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ATC780-2022
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado Ponente
ATC780-2022
Radicación n°. 68001-22-13-000-2014-00357-02
(Aprobado en sesión virtual del tres de junio de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintidós (2022).
Se decide la consulta de la providencia proferida el 18 de mayo de 2022 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, que sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Mayor General Carlos Alberto Rincón Arango, y a la Coronel Jenny Paola Figueroa Pedreros, en calidad de directora del Dispensario Médico del Ejército Nacional de la referida ciudad, con 1 día de arresto y multa de 1 s.m.l.m.v., por desacatar el fallo emitido por esa autoridad judicial el 2 de julio de 2014 en la acción de tutela promovida en nombre de Laura Josefina 1.
I. ANTECEDENTES
1. En la sentencia referida fue concedido el amparo de los derechos de la menor de edad y se dispuso, entre otros, lo siguiente:
«3.1. Se le ordena al señor DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR o quien desempeñe el cargo o le haya sido delegada la función, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación que de la presente providencia se les haga, autorice y programe, en la CLÍNICA ROOSVELT de la ciudad de Bogotá o en la institución donde tenga convenio, a favor de la niña [Laura Josefina] (…) el examen de análisis computarizado de la marcha prescrito el 31/10/2013 por el médico especialista en ortopedia, (…), y autorizado mediante Acta No. 1242/2013 por el Comité Técnico Científico Remisiones Especiales de la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR.
Así mismo, deberán autorizar y practicar todos los tratamientos, exámenes, procedimientos y demás servicios de salud que sean prescritos a la niña (…) por el médico tratante, para atender todo lo relacionado con la alteración en la marcha que ésta padece…».
2. El 17 de abril de esta anualidad, la señora Cecilia María Jaimes puso en conocimiento del Tribunal que la Dirección de Sanidad de Bucaramanga no había suministrado unos insumos ni había prestado los servicios de exámenes especializados y cirugía requeridos. En concreto, refirió i) la cirugía de resección de ambos ojos; ii) un botón de gastrostomía Mickey; iii) guantes no estéril látex natural (3 cajas, 3 meses sin entrega); iv) estudio molecular – análisis por exoma del genoma completo con evaluación de padres (cualquier técnica); y v) cita con especialista de urología pediátrica – consulta de control y de seguimiento por especialista cada 6 meses en la Clínica Materno Infantil San Luis.
Para efectos de notificaciones, la solicitante refirió los siguientes correos electrónicos: «xxxxxxx» y «xxxxxxx» (Se subraya).
3. El 19 de abril siguiente, la Magistrada Sustanciadora requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional, Mayor General Carlos Alberto Rincón Arango, al Comandante de Personal de la entidad, Brigadier General Fredy Marlon Coy Villamil, como superior de aquél, y la Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, Coronel Jenny Paola Figueroa Pedreros, o a quienes hicieran sus veces, para que informaran el cumplimiento de la sentencia constitucional del 2 de julio de 2014 y allegaran soportes respectivos. Igualmente, solicitó que reportaran, en caso de no ser los responsables del asunto, las personas a cargo.
3.1. El 21 de abril posterior, la Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga certificó que se había agendado la cita de valoración por anestesiología para la cirugía de ojos para el 27 de abril a las 9:00 am; a su vez, allegó constancia de las autorizaciones 2022-02-454307 -estudio molecular- y 2021-04-807127 -control o seguimiento con especialista de urología- (consulta asignada para el 28 de abril siguiente), emitidas el 20 de abril y con vigencia por 180 días desde su expedición, y constancia de entrega de unos insumos del 24 de marzo, incluyendo «extensión en Y para botón Mickey» (cantidad 2)2.
En soporte también allegó pantallazos del envío de la información referida, el 21 de abril de 2022, a uno de los correos electrónicos que la peticionaria refirió en la solicitud de incidente de desacato «xxxxxxx».
4. El 25 de abril siguiente, se dispuso la apertura del incidente de desacato, en contra del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Mayor General Carlos Alberto Rincón Arango, y la Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, Coronel Jenny Paola Figueroa Pedreros.
4.1. El mismo día, la Directora del Dispensario reiteró el informe inicialmente presentado y agregó que los guantes estaban disponibles en el almacén DMBUG, para ser retirados por la madre de la paciente el 28 de abril del presente año, y que la cita para el estudio molecular autorizado debía ser programada por ella en la red externa aprobada.
5. El 29 de abril de esta anualidad, se dispuso tener como pruebas las allegadas por las partes y les otorgó un término de 1 día para que se pronunciaran al respecto.
6. El 5 de mayo de 2022, la Magistrada de conocimiento indicó que, según comunicación de la auxiliar del Despacho con la accionante (del 4 y 5 de mayo), aquella reportó: i) que no le habían entregado los guantes; ii) que el 3 de mayo retiró el botón gástrico; iii) que la cita de urología asignada no fue en la especialidad pediátrica; iv) que no le informaron de la cita de anestesiología para oftalmología programada para el 27 de abril; y v) que no le habían asignado cita para el estudio molecular.
Con base en ello, se amplió el término probatorio y se requirió a la incidentante para que allegara la historia clínica de su hija, a fin de «verificar respecto de qué patologías se emitieron las ordenes aquí reclamadas», al médico tratante para que certificara si la cirugía de resección de ojos «se desprende de la patología de alteración en la marcha que padece la menor» y al Dispensario Médico de Bucaramanga, para que informara «(i) si le ha puesto en conocimiento a la señora Cecilia María las citas médicas que le han sido programadas, y en caso positivo, allegue prueba a este despacho judicial; (ii) si la autorización del examen genético molecular ha sido materializada; y (iii) si la cita de urología pediátrica que requiere la menor Laura Josefina ya ha sido programada, asignada y materializada».
6.1. La peticionaria allegó información relacionada con la historia clínica.
II. LA PROVIDENCIA CONSULTADA
El a quo profirió la decisión sancionatoria objeto de consulta, porque consideró que estaban acreditados «(i) el incumplimiento del fallo de tutela y (ii) la conducta culposa de los sancionados», destacando que a la incidentante le correspondía acreditar la orden de servicios y realizar la afirmación de que los mismos no habían sido prestados y que los incidentados tenían la carga de desvirtuar esa negación indefinida y de probar que sí cumplieron, de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso.
Seguidamente analizó cada una de las prescripciones médicas reclamadas por la parte accionante, así:
i) Respecto de la cirugía de ojos, advirtió que se programó la cita de anestesiología necesaria, para el 27 de abril del presente año, lo cual fue informado a la peticionaria, el 21 de abril, al correo que ella reportó en el incidente «xxxxxxx»; no obstante, «en conversación telefónica sostenida con la auxiliar del despacho de la magistrada ponente, [el correo reportado] es errado, razón por la cual no tuvo conocimiento de la mencionada cita».
Así las cosas, determinó que se había cumplido parcialmente la orden constitucional y que, aunque no podía endilgarse responsabilidad a la requerida por haber comunicado mal -en tanto el error de la dirección electrónica era ajeno a ella-, lo cierto era que, «habiendo trascurrido más de 20 días de la programación fallida, no se ha informado sobre una nueva programación y por ende no se ha definido y materializado el procedimiento quirúrgico de RESECCION…».
ii) Sobre los guantes, indicó que se acreditó la entrega de los prescritos el 24 de marzo del presente año, pero estaban pendientes los ordenados el 24 de febrero y el 21 de abril, toda vez que, pese a tenerse «copia de las ordenes con sello de despachado, carecen de la firma de la paciente o su representante legal y esta manifiesta no haberlas recibido, por lo que no puede concluirse cosa distinta a que la entrega de este insumo no se ha dado de forma completa, efectiva y oportuna».
iv) Sobre el botón gástrico indicó que la peticionaria había manifestado, en conversación telefónica con la auxiliar del Despacho, que «dicho servicio le había sido prestado».
v) En torno a la cita de seguimiento por urología pediátrica, dijo que las pruebas evidenciaban que se ordenó un control por esa especialidad el 14 de abril de 2021, a realizarse en 6 meses, y que la institución accionada, con ocasión del desacato, había agendado la consulta para el 28 de abril de 2022, «pero en la programación de la cita se hizo como CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN UROLOGÍA, sin que se acreditara que correspondía a la CONSULTA DE CONTROL POR UROLOGÍA PEDIATRICA que fue la ordenada por el médico tratante, y tampoco se demostró que la progenitora de la menor hubiese sido informada sobre la programación de la cita».
Además, que la solicitante había indicado que «la consulta no se materializó porque no le fue informado y además fue autorizada y programada con un especialista en urología pero no pediátrico».
Así las cosas, concluyó que el fallo constitucional no fue cumplido, pues había demora en la prestación de los servicios médicos, sin causa jurídica o de hecho que lo justificara, pese a que a la incidentada se le requirió en varias oportunidades para que lo acatara.
En concreto, consideró que «la ausencia de materialización de la cirugía de resección de ambos ojos, la no entrega completa de GUANTE NO ESTERIL LATEX NATURAL TALLA M TRES (3) CAJAS, y la no autorización de valoración por Urología Pediátrica consulta de control y de seguimiento, (i) objetivamente demuestra el incumplimiento del fallo de tutela y (ii) que el obligado a cumplirlo es responsable, pues no alegó [menos demostró] una causa de hecho o de derecho verdadera que le impidiera cumplir el fallo de tutela, lo que evidencia una total desidia en acatar la orden de tutela».
Finalmente, precisó que, si bien por virtud de la pandemia se había decidido conmutar la sanción de arresto por multa, teniendo en cuenta el estado actual de la misma «y, sobre todo, la falta de seriedad demostrada por la EPS en el caso que se estudia», era procedente imponer dicha medida.
II. CONSIDERACIONES
1. En el sub examine, se advierte que fueron sancionados el Director de Sanidad del Ejército Nacional y la Directora del Dispensario Médico del Ejército Nacional, por desacatar el fallo emitido por esa autoridad judicial el 2 de julio de 2014.
2. Frente al particular y estando el asunto para resolver la consulta, la Coordinación Jurídica del Dispensario envió correo electrónico, con el cual allegó certificación emitida por la IPS ADIS el 31 de mayo del presente año, en la indicó que se había entregado a la paciente, entre otros elementos, 200 guantes el 4 de abril, el 2 y el 31 de mayo3. También adjuntó la fórmula E20220544090 emitida el 19 de mayo, con la firma de la solicitante y el sello de despachado sobre las 3 cajas de guantes prescritos en esa fecha.
De otra parte, afirmó i) que la notificación de la sanción emitida el 18 de mayo de esta anualidad solo fue recibida el 31 de mayo siguiente; ii) que en el marco del servicio de enfermería que se presta bajo atención domiciliaria, durante los meses que no se hace entrega de insumos por el almacén, se suministran los elementos a través de la IPS; iii) que la historia clínica no reporta novedades en la evolución de la paciente que pudiera derivarse de la falta de entrega de guantes; iv) que, aunque la cita de urología asignada señala consulta por primera vez, ello no implica el inicio del tratamiento, sino que se cuenta con el especialista, no obstante, la paciente no asistió a la consulta que le fue programada ni a la valoración de anestesiología para la resección oftalmológica; y v) que frente a aquellas autorizaciones aún cuentan con disponibilidad para la prestación de los servicios, a la espera que la madre programe la cita pertinente.
Adujo que lo anterior fue notificado, en su momento, a la solicitante al correo electrónico que se encontraba en el expediente.
2.1. En escrito del 2 de junio siguiente, la Coordinación Jurídica del Dispensario allegó copia de la programación de la consulta de control con el especialista de oftalmología, previo al procedimiento de resección en ambos ojos, agendada para el próximo 16 de junio, lo cual comunicó a la solicitante, en la misma fecha, a los correos electrónicos (xxxxxxx) 4.
3. Previo a decidir el asunto, conviene señalar, frente a la aludida falta de notificación del proveído del 18 de mayo de 2022 al correo de la Coordinación Jurídica del Dispensario Médico de Bucaramanga -juridica.dmbug@gmail.com-, que en el expediente reposa constancia del envío de la referida providencia el 19 de mayo a la dirección electrónica -dmbug@buzonejercito.mil.co-, con el enlace para acceder al expediente.
4. Ahora bien, en torno a los motivos que originaron el trámite de desacato, advierte la Sala que se dio por superada la falta de entrega del botón gástrico, así como el suministro de los guantes para el mes de marzo, estando pendientes los de febrero y abril; no obstante, en esta instancia, según los soportes anteriormente referidos de la IPS ADIS y la fórmula E20220544090, se acreditó la entrega de guantes para los meses de abril a junio de 2022.
En ese orden, debe entenderse satisfecha la omisión aludida frente a la última prescripción médica vigente6 para el momento en que se instauró el desacato, esto es, abril del presente año.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, como el fin del desacato no es propiamente el arresto o la multa, sino el cumplimiento de la orden emitida para amparar los derechos fundamentales, si se encuentra en forma posterior a la imposición de la sanción que se ha adelantado la gestión pertinente, así debe reconocerse.
4.1. Respecto de la cirugía de ojos, el Tribunal consideró que, si bien se emitió la autorización y se envió al correo que la peticionaria refirió en el incidente la programación de la consulta de anestesiología para el 27 de abril, lo cierto era que la dirección electrónica reportada resultó errada, hecho que no era imputable a los incidentados; no obstante, advirtió que «no se ha informado sobre una nueva programación y por ende no se ha definido y materializado el procedimiento quirúrgico».
Sobre el particular, conviene señalar, de un lado, que tan pronto se comunicó a la Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga el requerimiento anterior a la apertura del incidente se tramitó y registró el turno de oftalmología, agendando la consulta previa y necesaria de anestesiología para el procedimiento, enviando la información a la peticionaria a través del correo registrado en el incidente; y, de otro, que lo relativo al error en la dirección electrónica que registró la incidentante fue un tema ajeno, al que solo se hizo mención expresa en la providencia del 18 de mayo, que impuso la sanción.
Así las cosas, se observa que sí se realizó la gestión necesaria para el cumplimiento y que la falta de materialización de dicha consulta, necesaria para continuar con la cirugía, no se llevó a cabo por una causa que, en principio, como lo advirtió el Tribunal no puede ser atribuible a la parte sancionada, dado que la dirección de notificaciones fue suministrada en forma equivocada por parte de la solicitante, lo cual indujo al error en la comunicación requerida.
Aunado a ello, debe resaltarse que, el 2 de junio, la entidad programó una nueva cita con el especialista de oftalmología para el próximo 16 de este mes, lo cual comunicó, en debida forma, a los correos corregidos de la peticionaria.
4.2. En cuanto al estudio molecular, se observa que: i) el examen sí se autorizó, para ser realizado a través de la red externa (TOTAL QUALITY CONTROL LAB ANALYSIS SA), ii) lo pertinente se comunicó al correo electrónico que se registró en el incidente, iii) la cita debía ser programada por la madre de la paciente, según lo reportado por el Dispensario en las dos respuestas que rindió en el desacato, y iv) la autorización tiene vigencia de 180 a partir de su expedición, esto es, desde el 20 de abril de 2022.
Así las cosas, pese a los inconvenientes de la comunicación inicial, no atribuibles de forma directa a los sancionados, lo cierto es que, según lo evidenciado en el trámite, lo requerido sí fue autorizado y puede ser programado por la interesada en la entidad prestadora del servicio.
4.3. Finalmente, sobre el agendamiento de la cita de seguimiento por urología pediátrica, el Tribunal refirió que no se acreditó que la progenitora hubiera sido informada de la consulta programada para el 28 de abril y que no se vislumbra que se hubiera aprobado en la modalidad pediátrica requerida.
Al respecto, se observa que se alude al mismo problema de comunicación; no obstante, resulta pertinente destacar que, en todo caso, la orden para que la paciente pueda ser atendida en el Dispensario Médico por un especialista aún está vigente y que, frente al particular, en el correo electrónico remitido por la Coordinación Jurídica de la entidad el pasado 31 de mayo, clarificó que sí se cuenta con ese especialista, pero en la actualidad la consulta de control se realiza a través de la red propia y que siguen «manejando disponibilidad de dichos servicios y esperamos comunicación directa de la madre de la menor para recibir el servicio».
5. Todo lo expuesto evidencia que la entidad realizó gestiones para garantizar el cumplimiento de los servicios y entrega de insumos pendientes y que está al alcance de la paciente la programación de los servicios y exámenes ya autorizados y la asistencia a la cita oftalmológica del próximo 16 de junio.
En ese sentido, es pertinente destacar que el juez del desacato debe hacer un análisis de responsabilidad subjetiva en cabeza del destinatario de la orden, pues no basta con verificar la no materialización de lo requerido, sino que es pertinente verificar si hubo una «actitud indolente» de su parte, puesto que, a la luz de la jurisprudencia constitucional, «al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador», lo cual conlleva a analizar «la culpa o el dolo entre el comportamiento del demandado y el resultado», de forma tal que «si no hay contumacia o negligencia comprobadas –se insiste– no puede presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento y, por lo tanto, no es procedente la sanción» (SU034-2018).
En este caso, es evidente que, tras la apertura del desacato se realizaron las entregas de insumos vigentes y se autorizaron unos servicios, los cuales, se insiste, están disponibles para el agendamiento, por manera que haciendo un estudio riguroso de la responsabilidad subjetiva de la autoridad a cargo de la entidad accionada, no puede concluirse que, pese a conocer del desacato, tuvo una actitud desidiosa, rebelde, pasiva o abiertamente desinteresada, condiciones estas que son determinantes para imponer la sanción y que, en este caso, no se estructuraron en estricto sentido, por lo que no es posible mantener la orden impuesta.
En términos similares, la Sala ha establecido que, cuando «la incidentada ha realizado los trámites pertinentes para que se presten los servicios médicos reclamados, (…) no resulta razonable para la Sala mantener la sanción impuesta, pues, con lo acreditado en esta instancia, no se vislumbra la negligencia o la intención de no acatar la orden constitucional, por el contrario, se demuestra que se avanzó y realizaron las gestiones correspondientes para su cumplimiento» (ATC1747-2021, expediente 2016-00087-01).
IV. DECISIÓN
De conformidad con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, resuelve:
PRIMERO. REVOCAR la sanción impuesta el 18 de mayo de 2022 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, en el trámite del desacato de la referencia.
SEGUNDO. Por secretaría, comuníquese lo aquí resuelto a los interesados por el medio más expedito y devuélvase las presentes diligencias a la oficina de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 En virtud del Acuerdo 034 de 16 de diciembre de 2020, emitido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y como medida de protección a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, se profieren dos versiones de esta providencia con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y datos e informaciones (familiares), para efectos de publicación, y otra con la información real y completa de las partes, para la correspondiente notificación.
2 Pañales desechables, gasa estéril, jeringa 60CC 3 partes, bolsa/contenedor para preparación parental, sonda nelaton, todos con sello de «DESPACHADO» y la firma de la madre de la niña.
3 Insumos correspondientes al mes de junio de 2022.
4 Las direcciones electrónicas correctas de la peticionaria no fueron precisadas en el proveído del 18 de mayo de 2022, pero quedaron citadas en auto del 25 de mayo del presente año, dictado por el Magistrado ponente, mediante el cual se devolvió la consulta del desacato al Tribunal de origen, para que notificara a las direcciones electrónicas ajustadas de la incidentante la sanción impuesta, pues se evidenció que la comunicación realizada a ella el 19 de mayo se efectuó a las registradas en la solicitud de desacato, que contenían errores en la digitación. Dicho auto también se notificó a la entidad accionada.
5 Según información visible en los archivos 013, 019, 023 y 024 del expediente.
6 Sobre el particular, en un asunto similar, la Sala consideró «que lo pertinente para resolver el asunto era hacer alusión a las insumos y elementos ordenados para ‘marzo del año en curso’, pues eran los que correspondían ‘al mes en que fue promovido el incidente de desacato que dio lugar a la sanción objeto de consulta y a las últimas prescripciones médicas vigentes’, ello en razón a que las anteriores ya no tenían vigor»; máxime que «al actor se le estaban prestando los servicios médicos requeridos, incluyendo la atención domiciliaria con el personal dotado de los insumos necesarios para el tratamiento del paciente [y que] no habían ‘novedades en el estado de salud del paciente o por lo menos ello no se acreditó en este trámite, a causa de la omisión o la demora inicialmente aludidas’» (ATC620-2022, expediente 2013-00282-02, en mención a lo resuelto en ATC584-2022).