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SC232-2023 (2018-00032-01)
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LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado ponente
Radicación n.º 11001-31-03-011-2018-00032-01
(Aprobado en sesión de dieciocho de mayo de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
Se decide el recurso extraordinario de casación que interpuso Allianz Seguros S.A. frente a la sentencia de 22 de enero de 2021, dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso declarativo que promovieron María Margarita Silvia Navia, Helder Barahona Urbano y Luis Helder Barahona Silva contra el Aeroclub de Colombia (ESAL) y la referida aseguradora1.
ANTECEDENTES
1. Pretensiones.
En la demanda se pidió declarar que el Aeroclub de Colombia es civilmente responsable por el fallecimiento de Hernando Barahona Silva –hijo y hermano de los actores–, en un accidente aéreo que tuvo lugar el 12 de abril de 2015, mientras la víctima realizaba un vuelo de entrenamiento.
El señor Helder Barahona Urbano, diciendo haber suscrito, en representación de su hijo, el «contrato de matrícula curso de aviación de 24 de febrero de 2014» con el Aeroclub de Colombia, pidió que se reconociera el incumplimiento de lo pactado, y se ordenara «la devolución total de los dineros pagados en virtud del contrato de matrícula» ($99.917.901).
Adicionalmente, todos los convocantes exigieron, por la senda extracontractual, la compensación de las pérdidas económicas y emocionales que padecieron con ocasión del lamentable fallecimiento de su familiar, las cuales tasaron en $13.373.900 por daño emergente; $2.818.800.000 a título de «pérdida de la oportunidad o chance de desarrollo personal», y 750 SMLMV por daños extrapatrimoniales (daños morales, «psíquicos», y «a las condiciones de existencia»).
Por último, pidieron declarar que «Allianz Seguros S.A. [está obligada a] pagar los perjuicios, de conformidad con la cuantía señalada dentro (sic) de la póliza de aviación n.° 2176910, cuyo tomador es Aeroclub de Colombia y [que aseguraba] la aeronave Cessna HK150M, donde se accidentó y falleció Hernando Barahona Silva».
2. Fundamento fáctico.
1. Hernando Barahona Silva cursaba un programa de instrucción como piloto comercial en la Escuela de Aviación del Aeroclub de Colombia, en desarrollo del cual fue convocado a sesiones de entrenamiento de vuelo los días 11 y 12 de abril de 2015.
2. En la segunda de esas calendas, el instructor y líder de la cuadrilla a la que pertenecía el señor Barahona Silva decidió cambiar la ruta programada, eligiendo una alternativa que es «altamente riesgosa para el entrenamiento de alumnos, y más en [el inicio de] su etapa de crucero solos».
3. En contravía de los reglamentos aeronáuticos, el piloto entrenador acumulaba jornadas consecutivas de vuelo en exceso del máximo permitido, y eligió desplazarse en una aeronave de potencia superior a la de su alumno, cuando las normas ordenan lo contrario.
4. Como consecuencia de esos sucesivos yerros, las aeronaves comandadas por el señor Barahona Silva y por su instructor colisionaron con una formación montañosa ubicada en la Serranía de los Yariguíes, en zona fronteriza de los departamentos de Santander y Cundinamarca. Ambos pilotos, así como la tripulante María Alejandra Sánchez, perdieron la vida en el acto.
5. El Aeroclub de Colombia tenía contratada una póliza de aviación con Allianz Seguros S.A., que incluía un amparo de responsabilidad civil con un límite asegurado de $1.100.000.000, y otro amparo de accidentes personales, por $100.000.000. Tras el fallecimiento del joven piloto, la aseguradora reconoció y pagó esta última suma a la señora Silva Navia, progenitora del occiso, y quien estaba registrada como beneficiaria del seguro.
6. Sin embargo, «a la fecha queda pendiente el pago de los demás riesgos asegurados», en especial los daños consistentes en «las desmejoras notorias en la salud» física y mental de los convocantes, causadas por la prematura muerte del señor Barahona Silva.
3. Actuación procesal.
1. Enterado del auto admisorio de la demanda, el Aeroclub de Colombia planteó las excepciones de «inexistencia de responsabilidad»; «asunción voluntaria del riesgo por parte de Hernando Barahona Silva»; «Hernando Barahona Silva era el piloto al mando de su aeronave al momento del accidente»; «cumplimiento de estándares por parte del Aeroclub»; «inexistencia de incumplimiento»; «concurrencia de culpas» y «cobro de lo no debido».
A su turno, Allianz Seguros S.A. esgrimió las defensas de «terminación del contrato de seguro [por] incumplimiento de garantías»; «concurrencia de culpas» y «ajuste del valor a indemnizar».
2. El Aeroclub de Colombia también llamó en garantía a su coparte con base en la póliza de aviación n.° 2176910, vigente para la fecha del accidente. Pidió que, en caso de una eventual condena, se afectara el amparo de «responsabilidad civil a terceros incluyendo ocupantes / alumnos / pasajeros / tripulantes / instructor y AV52E».
Al oponerse al llamamiento, la aseguradora reiteró –en lo medular– las excepciones que había propuesto frente a la demanda principal.
3. Mediante fallo de 3 de marzo de 2019, el Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá desestimó las excepciones propuestas por el Aeroclub de Colombia y concedió todas las pretensiones, con excepción de la indemnización por «daño psíquico», cuya causación consideró no probada. En cuanto a la situación de la aseguradora, declaró la terminación del contrato de seguro, por el incumplimiento de las garantías pactadas.
SENTENCIA IMPUGNADA
Al resolver la apelación que habían interpuesto todos los litigantes, el tribunal modificó lo decidido por la juzgadora de primer grado. Mantuvo únicamente las condenas relativas al daño emergente ($13.373.900) y daños morales (250 SMLMV); redujo a la mitad el monto de la compensación por daño a la vida de relación (125 SMLMV), y negó los demás reclamos indemnizatorios.
También revocó lo decidido frente a la aseguradora, declarando que «se configuran los requisitos para el pago del amparo denominado “…responsabilidad civil a terceros (diferentes de pasajeros)”, respaldado en la póliza de aviación número 21726910 expedida por Allianz Seguros S.A., para asegurar a Aeroclub de Colombia». Por consiguiente, hizo extensivas a Allianz Seguros S.A. las condenas previamente aludidas.
En sustento de esas determinaciones, expuso las razones que seguidamente se compendian:
ii. Por lo anterior, le «asiste razón al apelante en que el señor Helder Barahona Urbano no estaba facultado para reclamar la declaratoria de una responsabilidad civil contractual a cargo de Aeroclub de Colombia y la indemnización consecuencial, cuando tales pretensiones emergían de un contrato de matrícula de aviación en el que ninguna relación negocial lo vinculaba a título personal con aquel centro de instrucción, motivo por el cual no estaba habilitado para promover la acción contractual».
iii. Aunque las pruebas descartan buena parte de los reproches enrostrados al Aeroclub de Colombia, lo cierto es que «el capitán Guerra en su condición de líder del vuelo tipo crucero varió el trayecto inicialmente autorizado –Cimitarra-Barbosa-Chiquinquirá–, (…) para tomar una ruta hacia el este que exteriorizaba en el área denominada La Serranía de Los Yariguíes nubosidad asentada media y baja, cuyo terreno tiene unas pendientes con elevaciones aproximadas de 9.850 pies y una alta densidad boscosa (…) circunstancia [que] es indicativa [de] que el piloto Gustavo Guerra, no efectuó una análisis acucioso de las condiciones climáticas presentes en la ruta de desviación, como le correspondía, con el fin de velar por la seguridad del vuelo crucero que lideraba».
iv. De lo anterior se colige que «el capitán Guerra actuó de manera imprudente y desobligada al no reparar en la anterior situación, demás bastante riesgosa, y desviar como líder el vuelo que seguía su alumno Hernando Barahona Silva hacia un sector que tenía un ambiente meteorológico adverso, un terreno menos óptimo que el trayecto inicialmente autorizado, y pese a ello no tomar la decisión de devolverse, como era viable hacerlo, según las versiones de los testigos técnicos Fabricio Montaño Sierra y Javier Alfonso Herrera Palacios, escuchados a solicitud del centro de instrucción demandado».
v. Además, «está acreditado el requisito concerniente a la relación de causalidad, pues (…) este suceso fue desencadenado por el proceder imprudente del capitán Guerra, dependiente de Aeroclub de Colombia, respecto a la valoración de las condiciones climáticas y del terreno del nuevo trayecto escogido». Por lo tanto, «están acreditados todos los elementos de la responsabilidad civil extracontractual demandada, máxime que (…) no se probó ninguna eximente como culpa exclusiva de la víctima o la intervención de un elemento extraño».
vi. Con base en las evidencias recaudadas es posible «deducir o estructurar la presunción judicial respecto del agravio moral reclamado por los impulsores de la litis, generados por el fallecimiento de Hernando Barahona Silva, sin que ninguna actuación opuesta al presumido perjuicio hubiera aportado la parte demandada, a quien le correspondía desvirtuarlo»; algo similar ocurre con la causación del daño a la vida de relación.
vii. No sucede lo mismo con el lucro cesante derivado de la pérdida de oportunidad del occiso de percibir ingresos, pues este perjuicio «aparece como una mera expectativa que impide su reconocimiento», comoquiera que «al momento del acontecimiento infortunado él no tenía la condición de piloto comercial, ni actividad productiva alguna, ni tampoco estaba a punto de poder lograr esa oportunidad laboral».
viii. No puede afirmarse que la relación aseguraticia existente entre las demandadas se diera por terminada por el alegado incumplimiento de las garantías, pues «Allianz Seguros S.A. exteriorizó un proceder que dejaba entrever que el pacto aseguraticio siguió vigente después de ocurrido el evento dañoso que dio origen a este juicio, o al menos que no lo culminó por el incumplimiento de las garantías estipuladas en el artículo 1061 ibídem, pues así lo refrendan los documentos denominados “finiquito” que dan cuenta que la citada sociedad cubrió, con soporte en la póliza número 21726910, los amparos de los accidentes personales de Hernando Barahona Silva y María Alejandra Sánchez el 29 de marzo de 2016 y el 22 de septiembre de 2015, así como los amparos de gastos médicos y funerarios el 5 de noviembre de 2015».
ix. Es tan evidente que la aseguradora no dio por terminado el contrato de seguro, que «fue hasta el 5 de agosto de esa misma anualidad [2015] cuando (…) comunicó la revocación unilateral del contrato de seguros al tomador, figura diferente a la finalización de la convención alegada, la cual impone a la aseguradora asumir los siniestros que se presenten antes que la revocación sea comunicada (…), por tener efectos jurídicos hacía el futuro».
DEMANDAS DE CASACIÓN
Tanto los convocantes, como la compañía aseguradora demandada (y llamada en garantía), interpusieron el recurso extraordinario de casación contra el fallo del ad quem. Sin embargo, por auto CSJ AC5726-2020, esta Corporación declaró inadmisible la demanda de sustentación presentada por los primeros.
La misma suerte corrió el primer cuestionamiento de la demanda de Allianz Seguros S.A. Por ende, solo fueron admitidas sus cuatro postreras censuras, todas ellas fincadas en la causal segunda del artículo 336 del Código General del Proceso.
CARGO SEGUNDO
En idéntico sentido, indicó que «le correspondía a Aeroclub demostrar que había cumplido con las garantías pactadas en el contrato de seguro, si quería obtener el reembolso de la posible condena en su contra», y que «la conducta procesal de Aeroclub de Colombia cae en la previsión de la jurisprudencia, en tanto que, por haber incumplido ostensiblemente, a través de su empleado el Capitán Guerra Puello, las garantías de aeronavegación, no tiene derecho, como contratante incumplido a pedir el pago del siniestro».
CARGO TERCERO
Alegando la transgresión indirecta de las mismas disposiciones, se denunció al tribunal por tergiversar el escrito de contestación al llamamiento en garantía, y extraer de allí algo que la parte recurrente no habría dicho, a saber, que «Allianz Seguros S.A. se opuso a cubrir el siniestro debido a que los pagos realizados por gastos médicos, funerarios y de accidentes personales, no se le podían predicar las disposiciones atinentes a garantías pactadas en la póliza, además de que no se le comunicó la terminación del contrato».
El tribunal concluyó que no era admisible considerar, «como lo plantea la compañía de seguros», que a los amparos de accidentes personales no les eran aplicables las disposiciones atinentes a las garantías que previamente se reseñaron. Sin embargo, «nada más alejado de la realidad», pues «la contestación del llamamiento en garantía no contiene en parte alguna expresiones ni por lo menos parecidas a las que le atribuye el tribunal a Allianz, lo cual se comprueba al rompe (sic) con la lectura de estos escritos. Por el contrario, las afirmaciones son de Aeroclub, consignadas al descorrer indebidamente (…) el traslado del artículo 370 del CGP».
La sentencia, entonces, «cae en error de hecho manifiesto y trascedente en la apreciación tanto del llamamiento en garantía como de su contestación, pues por fuera del marco establecido por estos dos actos procesales, dio paso a afirmaciones (verdaderas pretensiones) de Aeroclub, sin que fuera válido hacerlo». Similarmente, «tampoco le era lícito al Tribunal condenar a la aseguradora con fundamento en la carta de revocatoria del contrato de seguro, porque lo que le está permitido al juez en cualquier instancia es declarar la prosperidad, salvo las reservas legales, de cualquier medio exceptivo que aparezca probado en el proceso (artículo 282 del C. G. P.); pero no está autorizado, como en este asunto, para declarar pretensiones por fuera de los términos de la relación jurídica procesal consumada».
A lo anterior agregó, sin mayores especificaciones, que «Aeroclub de Colombia por intermedio de su empleado el capitán Guerra, no cumplió con las garantías de aeronavegabilidad pactadas en la póliza, como hechos posteriores a la celebración del contrato», y que el tribunal aplicó indebidamente el artículo 1071 del Código de Comercio, pues «no estaba facultado para declarar una pretensión de revocatoria que nunca fue formulada por Aeroclub de Colombia».
CARGO CUARTO
Luego de insistir en la infracción indirecta de los mismos preceptos del Código de Comercio, el recurrente adujo que el tribunal había errado al extraer del contrato de seguro que «la aseguradora debe asumir el pago de los siniestros que se presenten antes de la comunicación de la revocación». Lo anterior en tanto que, en su sentir, «si el contrato de seguro se preserva intacto en el pasado, lo es en su totalidad, es decir, con sus coberturas, exclusiones, garantías, etc.; no se puede afirmar que indefectiblemente se deben pagar los siniestros ocurridos antes de la notificación de la revocatoria, porque esa obligación está supeditada al pacto contractual, el cual se reconoce como intacto».
A ello agregó que, «ocurrida la causal de terminación, dado que el artículo 1061 del Código de Comercio no puntualiza un término para alegarla, se puede dar en cualquier momento, incluso cuando se presenta una demanda judicial reclamando el pago del siniestro»; y continuó diciendo que «el error de hecho sobre la prueba, ocurre pues al señalar que la revocatoria y su fecha de comunicación son límite temporal del seguro, bajo el cual se deben cubrir absolutamente los siniestros ocurridos hasta ese momento, sin percatarse que lógicamente el contrato conserva todo el clausulado intacto, dentro del cual se destaca el del cumplimiento de garantías previo a un posible reclamo».
Como colofón, criticó al tribunal por «tergiversar y distorsionar el documento revocatorio del contrato, para hacerle producir consecuencias falsas, a saber: que por tener efectos ex nunc, el siniestro ocurrido en el pasado se debe indefectiblemente pagar, sin caer en la cuenta que, según su propia argumentación, el contrato de seguro se preserva intacto en el pasado, lo que traduce: con todos los derechos y obligaciones del clausulado».
CARGO QUINTO
Allianz Seguros S.A. sostuvo que «la sentencia del Tribunal condenó Aeroclub de Colombia a pagar por daño emergente la suma de $13’373.000, de los cuales hacen parte, como gastos funerarios, la suma de $12.584.000», y que «es claro que Aeroclub de Colombia no tiene derecho a ningún reembolso por concepto de gastos funerarios, debido a que el [finiquito firmado el 5 de noviembre de 2015), declara que se le pagaron todos los gastos, entre ellos los funerarios, que se vio en la obligación se sufragar con motivo del accidente».
El cuestionamiento no tiene otras especificaciones, más que una mención genérica a la «violación indirecta (…) por falta de aplicación» del artículo 1080 del Código de Comercio, referido al plazo para el pago de la indemnización a cargo del asegurador.
CONSIDERACIONES
1. Precisiones iniciales.
1. Recuento de la posición de Allianz Seguros S.A. durante las instancias ordinarias.
Tanto en la demanda, como en el llamamiento en garantía, se pidió hacer efectivo el amparo de «responsabilidad civil a terceros» incluido en la póliza de aviación n.° 21726910 que expidió Allianz Seguros S.A., y cuyo objeto consistió en asegurar el reembolso de «todas las sumas por las que el asegurado [a saber, el Aeroclub de Colombia] pueda ser responsable de pagar y pague, como daños compensatorios (…) con respecto a lesiones corporales (fatales o de otro tipo) y daños accidentales causados por la aeronave (…)» en la que se movilizaba el señor Barahona Silva al momento del fatal accidente.
En aquel contrato de seguro también se convinieron algunas «condiciones antes de que los aseguradores estén obligados a hacer algún pago» –o garantías, en los términos del artículo 1061 del Código de Comercio–, entre las que destacan la irrestricta cooperación del tomador del seguro para «evitar accidentes y evitar o disminuir pérdidas», así como su permanente observancia de «todas las normas de aeronavegación y los requisitos de aeronavegabilidad emitidos por las autoridades competentes que afecten la operación segura de la aeronave».
Al presentar su oposición, Allianz Seguros S.A. anunció prevalerse de su facultad de dar por terminado el contrato de seguro, en consideración a que –según el análisis forense efectuado por la Aeronáutica Civil– el accidente aéreo habría sido ocasionado por la inobservancia de las garantías pactadas: el capitán de la cuadrilla varió la ruta de vuelo original, eligió en su reemplazo otra más arriesgada y omitió que, «ante la aparición de mal tiempo (…), inmediatamente debió cambiar de vuelo visual a por instrumentos, siendo la opción apropiada pues la aeronave estaba dotada para ese propósito».
2. Premisas relevantes de la tesis del tribunal.
La colegiatura ad quem consideró que la conducta del piloto instructor, líder de la cuadrilla de vuelo que colisionó, había sido «imprudente y desobligada (sic)», toda vez que «no efectuó una análisis acucioso de las condiciones climáticas presentes en la ruta de desviación, como le correspondía, con el fin de velar por la seguridad del vuelo crucero que lideraba»; además, «disminuyó la altura a nivel inferior del que tenían las pendientes del terreno que atravesaba», sin contar con la autorización de la autoridad aeronáutica competente.
En consecuencia, no solo refrendó la declaratoria de responsabilidad civil que dispuso el juzgador de primera instancia, sino que –implícitamente, al menos– concluyó que las garantías pactadas en el contrato de seguro sí habían sido incumplidas. No obstante, consideró que la aseguradora «exteriorizó un proceder que dejaba entrever que el pacto aseguraticio siguió vigente después de ocurrido el evento dañoso», lo que le impedía actuar ahora en contravía de sus propios actos, dando por terminado el contrato desde un momento anterior al acaecimiento del siniestro.
Para apuntalar esa conclusión, destacó que Allianz Seguros S.A. siguió comportándose como si el negocio aseguraticio se mantuviera en vigor, incluso después de que se aclararan las causas del accidente aéreo, hecho que se evidencia en el pago de varias indemnizaciones por cuenta de la póliza de aviación n.° 21726910, así como en la comunicación remitida al asegurado el 5 de agosto de 2015, en la que se le notificó la revocación unilateral del contrato de seguro en cuestión.
2. Análisis (formal) de los cargos tercero y quinto.
1. Las puntualizaciones previas dejan en evidencia que, en la fundamentación del cargo tercero, la casacionista planteó un alegato que obvia por completo los raciocinios que se expusieron en el fallo de segunda instancia. Asimismo, allí se plantearon críticas que, aun de darse por ciertas, no variarían la suerte de esta controversia.
En cuanto a lo primero, la aseguradora se dolió de que el tribunal hubiera entendido que el llamamiento en garantía contenía una «pretensión revocatoria (sic) del contrato de seguro (…)». Y también sugirió que los reclamos del llamante en garantía exigían que este elevara una «pretensión de NO terminación del contrato de seguro por pagos ocurridos después del siniestro». Sin embargo, ambos razonamientos, amén de contradictorios, inconexos y ayunos de explicación, no tienen ninguna relación con la argumentación del ad quem.
Debe insistirse en que, a grandes rasgos, la colegiatura de segundo grado estableció que no le era lícito a Allianz Seguros S.A. dar por terminado el contrato de seguro por el incumplimiento de las garantías pactadas, en tanto ello contravendría sus propios actos, orientados a reconocer vigencia al negocio jurídico en fechas posteriores al acaecimiento de los hechos que interesan a este juicio. Uno de esos actos sería, justamente, la decisión de pagar varios amparos, e incluso revocar la póliza de seguro meses después del accidente aéreo, cuando ya conocía los hechos que ahora alega como contravención del Aeroclub de Colombia.
Considerando el contexto descrito, no resulta preciso afirmar que el tribunal hubiera errado al interpretar el llamamiento en garantía, asumiendo la existencia de una pretensión revocatoria del contrato de seguro, pues sobre el particular no hay ninguna referencia en el fallo recurrido. Y tampoco debería haberla, pues carece de sentido que el asegurado acuda a la jurisdicción en lugar de ejercer una facultad unilateral que la ley mercantil le reconoce; menos aun, cuando el contrato a rescindir sería el mismo cuyo cumplimiento persigue con su demanda.
Tampoco puede sostenerse que el ad quem hubiera imaginado una pretensión orientada a que el contrato de seguro no se diera por terminado (si es que ello fue lo que quiso decir la parte recurrente). Ese pedimento puntual resultaría redundante, pues el ejercicio de las acciones directa y derivada del contrato de seguros supone que ese negocio jurídico estaba vigente para cuando ocurrió el accidente en el que perdió la vida el señor Barahona Silva. A quien –por regla general– le correspondería alegar y probar lo contrario, sería a la aseguradora.
2. Lo dicho revela también una incorrección lógico-formal del segmento inaugural del cargo tercero, pues allí se acusó al tribunal de tergiversar el contenido de una pieza procesal que no se mencionó (el llamamiento en garantía), para extraer de allí información que no reportaba utilidad. Esto equivale a decir que la recurrente enfiló su tercera acusación contra razones ajenas a lo decidido, y a cambio obvió atacar las premisas fundantes del fallo de segunda instancia.
El reproche analizado, entonces, puede considerarse desenfocado, lo que contraría las pautas formales del recurso de casación, que exigen
«(…) presentar una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que (…) estima equivocadas (…), [que] guarde adecuada consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar, vale decir, que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcción jurídica sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta de que si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor conveniencia el recurrente y no a los que constituyen el fundamento nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico por desenfoque que conduce al fracaso del cargo correspondiente» (CSJ SC, 20 sep. 2013, rad. 2007-00493-01; reiterada en CSJ SC1964-2022).
3. En cuanto a la otra sección del cargo tercero, debe decirse que aun si fuera cierto que el tribunal atribuyó a Allianz Seguros S.A. una afirmación de su contraparte –a saber, que al amparo de accidentes personales no le eran aplicables las garantías pactadas–, ello no tuvo incidencia en el sentido del fallo. De hecho, en la providencia se sostuvo lo mismo que afirma ahora la casacionista: que todos los amparos contratados comparten las mismas garantías.
De ahí que el tribunal empleara el pago de las indemnizaciones establecidas en el amparo de accidentes personales como indicio para robustecer la hipótesis según la cual la aseguradora, a pesar de verificar el incumplimiento de su contraparte, no ejerció su facultad de dar por terminado el contrato de seguro, sino que resolvió seguir ejecutándolo conscientemente, sin que ahora le sea lícito variar esa expresión de voluntad.
En resumidas cuentas, no se demostró que se hubiera interpretado de forma inadecuada el llamamiento en garantía o su contestación; además, las críticas planteadas son desenfocadas e intrascendentes, en contravía de las reglas de técnica de casación. Por tanto, el cargo tercero no prospera.
4. En punto de la quinta censura, también advierte la Sala un claro desenfoque, pues se acusa al tribunal por ordenar un «reembolso por concepto de gastos funerarios», cuando en realidad lo que esa corporación dispuso fue que la aseguradora pagara la indemnización contratada en el amparo de responsabilidad civil de la póliza de aviación n.° 2176910, que aseguraba el patrimonio del Aeroclub de Colombia.
Cuestión distinta es que, al cuantificar los daños patrimoniales causados a los actores, se hubiera reconocido la erogación atinente a las honras fúnebres del señor Barahona Silva. Pero si esta era la causa de inconformidad de la aseguradora, su deber era plantearla con claridad, exponiendo las equivocaciones en que incurrió el tribunal al reconocer ese componente específico de la condena por daño emergente, y demostrando por qué no debería pagarse.
Sobra decir que esa carga no fue atendida, pues además de trastocar el contenido de la resolución del tribunal, la impugnante no intentó siquiera rebatir las razones que le permitieron tasar el débito indemnizatorio. A pesar de haber elegido la senda indirecta, Allianz Seguros S.A. solamente se refirió a un único documento (el «finiquito de 5 de noviembre de 2015»), y con el objetivo de exponer sus deducciones personales, sin confrontar las conclusiones extraídas (o las que debieron extraerse) del material probatorio.
Por tanto, el cargo quinto no prospera.
3. Análisis de los cargos segundo y cuarto.
1. Cuestiones de forma.
A pesar de que en estas censuras se denunció también la violación indirecta de la ley sustancial, de nuevo Allianz Seguros S.A. no se ocupó de combatir las inferencias probatorias que expuso el tribunal, sino que planteó dos argumentos puramente normativos, cuya demostración no requeriría alterar el marco fáctico que esa corporación tuvo por acreditado en el fallo de segunda instancia.
Nótese que, en el cargo segundo, la aseguradora propuso que el incumplimiento de las garantías pactadas «conlleva la imposibilidad de exigir al asegurador el pago del siniestro», y que, por lo mismo, el asegurado tiene la carga de probar el hecho opuesto (su cumplimiento) para tener el derecho a reclamar la efectividad del contrato de seguro. Esta mención a la evidencia es apenas anecdótica, pues lo que se discute es el efecto jurídico de un hecho que el ad quem –de alguna forma– asumió cierto: la infracción de las garantías.
Algo similar ocurre en punto del cargo cuarto. Allí se sostuvo que la contravención del Aeroclub de Colombia confiere a la recurrente la potestad de dar por terminado el contrato a partir del momento en el que se consumó el incumplimiento de las garantías. Y, de nuevo, esa crítica nada tiene que ver con la valoración de la prueba, sino con la posibilidad de ejercer la facultad que confiere el artículo 1061 del estatuto mercantil de forma retroactiva.
De acuerdo con lo expuesto, si bien los cargos segundo y cuarto se encauzaron por la senda indirecta (causal segunda de casación), en su desarrollo solo se cuestionó la sanción jurídica que el tribunal asignó a unos hechos que no se discuten –propósito que concierne a la causal primera–. Por lo tanto, la sustentación del recurso presenta una inadmisible mixtura, incompatible con los requisitos de claridad y precisión establecidos en el artículo 344-2 del Código General del Proceso2.
2. Cuestiones de fondo.
Para superar la cuestión planteada, es posible suponer que los cargos analizados realmente perseguían demostrar la violación directa de la ley sustancial, por lo que la alusión a la vía indirecta fue apenas un lapsus calami, insuficiente para frustrar la impugnación. Sin embargo, el panorama resultante tras ese esfuerzo interpretativo no es útil, pues los planteamientos de la recurrente se erigen sobre premisas jurídicas improcedentes. En el cargo segundo, porque intenta atribuir a la infracción de las garantías una consecuencia distinta a la que la ley prevé; y en cuarto, porque obvia el rol que desempeñó en este caso la doctrina de los actos propios.
Para explicar en qué consisten esos yerros, son pertinentes las reflexiones que siguen:
1. Las garantías (y su incumplimiento).
i. Concepto y clasificación.
El artículo 1061 del Código de Comercio establece:
«Se entenderá por garantía la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho.
La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla.
La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción».
De acuerdo con la norma sustantiva3 transcrita, una garantía consiste en que el tomador-asegurado asuma frente a su aseguradora un compromiso con la veracidad de cierto enunciado condicional, relativo a circunstancias fácticas que pueden ser previas o posteriores a la celebración del contrato de seguro, pero que deben tener incidencia –aunque sea marginal– en la determinación inicial del estado del riesgo, o su conservación, según sea el caso.
Las que versan sobre hechos previos a la contratación del seguro4 suelen denominarse garantías afirmativas, y conllevan para el tomador-asegurado la carga de corroborar, con su sola declaración de voluntad, un hecho preexistente. Para ilustrar, en el contexto de un seguro de incendio y terremoto, podría estipularse una garantía afirmativa relativa al hecho de que, al edificar el inmueble asegurado, se cumplieron las pautas previstas en el reglamento colombiano de construcción sismo resistente NSR-10.
Cabe anotar que una variable como esa, en el contexto del seguro de incendio y terremoto, pudo haberse puesto de manifiesto en una declaración diligente del estado del riesgo (artículo 1058, Código de Comercio). Pero ello no implica que la garantía sea redundante o inoficiosa, pues en virtud de ella el tomador-asegurado está haciendo algo adicional a simplemente informar un hecho: está dando su palabra de que ese hecho es cierto, y asumiendo un compromiso con la verdad de su aseveración.
De otra parte, existen garantías que se refieren a hechos del futuro, posteriores a la celebración del contrato de seguro. Se trata de las denominadas garantías de conducta, que implican para el tomador-asegurado la carga de tomar un curso de acción específico durante un período determinado (usualmente, el mismo término de vigencia del seguro), con el fin de materializar su promesa de hacer o no hacer algo, o de cumplir cierto requerimiento.
Por ejemplo, en los seguros “todo riesgo” de copropiedades o de construcción, suele pactarse que «el asegurado se compromete a contratar y mantener un servicio de vigilancia veinticuatro horas diarias, mediante una firma especializada», garantía que solo se cumplirá si, en efecto, se contrata y mantiene ese servicio en el predio asegurado, durante el tiempo que perdure la relación aseguraticia.
ii. Efecto de su incumplimiento.
Es relevante señalar que, a diferencia de otros sistemas jurídicos, el Código de Comercio colombiano no estableció que la observancia de las garantías fuera condición para la exigibilidad de las prestaciones a cargo de la aseguradora5. Y tampoco contempló acciones judiciales para exigir su cumplimiento forzado, pues las garantías no son obligaciones jurídicas propiamente dichas, sino promesas o compromisos basados en la confianza mutua y la buena fe que distinguen al contrato de seguro (no en su coercibilidad).
Así lo explicó esta Sala, en el fallo CSJ SC, 30 sep. 2002, rad. 4799:
«La garantía (…) está concebida y definida (…) como una arquetípica “promesa”6; a diferencia de lo establecido en otros países inscritos en el sistema del Common Law –más proclive a esta figura, no muy socorrida, es cierto, en el derecho continental– en los que se considera una condición7, aspecto que en el plano jurídico, es de importancia, pues si fuera lo segundo, su incumplimiento no daría lugar al nacimiento o floración de la obligación a cargo del asegurador y el beneficiario, correlativamente, no podría reclamar la prestación asegurada, pues no tendría derecho para hacerlo, por sustracción de materia (ens real). Y sabido es que el débito (deber de prestación) sí puede irrumpir, independientemente que, a posteriori, el asegurador pueda dar por terminado el negocio jurídico, como expresamente lo señala el artículo 1061 del C. de Co. Siendo como es, una “promesa” (promissus), su infracción no tiene la fuerza intrínseca de impedir el nacimiento del derecho a la indemnización (carácter o naturaleza impeditiva), si se realiza el riesgo amparado, en desarrollo del contrato respectivo».
En línea con lo anterior, el citado canon 1061 del Código de Comercio asignó a la inobservancia de los compromisos asumidos por el tomador-asegurado similares consecuencias a las de otras faltas que atentan contra una equitativa y justa determinación o conservación del riesgo asegurado. En particular, la transgresión de las garantías afirmativas –que se refieren a hechos del pasado– otorga a la aseguradora la potestad de solicitar la anulación del contrato. Y la transgresión de las garantías de conducta le permite darlo por terminado «desde el momento de la infracción».
Nuevamente queda de manifiesto la estrecha relación entre riesgos y garantías8. Las garantías afirmativas ratifican un dato relevante para evaluar el riesgo asegurado9 y, por lo mismo, para el proceso de formación de la voluntad de la aseguradora. Por esa razón, su inobservancia afecta la validez de lo pactado, de forma semejante a como lo haría un acto de reticencia, en los términos del artículo 1058, inciso 2, del Código de Comercio.
Por su parte, las garantías de conducta generalmente incentivan al tomador-asegurado a tomar ciertas medidas de naturaleza preventiva, orientadas a reducir el riesgo de que ocurra un siniestro10. Por tanto, contravenir ese compromiso previo afecta necesariamente las variables que fueron consideradas (de buena fe) al hacer el cálculo de la posibilidad de acaecimiento del riesgo asegurado.
Expresado en palabras de la doctrina, la transgresión de las garantías de conducta tiene «su proyección en el equilibrio contractual»11; y es en defensa de ese equilibrio que se le otorga a la aseguradora el derecho a terminar el contrato de forma unilateral y retroactiva, a partir del mismo momento en el que su contraparte faltó a su palabra. En punto de lo anterior, cabe reiterar el análisis expuesto en las sentencias CSJ SC, 30 sep. 2002, rad. 4799, y CSJ SC, 27 feb. 2012, rad. 2003-14027-01:
«“La génesis de los actuales artículos 1061 y 1062 se encuentra en los artículos 1957, 1958 y 1959 del proyecto de Código de Comercio que el Gobierno Nacional encomendó a una comisión de juristas en el año de 1958. Los citados artículos, in extenso, eran del siguiente tenor: ‘Artículo 1957. Se entenderá por garantía la promesa en virtud de la cual se obligue al asegurado a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirme o niegue la existencia de determinada situación de hecho’. ‘La garantía podrá ser expresa o implícita’. ‘La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, terminará el contrato desde el momento de la infracción. Y será nulo, si la garantía fue condición determinante de la voluntad del asegurador’. Los tres preceptos antes mencionados, se reprodujeron en el actual Código de Comercio en los arts. 1061 y 1062, con puntuales variaciones, aun cuando de acentuada relevancia (…).
La modificación de más trascendencia, importa resaltarlo, fue la introducida al segundo inciso del artículo 1957 del proyecto, pues en el tercer inciso del artículo 1061 se consagró que ‘[l]a garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiera a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción’. Un parangón entre los dos textos, permite deducir que ambos consagran una consecuencia jurídica diversa en caso de incumplimiento o infracción de la garantía, pues al paso que el proyecto de 1958 establecía la terminación automática del contrato de seguro o la nulidad cuando la garantía era determinante del asentimiento del asegurador, el Código actual consagra su anulabilidad y si la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, la terminación del mismo desde el momento de la infracción, a opción del asegurado” (cas. civ. sentencia de 30 de septiembre de 2002, exp. n° 4799). Desde esta perspectiva, cuando la garantía consiste en un hecho posterior al contrato de seguro, su inobservancia otorga el derecho a terminarlo desde la contravención. El seguro, no termina de suyo, por sí y ante sí, sino por decisión unilateral de la aseguradora, facultad que puede ejercer, o no».
Lo dicho hasta ahora descarta que el tribunal hubiera incurrido en el yerro que se le endilgó. No es cierto que, como lo afirma la recurrente, el cumplimiento de las garantías pactadas sea condición del nacimiento de la obligación de la aseguradora. Por tanto, tampoco es verdad que el pago del siniestro dependa de que se acredite tal cumplimiento.
Más bien, la prueba de la infracción justifica que la aseguradora ejerza una de las potestades que le confirió el legislador en estos casos: pedir la anulación del contrato (si la garantía se refiere a un hecho anterior al contrato), o darlo por terminado desde el momento de la infracción (si alude a un hecho posterior).
De lo anterior se sigue que el cargo segundo no está llamado a abrirse paso.
2. El ejercicio de buena fe de las potestades.
Como ya se advirtió, durante este juicio la recurrente quiso prevalerse del incumplimiento de dos típicas garantías de conducta, en virtud de las cuales el Aeroclub de Colombia se comprometía a hacer «todo lo que esté a su alcance y cooperar con todo lo que sea razonablemente practicable para evitar accidentes», y a respetar «todas las normas de aeronavegación y los requisitos de aeronavegabilidad emitidos por las autoridades competentes».
Ahora bien, en el fallo de segundo grado no se precisó si los hechos que comprometen la responsabilidad civil del Aeroclub de Colombia constituían también una violación a las garantías pactadas, pero es posible entender que así lo supuso el tribunal, pues en su motivación dio por sentado tal hecho. Es decir, el ad quem ofreció razones que parten de la base de que las garantías sí se incumplieron, aunque nunca afirmara que tal cosa hubiera sucedido realmente.
En armonía con la situación descrita, bien podría –en beneficio de la tesis de la recurrente– considerarse que las garantías fueron incumplidas por la tomadora-asegurada, aquí demandada. El punto que faltaría establecer es sí ese hecho habilitaba a Allianz Seguros S.A. para que, en el marco de este juicio, diera por terminado el contrato de seguro desde el momento de la infracción alegada (que, naturalmente, es anterior al accidente aéreo).
En este punto cabe anotar que, en abstracto, tal posibilidad resulta indiscutible. La ley mercantil permite a la aseguradora dar por terminado el contrato debido al incumplimiento de una garantía de conducta, y esa facultad está llamada a tener efectos ex tunc, inmediatamente después de ocurrida la inobservancia. De no ser así, estas cláusulas carecerían de utilidad, pues los siniestros suelen acaecer antes de que la aseguradora pueda determinar que las garantías a cargo de su contraparte fueron desatendidas.
Con todo, es pertinente reiterar que la terminación no opera de forma automática, sino por decisión de la aseguradora. Y lo que se estableció en este caso es que esta entidad ya había exteriorizado otra voluntad distinta e incompatible, que no podía variar a posteriori. El problema, pues, no versa sobre la retroactividad de los efectos de la facultad, sino sobre la viabilidad de usarla para desconocer otras acciones que no son consistentes con ella, y que se ejecutaron tras conocer la infracción de las garantías.
Lo que el ad quem adujo como sustento de su resolución es que, por un buen tiempo, y luego de conocer los detalles del accidente aéreo que en el curso de este juicio sirvieron para plantear la excepción de terminación del contrato por incumplimiento de las garantías, Allianz Seguros S.A. siguió comportándose como si ese seguro siguiera vigente, o lo que es lo mismo, como si hubiera decidido renunciar al ejercicio de la facultad que tenía de darlo por terminado.
A ello se agrega que nadie disputa la ocurrencia de los eventos de los que el tribunal deriva esa conclusión. Se debe tener por cierto, pues, que tras el acaecimiento del accidente (12 de abril de 2015), y la revelación de sus causas en los informes preliminar y definitivo elaborados por el Grupo de Investigación de Accidentes de la Aeronáutica Civil (de 13 de abril de 2015 y 23 de marzo de 2016, en su orden), la aseguradora pagó voluntariamente dos indemnizaciones afectando el amparo de accidentes personales (los días 22 de septiembre de 2015 y 29 de marzo de 2016), e incluso comunicó su decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato de seguro a partir del 6 de septiembre de 2015.
También discutió, a través de varios correos electrónicos, lo atinente a los honorarios del abogado que gestionaría los intereses del Aeroclub de Colombia, siendo del caso destacar los mensajes de 15 de noviembre de 2017, mediante el cual ratificó su decisión de cubrir los gastos de la defensa de su coparte en este juicio civil; y de 1 de junio de 2018, en el que aceptó la propuesta que hiciera el profesional del derecho que actualmente representa los intereses de la tomadora-asegurada.
En estas condiciones, tal como se advirtió en el fallo de segunda instancia, no parece ajustado a la buena fe que cabe exigir de todo comerciante –y, en especial, de las partes del contrato de seguro– que la recurrente pretenda separarse del significado inequívoco de sus actos pasados, para ejercer por sorpresa una facultad de terminación que no luce para nada coherente con sus acciones pretéritas.
Un actuar ambivalente como ese, lesivo de los intereses de la contraparte –el asegurado, que confiaba en la vigencia de la protección que contrató–, es a lo que se opone la llamada doctrina de los actos propios, que no es otra cosa que un llamado a actuar con la coherencia y consistencia que cabe esperar en el marco de una relación negocial de naturaleza consensual (como el seguro). Sobre este punto, el precedente de la Corte ilustra:
“Referir a la doctrina de los actos propios, es reclamar la exigencia de un comportamiento coherente; de ahí que, la concreción de una u otra conducta, según su extensión y efectos, vista en retrospectiva, permite precisar si lo cumplido estaba en la misma línea de lo que, otrora, se ejecutó. Realizado este ejercicio, si lo acaecido no correspondió a lo que en el pasado inmediato tuvo lugar; si no hay puentes comunicantes entre una y otra conducta que le mantengan en su esencia, significa que el acto propio no fue respetado y, contrariamente, el proceder desplegado contradijo su inmediato antecedente, esto es, vulneró el principio analizado.
(…) Empero, cumple resaltar que el objetivo último, no es, en verdad, salvar la contradicción del acto o impedir la incoherencia de un determinado comportamiento; el fin, esencial, por lo demás, es evitar que, con ese cambio de actitud, con esa rectificación se genere un perjuicio a quien despertó alguna expectativa válida por la conducta desplegada anteriormente, es, en otras palabras, dejar incólume la confianza fundada en ese antecedente.
Bajo tales parámetros, oportuno resulta asentar que si bien jurisprudencia y la doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para considerar si, en estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría converge en señalar los siguientes como tales: i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio» (CSJ SC, 24 ene 2001, rad. 2001-00457-01).
Pues bien, en el único cargo que sigue en pie (el cuarto), no se presentaron argumentos para desvirtuar la deducción del tribunal con relación a tal deber de coherencia. Y tampoco se combatió otra razón derivada, que consistió en que la aplicación de la pluricitada doctrina era suficiente para cerrar el paso a la excepción de «terminación del contrato de seguro [por] incumplimiento de garantías», siendo del caso anotar que una consecuencia como esa no resulta inconducente, de cara a lo discurrido por la jurisprudencia, que sostiene:
«Con fundamento en el marco [de la buena fe], se ha desarrollado una regla jurídica de singular importancia en la actualidad para efectos de evaluar el comportamiento humano con trascendencia jurídica, que se conoce en el derecho contemporáneo como la “doctrina de los actos propios” (…), conforme a la cual, en líneas generales, en virtud de la buena fe objetiva existe el deber de comportarse en forma coherente, de tal manera que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y eficaces, particularmente cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en los otros en el sentido de que dicho comportamiento se mantendrá –expectativa legítima–, deber cuyo incumplimiento o desatención puede dar origen a consecuencias de diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento contradictorio, o, en su caso, la reparación de los daños causados por la infracción del deber jurídico en esos términos asumido (…)» (CSJ SC10326-2014).
En síntesis, en el cargo cuarto se cuestionó al tribunal por considerar que la facultad que prevé el artículo 1061 del Código de Comercio no podía ejercerse en forma retroactiva, cuando esa colegiatura jamás sostuvo algo como eso. Y lo que sí dijo, esto es, que la aseguradora no puede contradecir su comportamiento anterior, consecuente con la vigencia del contrato de seguro –a pesar de conocer la infracción de las garantías–, quedó exento de cualquier reproche.
En esas condiciones, la censura no prospera.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. NO CASAR la sentencia de 22 de enero de 2021, dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso declarativo de la referencia.
SEGUNDO. CONDENAR a Allianz Seguros S.A., como impugnante vencida, al pago de las costas procesales de esta actuación. En la liquidación inclúyanse diez (10) SMLMV a título de agencias en derecho.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidenta de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Trámite reasignado en cumplimiento de lo dispuesto por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sesión celebrada el 22 de febrero de 2023.
2 En línea con esa apreciación, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que «resulta inadmisible entremezclar en un cargo reproches por las sendas directa e indirecta», comoquiera que «la lógica formal impediría –por vía general– que en un mismo argumento coexistan la plena aceptación de la labor de apreciación de las pruebas del tribunal, con un intento por refutar la plataforma fáctica que esa corporación tuvo por probada» (CSJ SC1960-2022).
3 Tiene este carácter en la medida en que crea una potestad (derecho) al asegurador, consistente en anular el contrato de seguro o darlo por terminado unilateralmente, como respuesta al incumplimiento de cualquiera de las garantías pactadas.
5 Esta es la solución por la que se decantan los países anglosajones, en incluso algunas legislaciones latinoamericanas, por ejemplo, los artículos 54 y 55 de la Ley sobre el Contrato de Seguro de los Estados Unidos Mexicanos, o el artículo 36 de la Ley n.° 17.418 (Ley de Seguros) de la República Argentina.
6 «Según lo explicó la Comisión redactora del proyecto de Código de Comercio de 1958 en su Exposición de Motivos: “La garantía, al tenor del artículo 1957, es la promesa en virtud del cual el asegurador se obliga a hacer o no determinado cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho” (Op. cit. Tomo II, pág. 562)» (referencia propia del texto citado).
7 «En el caso De Hahn vs. Hartley, antes citado, el Lord Mansfield expresó que “…una garantía… es una condición de una contingencia y a menos que sea cumplida no hay contrato” (Vance, History Op. cit. pág. 530); “Una garantía… es una cláusula en un contrato de seguros que prescribe como una condición de la responsabilidad del asegurador, la existencia u ocurrencia de un hecho afectando el riesgo” Edwin Patterson, Essentials of Insurance Law, Mc Graw -Hill, 1935, pág. 261» (referencia propia del texto citado).
8 Sobre el punto, cabe precisar: «Sea o no sustancial, [la garantía] debe tener o guardar alguna relación con el riesgo, esto es, con el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario (art. 1054 C. de Co), que es asumido por el asegurador, a voces del artículo 1.037 del estatuto mercantil, puesto que de lo contrario, ello se prestaría para la incubación de abusos y conflictos que, al unísono, eclipsarían la teleología bienhechora de la institución del seguro. Sobre el particular, está de acuerdo la communis opinio patria. Tanto es así que el artículo en comentario, al proclamar la sustancialidad o insustancialidad, lo hace de cara al riesgo, como quiera que éste es el punto de referencia empleado por el legislador vernáculo –en lo pertinente–, lo que denota, entonces, que en cualquiera de los prenotados supuestos, incluso el de la insustancialidad, el riesgo debe hacer presencia, así sea moderada o sutilmente» (CSJ SC, 30 sep. 2002, rad. 4799, ya citada).
9 En el caso del contrato de seguro de incendio y terremoto al que se aludió ejemplificativamente, la certeza sobre el hecho de que una edificación cumple los reglamentos técnicos en materia de construcción sismo resistente, permite asumir que es menos proclive a sufrir daños si ocurre un terremoto.
10 Siguiendo el otro ejemplo propuesto, contratar y mantener un servicio de vigilancia profesional permanente busca reducir la probabilidad de que en el lugar vigilado se produzcan hurtos.
11 OSSA, Efrén. Teoría general del seguro – El contrato. Ed. Temis, Bogotá. 1991, p. 3