicio de «condición subjetiva del señor Jiménez Ortiz» señalaron que no alcanza eficacia demostrativa, por carecer de causalidad entre el hecho indicador y el indicado, así como por ausencia de concordancia y convergencia al enfrentarlo con la tesis defensiva que expuso tal convocado; lo que adicionalmente daría lugar a colegir que el deudor insolvente «defraudó también» a los recurrentes y que no existió concierto simulador entre los contratantes.
8. Al extraer los indicios de «ausencia total de los soportes de entrega del dinero y movimientos bancarios con relación a la obligación a favor del señor César Augusto Suárez Durán» y «ausencia de capacidad económica de César Augusto Suárez Durán», la sentencia criticada omitió la certificación expedida por Representaciones de Equipos Médicos Ltda. y cercenó el testimonio de ese accionado, pruebas que dan cuenta del préstamo otorgado en cuantía de $250’000.000 por esa compañía a su socio, el demandado César Augusto Suárez Durán, quien a su vez lo dio en mutuo a Carlos Javier Jiménez Ortiz; todo lo cual constituía un contraindicio.
9. El indicio de «conducta procesal de los demandados» igualmente fue desacertado porque el juzgador ad-quem omitió las explicaciones de Jiménez Ortiz sobre el destino de los préstamos, el recibo firmado por él que da cuenta de la recepción de $450’000.000, las consignaciones por valor total de $550’000.000 que allegó el enjuiciado José Raúl Niño Merchán, la declaración de César Augusto Suárez Durán respecto del trámite del crédito, los procesos ejecutivos allegados como prueba trasladada, la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil contra el deudor insolvente, las declaraciones de renta de José Raúl Niño Merchán y los «oficios requeridos por el Juzgado 2 Civil del Circuito».
Por lo tanto, el veredicto debió concluir que no existió acuerdo simulador entre todos los intervinientes en los convenios fustigados, máxime si entre las partes no existía grado de amistad pues el deudor desconocía a José Raúl Niño Merchán con anterioridad al mutuo, como ambos los declararon.
10. La «preservación de un bien valioso» es indicio supuesto, como quiera que no existe en el plenario un avalúo del Edificio Piamonte.
11. Asimismo señalaron los casacionistas que el tribunal, al dar prevalencia a los indicios frente a los contraindicios, realizó una valoración subjetiva no obstante que debe ser objetiva para establecer el concierto simulador entre los partícipes de los acuerdos de voluntades atacados.
12. Por último, los recurrentes reiteraron que el tribunal omitió valorar los documentos que cada uno de los demandados suscribió con Carlos Javier Jiménez Ortiz, denominados «acuerdo de ampliación de crédito e instrucciones para diligenciamiento de espacios en blanco de letras de cambio, en lo que hace referencia a fecha, día y vencimiento», mencionados en el numeral 6 precedente, que igualmente soportan el contraindicio allí expuesto; así como los testimonios rendidos en el Juzgado 2 Penal del Circuito de San Gil por Jaime Elías Quintero Uribe –apoderado judicial de los convocados-, Marco Antonio Suárez Arismendi, Feliz Antonio Noreña, Libardo Parra, Luis Antonio Bayona, Lida Johana Salazar, María Cecilia Calderón, Fabio Augusto Piñeres, Ruth Milena Díaz, Zoraida Rueda Martínez; y el informe técnico de la Policía Judicial acerca de la validez de los soportes contables de Representaciones de Equipos Médicos Ltda.; pruebas todas que acreditaban las manifestaciones expuestas por los demandados.
CONSIDERACIONES
1. De entrada observa la Corte que el tercer reproche casacional desatendió la formalidad prevista en el numeral 2 del artículo 344 del Código General del Proceso, según el cual la formulación de los cargos debe realizarse «por separado» y con «exposición de los fundamentos de cada acusación», pues, en contravía con esa carga, entremezcló indiscriminadamente errores de hecho y de derecho, los primeros supuestamente relativos a la suposición, preterición y cercenamiento de pruebas porque no estaban acreditados los supuestos fácticos que daban lugar a los indicios establecidos por el juzgador ad-quem; y el segundo, supuestamente, por la falta de valoración en conjunto del acervo probatorio.
En efecto, tiene dicho la Sala de antaño respecto de los errores fácticos que:
Los errores de hecho probatorios se relacionan con la constatación material de los medios de convicción en el expediente o con la fijación de su contenido objetivo. Se configuran, en palabras de la Corte, ‘(…) a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad sí existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que sí existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento (…)’ (CSJ, SC9680 24 jul. 2015, rad. nº 2004-00469-01).
De otro lado, en relación con los yerros de derecho precisó esta Corporación que:
En efecto, cuando de la falta de valoración conjunta de las pruebas se trata (art. 187 C. P. C.), esta Corporación ha habilitado su denuncia como un error de derecho; empero, tal eventualidad tiene un condicionamiento inconfundible, consistente en que las pruebas adosadas al expediente, ciertamente, debieron ser apreciadas o valoradas por el juzgador, aunque de manera aislada, sin conexidad alguna; pero, cuando, como en el caso presente, se acusa al Tribunal de pretermitir algún medio persuasivo, cuando se le recrimina de pasar por alto los elementos adosados al expediente, no gesta, con tal proceder, una equivocación de derecho sino de hecho, consistente, precisamente, en desconocer la existencia física de algún medio probatorio, o, como igualmente se le enrostra al juzgador, por escrutar erradamente su contenido material. (CSJ SC de 24 jun. 2008, rad. 2000-01141).
La citada mezcla va en contra de los principios de autonomía e independencia de las causales de casación, lo cual conduce a su desestimación ab-initio, como en forma reiterada lo ha doctrinado la Corte, al señalar:
Rememórese las palabras de la Sala: «resulta imperioso destacar la usual confusión en que se incurre cuando en sede casacional, so pretexto de criticar al juzgador por no apreciar las pruebas en conjunto, se recrimina de este la omisión o falta de apreciación de algunas de ellas, o su cercenamiento, y por esta vía, a mostrar una particular visión del poder persuasivo de apartes destacados y de algunas conclusiones distanciadas de las adoptadas por el Tribunal, lo que hace derivar el cargo hacia un error de hecho, con entremezclamiento o mixturas de yerros probatorios, cual sucede en este cargo» (SC5230, 25 nov. 2021, rad. n.° 2014-00578-01).
Se incurrió de esta forma en hibridismo entre las diversas vías que integran el camino indirecto, razón para su inadmisión. (CSJ, AC1142-2022, rad. 2013-00285).
2. En adición, el reproche es incompleto, valga anotar, no toca la totalidad de los argumentos en que fue cimentado el proveído de segundo grado.
Ciertamente, las pruebas fundamentales que sirvieron a la decisión de segunda instancia fueron la presunción de certeza que obra en contra de los enjuiciados por abstenerse de contestar la demanda (art. 97 C.G.P.) y los indicios de «condiciones particulares para querer simular o interés simulatorio», «movimientos financieros sospechosos», «versión contradictoria del señor Niño Merchán sobre la entrega de parte del dinero», «ausencia total de medios probatorios indicativos de la destinación de gran monto del dinero recibido por el señor Jiménez Ortiz», «modus operandi de los dos préstamos», «condición subjetiva del señor Jiménez Ortiz», «proximidad en los tiempos de los créditos», «ausencia total de los soportes de entrega del dinero y movimientos bancarios con relación a la obligación a favor del señor César Augusto Suárez Durán», «ausencia de capacidad económica del señor César Augusto Suárez Durán», «la conducta procesal de los demandados», «la conducta de los sujetos negociales en relación con la condición el inmueble dado en garantía» y «preservación de un bien valioso».
En el cargo bajo estudio los recurrentes reparan en la valoración probatoria de esas pruebas, salvo el indicio de «versión contradictoria del señor Niño Merchán sobre la entrega de parte del dinero» y la presunción de certeza que sobre ellos pesa por abstenerse de contestar la demanda, respecto los cuales no hicieron el más mínimo reproche.
Por ende, de afirmarse que el fallador colegiado incurrió en la errada valoración probatoria endilgada en el embate casacional, la decisión atacada se mantendría por cuanto esas supuestas falencias no desvirtúan los dos restantes argumentos del Tribunal, que también le sirvieron de apoyo para acceder a las simulaciones absolutas declaradas en el veredicto de última instancia.
En tal orden de ideas, el ataque está llamado al fracaso porque no combate todos los soportes del fallo criticado, cuestión frente a la cual la Corte ha indicado, en relación con el recurso de que se trata, que:
[su] especial naturaleza, extraordinaria y dispositiva, ha llevado al legislador, de antiguo, a exigir que la demanda que se presente ante el Tribunal de casación cumpla con precisos y puntuales requisitos, que deben ser examinados al momento de su admisión y que, en caso de ser omitidos, impiden darle curso a tal pieza procesal para un estudio de fondo, pues el referido código no permite -o habilita- la concesión de un plazo para que se subsanen las deficiencias que se observen en el escrito correspondiente. Sobre el particular esta Sala tiene dicho que ‘…el recurso de casación debe contar con la fundamentación adecuada para lograr los propósitos que en concreto le son inherentes y, por disponerlo así la ley, es a la propia parte recurrente a la que le toca demostrar el cabal cumplimiento de este requisito, lo que supone, además de la concurrencia de un gravamen a ella ocasionado por la providencia en cuestión, acreditar que tal perjuicio se produjo por efecto de alguno de los motivos específicos que la ley expresa, no por otros, y que entre el vicio denunciado en la censura y aquella providencia se da una precisa relación de causalidad, teniendo en cuenta que, cual lo ha reiterado con ahínco la doctrina científica, si la declaración del vicio de contenido o de forma sometido a la consideración del Tribunal de Casación no tiene injerencia esencial en la resolución jurisdiccional y ésta pudiera apoyarse en premisas no censuradas eficazmente, el recurso interpuesto carecerá entonces de la necesaria consistencia infirmatoria y tendrá que ser desechado’ (…) En la misma providencia, se añadió que ‘…para cumplir con la exigencia de suficiente sustentación de la que se viene hablando, el recurrente tiene que atacar idóneamente todos los elementos que fundan el proveimiento, explicando con vista en este último y no en otro distinto, en qué ha consistido la infracción a la ley que se le atribuye, cuál su influencia en lo dispositivo y cómo este aspecto debe variar en orden al restablecimiento de la normatividad sustancial vulnerada, lo que impone entre otras cosas de no menor importancia por cierto, que la crítica a las conclusiones decisorias de la sentencia sea completa’. Ello significa que el censor tiene la ineludible carga de combatir todas las apreciaciones de fondo que conforman la base jurídica esencial del fallo impugnado, sin que sea posible desatender y separarse de la línea argumental contenida en aquel proveído… (CSJ AC7629 de 2016, rad. nº 2013-00093-01. Subrayó la Sala).
Por contera, el embate no cumple otra exigencia formal necesaria para habilitar su admisión.
3. Como si lo anterior fuera poco observa esta Corporación que, tal cual fue señalado en el numeral 3.2. de las consideraciones que sirvieron para rechazar el primero de los cargos de los recurrentes, esta tercera censura asimismo luce contradictoria debido a que los recurrentes critican al tribunal por no ver que tanto ellos como su deudor actuaron de buena fe, pero al mismo tiempo afirman que desconocían las intenciones de Carlos Javier Jiménez Ortiz, por lo que no pueden responsabilizarse por él de donde la actuación de este obedeció a reserva mental, no a un acuerdo simulador.
Por ende, el cuestionamiento es incoherente, defecto que reiteran cuando pretenden desvirtuar el indicio de «ausencia total de medios probatorios indicativos de la destinación de gran monto del dinero recibido por el señor Jiménez Ortiz» porque, tras justificar la destinación que el deudor insolvente dio a una porción de los dineros por él obtenidos en mutuo, el cargo aduce que era «imposible para los recurrentes acreditar en que (sic) invirtió los otros dineros el deudor y que le fueron entregados producto de los dos contratos de mutuo».
En otros términos, este argumento final corrobora el indicio del juzgador ad-quem, a cuyo tenor no quedó acreditado en qué utilizó el deudor gran monto de los dineros que supuestamente recibió en mutuo de los convocados César Augusto Suárez Durán y José Raúl Niño Merchán, falta que daba lugar a pensar que los créditos fueron irreales.
CUARTO CARGO
1. Con base en la «causal quinta de casación consagrada por el artículo 336 del Código General del Proceso … (aduce la) violación directa e indirecta de los artículos 82, 84, 90, 132, 133, 176, 282 del C.G.P.; artículos 49 y 74 de la ley 1116/06 por error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciación de la demanda de insolvencia de persona natural comerciante y la declarativa de simulación, que trajo como consecuencia la violación indirecta de las disposiciones contenidas en los artículos 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Nacional.»
2. Como soporte del reparo argumenta que el tribunal realizó en la sentencia un control de legalidad, en desmedro del derecho fundamental al debido proceso, en tanto el proceso estaba viciado de nulidad al tenor del canon 29 de la Carta Política, pues para admitir la acción de insolvencia no estableció la satisfacción de los requisitos formales previstos en el artículo 49 de la ley 1116 de 2006, y de forma más específica, porque la demanda requería el concurso del deudor y un número plural de acreedores que representaran no menos del 50% del pasivo externo.
Añadió que la demandante en los juicios de simulación acumulados carecía de legitimación por activa, por encontrarse caduca la demandada, pues los negocios impugnados fueron llevados a cabo por fuera del periodo de sospecha de 18 meses previsto en el artículo 74 de la misma ley.
CONSIDERACIONES
1. Ab-initio colige la Corte que el cuarto cargo planteado en la demanda de casación también carece de las exigencias formales, en la medida en que allí se adujo que el juicio está viciado de nulidad y, al tiempo, que existió vulneración de la ley sustancial, tanto de forma directa como indirectamente.
Aquella alegación, de cara al recurso extraordinario de casación, debe invocarse por la causal 5ª del artículo 336 del Código General del Proceso, es decir, por «haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140…»; al paso que la conculcación de la ley sustancial puede suceder, ya por senda recta, en cuyo caso el motivo de casación será el primero de los relacionados en el precepto citado, o por la vía indirecta, que corresponde a la segunda de esas causas.
Desatendiendo estas reglas básicas, aun cuando en el último cargo se invocó la causal 5ª de casación, los censores encaminaron sus reclamos por la «violación de una norma de derecho sustancial», al punto de encontrar configurada tal conculcación por la vía directa y, al unísono, señalaron que la trasgresión se dio por vía indirecta, es decir toda una mezcla de causales.
Así las cosas, concluye la Corte que los recurrentes incurrieron, de nuevo, en hibridismo al seleccionar la senda por la cual debieron plantear su ataque, pues no obstante esbozar en él la existencia de supuestos yerros in procedendo, también invocaron causales destinadas a elucidar errores in judicando.
En efecto, cada causal obedece a una específica e inconfundible razón que tuvo en cuenta el legislador para erigirla como motivo de quiebre del fallo, sobre la base de considerar que dichas razones, plasmadas en las causales de casación, se fundamentan en dos tipos de errores en que puede incurrir el juzgador. El primero, comúnmente denominado, vicio in judicando, acaece cuando el sentenciador distorsiona la voluntad hipotetizada en la ley; y el segundo, denominado vicio in procedendo, se estructura a partir de la rebeldía del juez en la aplicación de normas que regulan el proceso, para las partes y para él, incluida la fase de producción del fallo.
Se trata de errores de distinta naturaleza, pues el primero recae en las normas que son llamadas a definir la controversia y el segundo en las que disciplinan el proceso. No pueden ser confundidos, ni menos aducidos en un mismo cargo, en atención a la claridad y precisión que el precepto mencionado reclama. Así por ejemplo, es prototipo del vicio in judicando la causal primera de casación (violación de norma sustancial) y ejemplo del segundo la causal quinta, sobre nulidad del proceso. (CSJ AC7828 de 16 dic. 2014, rad. nº 2009-00025-02).
Con otras palabras, los cargos invocados deben guardar correspondencia con la causal escogida por el censor porque ello desarrolla la autonomía de los motivos de casación.
El entremezclamiento mencionado impone colegir que en la demanda de sustentación el último reproche incumplió el requisito formal de formular cada cargo «con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara, precisa y completa», pues como lo tiene reseñado esta Sala, «no es posible hacer una miscelánea en torno a las dos maneras como puede producirse la infracción de la ley sustancial: la directa y la indirecta, así tampoco se permite al impugnante soslayar las claras diferencias que existen entre los vicios de juicio y los de actividad, “o saltar…de aquí para allá, que si lo hace es con sacrificio definitivo de la claridad y precisión» (AC 24 jul. 2001, rad. 7684; reiterado en AC 19 mar. 2002, rad. 1994-01325-01).
Dicha pauta fue posteriormente reiterada por la Sala señalando:
«Evidentemente, la disímil naturaleza de estos dos tipos de errores no sólo confiere elementos suficientes para distinguirlos, sino que exige guardarse de confundirlos; de suerte que quien resuelva impugnar una sentencia en casación, no puede en ese propósito invocar promiscuamente las diversas causales que para el efecto tiene previstas el legislador, sino que ha de saber con exactitud, en primer lugar, qué tipo de yerro cometió el sentenciador, y luego, aducir la causal que para ese específico defecto tiene dispuesta la ley. (…)
Ahora, es sabido que hibridismo de tal calado conspira contra la claridad y precisión que de cada acusación exige el predicho numeral 3° del artículo 374 del código de procedimiento civil, pues en ninguno de los dos casos podría la Corte emprender su análisis sin tener de antemano muy bien definido cuál es el verdadero motivo de inconformidad (…)” (CSJ, AC219-2017, 25 ene. 2017, rad. 2009-00048-01).
2. En adición, cuando se invoca la última de las causales de casación, esto es, «[h]aberse dictado sentencia en un juicio viciado de alguna de las causales de nulidad consagradas en la ley, a menos que tales vicios hubieren sido saneados», forzoso resulta señalar el vicio de índole procesal consagrado en el ordenamiento jurídico que impone retrotraer el trámite, en tanto dicha causal está destinada, como se anotó, a develar errores de procedimiento en el rito judicial y no de juzgamiento; así como exponer por qué esa causa de invalidación no ha sido saneada en los términos previstos en los artículos 135 y 136 del estatuto procesal civil actualmente vigente.
Por contera, afirmar que está configurada la causal de nulidad regulada en el artículo 29 de la Constitución Política implica desatender los requisitos referidos, en la medida en que esta Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que dicho precepto consagra la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con violación al debido proceso, mas no una razón para invalidar el juicio.
Ciertamente, la Sala tiene dicho que:
No hay duda que las pruebas, en todos los procedimientos y, particularmente, en el civil, aplicable a los conflictos relacionados con temas de familia, naturaleza que ostenta la presente controversia, constituyen un elemento de especial importancia, puesto que, como se sabe, ellas -las pruebas- son el mecanismo por medio del cual las partes pueden llevar al conocimiento del juez los hechos que sustentan la postura que hayan asumido en el respectivo litigio y, por consiguiente, son, además, el instrumento que permite al operador judicial formar su convicción sobre la cuestión fáctica debatida, para, de esta manera, hacer actuar en el caso la ley sustancial aplicable y llegar a una conclusión jurídica, que expresará en la sentencia con la que solucione la controversia.
Esa singular trascendencia de las pruebas, explica y justifica que la Constitución Política de 1991, dentro del esquema del Estado Social de Derecho que adoptó en su artículo 1º, al erigir el debido proceso como derecho fundamental, reconociera expresamente, en el propio artículo 29, el derecho a probar o a la prueba, como comúnmente se le ha denominado, garantizándole a todas las personas la posibilidad de “presentar pruebas” y de “controvertir las que se alleguen en su contra”. Del mismo modo, que en el último inciso de la norma, hubiere consagrado que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
Dicha referencia final del artículo 29 de la Carta Política, ha permitido a la doctrina y a la jurisprudencia diferenciar las pruebas “ilícitas” y las “ilegales”, entendiendo por las primeras, aquellas que causan desmedro a los derechos constitucionales fundamentales de quienes intervienen en el respectivo juicio o de terceros a él; y por las segundas, las que evidencian irregularidades que comprometen el cabal cumplimiento de las normas legales encargadas de su gobierno, en cualquiera de las distintas fases que integran su materialización (decreto, práctica o valoración). (CSJ SC de 16 jul. 2008, rad. 2005-00286).
Y fundada en esa distinción de cardinal importancia posteriormente la Sala recordó que invocar el artículo 29 de la Carta Política resulta impropio en aras de fundar la causal 5ª de casación, puesto que:
…cabe señalar que la cita del artículo 29 de la Constitución Política no logra consolidar un motivo especial y autónomo de anulación por quebranto del debido proceso, porque si bien la disposición consagra ese principio como rector de todas las actuaciones judiciales, la única regla concreta allí consagrada con el alcance de vicio procesal está referida a la nulidad de pleno derecho que se predica de “la prueba obtenida con violación del debido proceso”, hipótesis distinta a la expuesta en la censura. (CSJ AC2199 de 2021, rad. 2016-00370).
En este orden de ideas, aun interpretando que los recurrentes invocaron su descontento con la sentencia de segunda instancia, fundados en el motivo final previsto en el artículo 336 del Código General del Proceso, lo cierto es que su exposición tampoco reúne los requisitos técnicos para dar curso al mecanismo extraordinario.
3. Asimismo el reproche se funda en que, al decir de los demandados, la acción de insolvencia fue admitida a pesar de no satisfacer los requisitos formales previstos en el artículo 49 de la ley 1116 de 2006, en tanto la demanda requería el concurso del deudor y un número plural de acreedores que representaran no menos del 50% del pasivo externo; así como porque la acción caducó, pues los negocios impugnados fueron celebrados por fuera del periodo de sospecha de 18 meses previsto en el artículo 74 del mismo ordenamiento, lo cual restaba legitimación a la accionante.
No obstante, estos argumentos no fueron expuestos en las instancias del proceso y sólo aparecen introducidos en esta sede extraordinaria, omisión que impide a la Corte hacer un pronunciamiento de fondo en razón a que esta mutación argumentativa va en desmedro del principio de lealtad procesal para con el estamento jurisdiccional y con su contendiente, lo cual impone que deba ser repelida en este escenario, por tratarse de un alegato sorpresivo que la doctrina denomina «medio nuevo», esto es, aquel que uno de los litigantes guarda para erigirlo cuando han fenecido las oportunidades de contradicción previstas en el ordenamiento jurídico.
Como lo ha puntualizado la Corporación, avalar en el curso del juicio un alegato o una prueba, expresa o tácitamente, y criticarla sorpresivamente en este escenario extraordinario denota incoherencia en quien la enarbola, actuar que por desleal no es admisible comoquiera que habilitaría la conculcación del derecho al debido proceso de su contraparte, habida cuenta que vería cercenadas las oportunidades de defensa reguladas en las instancias del juicio, característica que no tiene el recurso de casación.
Esa falencia basta para la desestimación del reclamo, pues este órgano de cierre tiene doctrinado, de antaño, que:
Ahora, por cuanto el censor, adelantándose a que la Corporación diera por estructurado tal fenómeno, adujo no estar incurriendo en el antitecnicismo de plantear medios nuevos tanto por los motivos discernidos en la acusación como porque las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento, ha de señalar la Corte que si bien es cierto, en relación con el sistema ecléctico que en este punto impera en el ordenamiento positivo, los fundamentos puramente jurídicos y los medios de orden público en puridad de verdad no constituyen hechos nuevos en el recurso extraordinario, no lo es menos que las razones en que se afincan los yerros achacados al sentenciador no atañen, con estrictez, a esos conceptos, pues en este sentido la jurisprudencia ha sostenido que el cargo planteado con base en defectos rituales que se le imputan a la prueba, que antes no fueron discutidos, ‘implica un medio nuevo, que no puede ser atendido por la Corte, cuya doctrina rechaza, como medio de esta especie, el hecho de que una sentencia haya tomado en consideración elementos probatorios que como tales no tuvieron tacha alguna en trámites anteriores, acusación que al ser admitida resultaría violatoria del derecho de defensa de los litigantes y reñida con la índole y esencia del recurso extraordinario’ (G.J. t. XCV, pag.497), posición que ha sido reiterada, entre otras, en sentencias de 16 de agosto de 1973(G.J. t. CXLVII, pag.26), 23 de enero de 1981 y número 082 de 21 de septiembre de 1998 atrás citadas. (CSJ SC de 27 sep. 2004 rad. 7479, reiterada en SC de 23 jun. 2011, rad. 2003-00388-01 y SC7978 de 23 jun. 2015, rad. 2008-00156-01).
Y en otra oportunidad consideró sobre dicha temática que:
(…), aunque podría obviarse, no puede la Corte dejar de señalar que el reparo esgrimido frente al oficio de 17 de febrero de 1992 emanado de la Comisaría de Familia de Ibagué (C. 1, fl. 9), consistente en que “es una copia simple, que no reviste la calidad de documento público, y que no ha sido autenticado, como ha debido serlo para haber sufrido la ritualidad de ser refutado; como tampoco es documento privado porque no proviene del actor en el proceso, por no estar autorizado por el mismo, ni tampoco aparece la firma impresa de dicho sujeto … ”, de donde el acusador colige la comisión de un “error de derecho por apreciación errónea” (C. Corte, fls. 11, 15, 16 y 17), emerge como un tema novedoso y sorpresivo en casación, pues no se aludió a él con anticipación, por lo que no puede sacarse a relucir a estas alturas, de modo más que extemporáneo. Ciertamente, nada dijo el censor cuando el documento cuestionado se aportó junto con el escrito de formulación de la excepción previa (C. 2, fls. 1 – 3), así como también calló de cara a los autos de 14 de junio de 2001 y 30 de enero de 2002, por los cuales el juez del conocimiento decidió tener tal elemento como prueba (C. 1, fls. 21 y 22; C. 2, fls. 7 y 8), actitud pasiva esta que, además, observó en las restantes ocasiones que tuvo a disposición, en las que, como se dijo, no expuso ninguna objeción formal acerca del medio. En el punto, insistentemente se ha precisado que “toda alegación conducente a demostrar que el sentenciador de segundo grado incurrió en errónea apreciación de alguna prueba por razones de hecho o de derecho que no fueron planteadas ni discutidas en las instancias, constituye medio nuevo, no invocable en el recurso extraordinario de casación.” (CSJ SC-041 de 2005, rad. 2001-00198-01).
En suma, el cargo del mismo modo padece de la aludida falla técnica que lo torna inadmisible.
4. En conclusión, debido a las manquedades anotadas igualmente habrá de inadmitirse el último reproche planteado por los recurrentes.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, resuelve:
Primero: Declarar inadmisible la demanda de casación que sustenta el recurso interpuesto por los demandados César Augusto Suárez Durán y José Raúl Niño Merchán frente a la sentencia de 15 de octubre de 2019 adicionada el 23 del mismo mes y año, proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, en los juicios de simulación acumulados que contra cada uno promovió Alba Cecilia Afanador Muñoz de forma separada, dentro del proceso de insolvencia de Carlos Javier Jiménez Ortiz.
Segundo: Devolver por la secretaría el expediente al Tribunal de origen.
Notifíquese
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
Aclaración de Voto
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
(comisión de servicios)
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Jorge Nieva Fenoll. El recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas, J.M. Bosh, Barcelona, 1998.