AC 796 2023

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AC796-2023 (2016-00010-01)

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

Magistrado  ponente  

AC796-2023  

Radicación  n.º 11001-31-03-039-2016-00010-01 (Aprobado  en sesión de dos de marzo de dos mil veintitrés)  

Bogotá,  D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023).  

Se decide sobre la  admisibilidad de la demanda de casación presentada por la  convocante frente a la sentencia de 6 de abril de 2022, proferida por  la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,  en el proceso verbal promovido por Termotécnica  Coindustrial S.A.S., contra Occidental Andina LLC.  

ANTECEDENTES  

1.        Pretensiones.  

A través de demanda  reformada, la convocante Termotécnica  Coindustrial S.A.S. pidió declarar:  

            

i. «que          en la ejecución del contrato No. CLCI 0287 del 06 de agosto          de 2012, de “Ingeniería de detalle y construcción          de sistemas contraincendios en el campo La Cira- Infantas”,          suscrito entre OXYANDINA y TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A., la          empresa TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. sufrió un          desequilibrio contractual producto de las circunstancias en que          debió ejecutar el contrato para OCCIDENTAL ANDINA LLC y/o el          acaecimiento de situaciones imprevisibles presentadas durante la          ejecución del contrato»;  

            

ii. «que          en consecuencia de lo anterior se declare la responsabilidad          contractual de OXYANDINA, en su calidad de contratante frente al          reconocimiento y pago de los mayores costos en que tuvo que incurrir          TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A., para el cabal cumplimiento de          las obligaciones del Contrato No. CLCI 0287 del 06 de agosto de          2012, cuyo          objeto principal era “la ingeniería de detalle y          construcción de los sistemas de interconexión y          despacho e ingeniería de detalle y construcción de          sistemas contraincendios en el campo La Cira – Infantas»;  

            

iii. «que          (…) se          declare que la parte demandada debe asumir, reconocer y pagar los          perjuicios económicos sufridos por la parte demandante, de          conformidad con lo que se pruebe en el proceso»;  

            

iv. «que          se declare la nulidad del numeral 3.4 de la cláusula tercera          del contrato1          (…),          por ser manifiestamente abusiva para el contratista»;          y  

            

v. «que          se declare a la parte DEMANDANTE a paz y salvo por todo concepto          respecto de sus obligaciones contractuales»;  

2.        Fundamento fáctico.  

2.1.  En virtud del proceso  de selección de la contratista encargada de la «ingeniería  de detalle y construcción de los sistemas de interconexiones y  despacho y diseño e instalación del sistema  contraincendios en el campo La Cira – Infantas, en el departamento de  Santander», las sociedades Termotécnica  Coindustrial S.A.S. y Occidental Andina LLC -Oxyandina- suscribieron  el contrato n.º CLCI-0287, en el que se estipuló como  plazo inicial el término de 9 meses desde la fecha de inicio  de la ejecución.  

2.2.  Durante el desarrollo  del objeto contractual se firmaron siete (7) otrosíes en los  que se modificó, entre otros temas, el plazo, razón por  la cual se acordó la terminación para el 31 de  diciembre de 2013, extendiéndose la ejecución del  contrato a un total de 16 meses y 26 días.  

2.3.        En vigencia del  convenio, se presentaron «situaciones  imputables a la empresa contratante o circunstancias imprevistas e  imprevisibles» que ocasionaron una mayor permanencia  de la contratista en la obra, y, en general, la alteración de  los gastos y costos del proyecto; consecuencias económicas que  únicamente soportó aquella.  

2.4.  Dentro de las  situaciones que alteraron los costos del proyecto está la  variación de la jornada de trabajo en virtud de los acuerdos  que en forma unilateral suscribió Oxyandina con la Unión  Sindical Obrera (USO), en virtud de los cuales se otorgaron  beneficios a los trabajadores de la contratista, consistentes, v.  gr., en que la hora del almuerzo estuviera incluida dentro de la  jornada como hora laborada, lo que implicó que se alteraran  tanto el plan de trabajo como el costo del proyecto.  

2.5.  También censuró  la emisión tardía de los permisos diarios de trabajo  por parte de Oxyandina, quien de manera negligente e injustificada  retrasó la expedición de permisos, impactando  negativamente el cronograma de actividades de la contratista.  

2.6. La ejecución del  contrato sufrió serias afectaciones en virtud de las vías  de hecho adelantadas por la comunidad aledaña al campo  petrolero y por la Unión Sindical Obrera, las cuales no fueron  provocadas por los trabajadores de Termotécnica ni revestían  las características de conflictos laborales, sino que se  relacionaban enteramente con la gestión social del proyecto a  cargo de Oxyandina.  

2.7.  Asimismo, refirió  que se presentaron emergencias ambientales por fuga de sulfuro de  hidrógeno, acontecidas los días 6, 11 y 26 de febrero  de 2013 y que provocaron que se evacuara el personal y no se pudiera  laborar, generando además costos imprevistos surgidos de la  necesidad de dotar a los trabajadores de máscaras ante la fuga  del gas tóxico.  

2.8.  De igual forma, la  requerida generó retrasos en el plan de trabajo y mayor  permanencia en la obra debido a la tardanza en la definición  «de la ingeniería básica de las  plataformas zona de tanques del sistema contra incendios, de CCM y de  la caseta de bombas, así como también  (…) los planos certificados por los  proveedores contratados por OXY, la definición de la  ingeniería básica y la entrega de algunos equipos».  

2.9. Así mismo,  Oxyandina señaló cuál era el personal que debía  vincularse a la obra, desplazando a la contratista en la autonomía  e independencia que contractualmente tenía en la selección  y vinculación de sus trabajadores. El personal impuesto  unilateralmente por la contratante en ocasiones no cumplía con  los requerimientos de formación y experiencia, y generó  ineficiencia e improductividad en la mano de obra, que se tradujo en  la mayor duración del proyecto.  

2.10. A ello agregó  que se dio una evidente demora en la aprobación de las actas  de obra y en la facturación, y no se efectuaron los reembolsos  por el suministro de transporte del personal; circunstancias que, en  su conjunto, generaron altísimos sobrecostos generados por la  mayor permanencia en el sitio de labores.  

3.        Actuación  procesal.  

3.1.  Occidental  Andina LLC compareció oportunamente al proceso y  formuló las excepciones denominadas «venire  contra factum proprium non valet. No es posible para la parte  demandante ir en contra de su propia voluntad, pactada a través  de contrato CLCI 0287 y de siete (7) otrosíes»;  «no hay lugar a la declaración de la  teoría de la imprevisión puesto que el contrato ya no  se encontraba en ejecución al momento de la demanda»;  «Oxyandina y Termoténica acordaron  prórrogas de los plazos y modificación de las tarifas»;  «Oxyandina pagó todo lo que debía  a Termotécnica. No es posible hacer un doble pago a título  de daño emergente y lucro cesante», y la  genérica.  

Sostuvo, en síntesis,  que Termotécnica presentó retrasos e incumplimientos a  lo largo de la ejecución del contrato, que se celebraron siete  otrosíes en los que se modificaron tanto los plazos de  ejecución para facilitar el cumplimiento contractual como las  tarifas, que se aumentaron en favor de la demandante, ya que la forma  de pago del contrato era por precios unitarios, y si bien el valor  inicial del contrato se pactó en $11.761´496.999, el  finalmente pagado ascendió a la suma de $16.787´840.023.  Sostuvo que, si bien es cierto que existen actas de terminación  del contrato, incluso al momento de su firma se incluyeron asuntos  pendientes a cargo de la contratista, quien no había terminado  de cumplir a cabalidad y satisfactoriamente todas las obligaciones  derivadas de la ejecución del contrato.  

Sumado a lo anterior, expuso  que la teoría de la imprevisión en este caso es  improcedente porque al estar el contrato terminado, ya no es posible  declarar su reajuste ni su terminación, de manera que no hay  lugar al restablecimiento solicitado a la luz de dicha teoría.  

3.2.  Luego de que, con  proveído de 10 de mayo de 2019, el ad quem decretara la  nulidad de la sentencia desestimatoria expedida por el Juzgado  Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá en aplicación  del canon 121 del estatuto adjetivo, las diligencias ingresaron al  homólogo Cuarenta de esa localidad, quien, con providencia de  28 de junio de 2021, desestimó el petitum.  

A juicio del a quo,  la reclamación se debía estudiar a la luz de la teoría  de la imprevisión, pues la demandante delimitó los  hechos alegando la presencia de causas imprevisibles e imprevistas  sobrevenidas con posterioridad a la firma del contrato, que  configuran dicha acción. Consideró que «el  contrato del que se deriva el supuesto desequilibrio económico  se encuentra terminado desde el 31 de enero de 2014, con la  suscripción del acta de entrega de las obras a satisfacción,  es decir, con antelación a la fecha de la presentación  de la demanda –18 de diciembre de 2015–, incumpliéndose  así una de las exigencias ineludibles para la buena andanza de  las pretensiones de la demanda».  

Respecto de las cláusulas  abusivas, concluyó que no es cierto que la demandante no haya  tenido la oportunidad de discutir la estipulación tildada como  abusiva o que la contratante haya impuesto las condiciones  contractuales sin mediar acuerdo, por el contrario, las adiciones al  contrato evidencian que «los  términos, alcances y la ejecución de lo pactado fue  objeto de un debate previo hasta el punto de aceptarse modificaciones  al valor de la oferta inicial».  

3.3.        La convocante interpuso  recurso de apelación, concedido ante la Sala Civil del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.  

LA SENTENCIA IMPUGNADA  

Mediante  providencia de 6 de abril de 2022, el ad quem confirmó  el fallo de primera instancia, tras colegir:  

(i)         La apelante  reclama que el Tribunal declare responsable a la demandada por los  mayores costos en que tuvo que incurrir por situaciones imprevisibles  que generaron una mayor permanencia en la obra y la alteración  de los costos durante la ejecución del contrato, entre los  cuales refirió la reducción de la jornada de trabajo,  los problemas de orden público, la demora en la suscripción  de permisos de labores y la fuga de sulfuro de hidrógeno.  

(ii)  La impugnante  acusa al a quo de desatender el principio de congruencia al  desatar el asunto como si se tratara de una acción de revisión  contractual en los términos del artículo 868 del Código  de Comercio, y no bajo los derroteros de la responsabilidad  contractual y la buena fe negocial, que fue sobre lo que, según  sostiene, versó la demanda. Sobre dicho reparo, el colegiado  relievó que, «si se miran bien las  cosas, y contrario a lo que en forma reiterada sostiene la parte  actora, los hechos y pretensiones puestos a consideración de  la jurisdicción se enmarcan plenamente en el supuesto de hecho  que prevé el artículo 868 del Código de  Comercio, norma sobre a la que a espacio se ilustró en el  acápite de “fundamentos de derecho”».  

(iii)  También  explicó que, de los hechos de la demanda y, en especial, de su  pretensión primera se desprende que «el  querer de la parte actora sí era la de exponer circunstancias  “imprevistas o imprevisibles” que condujeron a la  causación de unos mayores costos que alteraron las  prestaciones a cargo de la contratista»; en efecto,  dentro de los fundamentos fácticos del escrito inicial se  narró que el desequilibrio contractual estaría dado por  las circunstancias imprevisibles antes referidas, las cuales se  presentaron durante la ejecución del contrato y antes de su  terminación.  

(iv)  Como refuerzo  de ese argumento, apuntaló que no es posible tildar de  incongruente el fallo de primer grado, máxime cuando «en  los fundamentos de derecho del escrito inicial se invocó  específicamente el artículo 868 del Código de  Comercio, oportunidad en la cual la demandante ilustró de  manera prolija sobre las razones por las por las cuales había  lugar a compensar el desequilibrio, e incluso trajo a cuento la  doctrina de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de  Justicia que fue la que apalancó el fallo de primer grado  –sentencia de casación de 23 de mayo de 1938-».  

(v)        Para el ad  quem, vistos en conjunto los hechos, las pretensiones y los  fundamentos de derecho, se encuentra que ciertamente propendían  por los efectos de la revisión del contrato por circunstancias  extraordinarias que ameritaban los ajustes económicos del  caso, todo lo cual encaja con el supuesto de hecho del artículo  868 del Código de Comercio y por lo mismo, el caso debía  juzgarse con soporte en dicho mandato. Así las cosas,  habiéndose enmarcado la demanda en dicho supuesto de hecho, la  revisión contractual era improcedente en la medida en que el  contrato de obra había terminado con anterioridad a la  formulación de la demanda.  

(vi)        En lo atinente  a la pretensión de nulidad del numeral 3.4. de la cláusula  tercera del citado convenio, el Tribunal sostuvo que las pruebas  obrantes no permiten afirmar que «a partir de  las tratativas negociales que antecedieron al contrato de obra, la  contratista se hubiere adherido sin más, a las cláusulas  impuestas por su contraparte» y por el contrario, lo  que evidencian es que ella ejerció un papel activo en la  confección de los términos en los que finalmente se  celebró el contrato, hipótesis que respalda la versión  del representante legal de la demandante, quien refirió que  «Termotécnica Industrial S.A. participó  en una licitación pública compleja, cuya consolidación  no se verificó de la noche a la mañana, en la que se  discutieron con amplitud y de manera seria las pautas contractuales  que finalmente, y sin salvedades aceptaron las partes».  

(vii)   Ciertamente,  los medios de convicción dan cuenta de una relación  bilateral simétrica entre los contratantes, quienes  suscribieron siete otrosíes con el propósito de  modificar las tarifas como consecuencia del mayor tiempo que duró  la ejecución de la obra, y de la participación libre de  la actora en el proceso licitatorio, todo lo cual luce compatible con  el principio de buena fe. Así, concluyó que «a  falta de prueba en contrario -la cual, sin duda, incumbía a la  parte actora- que los términos vertidos en el clausulado son  el reflejo de la voluntad así expresada por sus otorgantes,  tal y como por lo regular ocurre en tratándose de negocios  jurídicos antecedidos por un proceso de libre negociación,  en el que, en línea de principio, ninguno de los interesados  está forzado a celebrar negocio jurídico alguno, ni a  aceptar los términos que unilateralmente le quisiera imponer  su contraparte».  

(viii)  En  conclusión, lo que se evidencia de la foliatura es que las  estipulaciones contractuales «obedecieron -como  es frecuente en este tipo de negociaciones que involucran la  ejecución de prestaciones de altas exigencias técnicas,  y que en este caso alcanzan una muy significativa incidencia  económica-, a un proceso de deliberación (además,  medió licitación) en el que las partes tuvieron la  oportunidad, y así lo hicieron, de defender de forma  anticipada y consistente sus intereses económicos tal y como  consignó en el clausulado de la contratación,  modificada con los otrosíes a que se ha hecho referencia».  

(ix) Finalmente, la  colegiatura relievó que en este caso no se probó que la  parte demandada hubiera desatendido sus débitos contractuales  y, por el contrario, con la suscripción de los otrosíes  se facilitó el camino para que la contratista pudiera cumplir  con los suyos, sin que sea factible atribuirle a la convocada la  desatención de sus deberes de buena fe y corrección.  

DEMANDA  DE CASACIÓN  

Termotécnica  Coindustrial S.A.S. presentó la demanda de sustentación  del remedio extraordinario, formulando un único cargo, al  amparo de la causal segunda del artículo 336 del Código  General del Proceso.  

CARGO  ÚNICO  

Con fundamento en el segundo  motivo de casación, la sociedad recurrente acusó al  fallo del ad quem por la vulneración indirecta de la  ley sustancial contenida en los artículos 1602, 1603, 1613 y  1546 del Código Civil, así como el precepto 871  mercantil y los cánones 164, 176 y 280 del Código  General del Proceso, por haber incurrido en errores de hecho  manifiestos y trascendentes en la apreciación de la demanda y  de los medios de prueba, toda vez que se abordó el estudio de  la teoría de la imprevisión para resolver el caso,  «cuando en realidad, y ello devenía del  estado mismo del negocio jurídico, se debía resolver el  presente asunto bajo los postulados del incumplimiento contractual  proveniente del demandado»; y, de igual forma,  «pretermitió el estudio y valoración  del material probatorio (…) que  habría evidenciado el grave, sistemático y culpable  alejamiento de sus deberes contractuales».  

Con ese planteamiento,  centró el embate en tres yerros que, a su juicio, fueron  cometidos por el juzgador de segundo grado, a saber, la indebida  interpretación de la demanda, la inexistente apreciación  de las pruebas respecto del incumplimiento contractual y la  inexistente apreciación de las pruebas tendientes a la nulidad  del numeral 3.4 de la cláusula tercera del contrato.  

(i) Al sustentar el  alegado error de hecho por indebida interpretación de la  demanda, indicó que el libelo tuvo su origen en los daños  sufridos por la actora como consecuencia de los incumplimientos de la  contratante, los cuales tuvieron un gran impacto económico  para la contratista. Dichos incumplimientos fueron detalladamente  descritos en la demanda, como mayores costos y mayor permanencia  generados por (i) la decisión unilateral de modificar  la jornada diaria laboral, (ii) la emisión tardía  de los permisos diarios de trabajo, (iii) las vías de  hecho iniciadas por los trabajadores sindicalizados y la comunidad  aledaña, (iv) la fuga de sulfuro de hidrógeno,  (v) la entrega tardía de la definición de la  ingeniería de base, planos y algunos equipos, (vi) el  señalamiento del personal que debía contratarse para la  ejecución del contrato, (vii) “otros hechos”  y (viii) el no pago de los gastos reembolsables de transporte.  

Pese al enunciado marco  fáctico y aun cuando quedó demostrado el acaecimiento  de las situaciones antes referidas, los falladores de instancia no  avocaron el análisis del sub-lite con dichos  derroteros, sino que «obviaron»  ese laborío, lo que se patentizó, entre otros aspectos,  en que no se tuvo en cuenta que cada uno de esos escenarios  correspondía a actuaciones que se encontraban bajo el control  y dominio de la convocada.  

Después de reiterar  los argumentos planteados en la instancia respecto de cada una de las  circunstancias que generaron los sobrecostos reclamados, afirmó  que en la demanda se desarrollaron cada uno de los alegados motivos  de incumplimiento con los correspondientes soportes probatorios  –documentales y testimoniales–, pero aquellos no fueron  apreciados en su integridad por el ad quem, quien de haberlo  hecho habría concluido que «en el  escrito de demanda [se] manifestó  la existencia de un sistemático incumplimiento de la entidad  contratante por ello sin importar la especifica denominación  que pudiere darse a la institución es  claro que en la demanda se denunciaba un perjuicio causado por el  incumplimiento del contrato del cual se solicitaba un resarcimiento,  incumplimiento que por demás estaba plenamente acreditado y  cuantificado».  

Pese a lo anterior, el  Tribunal prefirió seguir la senda de la teoría de la  imprevisión, cuando de la realidad del contrato y de lo  plasmado en la demanda se desprendía un completo juicio de  responsabilidad contractual.  

En tal virtud, el juzgador  erró en la interpretación de la demanda, pues en ella  se dijo -en varias ocasiones y con distintas expresiones- que se  estaba ante un incumplimiento contractual, línea argumentativa  que fue desatendida por el colegiado y que se plasma en (i) el  juramento estimatorio y el acápite de pretensiones, donde se  habló de «indemnización»  y se hizo referencia a los componentes de «lucro  cesante» y «daño  emergente», instituciones que no se acompasan con la  teoría de la imprevisión; (ii) en el ordinal  4.3. de la demanda se aludió a la procedencia de «la  acción de responsabilidad civil contractual, de conformidad  con lo establecido en los artículos 1602,1603 y 1613 del  Código Civil colombiano»; (iii) en el  acápite de hechos se indicó que se abordarían  las circunstancias configurativas de responsabilidad de la empresa  requerida; y (iv) en los fundamentos jurídicos se  citaron normas atinentes a la materia.  

No obstante, censuró  que, si para el juzgador de segunda instancia la demanda era ambigua  en cuanto a la fijación de las instituciones aplicables al  caso concreto, debió haberla interpretado «sistemáticamente»,  actividad cognitiva que le habría permitido establecer con  certeza que «lo que lesionaba los inter[eses]  de [la] demandante en el caso concreto era la conducta infractora de  su contraparte».  

El yerro es trascendente,  aduce, porque llevó al juzgador a la conclusión  equivocada de que la actora promovió la demanda bajo la égida  de la teoría de la imprevisión y fuera de la  oportunidad pertinente, lo que la deja sin posibilidad de reclamación  de los perjuicios sufridos por la vía de la responsabilidad  contractual.  

En conclusión,  sostuvo la casacionista que el Tribunal desconoció las normas  que regulan la responsabilidad contractual y prefirió aplicar  una institución ajena a la realidad del contrato,  apreciando indebidamente lo realmente descrito y pretendido por el  promotor de la acción y prefiriendo una interpretación  que no correspondía, insiste, con la realidad del negocio  jurídico.  

(ii) Seguidamente, la  recurrente enfiló su ataque hacia el error de hecho por  inexistente apreciación de las pruebas sobre el incumplimiento  contractual y los perjuicios sufridos, afirmando que la providencia  del colegiado se limitó a apoyar la tesis del a quo en  punto de la aplicación de la teoría de la imprevisión,  por lo que, al estar finalizado el contrato y ser improcedente la  revisión, no era necesario efectuar «el  estudio del amplio caudal probatorio que fue debidamente practicado  al interior del proceso».  

En ese sentido, el yerro  cometido llevó aparejada la omisión de verificación  de los siguientes medios de prueba: (i) documentales, como las  copias simples de las actas de acuerdo suscritas en relación  con los beneficios laborales, las inconformidades expuestas frente a  Oxyandina, et. al.; (ii) testimoniales, en especial, de  la administradora de obra de la casacionista, del coordinador del  proyecto ejecutado, así como de otros colaboradores; y (iii)  las concernientes a la acreditación de la nulidad del numeral  3.4. de la cláusula tercera del mencionado convenio.  

En este punto, enlistó  25 pruebas documentales y 4 testimoniales que en su decir no fueron  apreciadas de ninguna manera, con lo que se vulneran además  las normas procesales que imponen la obligación de valorar  todo el acervo probatorio y fundar la sentencia en tales medios de  convicción, pues ello es garantía del debido proceso.  

(iii) Finalmente, la  censora dirigió su embate hacia la inexistente apreciación  de las pruebas relacionadas con la nulidad del numeral 3.4 de la  cláusula tercera del contrato. Para ello, sostuvo que el  juzgador dejó de valorar los medios de convicción  tendientes a demostrar que la contratante imponía las  condiciones más favorables, señalando para ello el  documento del 22 de mayo de 2012, por medio del cual Oxyandina  resolvió aclaraciones y complementaciones al pliego  licitatorio enviado a los posibles oferentes.  

Señaló que la  sentencia impugnada desconoció las pautas normativas que  consagran la lealtad y la buena fe contractual, «al  no valorar la existencia en el caso concreto de una posición  abusiva por parte del demandado que lo llevó a imponer  clausulas abiertamente leoninas, y en ese mismo sentido, al no  valorar las pruebas allegadas y que darían cuenta de aquella  conducta lesiva».  

CONSIDERACIONES  

            

1. Régimen          del recurso extraordinario.  

Es  apropiado advertir que el remedio en estudio se interpuso en vigencia  del Código General del Proceso, de manera que todo lo  concerniente al mismo se ha de regir por esa normativa.  

2.        Fundamentación  de la demanda de casación.  

La fundamentación  técnica de las causales de casación exige que el  impugnante extraordinario demuestre la presencia de yerros que  comprometan la legalidad de la decisión cuestionada, tanto en  la aplicación de las normas de derecho sustancial (yerros in  iudicando), como en la actividad procesal connatural al juicio  (errores in procedendo).  

Para  atender ese cometido, el inconforme deberá observar,  invariablemente, los requerimientos señalados por la ley  procesal y por la jurisprudencia para la apropiada sustentación  del remedio extraordinario, dentro de los cuales cabe destacar:  

(i)          La formulación, por separado, de los respectivos cargos, con  la especificación, de forma clara, precisa y completa, de los  fundamentos de cada acusación, que deben armonizar con alguno  de los cinco motivos de casación previstos en el precepto 336  del estatuto adjetivo.  

(ii)        En  caso de censurar la infracción de normas de derecho sustancial  regulatorias del litigio, como consecuencia de errores jurídicos  (vía directa), o yerros fácticos o de derecho (senda  indirecta), es necesario incluir la disposición legal que,  constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido  serlo, haya sido infringida2.  

(iii)        Si  se elige la vía directa para atacar el fallo de segunda  instancia, «el  cargo se circunscribirá a la cuestión jurídica  sin comprender  ni extenderse a la materia probatoria».  

(iv)        Ahora,  si se afirma que la violación ocurrió por la vía  indirecta, por desaciertos de hecho y de derecho, es decir, los  comprendidos en los supuestos de la causal segunda del precepto 336  del estatuto procesal, no es admisible referirse a aspectos fácticos  no debatidos en las instancias.  

(v)        En  lo que tiene que ver con el «error  de derecho»  (que se materializa cuando, en la actividad de valoración  jurídica de los medios de convicción –aducción,  incorporación y apreciación– se contrarían  las reglas legales que gobiernan el régimen probatorio3),  es menester señalar las normas probatorias que se consideran  quebrantadas y hacer una explicación sucinta de la manera en  que lo fueron.  

(vi)          A  su turno, si se denuncia un «error  de hecho»  (esto  es, el que se exterioriza en la valoración del contenido  material de las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio4),  deberá manifestarse en qué consiste y cuáles  son, en concreto, las pruebas o piezas procesales sobre las que  recayó el desacierto en la actividad de apreciación.  

Asimismo,  a  fin  de probar la pifia fáctica,  habrá  de evidenciarse que, respecto del escrito introductorio del proceso,  su contestación o los medios de prueba,  hubo  pretermisión o suposición total o parcial de tales  elementos de juicio, o alteración de su contenido material, ya  por adición o cercenamiento de expresiones o frases, o  tergiversación arbitraria o ilógica de su texto.  Igualmente se debe especificar lo inferido por el juzgador de cada  medio de conocimiento, y señalar su tenor material, con el fin  de exteriorizar en qué consistió la alteración  de la prueba.  

(vii)        El  cargo por error de hecho debe comprender la totalidad de las  deducciones probatorias sobre las cuales se apoyó la  providencia discutida (completitud),  enfilarse con precisión absoluta hacia dichas conclusiones  (enfoque),  y demostrar la dimensión del error, de modo que se muestre tan  grave y notorio que su sola exhibición sugiera que las tesis  del Tribunal son contrarias a toda evidencia  5.  

Igualmente,  en el evento de soportarse la acusación en la preterición  u omisión de apreciación de pruebas incorporadas al  plenario, se requiere identificar esos medios de convicción,  así como su texto en aquello que guarde relación con  los hechos referidos como no acreditados en el fallo impugnado, y que  tengan incidencia en la resolución adoptada.  

(viii)        Los  cargos por incongruencia de la sentencia con los hechos o las  pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el  demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio (causal  tercera), y por transgresión a la prohibición de la  reformatio  in pejus (causal  cuarta), no pueden girar alrededor de apreciaciones probatorias.  

(ix)        Si  se fustiga la decisión por ser proferida en un juicio viciado  de algunas de las causales de nulidad consagradas en la ley, ha de  tenerse en cuenta que el motivo de invalidación no puede  haberse saneado, en los términos que prevén los  artículos 135 y 136 del estatuto procesal civil actualmente  vigente.  

(x)        El  censor además tiene la carga de evidenciar el alcance del  desacierto en  el sentido decisorio de la sentencia recurrida  (trascendencia),  para lo cual, demostrada alguna de las modalidades de errores  aducidos como sustento de los reproches, debe explicar por qué  ese fallo habría de ser distinto del cuestionado, además  de favorable a sus intereses.  

En  resumen, como lo ha sostenido la Sala:  

«[P]ara  que la casación pueda alcanzar sus fines propios, para que sea  dado a la Corte entrar a estudiar el recurso en el fondo, no basta  con que se haya interpuesto, concedido y admitido, ni tampoco que se  presente una demanda a manera de alegato de conclusión, ya que  se trata de un recurso eminentemente extraordinario y no de una  tercera instancia del proceso, sino que es menester que esa demanda  llene todos los requisitos formales exigidos por la ley para ella,  cuya omisión  total o parcial conduce, por mandato expreso de la misma ley, a la  inadmisión de la que ha sido defectuosamente aducida»  (CSJ AC, 28 nov. 2012, rad. 2010-00089-01).  

            

3. Análisis          del cargo.  

Analizada  la demanda a la luz de las exigencias formales antes señaladas,  se advierte que el único cargo formulado no las cumple, lo que  conlleva la inadmisión de la demanda de casación por  los motivos que pasan a explicarse.  

3.1.        Naturaleza  de las normas cuya vulneración se denuncia.  

Conforme  a la técnica de casación, no basta  con invocar genéricamente la violación de la ley  sustancial, pues es carga del recurrente señalar  específicamente las normas de ese tipo infringidas por el  colegiado y demostrar cómo aquellas fueron -o debieron ser-  base esencial de la sentencia; así mismo, se exige explicar  cómo se habrían transgredido esos preceptos y la  relevancia que esa vulneración tuvo en la parte resolutiva del  fallo atacado.  

Tratándose  las causales primera y segunda de casación de la violación  de la ley sustancial, son tales disposiciones las que determinan el  reconocimiento del derecho reclamado o de las defensas planteadas, de  modo que sin la singularización de las normas de ese linaje  presuntamente vulneradas se  hace imposible la confrontación entre aquellas y la sentencia  impugnada.  

Aplicando  esas premisas al presente asunto, refulge su traspié, porque  el casacionista no señaló ninguna norma sustantiva  «que,  constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido  serlo, a juicio del recurrente haya sido violada»,  conforme lo exige el parágrafo 1º del artículo 344  del Código General del Proceso. Tampoco se ocupó de  explicar de qué forma dichas normas habrían sido  infringidas, limitándose a elevar una denuncia genérica  de dicha transgresión.  

Debe  recordarse que «(…)  una  norma es de estirpe sustancial cuando contiene una prescripción  enderezada a declarar, crear, modificar o extinguir relaciones  jurídicas concretas” (G.J. CLI, pág.254) y por  ende carecen de tal connotación “los preceptos  materiales que se limitan a definir fenómenos jurídicos,  o a precisar los elementos estructurales de los mismos, o los  puramente enunciativos o enumerativos, o los procesales, entre ellos,  los de disciplina probatoria” (auto 5 de agosto de 2009, exp.  1999 00453 01; reiterado el 12 de abril de 2011, exp.  11001-3103-026-2000-24058-01)»  (CSJ AC4591-2018, 19 oct.).  

La  casacionista anunció  como trasgredidos los artículos 1602,  1603 y 1613 del Código Civil, el canon 871 del estatuto  mercantil y los artículos 164, 176 y 280 del Código  General del Proceso. Sin embargo, estos cánones no son de  naturaleza sustancial, pues el precedente de la Corte ha sostenido  que no tienen tal linaje  las disposiciones que consagran principios generales o definen  conceptos, cual es el caso de los artículos 1602  y 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio;  preceptos que, lejos de crear, modificar o extinguir situaciones  jurídicas, lo que hacen es consagrar directivas generales  en materia de contratos, con alto grado de abstracción, que  son, en su orden, el pacta  sunt servada y  el principio de buena fe que debe regir la actividad contractual.  

Respecto  al artículo 1602, se ha dicho de antaño que «es  el hontanar mismo de toda la teoría contractual, consagratoria  quizá de la más grande metáfora de tal  ordenamiento, en cuanto que para vivificar la fuerza de lo que se  pacta se equipara nada menos que con el concepto de ley, es norma que  por el mismo grado de abstracción no consagra en principio  derechos subjetivos concretos»6.  

Sobre  el canon civil 1603, la Sala ha señalado que es un precepto  meramente descriptivo de la forma cómo deben cumplirse los  contratos7,  esto  es, de buena fe, postulado que recoge el artículo 871 del  estatuto mercantil, cuyo carácter no sustancial también  se ha sostenido en la medida en que se limita a imponer de forma  genérica la observancia de dicho principio8.  

El  artículo 1613 del Código Civil, por su parte, se limita  a clasificar los  daños indemnizables9.  Sobre su naturaleza no sustancial ha dicho la Sala:  

«“los  artículos 1613 a 1615 son definidores de la causa por la que  se debe la indemnización de perjuicios y de lo que esta  comprende, así como del momento en que ella se debe; o sea que  ninguno ostenta la categoría de norma sustancial” (Sent.  216 de 16 de junio de 1989), doctrina que ha venido siendo reiterada  por la Sala, al precisar que ello es así, habida cuenta que  “el primero de tales preceptos –refiriéndose al  art. 1613 del C.C.-, sin atribuirle nada a nadie, se limita a señalar  qué es lo que comprende la indemnización de perjuicios,  y la causa de donde estos puedan provenir (…) (Sent. 004 de 25  de enero de 1994)»  (CSJ, SC de  29 abr. 2005. Rad. nº 0829.2506-2016).  

En  el mismo sentido, se alegan como vulnerados los artículos 164,  176 y 280 del estatuto adjetivo, preceptos que son estrictamente  procesales y que establecen la necesidad de la prueba, sus reglas de  apreciación y el contenido de la sentencia, respectivamente.  Estas disposiciones tampoco son de linaje material puesto  que las dos primeras regulan algunos aspectos probatorios del juicio,  mientras que la última establece lo que debe contener la  sentencia y la forma como debe hacerse su motivación, aspectos  que son ajenos a las reglas de derecho sustancial que deben invocarse  en esta sede10.  

Sobre  el carácter de estas normas procesales, ha dicho la Sala:  

«Estos,  muy por el contrario de los que verdaderamente son atributivos de  derechos subjetivos, están destinados a disciplinar aspectos  probatorios propios del proceso y la forma como debe estructurarse la  sentencia, y en consecuencia, por sí solos no pueden  estructurar válidamente un ataque por la causal segunda, que  es la invocada, en la que la denuncia debe partir de la “violación  indirecta de la ley sustancial”, esta última, entendida  como la que en razón de una situación fáctica  concreta, declara, crea, modifica o extingue relaciones jurídicas  sustanciales también concretas entre las personas implicadas  en tal situación»  (CSJ, AC2666-2019, 5 jul.).  

La  única norma sustancial que se denuncia como vulnerada es el  artículo 1546 del Código Civil11,  la cual, sin embargo, no  constituye ni debió constituir la base esencial del fallo  impugnado, puesto que en  este asunto no se demandó la resolución del contrato  por incumplimiento, de modo que no era aquella norma la llamada a  gobernar la controversia. Además, la recurrente se limitó  a alegar su infracción sin  indicar en modo alguno como ella debió haber fundamentado la  sentencia, de qué manera fue transgredida y cuál es la  trascendencia de dicha vulneración, incumpliendo con los  requisitos formales que rodean la presentación de la demanda  de casación.  

3.2.        Primer  segmento del cargo único: indebida interpretación de la  demanda.  

3.2.1.  Indica la recurrente que el ad  quem  le dio a la demanda un entendimiento diferente al pretendido por la  actora, al abordar el estudio de la teoría de la imprevisión  cuando el caso se debía resolver bajo los postulados de la  responsabilidad civil contractual.  

En  tal virtud, expuso nuevamente aquellas situaciones presentadas  durante la ejecución del contrato que generaron sobrecostos y  mayor permanencia en la obra, reiterando los argumentos plasmados en  el libelo que dio inicio al proceso, para concluir que a pesar de que  con la demanda y las pruebas quedó evidenciado el acaecimiento  de aquellas, el Tribunal decidió seguir una interpretación  de la demanda: la de la teoría de la imprevisión,  dejando de lado que de lo descrito en el libelo y de la realidad del  contrato se desprendía un completo juicio de responsabilidad  civil en contra de la demandada.  

3.2.2.   El escrito de demanda es una pieza fundamental en el desarrollo del  proceso en la medida en que ella contiene las razones fácticas  y jurídicas que fundamentan el derecho reclamado y establece  los específicos pedimentos del actor, delimitando unos  confines sobre los que habrá de versar la controversia y habrá  de ejercer la contraparte su derecho de contradicción. Una  indebida interpretación del libelo introductor puede  presentarse cuando el juzgador desfigura en forma evidente el debate  planteado, analizando asuntos ajenos al objeto de la litis,  cometiendo una grave equivocación en la comprensión del  escrito y del querer del convocante, al alejarse del marco del debate  establecido en la demanda y alterando en forma evidente el contenido  del escrito, bien sea tergiversando, suponiendo o cercenando su  contenido, arribando a «conclusiones  incompatibles con  cualquier lectura lógicamente admisible del aquel escrito  introductorio»12.  

En  el caso bajo estudio no puede decirse que la interpretación  del Tribunal sea incompatible con una lectura lógicamente  admisible  de la demanda, ni que se han alterado los contornos señalados  por quien la promovió, ni que su hermenéutica incluyó  antojadizamente la propia percepción del juzgador sobre el  alcance de los reclamos de la actora.  

Lo  anterior porque son múltiples los apartes de la demanda en los  que la convocante se refiere y apela a la teoría de la  imprevisión como fundamento de su reclamo: en el juramento  estimatorio se hizo referencia a «los  mayores costos en que tuvo que incurrir (…) para el cabal  cumplimiento de sus obligaciones contractuales, los cuales no se  habrían generado, de no haberse presentado los imprevistos y  situaciones excepcionales expuestas (…)»;  en  la primera pretensión se pidió expresamente la  declaratoria del desequilibrio contractual «producto  de las circunstancias en que debió ejecutar el contrato para  Occidental andina LLC, y/o el acaecimiento de situaciones  imprevisibles presentadas durante la ejecución del contrato».  

En  la primera pretensión de condena se pidió a su vez el  pago «de  los sobrecostos en que tuvo que incurrir para el cabal cumplimiento  de las obligaciones del contrato (…) como consecuencia de las  condiciones y circunstancias excepcionales bajo las cuales debió  ejecutar el contrato motivo de la presente litis»;  y a lo largo de la narración fáctica se afirmó  de modo insistente que durante la ejecución del contrato se  presentaron situaciones excepcionales imputables a circunstancias  imprevisibles que generaron una mayor permanencia en la obra y los  consecuentes sobrecostos.  

Incluso  en los fundamentos de derecho, la demandante dedicó un acápite  al artículo 868 del Código de Comercio, haciendo  expresa referencia a dicho precepto e indicando específicamente  que uno de los pilares jurídicos que sustentaban su  reclamación era el desequilibrio del contrato por  circunstancias extraordinarias o imprevisibles acontecidas con  posterioridad a su celebración, atribuyendo a aquellas la  generación de los mayores costos reclamados.  

3.2.3.        Si  bien la técnica de casación exige a la recurrente la  demostración del yerro denunciado a través de una  indispensable labor de cotejo o confrontación del texto de la  demanda con lo que de aquel coligió el Tribunal13;  en este caso la actora se limitó a indicar que en otros tantos  apartes del libelo hizo referencia a la institución de la  responsabilidad civil, dejando de lado las constantes referencias a  la teoría de la imprevisión que, como se indicó,  contiene reiteradamente la demanda.  

En  tal virtud, la censura se centró en demostrar cómo el  Tribunal, de manera caprichosa, optó por una pauta  argumentativa que no correspondía con la realidad del contrato  ni con el querer de la actora plasmado en el escrito introductor, sin  que se incluyera una sola frase o explicación sobre el hecho  objetivo de las constantes referencias a la teoría de la  imprevisión y a la específica solicitud de declaratoria  de desequilibrio contractual contenidas en la demanda, incumpliendo  de esta manera las exigencias formales del recurso extraordinario.  

3.2.4.        Además,  con el ánimo de demostrar cómo la  realidad del contrato  imponía al juzgador la obligación de resolver el caso  bajo los derroteros de la responsabilidad civil, la casacionista  presenta hechos nuevos en esta sede extraordinaria. En el curso de  las instancias, la convocante indicó que durante la vigencia  del contrato reclamó a la contraparte, en varias  oportunidades, el reconocimiento y/o renegociación de los  mayores costos en los que estaba incurriendo, mientras que en esta  oportunidad argumenta que sólo después de terminado el  contrato se podría tener certeza de la magnitud del sobrecosto  y elevar la reclamación, queriendo con ello, además,  sobreponerse al cuestionamiento de los juzgadores de instancia,  quienes resaltaron que la revisión del contrato por el alegado  desequilibrio económico no se había promovido en  vigencia del negocio.  

Señala  la opugnante que los incumplimientos solo podrían  cuantificarse al terminar el contrato y que por eso mismo era  incompatible con la realidad reclamar en vigencia del convenio la  aplicación de la teoría de la imprevisión,  argumentación novedosa que además no corresponde con lo  ocurrido, en la medida en que está acreditada la existencia  de, al menos, una reclamación formal fechada el 8 de noviembre  de 2013, esto es, durante la vigencia del contrato14.  

Estas  nuevas alegaciones son inadmisibles en esta sede extraordinaria, pues  como ha reiterado la Sala, ello se establece debido a la  imposibilidad de reabrir el debate propio de las instancias e  introducir tópicos sobre los que ni la contraparte ni los  mismos juzgadores de instancia tuvieron la posibilidad de discutir.  

3.2.5.        Sin  embargo, en este caso la Sala observa una demanda ambivalente, en la  que así como constantemente se hizo referencia a la teoría  de la imprevisión en los hechos, pretensiones y fundamentos  jurídicos, así mismo se aludió a la  responsabilidad civil contractual, alegando en forma simultánea  que los hechos que originaron los sobrecostos eran causados a un  mismo tiempo por circunstancias excepcionales imprevisibles e  imprevistas y por la desatención de la contratante de sus  deberes prestacionales.  

En  tal sentido, si bien la interpretación del Tribunal no luce  ilógica, arbitraria ni antojadiza, debe reconocerse que en la  demanda se hace alusión indistinta a la teoría de la  imprevisión y a la responsabilidad contractual, y que el  libelo contiene una mixtura producto de haberse endilgado la causa de  los sobrecostos a circunstancias excepcionales y al incumplimiento al  mismo tiempo; dicho de otro modo, en este caso la demanda apeló  a ambas instituciones sin hacer una elección diáfana de  una u otra.  

En  tal virtud, era deber del colegiado desentrañar el auténtico  y adecuado sentido de la demanda, más aún cuando una de  las instituciones a las que aludió la actora era improcedente,  mientras que con la otra quedaba a salvo su posibilidad de  reclamación.  

Sobre  el particular, ha dicho la Sala que  

«(…)  “‘cuando el lenguaje de la demanda, sin ser indescifrable  por completo, no se ajusta a la claridad y precisión  indispensables en tan delicada materia’ (CLXXXVIII, 139), para  ‘no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al  formalismo procesal’ (CCXXXIV, 234), ‘el juzgador está  obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sin alterarlo  ni sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho sustancial, el  acceso a la administración de justicia y la solución  real de los conflictos’, realizando ‘un análisis  serio, fundado y razonable de todos sus segmentos’, ‘mediante  su interpretación racional, lógica, sistemática  e integral’ (cas. civ. sentencia de 27 de agosto de 2008,  [SC-084-2008], expediente 11001-3103-022-1997-14171-01, énfasis  de la Sala), ‘siempre en conjunto, porque la intención  del actor está muchas veces contenida no sólo en la  parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de  derecho’, bastando ‘que ella aparezca claramente en el  libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación  lógica basada en todo el conjunto de la demanda’ (XLIV,  p. 527; XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXXVI, 182 y CCXXV,  2ª parte, 185)” (cas. civ. sentencias de 6 de mayo de  2009, Exp. N° 11001-3103-032-2002-00083-01; 3 de noviembre de  2010, exp. 20001-3103-003-2007-00100-01), “de  manera que en procura de evitar el sacrificio del derecho sustantivo,  pueda enmendar con su actividad dialéctica la confusa  presentación de los hechos, de las pretensiones o de las  excepciones que hayan efectuado las partes intervinientes en el  proceso” (cas. civ. sentencia de 11 de julio de 2000, exp.  6015)»  (CSJ SC, 17 nov. 2011, rad. 1999-00533-01; reiterada en CSJ  SC3724-2021, 8 sep.).  

3.2.6.        Sin  embargo, pese a que en este caso podría aceptarse la comisión  del yerro factico endilgado al Tribunal, el mismo es intrascendente,  como se explicará en el aparte 3.5.  

3.3.        Segundo  segmento del cargo único: inexistente apreciación de  las pruebas sobre el incumplimiento contractual y la tasación  del perjuicio.  

3.3.1.        Al  abordar el reproche consistente en la inexistente apreciación  de las pruebas sobre el incumplimiento contractual, sostuvo la  casacionista que el Tribunal no estudió si aquél  existía, pues consideró innecesario realizar un  ejercicio de valoración de las pruebas que lo acreditaban,  ante la improcedencia de la acción incoada.  

Acto  seguido, enlistó las pruebas -presentadas por la demandante-  que a su juicio no fueron valoradas, limitándose a su simple  enunciación y sin hacer ningún análisis  relacionado con su contenido material ni exponer como aquél  hubiese demostrado sin ninguna duda el incumplimiento alegado;  incluso, acusó al Tribunal de no valorar un testimonio que ni  siquiera fue recibido en las instancias ordinarias y que por lo tanto  no existe en el proceso15.  Por el contrario, insistió en que el colegiado desconoció  las normas de la responsabilidad civil y prefirió decantarse  por la aplicación de una institución jurídica  ajena a la realidad del contrato.  

3.3.2.        Como quiera que la  casacionista denunció la comisión de un yerro fáctico,  debía cumplir con la exigencia de  evidenciar de forma contundente y objetiva el error en la apreciación  de las pruebas señaladas, y para ello estaba compelida a  singularizar con precisión y claridad dicho error, señalando  concretamente los medios de prueba omitidos, supuestos o  tergiversados y su trascendencia en la decisión impugnada.  

Recuérdese  que para que el yerro fáctico tenga la capacidad de derruir la  decisión de segunda instancia, debe ser manifiesto,  ostensible, identificable a primera vista dada su gravedad y  notoriedad. En este caso, la censora no  cumplió la carga de «acreditar los  yerros que le atribuye al sentenciador,  laborío que reclama la singularización de los medios  probatorios supuestos o preteridos; su  puntual confrontación con las conclusiones que de ellos  extrajo –o debió extraer–  el Tribunal y la exposición de la evidencia de la  equivocación, así como de su  trascendencia en la determinación adoptada»  (CSJ AC, 14 abr. 2011, rad. 2005-00044-01, reiterado en CSJ  AC6243-2016, 26 oct.).  

Por  consiguiente, se impone colegir que la demanda de sustentación  no satisfizo la carga argumentativa requerida para comprobar el yerro  fáctico, pues como viene de verse,  

«(…)  es insuficiente limitarse a esbozar o delinear el supuesto yerro en  que habría incurrido el juzgador, siendo necesario que se  acredite cabalmente, esto es, que se le presente a la Corte no como  una mera opinión divergente de la del sentenciador, por  atinada o versada que resulte, sino como corolario de una evidencia  que, por sí sola, retumbe en el proceso. “El impugnante  -ha puntualizado la Sala-, al atacar la sentencia por error evidente  de hecho, se compromete a denunciar  y  demostrar el yerro en que  incurrió el Tribunal, como consecuencia directa del cual se  adoptó una decisión que no debía adoptarse”  (CCXL, pág. 82), agregando que “si impugnar es refutar,  contradecir, controvertir, lo cual exige, como mínimo,  explicar qué es aquello que se enfrenta, fundar una acusación  es entonces asunto mucho más elaborado, comoquiera que no se  logra con un simple alegar que el juzgador de instancia carece de  razón, sino que impone, para el caso de violación de la  ley por la vía indirecta, concretar los errores que se habrían  cometido al valorar unas específicas pruebas, y mostrar de qué  manera esas equivocaciones incidieron en la decisión que se  repudia” (auto de 29 de agosto de 2000, exp. 1994-0088). En  suma, la exigencia de la demostración de un cargo en casación,  no  se satisface con afirmaciones o negaciones panorámicas -o  generales- sobre el tema decidido, así éstas resulten  pertinentes respecto de las conclusiones del Tribunal, siendo  menester superar el umbral de la enunciación o descripción  del yerro, para acometer, en concreto, el enjuiciamiento insoslayable  de los argumentos del fallador, lo que se cumple mediante la  exposición de la evidencia del error y de su incidencia en la  decisión adoptada»  (CSJ SC, 2 feb. 2001, rad. 5670, reiterada en AC5493-2918, 19 dic. y  AC044-2021, 21 ene.).  

3.3.3.        Ahora  bien, si lo que reprocha la casacionista no es en realidad un yerro  fáctico en la contemplación objetiva de los medios de  prueba sino el incumplimiento del deber judicial de valorar  conjuntamente las pruebas y soportar en ellas su decisión, el  ataque habría debido esbozarse por la senda del error de  derecho por desconocimiento de las normas de derecho probatorio, el  cual no fue denunciado en este caso.  

3.4.  Tercer segmento del cargo único: inexistente apreciación  de las pruebas de la nulidad de la cláusula contractual 3.3.4.  

3.4.1.  En este punto, la actora se limitó a señalar que el ad  quem  dejó de valorar las pruebas tendientes a demostrar que la  estipulación contractual 3.3.4 era abusiva, reiterando los  argumentos que sobre el particular expuso en las instancias  ordinarias.  

Si  bien afirmó que el juzgador no valoró el documento de  fecha 22 de mayo de 2012 (en el cual Oxyandina resolvió  algunas aclaraciones al pliego de la licitación), no indicó  cómo el contenido objetivo de dicha prueba de convicción  desvirtuaría la conclusión del Tribunal, incumpliendo  con el requisito técnico de señalar y demostrar el  error y su incidencia en la decisión confutada.  

A  esa deficiencia se suma la falta de explicación sobre cómo  las normas que se denuncian como vulneradas (entre las que no se  encuentra ninguna referente al régimen de anulabilidad) fueron  o debieron ser la base del fallo. El ataque se limitó a  sostener que no se valoró la existencia de una posición  abusiva del demandante, pero sin atacar los fundamentos que tuvo el  ad  quem para  descartar la alegada nulidad.  

3.4.2.  El argumento toral de la decisión de segundo grado en cuanto a  la solicitud de anulación de la cláusula 3.3.4 se  encuentra, por una parte, en el probado papel activo de la actora en  las tratativas prenegociales, en el proceso de licitación  previo y en la confección de los términos en los que se  celebró el contrato; y por la otra, en la simetría  contractual que el Tribunal coligió del hecho de haber  acordado las partes siete modificaciones a los términos  contractuales, a través de sendos otrosíes que tuvieron  como propósito ampliar el plazo y las tarifas como  consecuencia del mayor tiempo de ejecución de la obra.  

Siendo  estos los argumentos que soportan la decisión impugnada en  cuanto a la pretensión de nulidad, era deber de la recurrente  dirigir el ataque a derruir sus cimientos, evidenciando cómo  el juzgador pretirió, supuso o tergiversó algún  medio de prueba de forma tan visible y notoria que su tesis resultara  contraevidente, y mostrando, por el contrario, que la expuesta por la  inconforme era la única admisible de cara a la objetividad de  los medios de prueba. Sin embargo, el embate se limitó a decir  que, por ejemplo,  el documento por medio del cual Oxyandina hizo aclaraciones al pliego  de condiciones no fue valorado, pero sin hacer referencia a su  contenido material ni mostrar cómo su contemplación  objetiva demostraba la imposición abusiva de la cláusula  por parte de la contratante.  

Recuérdese  que la demanda de casación debe desandar los pasos del  Tribunal para derruir todos y cada uno de los pilares que sirven de  apoyo a su sentencia, porque en la medida en que sus argumentos  basilares se mantengan incólumes, la presunción de  legalidad y acierto que ampara la labor del ad  quem deviene  inquebrantable.  

3.5.  Intrascendencia  del posible error por indebida interpretación de la demanda.  

3.5.1.  Como se señaló en precedencia, el quiebre de una  sentencia en sede de casación exige no sólo la  demostración del error en el que pudo incurrir el ad  quem,  sino también de su alcance en el sentido decisorio de la  sentencia recurrida, por lo que el recurrente debe explicar por qué  ese fallo habría de ser distinto del cuestionado, además  de favorable a sus intereses.  

Y  es que aun aceptando que la colegiatura de segundo grado habría  podido ir más allá en la interpretación de la  demanda, ese yerro sería intrascendente en la medida en que, a  diferencia de lo que sostiene insistentemente la actora, los medios  de convicción en realidad no acreditan de manera contundente  la culpa contractual que se le atribuye a Occidental Andina LLC.  

3.5.2.  Recuérdese que los sucesos que Termotécnica expuso como  situaciones imputables a la contratante o a circunstancias  imprevistas  e imprevisibles  y que generaron una alteración de los gastos y costos del  proyecto, y con base en los cuales persiguió la declaratoria  de responsabilidad civil de la petrolera son los siguientes: (i)  la  decisión unilateral de Occidental Andina LLC de modificar la  jornada diaria laboral, (ii)  la  emisión tardía de los permisos diarios de trabajo,  (iii)  las  vías de hecho de la USO y de la comunidad aledaña al  proyecto, (iv)  la  fuga de sulfuro de hidrógeno en el campo, (v)  la  entrega tardía de la ingeniería básica, equipos  y planos, (vi)  el  señalamiento e imposición de personal por parte de la  contratante, y (vii)  el  impago del gasto reembolsable de transporte.  

Pues bien, las pruebas  obrantes en el expediente y que a su juicio acreditan plenamente el  incumplimiento grave e injustificado de los débitos  contractuales de Occidental Andina no cumplen con ese cometido, por  lo que se pasa a explicar.  

3.5.3. La decisión  unilateral de Occidental Andina LLC de modificar la jornada diaria  laboral. Aduce la demandante que la contratante «de  manera unilateral suscribió acuerdos con la Unión  Sindical Obrera (USO), con el objeto de otorgar beneficios a los  trabajadores del contratista (…), consistentes en que la hora  de almuerzo fuera incluida dentro de la jornada de trabajo como una  hora laborada». Dicha  imposición tuvo como consecuencia que la jornada laboral de  los trabajadores de la contratista disminuyera en una hora diaria, lo  cual tuvo un impacto en tiempo productivo y dinero que no estaba  previsto cuando se presentó la oferta inicial y que generó  un desequilibrio contractual.  

Para acreditar su dicho la  memorialista se apoya en el memorando del gerente general de  Termotécnica a su personal, por medio del cual informa que, en  razón de la decisión adoptada por Occidental Andina, la  jornada laboral estará establecida, a partir de la fecha (se  desconoce cuál), de 7:00 a.m a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00  p.m., señalando claramente que entre las 12:00 m y de 2:00  p.m. se tendría el periodo de alimentación16.  También alude al documento del 21 de mayo de 2013, que  contiene un Acta de Acuerdo entre Occidental Andina y la USO respecto  de la aplicación de la directriz sobre jornada laboral, y con  base en la cual la petrolera se compromete a que sus contratistas  pagarán por una sola vez el equivalente a 59 horas de tiempo  extraordinario, y a que a partir del 1° de mayo se daría  cumplimiento a la disposición establecida que define la  jornada continua de los trabajadores17.  

Termotécnica sostiene  que esta situación se hizo saber al interventor del contrato  en comunicación del 30 de abril de 2013, por medio de la cual  se explicaba por qué razón, a pesar de que la empresa  suministraba a sus trabajadores el almuerzo en un lugar específico  dispuesto para ello, la jornada era discontinua y no podía  incluirse esa hora dentro de la jornada diaria laboral. Sin embargo,  hace saber que daría cumplimiento a la directriz y pagaría  las 59 horas de tiempo extraordinario, advirtiendo que la decisión  le generaba sobrecostos que debían ser renegociados.  

Lo primero que debe decirse  es que las actas de 21 de mayo de 2013 no muestran un acuerdo entre  la petrolera y el sindicato respecto a la inclusión de la hora  de almuerzo dentro de la jornada laboral, sino el cumplimiento de una  directriz dada a los contratistas -que proviene a su vez de la  exigencia de Ecopetrol- respecto a los criterios que debían  tenerse en cuenta a la hora de determinar la jornada laboral de los  trabajadores de la industria.  

Si se busca en las demás  pruebas obrantes en el expediente el antecedente de las referidas  actas, se encuentra que fue la Dirección de Relaciones  Laborales de Ecopetrol la que el 15 de noviembre de 2012 envió  circular a sus vicepresidentes, gerentes, superintendentes,  funcionarios autorizados y administradores de contratos, por medio de  la cual daba indicaciones en cuanto a la jornada laboral y al auxilio  de alimentación en las actividades contratadas18.  

Respecto a la jornada de  trabajo, Ecopetrol establecía que los contratistas dentro  de su autonomía debían establecer si la jornada laboral  de sus trabajadores era continua o dividida en dos secciones,  respetando las regulaciones normativas. En ese sentido, instruyó  a los administradores de contratos para que a partir del 1° de  diciembre de 2012, los contratistas tuvieran en cuenta los  criterios que ahí se exponían para determinar si la  jornada era o no continua.  

En tal sentido, uno de los  criterios tenidos en cuenta para que la jornada se entendiera como  continua era que los trabajadores consumieran la alimentación  en los lugares dispuestos por el empleador. Indicaba Ecopetrol que en  caso de que la jornada fuera continua, debía reconocerse el  tiempo de toma de alimentos en la jornada de trabajo diaria y el  trabajador estar disponible para atender los requerimientos del  empleador, toda vez que ese lapso hacía parte de su jornada de  trabajo. Cuando no se cumplieran esos criterios y se estableciera la  jornada dividida en dos secciones, el tiempo de interrupción  no haría parte de la jornada de trabajo y no se reconocería  dentro de aquella.  

Con base en dicha directriz  de Ecopetrol, Oxyandina transmitió a las empresas contratistas  y subcontratistas que operaban en el Campo La Cira Infantas la  necesidad de acatar los criterios establecidos en la determinación  de la jornada laboral de sus trabajadores, mediante comunicado del 16  de abril de 201319.  

Bajo ese entendido,  Termotécnica expidió dos comunicados respecto a la  jornada laboral: el primero es el ya mencionado comunicado sin fecha,  pero emitido en respuesta del 16 de abril de 2013, en el cual la  contratista indicaba que el horario de sus trabajadores sería  de 7:00 a.m a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., siendo destinado el  intermedio al periodo de alimentación, esto es, estableciendo  una jornada discontinua. El segundo es el de fecha 27 de mayo de  2013, por medio del cual la contratista informaba a Oxyandina que una  vez analizados el clima laboral, la logística de  desplazamiento y el impacto que tendría la determinación  respecto al avance de la obra, se establecía como jornada  laboral de sus trabajadores el horario de las 7:00 a las 17:00  horas20,  esto es, jornada continua.  

Esto evidencia que  Termotécnica tuvo la autonomía para fijar la jornada  laboral de sus trabajadores, lo que ocurre es que esa autonomía  no era ilimitada en la media en que debía cumplir con las  leyes laborales sobre el particular. Así, el criterio respecto  a la jornada continua o discontinua, contenida en la directriz de  Ecopetrol, responde a lo establecido en el artículo 167 del  Código Sustantivo del Trabajo21  y su adecuada interpretación de acuerdo con la jurisprudencia  vigente de la Sala de Casación Laboral22  de esta Corporación.  

Así las cosas, no  puede la actora atribuir a la contratante culpa alguna al transmitir  los lineamientos y criterios de Ecopetrol -operador del campo  petrolero- a tener en cuenta en la determinación de la jornada  laboral de los trabajadores y al exigir su cumplimiento, cuando ello  responde a una aplicación garantista y pro operandi del  artículo 167 del estatuto del trabajo y de la interpretación  del máximo órgano de la justicia ordinaria en la  especialidad.  

Por otra parte, debe  recordarse que la casacionista atribuyó la modificación  de la jornada laboral de sus trabajadores a una imposición  unilateral producto de un acuerdo entre Occidental Andina y la Unión  Sindical Obrera.  

De las actas aportadas lo  que se encuentra en realidad es que la petrolera y el sindicato  llegaron a dos acuerdos: el primero, que los trabajadores de las  empresas contratistas -entre ellas Termotécnica- podían  presentar reclamaciones a Oxyandina sobre el cumplimiento de las  normas laborales por parte de aquellas, y el segundo, que en  acatamiento de las directrices respecto a los criterios sobre jornada  laboral, se pagarían 59 horas extras a los trabajadores de las  contratistas por no haberse implementado con anterioridad, y, en  adelante, se garantizaría su plena observancia.  

Lo anterior demuestra que el  acuerdo entre la petrolera y la USO no contempló la  modificación unilateral de la jornada de trabajo, como se  alega, sino la efectiva aplicación de las directrices  impartidas por Ecopetrol sobre los criterios que debían  tenerse en cuenta al momento de determinar la jornada laboral de los  trabajadores. Por otra parte, está acreditado que el valor de  esas 59 horas extras acordadas entre Occidental Andina y la USO fue  asumido por la petrolera contratante a través del mecanismo de  gastos reembolsables, de modo que no se trata de un concepto que haya  sufragado Termotécnica23.  

3.5.4. La emisión  tardía de los permisos diarios de trabajo por parte de  Occidental Andina LLC. Sostiene la actora que la demora  injustificada por parte de la empresa contratante en la emisión  de los permisos diarios de trabajo generó graves retrasos en  su cronograma de actividades y mayores costos para el proyecto,  atribuyendo dichas demoras a la apertura de permisos después  de las 7:00 a.m.  

Para probar lo dicho,  resalta las bitácoras de trabajo de los días 10, 11 y  12 de octubre de 2012 (los permisos se abrieron a la 1:00 p.m. los  dos primeros días y a las 10:00 a.m. el último), y  argumenta que era obligación de la contratante «estar  a tiempo en el campo  para aprobar oportunamente los permisos diarios».  

Pues bien, aunque es cierto  que las bitácoras de trabajo de los tres días del mes  de octubre de 2012 señalados por la actora muestran el inicio  de labores mucho después de las 7:00 a.m., también lo  es que la tardanza en esos días específicos no se debió  a que los funcionarios dispuestos por la contratante no estuvieran a  tiempo, como lo sostiene el alegato de la actora, sino a situaciones  de seguridad que retrasaron el inicio de la jornada: el 10 de octubre  se reportó que el terreno estaba blando por lluvias, y los  días 11 y 12 se dejó constancia de lluvias, superficie  resbalosa y encharcamientos en el área.  

Debe tenerse en cuenta que  conforme a las obligaciones contractuales (Anexo D2, cláusula  8.5), Termotécnica debía contar con un Coordinador HSE,  encargado de todo lo relacionado con seguridad industrial, salud  ocupacional y protección ambiental, quien sería «el  responsable de abrir los permisos de trabajo diarios y una vez  terminada la jornada será el responsable del cierre»24.  Así mismo, el Anexo F del contrato25  establece los Requisitos HES para Contratistas, señalando en  su numeral 13 que «el  contratista debe tener establecido un sistema de permisos de trabajo  y realizar entrenamiento referente al sistema de permisos de trabajo  de OXY (…)»;  y además, en la Guía relacionada con los  permisos de trabajo26  se describen los diferentes tipos de autorizaciones y se incluyen  diagramas con su paso a paso, de modo que no puede alegarse que las  exigencias administrativas que el trámite suponía eran  una situación imprevista para la opugnante, pues el mismo se  encontraba plenamente establecido desde los inicios mismos del  contrato y detalladamente descrito en los manuales de seguridad y  salud en el trabajo, que hacen parte del convenio que vinculó  a las partes.  

Además, en las  pruebas aportadas por la actora no se evidencian las demoras que  califica de injustificadas en  la expedición de los permisos de trabajo; por el contrario, lo  que muestran es que en las otras fechas en las que también  hubo algunos retrasos, el motivo consignado siempre estuvo  relacionado con lluvias27,  lo que constituye una situación previsible cuando se ejecutan  trabajos al aire libre y que no encuentran relación con la  ausencia de la contratante para otorgar los permisos o su tardanza  injustificada.  

Por ejemplo, véase  que el formato de avance diario de obra correspondiente al 18 de  octubre de 201228  informa que la apertura de permisos se dio a las 7:00 a.m. pero que  las actividades se iniciaron a la 1:00 p.m. debido a las condiciones  del terreno: «apertura  de permisos 7:00 a.m. / las lluvias de la mañana no  permitieron condiciones de seguridad adecuadas para el tránsito  de volquetas en el día».  Igualmente, el día 15 de noviembre siguiente29  se informa que la apertura de permisos se dio a las 7:00 a.m. pero  que hasta las 9:00 a.m. se presentaron lluvias, o el 22 de noviembre  siguiente30,  cuando se consignó: «apertura  de permisos 7:00 a.m. / se presentaron lluvias en la madrugada y  media hora en el día que permitieron solo laborar en la  jornada de la tarde, debido a que en la mañana se realizó  evacuación de aguas estancadas y secado manual de la  plataforma».  

Así las cosas, no se  acreditó la alegada ausencia del personal de la contratante  para emitir los permisos, tampoco una demora injustificada en dicho  trámite, por el contrario, los medios de convicción  aportados con dicho fin permiten concluir que en las fechas en que se  presentaron los retrasos en el inicio de actividades, hubo  situaciones de seguridad industrial que exigieron la postergación  de las actividades planificadas, lo cual no supone en modo alguno la  culpa grave de la que se acusa a la contratante.  

3.5.5. Las vías  de hecho de la Unión Sindical Obrera y de la comunidad aledaña  al proyecto. Sostiene la casacionista que las vías de  hecho que afectaron la normal ejecución del proyecto  estaban directamente relacionadas con la gestión social del  mismo a cargo de Oxyandina, cuya acción insuficiente provocó  los ceses de actividades, mítines y bloqueos y que, por esa  misma razón, no se les puede atribuir un carácter  laboral. Afirma que se trató de hechos de terceros que exceden  las previsiones, responsabilidades y control de la contratista, más  aún cuando no provenían de conflictos laborales con los  trabajadores de Termotécnica, sino, insiste, de la gestión  social del proyecto.  

Sea lo primero señalar  que la gestión social del proyecto, que a decir de la  casacionista era responsabilidad exclusiva de la contratante, era una  actividad regulada por el Anexo H del contrato31,  el cual expresamente establecía que los requisitos de  responsabilidad social de Occidental Andina eran aplicables a sus  contratistas durante el desarrollo de sus labores. La cláusula  27 del Anexo I- Cuerpo del Contrato32,  establece que las prácticas de responsabilidad llevadas a cabo  en Oxyandina buscan proteger las comunidades vecinas y respetar las  normas legales, culturales, sociales y éticas de las  comunidades en donde se estén prestando los servicios, y por  ende, sus contratistas tienen especiales responsabilidades, entre las  que se encuentran dar a conocer a las comunidades vecinas los  impactos asociados con su actividad (cláusula 27.2.3), generar  medidas para minimizar los impactos sociales que se puedan generar en  virtud del contrato (cláusula 27.2.4) o contratar la mayor  cantidad posible de personal, bienes y servicios de la zona de  influencia de sus actividades (cláusula 27.2.7), entre otras.  

Así mismo, en el  Anexo A – Obligaciones Especiales del Contratista33,  la actora adquirió la específica obligación de  contratar la mayor cantidad posible de personal de la zona como parte  de la responsabilidad social del proyecto. En tal virtud, la premisa  de la que parte la casacionista no corresponde con la realidad  contractual, puesto que la gestión social del proyecto era  también su responsabilidad a la luz de lo convenido.  

Pero, además, con  dicha argumentación se busca desvirtuar el carácter  laboral de tales hechos, toda vez que las huelgas,  paros o disturbios laborales en general fueron  contractualmente establecidos como una excepción a la fuerza  mayor, cuyo riesgo asumía directamente la empresa contratista  (cláusula 22.5 del contrato). Sin embargo, las probanzas  muestran que las reivindicaciones de la comunidad, que generaron  bloqueos y cese de actividades, si tenían carácter  laboral y no de gestión social, como se afirma. Veamos:  

La comunicación del  24 de enero de 201334,  enviada por Termotécnica a la interventoría, señala  que un grupo de activistas de la comunidad bloquearon el ingreso de  personal «aduciendo  que se tenía personal laborando que no era de las  comunidades».  Los escritos siguientes hacen referencia a los días  de anormalidad laboral en el mes de mayo de 2013 y a las sendas  constataciones de cese de actividades por parte de la inspección  de trabajo, así como a la suspensión de los contratos a  causa de la huelga que los trabajadores sostuvieron en ese mes.  

En las referidas actas de la  inspección del trabajo35,  se puede constatar lo siguiente: el 11 de enero de 2013, el motivo  del bloqueo de la comunidad es aclarar la contratación del  personal de Termotécnica, el 6 de mayo la USO promovió  bloqueos hasta tanto las empresas contratistas no reconozcan el pago  de la hora de almuerzo dentro de la jornada laboral, del 7 al 14 de  mayo los ceses fueron por motivo de la asamblea permanente de la USO.  

Siendo la Unión  Sindical Obrera la asociación que reúne a los  trabajadores de la industria del petróleo, no es de recibo  sostener que las acciones impulsadas por dicho sindicato en el campo  petrolero La Cira Infantas, donde se ejecutaba el contrato en  cuestión, no tuvieran un carácter laboral.  

Pero incluso, si en gracia  de discusión se aceptara que las reivindicaciones podían  estar relacionadas con la gestión social del proyecto (véase  el acta de fecha 5 de marzo de 2013, donde el motivo del cese era que  no se había dado participación a la comunidad en los  contratos que se venían ejecutando), debe recordarse que según  el contrato dicha gestión era también responsabilidad  de la contratista, quien tuvo reclamaciones directas por la  contratación de personal no perteneciente a la comunidad,  siendo esa una obligación que adquirió en virtud de las  exigencias de responsabilidad social establecidas por Occidental  Andina.  

En tal virtud, las pruebas  denunciadas en la censura no acreditan que las llamadas vías  de hecho se hayan debido a reclamaciones por la gestión  social del proyecto a cargo de la petrolera y, por el contrario,  ratifican su carácter laboral. Especialmente contundente es el  comunicado de 9 de mayo de 201336  en el que Termotécnica informa a la contratante la razón  de ser de diferentes ceses de actividades:  

El 29 de abril el cese se  dio por el fallecimiento de un líder de la comunidad, y el 2  de mayo siguiente los trabajadores participaron en una marcha  pacífica por dicho deceso, el 3 de mayo siguiente  representantes de la USO se presentaron en la obra pidiendo  explicaciones a Termotécnica respecto al pago retroactivo de  la hora de almuerzo como parte de la jornada laboral y debido a ese  cese, no se pudieron programar actividades para los días 4 y 5  de mayo siguiente (fin de semana). El 6 de mayo el inspector de  trabajo constató que los trabajadores de Termotécnica,  pese a estar en el sitio de trabajo, no adelantaron actividad laboral  alguna.  

En la referida comunicación,  Termotécnica reconoce que los ceses de actividades de sus  trabajadores directos, está «motivado  por la directriz emitida por OXYANDINA el pasado 16 de abril de  2013»,  es decir, por la implementación de los lineamientos  sobre jornada laboral, a los que ya se ha hecho referencia. Además,  informa que pese al compromiso de la USO de normalizar actividades  (gracias al acuerdo de reconocimiento de las 59 horas extras ya  referido), «los  trabajadores de TERMOTECNICA COINDUSTRIAL S.A., se presentaron el día  23 de mayo en horas de la mañana en el lugar de trabajo,  reacios a iniciar sus labores, y atendieron las arengas que la  organización sindical protagonizó en el campo.  Posteriormente líderes de la organización sindical,  solicitaron reunión con directivas de la empresa (…).  En la reunión precitada la organización sindical elevó  3 solicitudes puntuales, señalando que la imposibilidad de  arreglo de las mismas generaría nuevamente un cese de  actividades. Tales solicitudes fueron: – retiro del campo del  Director de Proyecto Walter Soto. – Fórmulas de arreglo  para el reconocimiento parcial de los salarios dejados de percibir  durante el cese de actividades. – Reintegro de dos trabajadores  de la comunidad».  

En tal virtud, las que la  casacionista llama vías de hecho por la gestión  social del proyecto son en realidad bloqueos, paros y disturbios  laborales en general, que contractualmente se definieron como  excepción a la fuerza mayor y cuyo riesgo asumió en  forma directa la contratista. Por lo anterior, las pruebas aportadas  no desvirtúan el carácter laboral de tales  reivindicaciones y, por ende, no puede trasladarse su riesgo a la  contratante, cuando en virtud del acuerdo de voluntades estaba e  cabeza de Termotécnica.  

3.5.6. La fuga de  sulfuro de hidrógeno en el campo. La censora sostiene que  la fuga de sulfuro de hidrógeno los días 6, 11 y 26 de  febrero de 2013 generó un impacto económico debido a  que se debió evacuar el personal y se incurrió en  gastos adicionales no previstos en la oferta inicial, en la medida en  que debieron adquirirse máscaras especiales para los  trabajadores a fin de mitigar el impacto tóxico de los gases  emitidos.  

En este punto, sostuvo que  dentro de la ejecución del contrato no se tenía  previsto que los trabajadores tuvieran contacto alguno con dicho gas  tóxico, cuya propagación es responsabilidad exclusiva  de la contratante, toda vez que se produce a raíz de la  explotación de crudo en la zona. Para acreditar lo dicho, se  aportaron correos electrónicos en los que se da cuenta del  suceso y se informa la necesidad de evacuar temporalmente al personal  y de utilizar mascarillas, sin embargo, nada prueban respecto al  incumplimiento contractual que por esa razón la contratista  endilga a la petrolera.  

Ahora bien, el Anexo F del  contrato, contentivo del Manual de Requerimientos HSE del contratista  y que fue aportado por la propia demandante, contiene una guía  expresa de protección contra el sulfuro de hidrógeno37,  cuyo objetivo es establecer normas para la protección de  empleados, contratistas y público contra los peligros  relacionados con este gas, que según la definición  contenida en dicha guía, se encuentra asociado con fluidos  encontrados en operaciones de producción o proceso de petróleo  y gas. Dicho manual establece también planes de contingencia  para el sulfuro de hidrógeno y establece los elementos de  protección personal, entre ellos, elementos de protección  respiratoria como máscaras.  

Lo anterior evidencia que la  posible emisión de sulfuro de hidrógeno en un campo de  explotación petrolera como La Cira Infantas era una situación  no solo previsible, sino contemplada en los manuales de seguridad  industrial, debido, precisamente, a la probabilidad de ocurrencia. Si  a esto se le suma la obligación contractual asumida por  Termotécnica, relacionada con garantizar la protección  de los trabajadores en caso de que exista riesgo en el área de  trabajo (cláusula décima del contrato), no se puede  tener el evento como imprevisible ni el gasto en mascarillas de  seguridad como inesperado.  

Adicionalmente, las pruebas  aportadas por la actora no permiten establecer la duración de  las horas no laboradas a causa de las emergencias señaladas38,  e incluso, si en gracia de discusión se acepta el cese de  labores durante los tres días en que aquellas ocurrieron, los  medios de convicción relacionados no muestran cómo esos  tres días incidieron en el retraso de un cronograma de  actividades que a la postre tardó aproximadamente 7 meses más  de lo planeado. Tales probanzas tampoco permiten concluir que la fuga  de gas se haya debido a negligencia de la contratante, lo que impide  calificar el evento como culposo.  

3.5.7. La entrega  tardía de la ingeniería básica, equipos y  planos. La contratante afirma que Occidental Andina entregó  en forma tardía la definición de la ingeniería  básica de algunas obras, los planos certificados de los  proveedores y la entrega de algunos equipos, de lo que según  sostiene la recurrente, dejó constancia en las comunicaciones  TC-ITA-COM-116F-125, 126, de fecha 20 de agosto y 3 de septiembre de  2013, respectivamente.  

En dichas comunicaciones  ciertamente la contratista afirma que «hubo  retrasos en la llegada de equipos y materiales, responsabilidad de  OXY que afectaron la ejecución de nuestro montaje»  y que «a  la fecha Termotécnica no ha recibido aún los espárragos  solicitados desde el 06 de Julio, la gestión de compra desde  el 9 de Agosto y entrega oportuna de los materiales es  responsabilidad de OXY, lo cual ha retrasado en 10 días la  ejecución de las pruebas hidrostáticas».  

Esos oficios, sin embargo,  son la respuesta directa de Termotécnica a las que previamente  había enviado la interventoría (ITC-TER-COM-116F-134,  136 y 140). Esta última, por ejemplo, expresamente indica que  la contratista no incluyó dichos materiales dentro del listado  de requerimientos quincenales, señalando que se ha evidenciado  que en ocasiones no adjunta dicho listado o anexa el de la semana  anterior sin depurar la información, siendo la llegada tardía  de dichos materiales -espárragos- responsabilidad de la  contratista, quien no los solicitó39.  

Además, consta en el  expediente que la ingeniería básica fue entregada a los  oferentes desde el momento mismo en que se les envió el pliego  de condiciones de cara a la licitación40.  Si bien es cierto que al inicio del contrato fue necesario realizar  otro tipo de actividades no contempladas en la oferta inicial, como  la remoción de suelos y adecuación de terrenos41  donde debían montarse las obras contratadas, también lo  es que esas obras adicionales fueron debida e íntegramente  pagadas por la contratante, al punto que el valor final del contrato  superó extensamente el valor inicialmente pactado.  

Respecto a este alegado  incumplimiento, las declaraciones aportadas por la actora lo  atribuyen a una falta de planeación de Oxyandina, mientras que  los testimonios recibidos a instancia de la convocada señalan  que la falta de planeación vino de la contratista, quien  presentó retrasos desde el inicio mismo de la ejecución  contractual. Las pruebas documentales, por su parte, no permiten  tener por demostrado el nexo de causalidad entre la mayor permanencia  en la obra y los supuestos retrasos de la contratante en la  definición de ingeniería, la entrega de planos  certificados de proveedores y equipos.  

Sobre el particular,  encuentra la Sala múltiples comunicaciones dirigidas por la  contratante y la interventoría a la actora, señalando  constantes retrasos en las actividades de construcción por la  entrega tardía de la ingeniería de detalle a cargo de  Termotécnica, no conformidades por incumplimiento de  compromisos adquiridos, no conformidades por no entrega del plan  detallado de trabajo, falencias en aspectos de control y  aseguramiento de calidad de obra, incumplimiento en terminación  de actividades mecánicas, incumplimiento de especificaciones  técnicas, corrección de planos finales, entre otras42.  

Especialmente relevantes son  las siguientes comunicaciones dirigidas por Occidental Andina a  Termotécnica: (i) en primer lugar, la del 3 de  diciembre de 201243,  donde la contratante reitera que Termotécnica tenía  conocimiento del nivel de detalle de la ingeniería disponible  al momento de realizar la oferta global para el contrato e informa  los retrasos existentes a la fecha en varios de los frentes  contratados, y (ii) la comunicación de 4 de febrero de  201244,  donde la contratante pone de presente el retraso en la ejecución,  la no garantía de personal mínimo contratado, falta de  personal, falta de planeación, demora en el inicio de  ejecución de obras, falencia en el desarrollo de planes de  construcción, retraso en el desarrollo de la ingeniería  a cargo de Termotécnica y la imposibilidad de cumplimiento del  plan detallado de trabajo acordado dentro del plazo contractual.  

En tal virtud, al no  acreditarse a plenitud la necesaria relación de causalidad que  debe existir entre la conducta de la demandada y la mayor permanencia  en la obra por las definiciones y retrasos aquí denunciados,  no puede sostenerse que con las pruebas obrantes en el expediente se  ha acreditado indiscutiblemente la responsabilidad contractual de la  convocada.  

3.5.8. El  señalamiento e imposición de personal por parte de la  contratante. Sostiene la casacionista que la mayor permanencia en  la obra se debió también al señalamiento por  parte de la contratante del personal que debía vincularse al  proyecto, el cual resultó altamente ineficiente. Indica que la  petrolera sobrepasó sus facultades contractuales, pues la  contratista era autónoma en la elección de sus  trabajadores y pese a ello, Oxyandina determinó  unilateralmente la vinculación del personal del contratista.  Sostiene que mientras la contratación de miembros de las  comunidades aledañas era una simple facultad de Termotécnica,  lo cierto es que la contratante impuso la vinculación del  total del personal perteneciente a la comunidad, incluso  desconociendo los perfiles académicos y de experiencia  requeridos.  

Si bien la recurrente señala  que la petrolera desplazó a la contratista en su autonomía  contractual de elegir y vincular libremente el personal calificado y  no calificado al servicio del proyecto, lo cierto es que las pruebas  que ella aportó no respaldan esa afirmación, pues se  apoyan en una comunicación que la demandante dirigió a  la interventoría el 24 de enero de 2013, poniendo de presente  las protestas de la comunidad ante Termotécnica porque tenían  personal laborando que no era de la zona, lo que la llevó a  realizar nuevos procesos de selección de personal.  

Esta circunstancia en modo  alguno permite concluir una imposición de personal de parte de  la petrolera, ni la usurpación de la función de  selección de personal que contractualmente estaba en cabeza de  la contratista. Además, debe tenerse en cuenta que la libertad  y autonomía de Termotécnica en la selección del  personal debía tener en cuenta los compromisos que  contractualmente asumió sobre el particular.  

Recuérdese que en la  cláusula 8.3 se consagró la obligación de la  contratista de seleccionar el 100% de la mano de obra no calificada  de entre la comunidad aledaña al proyecto, supeditada esta  obligación a que dicha mano de obra exista y esté  disponible, lo que significa que Termotécnica podría  contratar personal ajeno si no se cumplía alguna de esas  condiciones.  

Esa misma obligación  contractual se extendía a la mano de obra calificada, en cuya  contratación se daría prioridad a personal calificado,  técnico o profesional de la comunidad, en la medida en que  existiera y estuviese disponible. En tal virtud, la contratación  de personas de la comunidad aledaña al campo La Cira Infantas  no fue una imposición unilateral de la petrolera en  desconocimiento de la autonomía de la contraparte, sino que se  trató de una obligación contractual que debía  ser honrada.  

De las pruebas denunciadas  no se desprende la exigencia de contratación de personal sin  cumplimiento de los requisitos de formación y experiencia por  parte de Oxyandina, con lo que lo dicho no pasa de ser una mera  afirmación de la actora, quien, además, tenía a  su cargo la obligación de seleccionar al personal y verificar  el cumplimiento de requisitos.  

3.5.9. El impago  del gasto reembolsable de transporte. Afirma la demandante que el  transporte del personal durante la ejecución del contrato fue  suministrado por ella, y que era un gasto reembolsable que debía  pagar la contratante, el cual ascendía a la suma de  $1.231´200.676 para el año 2016. Dicha afirmación  está soportada en la cláusula 1.7.2. del Anexo A del  contrato, conforme a la cual los vehículos que la contratista  requiera para la prestación de los servicios objeto del  contrato se reconocerán por el sistema de gastos  reembolsables.  

Revisado el acuerdo de  voluntades se encuentra que la cláusula 4.17 del Anexo I-  Cuerpo del Contrato45,  establece:  

«Si  el CONTRATISTA incurrió en Costos Reembolsables, deberá  presentar mensualmente a OXY, en la moneda de pago que se haya  pactado en este CONTRATO U ORDEN y dentro de los diez (10) primeros  días del mes calendario siguiente a aquel en que se ejecutaron  los mismos, una factura de venta que tendrá como anexos la  relación de Costos Reembolsables del mes a facturar (…).  Dicha factura deberá estar sustentada por la solicitud de OXY  aprobada por el Gerente del área responsable o por el Gerente  de Distrito, así como por las facturas y/o recibos originales  de las compras o pagos realizados debidamente diligenciados y las  cotizaciones que sirvieron de base para la aprobación de los  Costos Reembolsables. Dichas facturas y/o recibos, deberán  llevar la firma del Representante de OCY, en señal de recibo  satisfactorio de tales servicios. El CONTRATISTA incluirá  además una tabla que relacione el monto acumulado de los  Costos Reembolsables facturados desde el inicio del CONTRATO U ORDEN  a la fecha».  

Sin embargo, ninguna prueba  se allega para acreditar lo afirmado en cuanto al impago de los  gastos de transporte, pues en ninguno de los medios de convicción  consta el cumplimiento de este procedimiento y, por el contrario,  brillan por su ausencia las autorizaciones previas de Occidental  Andina y las facturas de venta que mes a mes debía presentar  Termotécnica para obtener el reembolso correspondiente.  

La absoluta falta de  trazabilidad respecto al cumplimiento del procedimiento  contractualmente establecido para que fuera reconocido el pago de los  llamados costos reembolsables impide tener como cierta la deuda, de  la cual, se insiste, no se aporta prueba alguna. Sumado a ello, debe  tenerse en cuenta que dicho rubro quedó a cargo del  contratista, quien debía suministrar el transporte de su  personal y equipos por su cuenta y riesgo, tal como se establece en  la cláusula 2.3 del Anexo A del contrato.  

Así mismo, en la  adenda del 17 de mayo de 201246,  aclaratoria del pliego de condiciones entregado por Oxyandina a las  posibles oferentes, se especificó que el valor del transporte  debía incluirse dentro del desglose de la mano obra, de modo  que Termotécnica incluyó ese rubro dentro del análisis  de precios unitarios presentados con su respectiva oferta.  

Esta situación fue  reconocida por el representante legal de la convocante, quien  manifestó en su interrogatorio que el transporte se facturaba  como un ítem dentro de los referidos precios unitarios, y que  el que se cobraba con la demanda era el transporte utilizado durante  el mayor tiempo de permanencia de la obra47  situación inadmisible de cara a los acuerdos contractuales  respecto a la forma de pago.  

Para finalizar, debe  resaltarse que en las actas de finalización del contrato no se  hace referencia a saldos pendientes a cargo de la contratante por  este concepto, lo que impide tener por demostrado un impago de un  rubro que, según los documentos aportados, no fue autorizado  como gasto reembolsable por la contratante ni facturado como tal por  parte de Termotécnica, y, por el contrario, se encontraba  incluido en el desglose de la mano de obra incluida en los precios  unitarios pactados en el contrato.  

3.5.9.  Este análisis  demuestra cómo las pruebas obrantes en el expediente no  permiten colegir un comportamiento culposo de la contratante que haya  generado el incumplimiento de sus obligaciones, acreditación  indispensable en tratándose de una reclamación por  responsabilidad civil contractual.  

Si bien no se desconoce que  hubo múltiples retrasos en la ejecución de las obras  contratadas, el acervo probatorio no permite concluir que ello se  haya debido a la inobservancia de los débitos prestacionales  de Occidental Andina, en cambio sí consta la existencia de  siete otrosíes, a través de los cuales se modificaron  los plazos contractuales, ampliándolos, y las tarifas fijadas  en el sistema de pago de precios unitarias, aumentándolas en  favor del contratista, lo cual, como bien concluyó el  Tribunal, es compatible con los postulados de la buena fe, conclusión  de la sentencia impugnada que tampoco fue combatida en modo alguno  por los recurrentes extraordinarios.  

3.5.10.  Así las cosas, incluso aceptándose que el Tribunal dejó  de lado la específica alusión de la demanda a la  responsabilidad contractual y que en tal virtud no se pronunció  respecto a la pretensión resarcitoria elevada por  Termotécnica, el yerro es intrascendente, pues incluso si la  atención del juzgador se hubiese dirigido al alegado  incumplimiento, el mismo no se habría acreditado.  

            

3. Conclusión.  

Comoquiera  que los ataques formulados en la demanda de casación no  resultan formalmente idóneos, es imperativa la inadmisión  de la demanda, como lo dispone el artículo 346-1 del Código  General del Proceso.  

DECISIÓN  

En  mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la  Corte Suprema de Justicia,  

RESUELVE  

PRIMERO.        DECLARAR  INADMISIBLE la  demanda de casación presentada por Termotécnica  Industrial S.A.S. contra  la sentencia de fecha y procedencia indicadas.  

SEGUNDO.        Por  secretaría, remítase el expediente al Tribunal de  origen.  

Notifíquese  y cúmplase.  

MARTHA  PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ  

Presidente  de Sala  

HILDA  GONZÁLEZ NEIRA  

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE  

FRANCISCO  TERNERA BARRIOS  

1          La referida cláusula establece: «TERCERA.          PRECIOS, CANTIDADES ESTIMADAS Y VALOR DEL CONTRATO U ORDEN. 3.4. Las          Partes dejan expresa constancia de que la(s) tarifa(s) será(n)          la única retribución que le corresponderá al          CONTRATISTA por los servicios prestados a OXY en cumplimiento del          presente CONTRATO U ORDEN y se mantendrá fija e invariable          mientras dure la vigencia del mismo En consecuencia, el CONTRATISTA          expresamente renuncia a cualquier derecho sobre reajustes,          compensaciones o indemnizaciones y reclamos que se produzcan durante          el desarrollo del CONTRATO por este concepto»,  

2          Conforme al parágrafo 1º del artículo 344,          «[c]uando se invoque la infracción de normas de          derecho sustancial, será suficiente señalar cualquiera          disposición de esa naturaleza que, constituyendo base          esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del          recurrente haya sido violada, sin que sea necesario          integrar una proposición jurídica completa».  

3          Cfr. CSJ AC8716-2017, 18 dic., entre otros.  

4          Cfr. CSJ SC8702-2017, 20 jun., entre otras.  

5          Cfr. CSJ SC, 9 ago. 2010, rad. 2004-00524-01, entre otras.  

6          Cfr. CSJ SC de SC de 14 dic. 2011, exp.          11001-3103-007-2005-00533-01, reiterada en AC7520-2017, 10          nov., AC1738-2019 13 may., AC280-2021, 8 feb., entre otros.  

7          Cfr. CSJ AC de 23 de noviembre de 2005, Rad. 1999-03531-00,          AC de 9 de diciembre de 2003, Rad. 1801-01, AC7520-2017, nov 10.,          AC280-2021, 8 feb., entre otros.  

8          Cfr. CSJ AC4034-2021, 13 sep., AC4703-2022, 9 nov.,          AC5331-2022, 19 dic., entre otras.  

9          Cfr. CSJ AC1738-2019, 13 may., AC4034-2021, 13 sep., entre          otras.  

10          Sobre la naturaleza no sustancial de estos preceptos pueden verse,          además: AC4591-2018, 19 oct., AC3765-2021, 1 sep.,          AC4265-2022, 10 oct., AC690-2022, 17 mar., entre otras.  

11          El carácter sustancial de esta disposición          puede verse en las providencias AC4117-2022, 5 oct., SC4667-2021. 4          nov., entre otras.  

12          Cfr. CSJ          SC3724-2021, 8 sep.  

13          Cfr. CSJ, SC,          19 sep. 2009, rad. 2003-00318-01, entre otras.  

14          Fl. 350 Cuaderno 1.  

15          Véase cómo en la demanda de casación se acusa          al colegiado de no haber valorado una prueba que demostraba el          incumplimiento de la convocada, a saber, el testimonio del señor          Octavio Humberto Rendón. Revisado el expediente, dicha prueba          no fue practicada debido a la limitación de testimonios que          el Juzgado 39 Civil del Circuito de Bogotá hiciera en          audiencia del 25 de octubre de 2017, limitación reiterada por          su homólogo 40 en audiencia del 3 de marzo de 2020.  

16          Fl. 745 Cuaderno 2.  

17          Fl. 715 Cuaderno 2.  

18          Fl. 1422, Cuaderno 3.  

19          Fl. 1543 y ss, Cuaderno 4.  

20          Fl. 753 Cuaderno 3.  

21          CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO.          ARTICULO 167. DISTRIBUCION DE LAS HORAS DE TRABAJO. Las          horas de trabajo durante cada jornada deben distribuirse al menos en          dos secciones, con un intermedio de descanso que se adapte          racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los          trabajadores. El tiempo de este descanso no se computa en la          jornada.  

22          En efecto, en sentencia de 14 de agosto de 2007, dicha Sala se          pronunció respecto a dicho canon: «Esa          jornada debe estar conformada por dos secciones independientes,          separadas por un intermedio cuya duración es ajena al cómputo          del tiempo que el trabajador debe invertir en la prestación          del servicio, de modo que entre la hora de inicio de la labor y la          de terminación de la misma transcurre diariamente un tiempo          superior al fijado como límite de la jornada pues a ésta          habría que adicionarle el lapso del descanso aludido. La ley          (artículo 167 C.S.T.) solo incluye como tiempo deducible del          período de trabajo el de la interrupción mencionada,          lo que significa que los otros descansos que se producen en su          transcurso no tienen tal tratamiento y ello permite concluir que no          son descontables de la duración de la jornada. (…) Por          tanto y de acuerdo con lo señalado, el entendimiento del          artículo 21 de la ley 50 de 1990 dentro del marco de los          artículos 161 y 167 del C.S. del T., el primero subrogado por          el artículo 20 de la Ley 50 de 1990, conduce a tener por          descontable del tiempo de jornada, el destinado a la interrupción          legal que la divide en dos secciones, y no tener por deducible,          salvo acuerdo en contrario, el lapso ocupado por otros descansos          originados en la decisión del empleador o en el acuerdo de          las partes del contrato, los cuales por tanto, aunque no representen          la prestación efectiva del servicio, forman parte de la          jornada, en los cuales se entiende que media una disponibilidad del          trabajador que le permita atender de inmediato los requerimientos          especiales que imponga la adecuada atención de su trabajo.»          (CSJ          SL 2007 14 ago. Exp. 30461).  

23          Al respecto ver: pago reembolsable aprobado por          tal concepto, Fl. 1437 y 1438, Cuaderno 3, así mismo,          comunicación de 27 de mayo de 2013, en la que Occidental          Andina informaba que sufragaría dicho valor y daba          instrucciones sobre el reembolso de dicho pago: Fl. 750 y 751,          Cuaderno 2. Dicho reembolso fue además aceptado por Janeth          Angulo (administradora de obra de Termotécnica) en su          testimonio.  

24          Fl. 616 Cuaderno 2.  

25          Fl. 764 Cuaderno 2.  

26          Fl. 851 Cuaderno 2  

27          Entre los folios 1008 y 1080 del Cuaderno 2          pueden verse varios formatos de avance diario de obra, con          anotaciones como estas: 22/09/12: cerramiento provisional por          lluvias, superficie resbalosa, permisos 8:00 a.m., 25/09/12:          permisos 8:30 a.m. por lluvias en la mañana, 02/10/12:          permisos 7:30 a.m. por lluvias en la mañana; 16/10/12:          apertura permisos 7:30 a.m. se suspenden actividades por lluvias,          peligro por superficie resbalosa; 12/12/12: apertura de permisos          7:00 a.m., lluvias en la madrugada y de 10:00 a 10:30 a.m.,          representaron una improductividad de 1 hora, entre otras.  

28          Fl. 1026 y 1027 Cuaderno 2.  

29          Fl. 1034 Cuaderno 2.  

30          Fl. 1043 Cuaderno 2.  

32          Fl. 573 Cuaderno 2.  

33          Fl. 595 Cuaderno 2.  

34          Fl. 1094 Cuaderno 2.  

35          Al respecto ver actas obrantes a folios 1109 a          1127 Cuaderno 2.  

36          Fl. 1448 Cuaderno 3.  

37          Fl. 825 Cuaderno 2.  

38          La declaración del ingeniero Julio Josué Figueroa          permite concluir que la evacuación se dio por unas pocas          horas cada día, lo que no genera ningún impacto          relevante en el plan de trabajo. Audiencia del 6 de marzo de 2018.  

39          Se hace referencia a estos materiales en particular –espárragos-          debido a que en la declaración del Ingeniero Walter Soto se          hizo constante referencia a su entrega tardía como ejemplo de          incumplimiento de la contratante. Audiencias del 25 de octubre de          2017 y del 6 de marzo de 2018.  

40          Cfr declaraciones de Guillermo Figueroa –audiencia de          15 de octubre de 2017- y Julio Josué Figueroa –audiencia          de 6 de marzo de 2018-.  

41          Cfr declaraciones de Guillermo León González          –audiencia de 14 de septiembre de 2017-, Walter Soto –          audiencias de 25 de octubre de 2017 y 6 de marzo de 2018- y Julio          Josué Figueroa –audiencia de 6 de marzo de 2018-.  

42          Cfr. Fl. 1363 a 1431, Cuaderno 3.  

43          Fl. 1455, Cuaderno 3.  

44          Fl. 1460, Cuaderno 3.  

45          Fl. 573 Cuaderno 2.  

46          Fl. 1499 Cuaderno 3.  

47          Cfr. Declaración de parte del ingeniero Francisco          Vélez en audiencia de 24 de julio de 2017.