SC388 2023

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SC388-2023 (2019-00182-01)

        

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

Magistrado  ponente  

SC388-2023  

Radicación  n.º 76520-31-03-003-2019-00182-01  

(Aprobado  en sesión de dieciocho de mayo de dos mil veintitrés)  

Bogotá,  D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).  

Se decide  el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte  demandante contra la sentencia de 2 de agosto de 2022, proferida por  la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Buga, en el proceso verbal promovido por  Bernardo Vivas Reina contra Luis Eduardo,  Rosalba, Álvaro Enrique, Jorge Humberto y Mariela Mercedes  Vivas Reina, y personas indeterminadas.  

ANTECEDENTES  

            

1. Pretensiones.  

            

2. Fundamento          fáctico.  

                              

1. Bernardo,                  Álvaro Enrique y Jorge Humberto Vivas Reina figuran como                  adquirentes, en común y proindiviso, del referido predio “El                  Guadual”, según consta en la escritura pública                  de compraventa n.º 972 de 14 de mayo de 1962.    

                              

2. Quien                  encabezó la negociación y sufragó el precio                  pactado fue el señor Ricardo Vivas, progenitor de los                  compradores. Fue también él quien recibió la                  heredad de manos del vendedor, y quien la detentó y                  usufructuó con plena autonomía hasta la fecha de su                  fallecimiento, acaecido el 5 de septiembre de 1993.    

                              

3. A                  partir de esa calenda, el demandante «se                  apersonó de todo lo relacionado con dicho predio, como es el                  mejoramiento, a través de las construcciones (…),                  el pago de su mantenimiento (…),                  instaló                  el servicio                  público domiciliario de televisión por cable y                  telefonía, es la persona que paga el servicio de agua                  suministrada a dicho predio a través de un acueducto rural                  llamado “Acuasalud” (…)                  y es quien ha realizado los demás actos propios de la                  posesión, los cuales han sido cancelados con su propio                  peculio».    

                              

4. Durante                  el año 2018, Jorge Humberto y Álvaro Enrique Vivas                  Reina promovieron un proceso divisorio en contra del usucapiente.                  En ese trámite, el actor reclamó el reconocimiento de                  mejoras, y no se opuso a la venta del bien común. Pero tal                  cosa no debe entenderse como un acto de reconocimiento de dominio                  ajeno, porque en el marco del referido juicio no era viable                  formular oposición distinta al pacto de indivisión;                  además, la posesión del demandante «no                  ha sido interrumpida, natural o civilmente, como lo establece el                  artículo 2522 del Código Civil, ya que no se ha                  perdido, en la forma que lo establece el artículo 2523».    

                              

5. Mediante                  escritura pública n.º 2820, otorgada el 21 de                  septiembre de 2018, los señores Jorge Humberto y Álvaro                  Enrique Vivas Reina vendieron a sus hermanos Luis Eduardo, Mariela                  Mercedes y Rosalba un porcentaje del 20% de la cuota que era de su                  propiedad, y que equivalía, en cada caso, al 33,33%.    

                              

6. Como                  el convocante ha ejercido su posesión en forma exclusiva                  desde el año 1993, en abierta oposición al derecho de                  sus hermanos y condóminos, adquirió por prescripción                  extraordinaria la cuota que les corresponde (el 66,66% del total),                  logrando consolidar en cabeza suya la propiedad plena del fundo “El                  Guadual”.    

            

2. Actuación          procesal.  

                              

1. Enterados                  del auto admisorio de la demanda, los señores Luis Eduardo,                  Rosalba, Álvaro Enrique, Jorge Humberto y Mariela Mercedes                  Vivas Reina excepcionaron «falta                  de legitimación del reclamante para demandar la pertenencia                  por actuar como poseedor comunero y reconocer dominio ajeno»                  e «interrupción                  de la supuesta posesión material».    

A su  turno, el curador ad litem de  los indeterminados, contestó la demanda, pero no propuso  excepciones.  

                              

2. Mediante                  sentencia de 20 de enero de 2022, el Juzgado Tercero Civil del                  Circuito de Palmira desestimó el petitum,                  tras considerar que no se había probado que el demandante                  ejerciera posesión con exclusión de los demás                  titulares de derechos de cuota sobre el predio a usucapir.    

SENTENCIA  IMPUGNADA  

Al resolver la alzada interpuesta por la parte  vencida, el tribunal confirmó lo decidido por el funcionario a  quo, con apoyo en los siguientes  argumentos:  

            

i. La          viabilidad de la pretensión de usucapión elevada por          un comunero está condicionada a que se demuestre, de manera          inequívoca, el ejercicio de una posesión exclusiva y          excluyente de la comunidad. En este caso,          no se discute que el demandante haya detentado en solitario el fundo          objeto de la controversia; sin embargo, no obra en el expediente          prueba de que dicha relación material se hubiera desarrollado          al margen de la comunidad.  

            

            

iii. A          ello se agrega que, en su interrogatorio de parte, el propio          convocante admitió que los impuestos prediales de la heredad          se han pagado con dineros de la masa sucesoral de su padre; y          también los servicios públicos, todo de común          acuerdo con sus hermanos. Además, en varias cartas que          dirigió a sus consanguíneos, expuso su deseo de vender          la propiedad, y pidió colaboración para cubrir los          gastos que esta demanda ordinariamente.  

            

iv. A lo          anterior se suma que, en el decurso del proceso divisorio que se          suscitó entre las partes, el pretendido usucapiente no se          opuso a la venta del bien común, sino que, en reconocimiento          del derecho de sus condóminos, se limitó a pedir el          reembolso de unas mejoras y a solicitar que la división fuera          material, con lo que estaría «tácitamente          renunciando a cualquier petición referente a la prescripción          adquisitiva».  

            

v. En          síntesis, del conjunto de evidencias recaudadas puede          colegirse que Bernardo Vivas Reina detentaba materialmente la finca          “El Guadual”, pero solamente en su condición de          condómino, reconociendo siempre el derecho de cuota de sus          hermanos, al punto que llegó a insistirles en que le          concedieran un estipendio por el mantenimiento y cuidado del predio          común.  

            

vi. Comoquiera          que el 24 de abril de 2018 –al contestar la demanda divisoria          promovida en su contra– el actor reconoció la situación          de copropiedad descrita, para la fecha en que interpuso la demanda          de pertenencia (30 de septiembre de 2019) no podía haber          transcurrido el lapso decenal de posesión que exige la ley          sustantiva para adquirir las cosas por el modo de la prescripción.  

DEMANDA  DE CASACIÓN  

Oportunamente,  el demandante interpuso el recurso extraordinario de casación.  Tras su admisión, presentó tres censuras; dos de ellas  por la senda de la causal segunda, y la restante con fundamento en la  causal primera del artículo 336 del Código General del  Proceso.  

CARGO  PRIMERO  

Se  denunció la trasgresión indirecta de los artículos  762 a 792, 981, 2322 a 2340 y 2518 a 2534 del Código Civil,  como consecuencia de errores de hecho en la valoración de «la  prueba trasladada, la prueba testimonial, los interrogatorios de  parte practicados dentro del proceso y la prueba documental».  En sustento de su acusación, el recurrente sostuvo:  

            

i. El          tribunal tergiversó el contenido de las misivas que dirigió          el actor a sus hermanos. Estas tenían como único          propósito plantear fórmulas de arreglo a ciertos          problemas familiares, así como expresar la inconformidad que          le generaba la indiferencia de los demandados frente al cuidado y la          suerte del inmueble, sin que ello signifique renunciar a la posesión          exclusiva que venía ejerciéndose.  

            

ii. También          se equivocó el ad quem al          equiparar la falta de oposición a la pretensión de          división con una renuncia a la posesión exclusiva del          aquí demandante. Su silencio en ese proceso declarativo          especial obedeció, únicamente, a la prohibición          de invocar cualquier defensa distinta al pacto de indivisión          –prevista en el ordenamiento procesal vigente por aquel          entonces–.  

            

iii. Los          testigos Rubiela Manquillo Zúñiga, María          Ludivia Sánchez, Rosa Eugenia Saavedra Arciniegas, Amalia          Rosa Palacio y Jorge Luis Álvarez Sánchez,          coincidieron en aludir al señorío exclusivo y          excluyente del convocante; sin embargo, el tribunal les restó          cualquier mérito demostrativo a esas versiones, desconociendo          así «la          importancia de la prueba testimonial para acreditar el elemento          volitivo de la posesión exclusiva del señor Bernardo          Vivas».  

            

iv. El          ad quem          analizó la declaración de parte del actor de manera          fragmentaria, pues se «toma          como prueba fehaciente de una coposesión las afirmaciones          relacionadas con el pago de los impuestos y la solicitud de mejoras          en el marco del proceso divisorio»,          perdiendo de vista que el deponente había sostenido que          «desde          el año 1993, ejerce actos de posesión excluyente,          tales como: contratar personal al servicio del Inmueble, pagar la          contraprestación inherente a estos contratos, impartir          autónomamente instrucciones sobre las labores a desplegar en          el inmueble, realizar construcciones por cuenta propia,          particularmente, una vivienda, una pileta, un pozo de agua, procurar          la conexión de los servicios públicos tales como          energía, gas, acueducto y alcantarillado, llevar a cabo          labores de siembra de árboles y encargarse del mantenimiento          de animales».  

            

v. El          tribunal debió considerar que el pago de los servicios          públicos con dineros de la herencia no era necesariamente          «indicativo          de la calidad de poseedor»;          y que el cobro de          mejoras en el juicio divisorio fue solamente «un          acto ordinario de quien ostenta la calidad de poseedor, tal como          ocurre en los procesos reivindicatorios».  

            

vi. En          el segmento inicial del fallo recurrido, se aludió a las          declaraciones y documentos que demuestran actos de señorío          del actor. Sin embargo, no se extrajo ninguna conclusión de          esos elementos de juicio, pese a que eran de gran utilidad para          acreditar la alegada posesión exclusiva y excluyente del          demandante.  

            

vii. A          diferencia de lo que sostuvo el ad          quem, el          acuerdo que          el 10 de marzo de 1999          suscribieron          el actor y sus hermanas Mariela, Rosalba y Gloria Inés –en          el que estas se comprometieron a reconocerle un estipendio mensual          de $500.000, a título de «adelanto          de sus derechos herenciales»–,          no tiene que ver «con          la calidad de poseedor del demandante en relación con el          inmueble, pues este último ni siquiera hizo parte de la masa          herencial del señor Ricardo Vivas».  

CARGO  SEGUNDO  

Se acusó  al fallo del ad quem de  trasgredir de forma indirecta los artículos  762 a 792, 981, 2322 a 2340 y 2518 a 2534 del Código Civil,  como resultado de errores de derecho  derivados de la inaplicación de los  preceptos 176 del Código General del Proceso y 981 del  estatuto sustantivo civil. En desarrollo de esta alegación,  expuso el recurrente:  

            

i. Conforme          los artículos 176 del Código General del Proceso y 981          del Código Civil, es imperativo valorar las pruebas de la          posesión en conjunto, para extraer de allí los insumos          necesarios para determinar si las acciones previas del demandante          dan cuenta de un señorío exclusivo y excluyente suyo          sobre la heredad común. Pese a ello, el tribunal «se          aparta de dichos indicadores de apreciación probatoria,          alterando y omitiendo valorar la prueba a fin de acomodarla a la          hipótesis de que la posesión del demandante ha sido en          beneficio de la comunidad y no una posesión autónoma y          excluyente».  

            

ii. La          falta de apreciación conjunta de las pruebas quedó de          manifiesto en las conclusiones que el colegiado extrajo de la          evidencia, y en el hecho de haber dejado de apreciar los testimonios          recaudados, restándoles valor a pesar de ser «unánimes»          en torno al punto de la exclusividad de la posesión del          convocante.  

            

iii. Si          se hubieran valorado las pruebas en conjunto, y otorgado mérito          a aquellas que dan cuenta de la posesión, se habría          concluido que el demandante «a)          ha explotado de manera autónoma y exclusiva el inmueble desde          el momento de la muerte de su padre; b) ha velado por su          conservación y mejoramiento; c) ha ejercido, desde el año          1993, actos de posesión excluyente, tales como: contratar          personal al servicio del inmueble, pagar la contraprestación          inherente a estos contratos, impartir autónomamente          instrucciones sobre las labores a desplegar en el inmueble, realizar          construcciones por cuenta propia, particularmente, una vivienda, una          pileta, un pozo de agua, procurar la conexión de los          servicios públicos tales como energía, gas, acueducto          y alcantarillado, llevar a cabo labores de siembra de árboles          y encargarse del mantenimiento de los animales; d) ha realizado          diligencias administrativas en pro del predio y; e) ha sido el único          interesado en el inmueble».  

CARGO  TERCERO  

Sobre el  particular, adujo que la aceptación formal de la comunidad no  es incompatible con un ánimo de señorío  individual, pues «a  diferencia de la posesión que se inicia respecto de un bien  totalmente ajeno para el poseedor, la posesión respecto de un  bien común acarrea el reconocimiento formal de la existencia  de la comunidad. Además, resulta indiscutible que el poseedor  de una cosa común ostenta ánimo de señor y  dueño, pues es legalmente el propietario de la cosa que  pretende usucapir».  

Para  refrendar su alegato, citó el fallo CSJ SC, 16 dic. 1968, en  el que, en su opinión, esta Corte habría dejado sentado  que «el  reconocimiento que un comunero haga de la existencia de la comunidad  no se opone al ejercicio de la acción de pertenencia, según  la Ley 51 de 1943; y que, por consiguiente, el comunero puede  prescribir en su carácter de tal, conforme a dicha ley, contra  los demás comuneros o contra terceros extraños a la  comunidad, siempre que su posesión haya sido exclusiva, por el  tiempo requerido para usucapir ordinaria (sic)  o extraordinariamente».  

CONSIDERACIONES  

            

1. La          posesión y sus elementos.  

                              

1. La                  prescripción adquisitiva, o usucapión, es un «modo                  de adquirir                  las cosas ajenas» a                  través del ejercicio prolongado e ininterrumpido de hechos                  posesorios                  (art. 2512 Código Civil),                  en los términos del precepto 762 ibídem;                  es decir, mediante la confluencia en una misma persona de dos                  elementos: la aprehensión física o material de una                  cosa mueble o inmueble determinada (corpus),                  y el ánimo de comportarse como señor y dueño                  de aquello que se está detentando materialmente (animus                  domini).    

El  corpus es  un hecho externo y físico, perceptible por los sentidos. El  animus domini,  por su parte, es un elemento netamente volitivo que, por lo mismo,  solo puede constatarse una vez se exterioriza con precisas e  indudables conductas posesorias. Es decir,  el poder y control que se ejercen sobre la cosa (mediante actos como  los enlistados en el artículo 981 ejusdem),  deben ir acompañados, necesariamente, de la firme convicción  del poseedor de estar actuando en nombre y en provecho propios,  exclusivamente.  

Es  justamente en ese sentido en el que la posesión se deslinda  con absoluta nitidez de la mera tenencia –o simple detentación,  como se le conoce en otras legislaciones–. Acorde con ello, son  eventos ajenos a la posesión la simple aprehensión  física de un bien del que se reconoce dominio ajeno; también  la mera presencia física que se ejerce en nombre y  representación ajena, como ocurre en desarrollo de un contrato  de mandato, o de administración, a  manera de ejemplo. En palabras de Claro  Solar,  

«(…)  el que tiene el  ánimo de señor o dueño sin la tenencia de la  cosa, el animus sin el corpus, o el que tiene el corpus sin el  animus, no poseen en el concepto legal. Al uno le falta el elemento  exterior y material de la posesión; quizás su ánimo  implica una fundada pretensión a la propiedad, pero no pasará  de un acto interno, no atendible mientras no se afirme con el  ejercicio de la acción reivindicatoria. En cuanto al otro, su  situación tiene una semejanza aparente con la del poseedor,  desde que se halla en contacto físico con la cosa; pero carece  de toda significación jurídica al faltarle la voluntad  del tenedor de la cosa»1.  

                              

2. Posesión                  y tenencia, como se intuye de la lectura del canon 775 del Código                  Civil2,                  tienen en común el presupuesto objetivo de la aprehensión                  material (el corpus),                  y es en la faceta volitiva donde despunta su divergencia. La                  relación de tenencia involucra solamente el ejercicio de las                  facultades propias de la convención que le subyace (v.                  gr.,                  el contrato de arrendamiento, de comodato, etc.), y carece por                  completo de vocación o entidad traslaticia de derechos                  reales, dando lugar a un simple animus                  tenendi.    

En  la posesión, en cambio, el poder de hecho que se ejerce sobre  la cosa va siempre acompañado de una creencia de señorío  (animus  domini),  es decir, de la conciencia de ser el dueño de aquello que se  detenta. Esto es lo que le permite al poseedor, en virtud de la  presunción prevista en el último inciso del precepto  762, desenvolverse frente a la cosa poseída como su  propietario, sin limitaciones distintas de las que imponen la  Constitución y la ley, tales como, la función social de  la propiedad3,  entre otras.  

Ahora  bien, aun cuando se compone de un elemento volitivo (el animus  domini),  la posesión no es propiamente un acto jurídico, sino un  hecho jurídico humano, voluntario y lícito, en la  medida en que la intelección y determinación subjetivas  no se dirigen directa y reflexivamente a producir efectos jurídicos,  sino meramente prácticos (la conservación, explotación,  y eventual recuperación de la cosa poseída), derivados  del poder y control ejercido, de facto,  sobre aquello de lo que formalmente no se es dueño4.  

Sobre  el particular, la doctrina comparada tiene decantado:  

«Las  disposiciones de nuestro Código Civil aparecen informadas por  el pensamiento de que la posesión es un hecho, desde la propia  definición. Siempre que el Código Civil chileno [que,  en punto a ello, comparte rasgos esenciales con la normativa  colombiana] define  un derecho, dice que es una “facultad” o un “derecho”;  sin embargo, en cuanto a la posesión, expresa que es la  tenencia [con  ánimo de señor y dueño],  y la tenencia es un hecho. Por otra parte, Pothier, el autor que más  decididamente siguió Bello en esta materia, afirma también  que “la posesión es un hecho más bien que un  derecho en la cosa poseída (…), lo que no obsta que dé  al poseedor muchos derechos con respecto a la cosa que posee”»5.  

Cabe  anotar que, en nuestro medio, alguna decisión judicial insular  –proferida en sede de tutela– conceptualizó la  posesión como un derecho fundamental de contenido económico  y social6.  Y un sector de la doctrina –por mediación de Arturo  Valencia Zea7–,  definió la posesión como un derecho  real provisional. Sin embargo, el  ordenamiento colombiano recoge los postulados de la Escuela Clásica,  que asigna a la posesión el carácter de hecho,  traducido en un poder material ejercido respecto de las cosas –cuya  protección jurídica no desdice de esa naturaleza–;  y así lo reconoce el precedente consolidado de esta  Corporación8.  

1.3. Como  consecuencia necesaria de su condición fáctica, la  posesión es un fenómeno originario y personal, lo cual  implica que no puede derivarse  de una relación tenencial previa, ni tampoco puede  transferirse por  acto entre vivos o transmitirse  por causa de muerte –in facta non  est successio–9,  pues de conformidad con el ordenamiento patrio, solo son susceptibles  de transferencia o transmisión –por vía general10–  los derechos (y no los hechos).  

Sobre lo  primero, debe resaltarse que la mera tenencia reviste carácter  inmutable, según lo expresa el artículo 777 del Código  Civil. Por tal razón,  mientras subsistan sus notas  características –la principal de ellas, la ausencia del  animus domini–,  su identidad y efectos jurídicos permanecerán intactas.  El ánimo de señor y dueño, de llegar a figurar  de manera sobreviniente en el escenario de la detentación  física, no convierte o transforma la tenencia en posesión,  pues, técnicamente, en ausencia de ese elemento subjetivo no  puede hablarse de posesión, y en presencia suya tampoco tendrá  cabida la simple tenencia.  

En lugar  de ello, debe entenderse agotada o extinta la primera, para adquirir  luego el animus  propio de la posesión, dando lugar al inicio del fenómeno  posesorio en virtud de la satisfacción de sus elementos  estructurales. Tal situación, históricamente ha sido  denominada interversión  de la mera tenencia en posesión,  perdiendo de vista que ninguna de esas figuras puede mutar en la  otra, dado que sus estructuras, régimen jurídico y  consecuencias son distintas.  

1.4. La  noción de interversión  de la mera tenencia en posesión,  entonces, trata de describir –sin  lograrlo técnicamente– la simple cesación de la  mera tenencia, es decir, de la detentación con animus  precario y el inicio subsiguiente de la  posesión; de allí que el tiempo anterior sea de mera  tenencia y el nuevo, desde que se originó el señorío,  pueda servir de insumo para la consolidación de la  prescripción adquisitiva.  

En punto  de lo anterior, enseña el precedente:  

«En  algunos litigios (…)  la persona que persigue la declaratoria de prescripción  extraordinaria adquisitiva de dominio inició su relación  de hecho con la cosa sobre la que recae su petitum en virtud de un  título de mera tenencia, como el arrendamiento, el comodato, o  la simple tolerancia de que trata el artículo 2520 del Código  Civil (entre otras hipótesis).  Ahora bien, como  el paso del tiempo “no  muda la mera tenencia en posesión”,  en estos eventos es ineludible determinar que esa condición  inicial –la mera tenencia– fue abandonada, como respuesta  a una manifestación posterior de animus domini sobre el bien  aprehendido, renovada voluntad que permite el surgimiento de una  nueva relación entre la persona y la cosa –la posesión–,  en la que ya no media título o convención subyacente, y  que, por lo mismo, autoriza la iniciación del cómputo  del plazo prescriptivo.  

Pero,  como puede intuirse, el quiebre irregular de una situación  jurídica anterior (como los contratos de arrendamiento o  comodato previamente citados) no es visto con buenos ojos por el  ordenamiento, lo cual explica que se haya instituido, como regla  general, que “la existencia de un título de mera  tenencia,  hará presumir mala  fe y no dará lugar a la prescripción”  (artículo 2531-3, Código Civil). A esa pauta escapa una  excepción particular: la dejación de la tenencia, con  el surgimiento posterior de la posesión, sin reconocimiento  expreso o tácito del dominio del dueño, como es  natural, desplegada por el término de ley, sin violencia ni  clandestinidad (ordinales 2º y 3º, ibídem).  

Esto  significa que, en el juicio de pertenencia, quien se hizo  materialmente a una cosa como mero tenedor debe satisfacer un baremo  demostrativo superior respecto del que la aprehendió de inicio  con ánimo de señorío, dado que debe subsumir su  situación en la mencionada exceptiva. Ab initio, esas  exigencias en materia probatoria resultaban ciertamente estrictas,  como puede advertirse en CSJ SC, 22 ago. 1957, G.J. t. LXXXVl, p. 11:  “La posesión, como simple relación de dominio de  hecho, amparada por el orden jurídico, implica la vinculación  de la voluntad de una persona a un ‘Corpus’, como si esa  relación emanara del derecho de propiedad. Por eso, se ha  dicho con razón, que la posesión no es otra cosa que  una exteriorización del dominio, un reflejo de este derecho  fundamental, ya que el poseedor se vincula a la cosa, como si fuera  un propietario y ejecuta los actos como si fuera dueño, sin  respeto a determinada persona (…).  El tenedor precario está  imposibilitado para mudar la mera tenencia en posesión; ello  exige la  intervención de un título proveniente de un tercero  que, considerándose también dueño, le confiera  la posesión inscrita, y le dé una base a su declaración  de que ejerce la posesión como dueño;  pero solo desde el momento en que ocurra la intervención  mencionada podrá oponer esa nueva situación jurídica  a la posesión de aquel cuyo dominio siempre ha reconocido”.  

En  dicha oportunidad, la Sala estimó censurable que el  demandante, hijo del verus dominus, quebrantara la confianza de su  padre, que le había permitido habitar temporalmente un predio  de su propiedad11.  Por ello, exigió la mediación de un tercero, que,  diciendo ser el verdadero dueño, le ofreciera al tenedor  originario un nuevo título, que además debía ser  inscrito, como justificante para abandonar la tenencia y hacer  surgir, de forma excepcional, una flamante posesión.  

Posteriormente,  y tras establecer que tan inflexible requerimiento podría  reñir con la naturaleza factual de todo acto posesorio, la  Sala morigeró su postura, aunque sin desconocer el parámetro  de prueba más riguroso que establece el artículo 2531-3  del Código Civil, y que supedita el triunfo de quien se afirma  poseedor, habiendo sido alguna vez mero tenedor, a la prueba de:  

(i)          Las circunstancias de tiempo y modo en las que surgió su  posesión (y feneció, correlativamente, la relación  tenencial), debiéndose insistir que solo desde el instante en  el que se pruebe que ello ocurrió, podrá iniciar el  conteo de cualquier plazo prescriptivo;  

(iii)        El  desarrollo de actos posesorios sin vicios de violencia o  clandestinidad, a los que se refiere el artículo 774 del  Código Civil, así: «Existe el vicio de violencia,  sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa,  o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía  en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute  por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su  consentimiento, o que después de ejecutada se ratifique  expresa o tácitamente. Posesión clandestina es la que  se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a  ella»  (CSJ SC3727-2021)».  

1.5.  También cabe anotar que el fenómeno posesorio es  intransferible, tal como lo prescribe el artículo 778 del  Código Civil –que en nada  contradice la posibilidad prevista en el precepto 2521 ibídem–.  En rigor, el eventual sucesor no continúa  la posesión de su antecesor, pues los hechos no pueden ser  transmitidos; lo que ocurre es que da inicio a una posesión  nueva y distinta, que principia en  él, aunque a su tiempo de  posesión pueda añadir el de sus antecesores, a  condición de que exista entre ellos un vínculo jurídico  válido que justifique esa agregación.  

Como se  advirtió supra,  la posesión, en tanto supuesto generador de consecuencias  jurídicas, es un hecho jurídico humano, voluntario y  lícito. Y siendo la posesión  un hecho, se colige que no puede transmitirse por sucesión,  siguiendo la regla jurídica –de estirpe romana– in  facta non est succesio (de la que da  cuenta nuestro ordenamiento en disposiciones tales como los artículos  757 y 778 del Código Civil). Tampoco puede transferirse por  acto entre vivos, conforme lo dispone el citado artículo 778,  y lo reafirma el canon 2521 del Código Civil, a cuyo tenor:  «[S]i una cosa ha  sido poseída sucesivamente y sin interrupción, por dos  o más personas, el  tiempo del antecesor puede  o no agregarse  al tiempo  del sucesor».  

De ahí  que los comentaristas de la codificación de Bello sostengan  que  

«(…)  si el sucesor puede  agregar el tiempo del antecesor, es porque la posesión de  aquel es distinta de la de este; si hubiera transferencia de  posesión, el causahabiente simplemente continuaría la  posesión del autor y, forzosamente, el primero no gozaría  del beneficio de la agregación. Tal beneficio es una  confirmación de las dos posesiones distintas y separadas,  porque no se unen o agregan sino cosas separadas»12.  

                              

6. En                  lo que concierne con el objeto respecto del cual puede ejercerse                  posesión, por vía general, debe ser una cosa                  tangible, susceptible de detentación con ánimo de                  señorío que se exteriorice en el mundo. Con todo, el                  ordenamiento patrio permite la posesión de bienes                  incorporales (art. 776, Código Civil), en tanto habilita                  también una especialísima forma de adquirir, por el                  modo originario de la prescripción, derechos reales y                  personales, que, dada su particular naturaleza, consisten                  justamente en el ejercicio del poder jurídico que ellos                  entrañan, con efectos erga                  omnes o relativos, según                  corresponda.    

Además,  el bien sobre el cual recae la posesión debe tener existencia  actual -ser presente- y estar determinado plenamente, puesto que el  hecho posesorio no puede cumplirse a futuro, ni sobre cosa  indeterminada, en tanto no habría sobre que predicar la  propiedad presunta derivada del artículo 762 CC-. Asimismo,  debe tratarse de una cosa que pueda ser vinculada a una relación  jurídica-patrimonial del derecho privado, es decir, debe ser  comerciable y enajenable.  

Igualmente,  la cosa ha de integrar un patrimonio privado particular, pues los  bienes de titularidad del Estado son ajenos a la posibilidad de  posesión desde la vigencia del del decreto 1400 de 1970  (Código de Procedimiento Civil), cuyo artículo 407 hizo  imprescriptible la totalidad de la titularidad del estado, esto es,  tanto el dominio público, integrado por los bienes de uso  público general incondicionado, bienes de uso público  especial condicionado y bienes fiscales adjudicables (baldíos),  como el dominio privado del Estado, tipificado en los denominados  bienes fiscales por naturaleza.  

Y si bien  la norma citada fue derogada, el artículo 375-4 del Código  General del Proceso mantuvo la regla de imprescriptibilidad de los  bienes que son de propiedad de las entidades de derecho público.  

            

2. Clasificación          de la posesión en el Código Civil Colombiano.  

A pesar  de que la doctrina ha ideado múltiples clasificaciones de la  posesión (de buena o de mala fe, pacífica y pública,  violenta o clandestina, inmediata o mediata, originaria o derivada,  entre otras), el artículo 746 del Código Civil se  decantó por dos tipologías específicas, al  decir:  

«La  posesión puede ser regular  o irregular.  Se llama posesión regular la que procede de justo título  y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista  después de adquirida la posesión.  

Se  puede ser, por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe,  como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.  

Si  el título es traslaticio de dominio, es también  necesaria la tradición. La posesión de una cosa, a  ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará  presumir la tradición, a menos que ésta haya debido  efectuarse por la inscripción del título».  

                              

1. Posesión                  regular.    

Según  la disposición legal transcrita, la posesión regular  requiere la conjunción del corpus  y el animus domini  –como toda posesión material idónea para efectos  prescriptivos–, y también la coexistencia de dos  elementos adicionales, a saber, el justo  título, y  la buena  fe, aunque esta no subsista después  de adquirida la posesión.  

                                                        

1. Justo                          título.              

Aunque  el estatuto sustantivo civil no definió el concepto de «justo  título»  para  efectos posesorios o prescriptivos,  puede deducirse que aquel rótulo alude a la realización  de una fuente obligacional que la generalidad de la doctrina enlista  en el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley13  con fundamento en el artículo 1494 del Código Civil14.  

Cuando  la expresión título  denote una específica fuente obligacional, y esta se refiera a  un acto jurídico será «justo  título»  cuando reúna cabalmente los requisitos previstos en la  legislación civil colombiana  para su existencia (voluntad,  consentimiento, objeto, causa, y solemnidades legales, de ser  exigibles) y  validez (capacidad,  consentimiento sin vicios, objeto y causa lícita y no defecto  en las formalidades legales o convencionales, si están  exigidas), y contenga además una prestación de dar.  

De  esta regla solo se exceptúa la situación descrita en el  canon 767 del Código Civil15,  que se refiere al título inicialmente injusto,  por presentar un vicio constitutivo de nulidad relativa, que es luego  convalidado por ratificación, «o  por cualquier otro medio legal».  En ese caso, la ley advierte que «la  validación del título que en su principio fue nulo  (…)  se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título»;  por ende, pese a la irregularidad inicial, el título  convalidado  adquiere  idoneidad ex  post  para probar la posesión regular.  

Como  se señaló, el justo título cuando está  referido a un acto debe contener una prestación de dar. Y es  que, como es evidente, si  el título  es la realización de la fuente obligacional, el «justo  título»  que antecede a la posesión regular debe consistir en un acto  que ha surgido a la vida jurídica (que existe y es válido),  y que tiene vocación de transferir el objeto de la posesión  de un patrimonio a otro, a través del modo tradición,  dado  que esta ha de constituir un pago de la prestación de dar  contenida en el título.  

Así,  siguiendo el precedente consolidado de la Corte, será «justo  título»  todo acto jurídico que, per  se, sea teórica o potencialmente  apto para transferir el dominio16.  A tono con el precepto 765 del Código Civil, pueden servir  como justos títulos aquellos con vocación traslaticia,  como la compraventa, la permuta, el aporte en sociedad, o la  donación, a condición de que su contenido haga creer,  razonadamente, que se está consolidando el derecho real de  propiedad en favor de una persona17.  

En  contraposición, los títulos contentivos de prestaciones  de hacer o no hacer, aunque existan y sean válidos, no tienen  la aptitud de servir como antecedente para la adquisición de  derechos reales, ni para efectos posesorios ni prescriptivos, dado  que no comportan en sí mismos el deber prestacional de dar, es  decir, de radicar en otro patrimonio un derecho real.  

Este tipo  de fuentes obligacionales (v. gr. los  contratos de comodato o arrendamiento) serán justos títulos  para la mera tenencia, pero no pueden ser justos títulos para  efectos traditivos o prescriptivos, porque advierten de antemano que  su objeto no es la transferencia de la titularidad sobre la cosa.  Quien recibe un predio en comodato o en arrendamiento, sabe que  detenta lo que no es suyo, por ende, tales actos jurídicos no  pueden servir de justificante para la posesión regular.  

Y algo  similar ocurre con el título que presenta algún defecto  intrínseco relativo a su existencia o validez, que le reste  valor incluso frente al estipulante19.  Los llamados «títulos  injustos»,  ejemplificados en el artículo 766 del Código Civil, son  actos jurídicos inexistentes o anulables, como (i)  el falsificado, es decir, el no verdadero; (ii)  el conferido por una persona en calidad de mandatario o representante  legal de otra, sin serlo; (iii)  el que está viciado de nulidad; o (iv)  el meramente putativo, debiéndose anotar que el texto original  del Código Civil exceptuaba de esta última regla «al  heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la  posesión efectiva [de  la herencia]», pero la pauta  que habilitaba ese «decreto  judicial» fue derogada por  el literal c) del artículo 626 del Código General del  Proceso.  

Por  último, debe resaltarse la correlación entre justo  título y la buena fe. Sin el título, así sea  apenas aparente –o putativo–, no es posible afirmar que  el poseedor tuvo plena conciencia de haber adquirido el objeto de su  posesión por vías legítimas, válidas y  exentas de fraude20.  

                                                        

2. Buena                          fe.              

La  buena fe, como  elemento constitutivo de la posesión regular, se refiere a la  «conciencia de  haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos  exentos de fraudes y de todo otro vicio»  (art. 768, Código Civil). Se trata de un estado mental  subjetivo del poseedor, que necesariamente debe hacer presencia al  inicio de la aprehensión material –así se disipe  con posterioridad–, y que la ley presume (art. 769, ejusdem),  sin perjuicio de que deba encontrar su fundamento en circunstancias  externas verificables21.  

La  conciencia  que en este aspecto demanda el legislador, se refiere a los vicios  que podrían comprometer la eficacia del título  conferido en favor del poseedor, o su potencial traditivo. De ahí  que se exija que, al menos para el momento en el que nació a  la vida jurídica el justo título  esgrimido, quien alega posesión  regular tuviera certeza de su existencia y validez, así como  del derecho o facultad y la capacidad de su contraparte; aunque, con  posterioridad, los hechos revelaran una realidad diferente.  

La buena  fe en materia posesoria no consiste en la simple afirmación  “…de  obrar con lealtad, rectitud y honestidad»22,  sino que es indispensable que ese credo tenga respaldo en la efectiva  realización de los mecanismos previstos en el orden jurídico  para adquirir derechos personales y reales, esto es, en las fuentes  obligaciones y los modos de adquirir y cuya satisfacción esté  exenta de «fraude o  cualquier otro vicio» como  lo demanda el citado artículo 768, Código Civil). No es  pues una simple convicción subjetiva –o buena fe simple–  que se agota con la mera afirmación de obrar correctamente. Es  forzoso objetivar ese estado volitivo con la efectiva observancia de  las normas relativas a la generación de derechos personales y  reales.  

La  exigencia antedicha no obsta para que el ordenamiento jurídico  dé cabida a la figura del error de hecho y el error de derecho  con consecuencias diversas. Así, por ejemplo, bajo el  entendido de que en el error de hecho  el individuo ignora las irregularidades que presenta el título  mediante el cual se hizo a la posesión, el ordenamiento se  ocupa de modular la identidad y trascendencia de la equivocación  del poseedor, al decir: «Un  justo error  en materia de hecho, no  se opone a la buena fe».  En cambio, el mismo precepto advierte que «el  error en materia de derecho constituye una presunción de mala  fe, que no admite prueba en contrario».  

Al  respecto, resulta valioso el ejemplo que propone Luis Claro Solar:  

«Pedro  compra a Juan, a quien cree propietario, un predio de que éste  se dice dueño y que está explotando personalmente desde  algunos años antes, pero que en realidad no le pertenece. La  conciencia que se ha formado Pedro de que Juan es el propietario y  que le ha transferido la propiedad al ponerlo en posesión del  predio, aunque fundada en un error de hecho, porque el dueño  es Antonio y no Juan, es un justo error que no se opone a la buena fe  de Pedro, quien será poseedor de buena fe, puesto que es un  motivo justificado de creerlo propietario el verlo en posesión  del predio por largo tiempo y gozando de él como si fuera  dueño. Del mismo modo, si Pedro le compra una cosa a Juan, que  se dice mayor de edad, siendo menor, pero que Pedro cree que es mayor  de edad en vista de su aserción, no contradicha por su aspecto  físico, el contrato será nulo y la posesión de  Pedro carecerá de justo título; más como la edad  de un individuo es un hecho y el hombre más prudente puede ser  engañado por las apariencias, el error de Pedro es excusable y  su posesión será de buena fe.  [En cambio,] no  tendría buena fe el que comprara un inmueble de un menor (…),  sin las solemnidades prescritas por la ley, aunque creyera que el  representante legal podía venderlo por sí solo; el que  comprara a un mandatario general, no especialmente autorizado, un  inmueble de su mandante creyendo que los términos amplísimos  del poder lo facultaban para la venta; el que encargado de vender  determinados bienes los comparara para sí, sin la aprobación  expresa del mandante y creyendo que los términos generales de  la comisión que se le ha dado lo autorizaban para ello, etc.  Nadie puede invocar su ignorancia de la ley para justificar una  trasgresión a la misma ley»23.  

Igualmente,  es relevante lo que expuso esta Sala en CSJ  SC, 23 jun. 1958, G. J. LXXXVIII, pág. 222:  

«La  expresión buena fe (bona fides) indica que las personas deben  celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general,  emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el  derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona  tiene el deber de emplear para con los demás una conducta  leal, una conducta ajustada a las exigencias del derecho social; en  segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los  demás, esa misma lealtad. Tratase de una lealtad (o buena fe)  activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás,  y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual  tiene de confiar en que los demás obren como nosotros  decorosamente».  

Como se  señaló, la distinción entre el error de hecho y  el de derecho en lo concerniente a la buena fe se explica porque en  el segundo la ignorancia de la ley no sirve de excusa, mientras que  en el primero, siempre que emerja de una realidad que objetivamente  permitiera creer lo que el sujeto creyó, no se opone a la  permanencia de la buena fe como elemento estructurante de la posesión  regular.  

Acorde  con ello, la buena fe es contraria a la conducta negligente, a la  culpa, la impericia, a la violación de leyes o de reglamentos,  a la ignorancia de la ley. Exige un actuar conforme con las normas  sociales y, en especial, con las reglas que rigen el tráfico  jurídico de los bienes. Así, en tratándose de la  posesión, la buena fe se funda en hechos objetivos, que  permiten y obligan a creer en lo que un sujeto cree, evidenciando así  la legalidad de sus actos.  

En ese  sentido, se exige al poseedor probar que agotó los canales  legales para la adquisición del derecho24,  lo cual lleva implícita la convicción objetiva de la  legalidad de su actuar, es decir, de que no medió fraude o  algún vicio en el acto jurídico, y se verificó  la capacidad dispositiva del enajenante. Ahora bien, como ya se  señaló, el canon 768 del Código Civil se refiere  a la buena fe en su aspecto positivo, al hacerla consistir en «la  conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios  legítimos (…)».  

Sobre el  error de hecho, es pertinente reiterar que debe derivarse de la  percepción de la realidad. Por ello, en la teoría  general de los contratos constituye causal de anulabilidad  relativa,  en la medida que mengua o lesiona la voluntad individual, que es  insumo del consentimiento, y a su vez, es elemento estructural de  validez del acto jurídico. Puede versar sobre el sujeto, la  especie del acto, el objeto o el título (arts. 1510, 1511 y  1512, Código Civil).  

Por su  parte, el error de derecho tiene que ver con la vigencia y presunción  de conocimiento del orden jurídico, de modo que, si a nadie le  es lícito excusar el conocimiento de la ley, lógico  resulta que, cuando media su inobservancia, se presuma –iuris  et de iure– la mala fe de la  persona. Un ejemplo de ello sería la enajenación de un  inmueble sometido al régimen de patrimonio de familia  inembargable, sin mediar causa legal habilitante.  

En  conclusión, la buena fe del poseedor consiste en asumirse como  propietario por considerar que los títulos de adquisición  del derecho estaban revestidos de una razonable apariencia de  idoneidad; en contravía, la mala fe parte del conocimiento de  que los medios a través de los cuales pretendió  adquirirse el derecho no corresponden a los que prevé el  ordenamiento jurídico.  

Finalmente,  se debe insistir en que la buena fe ha de estar presente cuando  inicia la relación posesoria, pero no es necesario que  subsista (art. 764, Código Civil.).  Por ende, un poseedor que adquirió la cosa de manos de alguien  a quien atribuyó –razonablemente– la condición  de dueño, será de buena fe a pesar de que, más  adelante, adquiera conciencia de que aquel que dijo transferirle  derechos reales no era el verus dominus  de la cosa.  

                              

2. Posesión                  irregular.    

La ley no  define cuál es la posesión irregular que da pie a la  prescripción extraordinaria, ni tampoco ofrece mayor  ejemplificación de los supuestos en que aquella se presenta;  se limita a conceptualizarla por oposición a la posesión  regular, al decir que «carece  de uno o más de los requisitos señalados en el artículo  764 del Código Civil»  (art. 770, ib.).  Como es apenas obvio, ello significa que será irregular  la posesión de quien tiene título injusto o precario,  así como la ejercida por quien no ha actuado de buena fe.  

Cabe  reiterar que la posesión irregular también es útil  o idónea para efectos prescriptivos, e incluso goza de la  protección de los interdictos posesorios, aunque no de la  acción publiciana, restringida a ciertos poseedores regulares,  de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 951 del Código  Civil. Basta con que la posesión no sea violenta o  clandestina, para que sea conducente para hacerse a la propiedad, en  tanto se extienda por el lapso que prevé el ordenamiento para  la prescripción extraordinaria.  

                              

3. La                  posesión viciosa o inútil.    

La  posesión puede ser viciosa,  si inició con fuerza o clandestinidad (arts. 771 a 774, ib.).  No se trata realmente de una nueva categoría de posesión,  sino de una circunstancia que impide la configuración de la  institución posesoria, y que, mientras subsista el vicio,  impedirá el cómputo del tiempo habilitante para  adquirir por prescripción (art. 2531-2, ib.)  –razón por la cual se le connota como inútil–.  Además, en virtud de la mala fe ordinariamente implicada,  impide al detentador retener los frutos y reclamar las mejoras que  hubiere implantado en el bien, en caso de ser judicialmente obligado  a restituirlo (arts. 964 y 966, ib.).  

La  segunda variable de la posesión viciosa es la clandestina,  que es la que se ejerce ocultándola a quienes tienen derecho a  oponerse a ella. En los términos del Código Civil25,  es irrelevante si el ocultamiento orquestado por el poseedor es  simultáneo o sobreviniente al inicio de su señorío.  Sea lo uno, o lo otro, el tiempo por el que permanezca oculto el  hecho posesorio, es inútil a efectos de completar el término  para la prescripción adquisitiva, en tanto no permite el cabal  ejercicio de la defensa del derecho por su titular.  

Para  ilustrar, Bonnecase26  enlista como vicios de la posesión ciertos defectos que no  inciden en la existencia del fenómeno posesorio, sino que lo  privan de las consecuencias jurídicas que normalmente  produciría. Así, reconoce (i)  la discontinuidad,  fincada en el hecho de que el poseedor no hubiera ejecutado actos  materiales de aprovechamiento del bien poseído; (ii)  la violencia,  que, de acuerdo con el Código Civil francés, «no  puede fundar tampoco una posesión capaz de operar la  prescripción. La posesión útil no empieza sino  cuando haya cesado la violencia»;  (iii) la  clandestinidad,  que supone disimular u ocultar torticeramente la posesión; y  (iv) la  equivocidad,  que alude a la conducta de quien realiza actos materiales de  posesión, pero cuyo animus domini  es ambivalente, de cara a un observador  externo razonable27.            

2. Prescripción          adquisitiva.  

                              

1. Sustento                  y finalidad.    

El  artículo 2512 del Código Civil define la prescripción  adquisitiva como «un  modo de adquirir las cosas ajenas (…) por haberse poseído  las cosas (…) durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los  demás requisitos legales».  Esta categoría prescriptiva, en  tanto supuesto normativo, supone la coexistencia de un hecho  jurídico humano,  voluntario, lícito, traducido en la posesión,  y un hecho jurídico natural,  como es el paso del tiempo  que exigen las leyes sustantivas.  

El  fenómeno está fincado en el antecedente de la posesión  material –constituida por corpus  y animus domini,  según viene de verse–, extendida por un lapso  predefinido en las normas positivas, el cual difiere según se  trate de la prescripción ordinaria de muebles o de inmuebles,  o de la extraordinaria, o de alguna prescripción especial  (agraria, de vivienda de interés social, etc.). Por esa vía,  el ordenamiento privilegia la actividad humana productiva que  materializa los propósitos constitucionales de la propiedad  privada; el trabajo o la explotación que produce rentas, o el  simple aprovechamiento de las cosas para beneficio personal, que se  traduce en fuente de prosperidad y bienestar social, y por ende  amerita protección legal, traducida en la posibilidad de  consolidar formalmente el dominio.  

La  usucapión permite adquirir certeza definitiva sobre la  titularidad de los derechos, gracias a la ininterrumpida actividad  del poseedor por el tiempo de ley, lo que, de suyo, conlleva la  inactividad del propietario, quien puede interrumpir ese término  mediante el ejercicio de las acciones correspondientes. En tal  sentido, no bastan los actos de señorío del poseedor.  Se requiere también el correlativo abandono del propietario de  su derecho a reivindicar lo que le pertenece, extendido por el mismo  lapso que exige el ordenamiento para consolidar la prescripción  adquisitiva.  

Por esta  razón, la doctrina suele sostener que la prescripción  adquisitiva produce efectos positivos y negativos, en simultáneo.  De un lado, permite al poseedor adquirir el derecho real de dominio  sobre una cosa susceptible de apropiación, y de otro, extingue  el mismo derecho que tenía quien, hasta entonces, gozaba de la  titularidad formal de dicha cosa –haciendo desaparecer,  naturalmente, la gama de facultades propias de la condición de  dueño–. Lo anterior sin que, en ningún caso, la  prescripción adquisitiva sea la cara reversa de la extintiva,  o viceversa, dado que son instituciones regidas con idénticos  principios, pero que tienen finalidades distintas.  

Acorde  con ello, operada la prescripción adquisitiva en favor del  poseedor, no obra coetáneamente la prescripción  extintiva para el titular inactivo del derecho real prescriptible,  sino la extinción de ese derecho, por haberlo adquirido otra  persona.  

                              

2. Principios                  que gobiernan la prescripción (adquisitiva y extintiva).    

Los  principios generales que rigen la prescripción adquisitiva son  idénticos a los de la extintiva, y consisten en necesidad de  alegación; renunciabilidad; función saneadora; carácter  de orden público y de exclusiva declaración judicial:  

            

i. Necesidad          de alegación. El artículo          2513 del Código Civil es claro en señalar que quien          pretenda aprovecharse de la prescripción debe alegarla, por          lo que el juez no puede declararla de oficio. Adicionalmente, el          canon 2 de la Ley 791 de 2002 preceptúa que la prescripción          se puede invocar por vía de acción o de excepción28,          sea por el propio prescribiente, por sus acreedores, o por cualquier          otra persona con interés en la declaración          –inclusive si la prescripción había sido          renunciada por el poseedor–.  

Para  invocar la prescripción adquisitiva  por vía de acción, es menester cumplir las exigencias  formales del estatuto procesal para cualquier tipo de demanda. Por su  parte, cuando se invoca por vía de excepción, se ha de  proponer en la contestación de la demanda, observando lo  dispuesto en el canon 96-3 del Código General del Proceso.  

Adicionalmente,  los numerales 1 y 2 del artículo 375, ejusdem,  confieren legitimación a todo aquel que pretenda haber  adquirido un bien por prescripción para invocarla por las  sendas ya indicadas, y extiende esa habilitación a sus  acreedores, para hacerla valer a favor de su deudor ––pese  a su renuencia, o su renuncia– en un claro evento de acción  oblicua o de sustitución.  

También  cabe anotar que quien tenga la condición formal de condómino  o comunero puede pedir la prescripción adquisitiva de la cosa  común, con exclusión  de los otros condueños, pero a condición de que hubiere  poseído también de modo exclusivo el bien común  o parte de él, es decir, que su explotación económica  no se hubiere producido por mutuo acuerdo, o por disposición  de autoridad, o del administrador de la copropiedad.  

Renunciabilidad.  A voces del artículo 2514 del Código Civil, la  prescripción se puede renunciar expresa o tácitamente,  siempre que esté cumplida, y únicamente por quien tenga  capacidad para enajenar (art. 2515, ídem).  Lo anterior implica que, en efecto, no se renuncia realmente a la  prescripción, sino a las consecuencias derivadas de ella, pues  el fallo dictado en juicio de pertenencia es meramente declarativo, y  no constitutivo de derechos.  

En ese  sentido, es posible afirmar que solo cuando se completa el tiempo  prescriptivo el poseedor gana el derecho real prescriptible, y que es  a ello a lo que puede renunciar después. Antes no es posible  porque sin completar el tiempo solo existirá el hecho  posesorio. Por tanto, si el poseedor deja de ejecutar actos  posesorios, solo renuncia a la continuidad de una conducta que, de  persistir por el lapso legal, podría permitirle hacerse al  derecho real.  

Ahora  bien, la renuncia puede ser tácita o expresa. La primera es  ilustrada por el Código Civil refiriéndose a quien,  pudiendo alegar la prescripción, manifiesta, a través  de un hecho suyo, que reconoce dominio ajeno, como sucede cuando  quien se dice poseedor toma la cosa en arriendo, a pesar de haber  cumplido las condiciones legales para adquirirla por prescripción,  o cuando, en el curso de un juicio reivindicatorio, el convocado no  invoca oportunamente la excepción prescriptiva.  

A su  turno, la renuncia expresa es una manifestación directa e  indubitable de no valerse de la prescripción, teniendo derecho  a hacerlo. Por vía de ilustración, supóngase que  un poseedor ha completado el tiempo prescriptivo, pero en documento  extrajudicial, dirigido al propietario inscrito de la cosa, expresa  su voluntad de no promover ninguna acción de pertenencia, o  fija una fecha para la restitución del bien reconociendo el  dominio de otra persona.  

Es  pertinente agregar que la renuncia a la prescripción no puede  anticiparse al inicio de la relación posesoria; de ser así,  no tendría trascendencia en el orden jurídico, por  cuanto se estaría expresando una voluntad relativa a un hecho  no consumado, a lo que debe añadirse que una renuncia  anticipada equivaldría a desconocer el interés general  inmerso en la prescripción, así como su naturaleza y  carácter de orden público.            

ii. Función          saneadora. Generalmente, el          tiempo, sumado a la inactividad humana, extingue los deberes          jurídicos, o permite adquirir derechos reales prescriptibles.          En ese contexto, una de las notas relevantes de la prescripción          adquisitiva consiste en que el adquirente sanea la titulación          anterior sobre el bien, en tanto que los efectos de la pertenencia          son erga omnes          (art. 375-10, Código General del Proceso). Acorde con ello,          el estatuto procesal vigente consagra que «[u]na          vez inscrita [la          providencia judicial] nadie          podrá demandar sobre la propiedad o posesión del bien          por causa anterior a la sentencia»          (ídem).  

            

iii. Carácter          de orden público de la normativa sobre prescripción.          Las reglas jurídicas que han de gobernar la institución          de la prescripción no pertenecen a la órbita de la          autonomía de la voluntad de los ciudadanos. Por ello, la          categoría de bienes susceptibles de apropiación por          este modo, los sujetos legitimados para ese propósito, los          tiempos exigidos, los fenómenos de interrupción y          suspensión, entre otras variables relevantes, son de          exclusiva competencia regulatoria del Estado.  

3. Características                  de la prescripción adquisitiva.    

La  prescripción adquisitiva es un modo originario, que permite  ganar derechos reales prescriptibles sobre cosas que son apropiables,  comerciables y alienables, de conformidad con las pautas que  explicará la Corte seguidamente:  

            

i. La          prescripción adquisitiva es          un modo originario. Lo anterior          dado que carece de vínculo material precedente con el titular          anterior; esto es, no media transferencia o transmisión por          parte suya. Por ello, es el poseedor quien, con su conducta pública,          pacífica, ininterrumpida, excluyente e inequívoca, al          completar el tiempo de ley, adquiere directamente el derecho real          prescriptible, cuya declaración se efectúa en la          sentencia de pertenencia (no se constituye en ella). En otras          palabras, es originario porque el prescribiente se rebela frente al          dueño inscrito, reclamando para sí el dominio de la          cosa.  

            

ii. Permite          ganar derechos reales prescriptibles. En          tanto sea pública, pacífica, inequívoca e          ininterrumpida, y se extienda por el tiempo de ley, la posesión          permite la consolidación de los derechos reales en cabeza del          poseedor29.  

            

iii. Se          ejerce sobre cosas ajenas muebles o inmuebles.          La acción de pertenencia permite ganar derechos reales          radicados en patrimonios diferentes al del prescribiente. Sin          embargo, la jurisprudencia ha reconocido la viabilidad de alegar la          prescripción adquisitiva sobre bienes propios, siempre que          medien dudas razonables acerca de la existencia o validez de los          títulos de propiedad; ello con el fin de materializar la          función saneadora de la prescripción, a la que se hizo          referencia supra.  

Para  ilustrar el punto, en CSJ SC, 22 ago. 2006, rad. 2000-00081-01, la  Corte dijo:  

«[Q]uien  tiene a su favor un título de dominio está legitimado  para impetrar la prescripción ordinaria a fin de que, mediante  sentencia que surta efectos de cosa juzgada frente a todo el mundo,  pueda disipar toda duda acerca del derecho que tiene sobre el  inmueble, para así despejar las amenazas que se ciernen,  poniendo fin a las expectativas que los terceros pudieran tener  respecto del mismo bien, dado que, si cualquier persona creyera tener  algún mejor derecho, mediante el emplazamiento efectuado  podría conocer de las pretensiones y concurrir al proceso a  hacer valer sus reclamos».  

Más  recientemente, en CSJ SC2776-2019, se insistió:  

«Esa  posibilidad de adquirir la propiedad libre de cualquier vicio que la  embarace, por el modo de la prescripción adquisitiva no  está vedada a quien ya tiene la condición de  propietario, en razón de su inscripción como titular  del derecho de dominio,  antes, por el contrario, se ha considerado procedente que quien está  en esa situación puede acudir a este mecanismo para sanear los  títulos de su tradición (…)».  

            

iv. Debe          aludir a cosas apropiables, comerciables y alienables. Según          el canon 2518 del Código          Civil, «se gana por          prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces          o muebles, que          están en el comercio humano          y se han poseído con las condiciones legales».          Se trata, entonces, de bienes apropiables, naturaleza que no cabe          predicar de aquellos que no son idóneos para integrar un          vínculo negocial regulado por el derecho privado, como los          bienes comunes a la humanidad, los de titularidad estatal, las cosas          indeterminadas, las propiedades de las negritudes, el territorio          indígena, los parques naturales, el espectro          electromagnético, los ejidos, o los bienes que integran la          riqueza cultural, entre otros.  

Como ya  se señaló en otros apartes de este proveído, la  antedicha exigencia se traduce en la viabilidad de incorporación  a un patrimonio de la cosa poseída. Sobre las cosas estatales,  debe resaltarse que los bienes de uso público siempre fueron  imprescriptibles, por razones obvias, según previsión  del artículo 2519 del Código Civil. No obstante,  mantenía su vigencia la regla del artículo 2517,  ibidem,  que autorizaba prescribir en favor y en contra de las entidades  públicas los bienes del dominio privado, esto es, los  denominados bienes fiscales por naturaleza.  

Esa  disposición fue derogada por el Decreto 1400 de 1970, de modo  que a partir de su entrada en vigor (el 1 de julio de 1971) se  predica la imprescriptibilidad total de la propiedad pública.  Recuérdese que esa normativa (Código de Procedimiento  Civil), en su artículo 407-4, disponía que «[l]a  declaración de pertenencia no procede respecto de bienes  imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público»,  previsión que –se insiste– reitera el canon 375-4  del Código General del Proceso en vigor.  

Estas  normas simplemente resaltan la ajenidad de la titularidad estatal a  las reglas del derecho privado, especialmente a la posibilidad de la  posesión y prescripción adquisitiva por la totalidad de  sujetos del orden jurídico. En tal virtud, el único  ámbito material de aplicación del hecho posesorio y del  modo usucapión es el derecho privado. Se ha consolidado por  esta vía el criterio según el cual la atribución  de naturaleza jurídica de la propiedad es de reserva  constitucional o legal, sin que la actividad jurisdiccional pueda,  mediante una sentencia de pertenencia, eliminar el régimen  prohibitivo de la posesión y la prescripción asignado a  los bienes estatales, como lo señaló esta Corporación  en CSJ SC1727-2016, entre otras providencias.  

Es de tal  dimensión la prohibición expresa que la normativa  aludida ha efectuado sobre el tema, que el Código General del  Proceso, respaldando esa línea de pensamiento, exige al juez  establecer cabalmente, y ab initio,  la naturaleza privada del bien respecto del cual se invoca la  pretensión adquisitiva. De no mediar claridad absoluta sobre  su índole particular, deberá proceder al rechazo del  escrito de demanda, o a terminar anticipadamente el proceso.  

En otros  términos, cuando el juez advierte que está en presencia  de bienes de uso público, bienes fiscales, bienes fiscales  adjudicables o baldíos, bienes imprescriptibles o propios de  alguna entidad de derecho público, deberá proceder en  la forma indicada, lo cual, a su vez, cualifica el objeto del juicio  prescriptivo.  

            

v. Solo          puede ejercerse sobre cosas presentes y determinadas.          Dado que, por regla general,          la posesión se finca en la tenencia con ánimo de          señorío, es necesario que el sujeto pueda aprehender          la cosa materialmente para traducir en esos actos el elemento          subjetivo del que se viene hablando. Por tanto, resulta un imposible          lógico la posesión sobre cosas futuras, o          indeterminadas.  

            

vi. Opera          de forma automática. Dicho          carácter surge del hecho de que          al poseedor le basta acreditar el          hecho posesorio con carácter público, pacífico,          continuo e ininterrumpido por el término de ley, para que          surja la titularidad del derecho real prescriptible. De ahí          que, se insiste, el fallo dictado en procesos de pertenencia sea de          naturaleza declarativa, -no constitutiva del derecho real- y de          efectos retroactivos, desde el momento mismo del inicio de la          conducta posesoria.  

                              

4. Elementos                  estructurales.    

La  operatividad de la prescripción adquisitiva de derechos reales  está condicionada a la cabal concurrencia de cada uno de los  siguientes elementos:  

            

i. Hechos          posesorios antecedentes. Se ha          dicho, con insistencia, que la prescripción adquisitiva como          supuesto normativo, requiere la conjunción del corpus          y animus domini,          extendidos ininterrumpidamente por el tiempo previsto en las leyes          sustantivas. A este respecto, cabe reiterar que la única          posesión con aptitud para conducir a ganar por prescripción          adquisitiva es la posesión material del artículo 762          del Código Civil30.  

Acorde  con ello, es indispensable que ese poder material (el corpus)  represente un verdadero señorío de hecho que traduzca  los actos que suelen radicarse en la esfera jurídica del  propietario, de los cuales el artículo 981 ha hecho un amplio  listado31.  Ese hecho físico debe ser perceptible por los demás  sujetos diferentes del poseedor. Es necesario objetivarlo, de manera  que integre el mundo material y pueda tener la significación  que la normativa sustancial ha exigido para atribuir el dominio  mediante el modo prescripción.  

Adicionalmente,  es forzoso que medie el animus domini,  que, se reitera, consiste en la autoproclamación de la  condición de dueño, razón por la cual, a los  ojos de un observador razonable tales conductas deben corresponder a  la titularidad del derecho que habilita para realizarlas. El animus  domini debe tener una entidad tal que  tenga la aptitud para traducir objetivamente el propósito  prescriptivo, de exclusión de los restantes sujetos sobre el  bien.  

Su  intención debe materializarse en acciones que inobjetablemente  conduzcan a afirmar su propósito de propietario. En tal  virtud, los simples actos materiales tales como cercar, construir,  sembrar, efectuar mejoras, etc., en sí mismos, son simples  transformaciones materiales de un bien, en tanto no sean dictadas por  el fuero interno del poseedor que obra como dueño, sobre lo  cual existe amplio consenso en la jurisprudencia de la Sala32.  

            

ii. Carácter          público y pacífico de la posesión. Las          posesiones violenta o clandestina no son útiles para efectos          prescriptivos, ni gozan de protección legal del orden          jurídico mediante interdictos posesorios, pues el derecho no          puede prohijar conductas que están en contravía de          valores fundantes para la sociedad –como el orden, la          seguridad, la paz, la cooperación, el poder jurídico y          la justicia–, y que, por su naturaleza, constituyen proscritas          vías de hecho, que por lo mismo, carecen de herramientas          legales para su defensa.  

            

iii. Debe          satisfacer el tiempo de ley. Según          la modificación que introdujo el artículo 4 de la Ley          791 de 2002 al canon 2529 del Código Civil, el tiempo de la          prescripción ordinaria es de tres años para los          muebles y cinco para los inmuebles. Por su parte, la prescripción          extraordinaria exige diez años (art. 2532, ejusdem).  

Sobre la  manera de computar el hito inicial del término prescriptivo,  con sustento en el aforismo dies a qua  non computatur in termino, este  comienza a correr al día siguiente a aquel en que inició  la posesión –puesto que, indefectiblemente, de tenerse  el mismo día del inicio, este sería incompleto33.  

            

iv. No          está integrada por actos de mera facultad y tolerancia.          Es indispensable acreditar la conducta posesoria a la que se aludió          previamente, es decir, la presencia física acompañada          del animus domini,          de modo que la aprehensión material de la cosa con propósitos          diferentes no es idónea para efectos prescriptivos34.  

Acorde  con ello, es enteramente ajena al régimen posesorio la omisión  de actos de mera facultad. Igualmente, la mera tolerancia de actos de  que no resulta gravamen no confiere posesión, ni da fundamento  a prescripción alguna.  

Así  lo advierte expresamente el artículo 2520 del Código  Civil, que ejemplifica proverbialmente las figuras enseñando  que «quien durante  muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por  eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique».  Y en esa misma línea, remarca que «el  que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras  eriales, o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de  este tránsito o pasto».  

            

v. La          posesión no siempre debe sustentarse sobre la coexistencia de          justo título y buena fe. En          tratándose de la prescripción extraordinaria, es          posible ganar derechos reales sin que medien esos elementos, porque          este fenómeno está orientado a vincular los bienes al          tráfico económico y a cumplir la función social          de la propiedad.  

            

vi. La          prescripción no debe presentar interrupción.          La ley sustantiva tiene un tratamiento simultáneo para esta          institución tanto en la posesión, como en la          prescripción, lo que significa que, de presentarse el          fenómeno interruptivo, se suprime o elimina el tiempo          posesorio acumulado. A su vez, el canon 2523, ejusdem,          regula dos tipos de interrupciones: natural (de primera35          y de segunda especie36)          y civil37.  

Frente  a la interrupción civil, vale la pena recordar que, a voces  del artículo 94 del Código General del Proceso, la  presentación de la demanda interrumpe el término para  la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre  que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se  notifique al demandado dentro del término de un año,  contado a partir del día siguiente a la notificación de  tales providencias al demandante.  

Sobre  el tema, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil,  Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que será  ineficaz la presentación de la demanda, si la intimación  del demandado se produce: (i)  por fuera de la anualidad que contemplan los artículos 90 y 94  del estatuto procesal; o cuando (ii)  el término de prescripción previsto en las leyes  sustanciales haya transcurrido completamente (CSJ  SC712-2022).  

Así  lo explica la jurisprudencia:  

«Téngase  en cuenta que la prescripción no tiene como único  objetivo sancionar la pasividad del titular de un derecho, sino que  también busca estabilizar las relaciones jurídicas  particulares. De ahí que la interrupción civil exija un  ejercicio eficaz de la acción, en el sentido de que  verdaderamente conduzca a la definición del derecho que los  litigantes se disputan38.  

Ello  explica, entre otras cosas, la necesaria notificación al  convocado del auto admisorio o el mandamiento de pago, pues la  emisión de esas providencias supone la verificación por  parte del juez de la causa de los presupuestos procesales de la  acción, al paso que su notificación efectiva al extremo  demandado perfecciona la relación jurídico procesal, y  –en palabras de von Bülow– hace que surja en cabeza  de las autoridades jurisdiccionales «la concreta obligación  de decidir y realizar el derecho deducido en juicio»39.  

Un  fundamento similar se refleja en las disposiciones de los artículos  91 del Código de Procedimiento Civil y 95 del Código  General del Proceso, que consagraron varios supuestos de ineficacia  de la interrupción civil, entre los que cabe destacar el  desistimiento, la terminación del proceso debido a la  prosperidad de ciertas excepciones previas y el fallo absolutorio al  demandado.  

En  ninguno de esos eventos puede decirse que el titular del derecho  adoptara una conducta por completo pasiva; al contrario, adelantó  varias gestiones, entre ellas presentar el escrito de demanda ante la  jurisdicción. Pero como esa actuación no tuvo ningún  impacto real en la definición del debate jurídico, el  legislador estimó adecuado que la prescripción  continuara su trasegar, privilegiando así los efectos del paso  del tiempo en la consolidación de las situaciones jurídicas»  (CSJ SC712-2022).  

            

vii. La          prescripción y la posesión deben probarse          inobjetablemente. Sobre el punto,          la Sala ha dicho que «toda          fluctuación o equivocidad, toda incertidumbre o vacilación          en los medios de convicción para demostrar la prescripción,          torna deleznable su reclamación»          (CSJ SC3727-2021).  

Justamente,  con el propósito anotado, el artículo 375 de la Ley  1564 de 2012 ha consagrado una serie de salvaguardas en el proceso  verbal de pertenencia, orientadas a garantizar una amplia publicidad,  derecho de defensa y constatación de la calidad de poseedor y  de la prescriptibilidad del bien, a lo que se suma la inscripción  de la demanda –de ser pertinente– como noticia pública  oficial sobre el estado litigioso del bien, y el enteramiento a  entidades públicas como la UARIV y la Superintendencia de  Notariado y Registro, al igual que el emplazamiento de los terceros,  la fijación de vallas notorias en los predios disputados y la  ineludible inspección judicial.  

La  demanda misma ha sido objeto de celosa regulación en tanto ha  de contener, con amplio detalle, las notas descriptivas40  del bien objeto de posesión, con el propósito de  delimitar el objeto material susceptible de la declaración  judicial. A ello se suman las regulaciones probatorias que demandan  establecer la cabal coincidencia entre el bien anunciado en la  demanda y el que afirma el actor haber poseído por el tiempo  de ley41.  

                              

5. Particularidades                  de la prescripción adquisitiva de dominio entre comuneros.    

La  copropiedad, entendida como una manifestación del  cuasicontrato de comunidad respecto del derecho real de dominio de  una cosa, genera entre los comuneros una colectivización ideal  de los derechos, obligaciones, riesgos y utilidades derivados del  bien común (arts. 2302, 2303 y 2322, Código Civil), lo  cual, por supuesto, incluye la posesión ope  legis que  les corresponde sobre el bien.  

Ahora  bien, es viable que uno de los condóminos pueda adquirir por  el modo originario de la prescripción la cuota parte que  corresponde a los demás42.  Sin embargo, esa posibilidad requiere descartar cualquier ambigüedad  en cuanto al comportamiento del usucapiente, cuyo novedoso estatus de  propietario exclusivo podría confundirse con un ejercicio  continuado de las prerrogativas que conlleva su condición de  titular de derechos de cuota. Por consiguiente, el ordenamiento  jurídico exige especial cuidado al evaluar la viabilidad de la  pretensión de usucapión del condueño.  

A ello  cabe agregar que el proceso de pertenencia suscitado entre comuneros  no es una modalidad especial o autónoma de acción;  justamente por ello su procedencia pende de las mismas exigencias  previstas para todos los juicios de esta naturaleza. Las variantes,  entonces, son de raigambre estrictamente probatoria, y están  centradas en clarificar el elemento de la posesión.  

En casos  como este, el interesado tiene la carga de probar, de manera  fehaciente, que en un momento determinado renunció  públicamente a su condición formal de copropietario,  expresando con claridad su intención de poseer el bien de  manera exclusiva y excluyente. Para ello, se requiere un acto  inequívoco de rebeldía de ese condómino, con el  que desconozca los derechos de los demás, y comience a  asumirse como único propietario. Esta acción debe ser  manifiesta y contundente, en el sentido de no dejar lugar a dudas  sobre la intención de no poseer más a nombre de la  comunidad de copropietarios.  

Al  respecto, el precedente de la Sala explica:  

«[L]a  comunidad también puede tener manifestación cabal en el  hecho de la posesión, dando lugar al fenómeno de la  coposesión, caso en el cual lo natural es que la posesión  se ejerza bien por todos los comuneros, o por un administrador en  nombre de todos, pero en todo caso, de modo compartido y no  exclusivo, por estar frente a una “posesión de  comunero”. Desde luego, como con claridad lo ha advertido la  jurisprudencia, que tratándose de la “posesión de  comunero” su utilidad es “pro indiviso”, es decir,  para la misma comunidad, porque para admitir la mutación de  una “posesión de comunero” por la de “poseedor  exclusivo”, es necesario que el comunero ejerza una posesión  personal, autónoma o independiente, y por ende excluyente de  la comunidad» (CSJ SC, 29  oct. 2001, rad. 5800).  

Cabe  agregar que, conforme a los artículos 943, 2322,  2325, 2327, 2328 y 2525 del Código  Civil, el ordenamiento presume  que todos los actos que ejecuta el condueño sobre el bien que  comparte, los acomete en provecho de la comunidad43;  por ello es imperativo analizar con riguroso rasero el comportamiento  de quien asegura haberse rebelado contra los demás condóminos.  

Insístase  en que quien inicia su detentación en los términos de  una coposesión legal (como la del condueño) debe hacer  manifiesta su intención de abandonar definitivamente tal  señorío compartido, siendo menester que «la  actitud asumida (…)  no dé  ninguna traza  de que obra  en virtud de su condición de comunero,  pues entonces refluye tanto la presunción de que sólo  ha poseído exclusivamente su cuota, como la coposesión»  (CSJ SC, 4 abr. 1994, rad. 4057).  

Bajo ese  entendido, es apenas natural que no resulte apta para adquirir por  prescripción aquella posesión del comunero que «se  hubiere producido por acuerdo con los demás comuneros o por  disposición de autoridad judicial o del administrador de la  comunidad» (art. 375-3,  Código General del Proceso), pues ante un panorama semejante,  el señorío invocado no involucraría realmente la  rebeldía que necesariamente debe acreditarse para el éxito  de esta modalidad de usucapión.  

Sobre el  condómino recae la carga de acreditar los elementos esenciales  de toda posesión y también desvirtuar el señorío  que, en principio, se presume de los demás copropietarios. En  estos casos, la prueba de la exclusividad  es muy exigente, y debe desterrar cualquier ambigüedad o  equivocidad sobre la naturaleza de los actos del demandante (Cfr.  CSJ SC, 2 may. 1990), pues si fuera  razonable asumir que los actos del demandante aprovechaban a la  comunidad, no podría afirmarse que los restantes condóminos  actuaron pasivamente en defensa de sus derechos.  

Debe  relievarse que este riguroso estándar de prueba ha sido  defendido por esta Corporación, constituyéndose  actualmente en doctrina probable, según lo resaltó la  Sala en sentencia SC1302-2022:  

«[D]esde  antaño, la jurisprudencia de la Corte tiene sentado que la  pretensión de usucapión del comunero respecto de las  cuotas de los condueños, para salir avante, exige de un  esfuerzo demostrativo mayúsculo por la especial condición  que las caracteriza. Si bien nada impide a uno o varios condóminos  adquirir por prescripción adquisitiva la titularidad sobre las  participaciones de los demás propietarios en proindiviso, para  lograr ese cometido se tienen que romper las barreras del  cuasicontrato que conforman y los derechos que para cada uno surgen  desde su constitución en los términos de los artículos  2322 y 2323 del Código Civil, esto es, desvirtuarse que la  posesión sobre el bien o la universalidad en que recae se  ejerce en su integridad por todos y para todos.  

(…)  Tal criterio sobre  la estrictez en el escudriñamiento del acto de rebeldía  del condómino que lo legitima para aducir la prescripción  extraordinaria de las restantes cuotas de la cosa, se ha mantenido  constante en CSJ SC de 28 de mayo de 2004, rad. 7010; SC 126-2008,  rad.  2003-00190-01; SC de 22 de julio de 2010, rad. 2000-00855-01;  SC de 15 de julio de 2013, rad. 2008-00237-01; y más  recientemente en SC2415-2021,  en la que se resaltó su reiteración en “proveídos  en 14 de diciembre de 2005 (rad. n.º 1994-0548-01), 11 de  febrero de 2009 (rad. n.º 2001-00038-01), 1º de diciembre  de 2011 (rad. n.º 2008-00199-01), 15 de julio de 2013 (rad. n.º  2008-00237-01) y 1º jul. 2014 (rad. n.º 2005-00304-01),  entre otros, constituyéndose en doctrina probable de la  Corporación” y concluyó con que: (…) la  posesión exclusiva y excluyente de un comunero encuentra  reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico, a condición  de que sea inequívoca su decisión de excluir a los  demás condóminos, pues la fuerza de los hechos, unida  al paso del tiempo, permite que se extinga el derecho de dominio de  quien abúlicamente decidió no ejercerlo, bien se trate  de la totalidad o de una cuota del mismo».  

            

2. Caso          concreto.  

1. Argumentos                  centrales del fallo impugnado.    

Teniendo  en cuenta que los ataques en casación deben comprender  la totalidad de las inferencias probatorias en las que se apoya la  providencia recurrida, enfilarse con precisión absoluta hacia  dichas conclusiones y demostrar la dimensión de los errores  cometidos, luce pertinente reconstruir la motivación de la  decisión confutada.  

Para el  ad quem,  en la posesión del comunero la utilidad es proindiviso, pues  parte de una coposesión ope  legis. Claro está que esta  admite una mutación a la posesión exclusiva de uno de  los condueños, siempre que se ejerza de manera personal,  autónoma e independiente, y con desconocimiento de los  derechos de los demás. Pero, para que tal cosa pueda ocurrir  es necesario que se exteriorice un cambio manifiesto en la volición,  que permita inferir de forma inequívoca que se trocó la  coposesión legal en posesión exclusiva, lo cual entraña  una carga probatoria adicional para el demandante en este tipo de  casos.  

Por ese  sendero, el tribunal resaltó que no existe aquí debate  en torno al corpus,  o detentación material del actor; por consiguiente, la disputa  giraba en torno a la exigente prueba del animus  que debía acreditar el comunero que pretende usucapir. Y, al  valorar la evidencia, la corporación encontró que no  había prueba del desconocimiento del derecho de los otros  copropietarios; por el contrario, el actor ha continuado tratando a  los demandados como condueños del predio “El Guadual”,  incluso exigiéndoles alguna retribución por el cuidado  de la cosa común.  

Resaltó  el ad quem que  el mismo convocante reconoció que los impuestos prediales del  inmueble se han pagado siempre con dineros de la herencia de sus  padres –que administraban sus hermanas–, y que solo  «hacía dos  años y medio» había  empezado a pagar los servicios públicos con su propio peculio.  Además, puso de relieve varias comunicaciones que el  demandante dirigió a los demás copropietarios (sus  hermanos), en las que les reclamaba un reembolso de los gastos de  mantenimiento del inmueble, y expresaba su voluntad de acordar su  enajenación.  

Como  colofón, resaltó que el demandante no se opuso a la  división del inmueble, que solicitaron sus hermanos en causa  separada, sino que se limitó a reclamar el pago de las mejoras  construidas, renunciando así tácitamente a cualquier  eventual derecho a usucapir la totalidad de la cosa común. En  tal virtud, se concluyó que Bernardo Vivas Reina no había  cumplido con su carga de acreditar fehacientemente la exclusividad de  su posesión.  

                              

2. Análisis                  del cargo primero.    

Cuando se  alega la comisión de un error de hecho en la valoración  del contenido material de las pruebas, es deber del recurrente  señalar en qué consiste y cuáles son, en  concreto, los medios de convicción sobre los que recae el  desacierto en la actividad del juzgador, singularizar los errores de  apreciación cometidos y demostrar que las conclusiones  cuestionadas son abiertamente contrarias al contenido objetivo de la  evidencia.  

Contrario  a esta exigencia, el casacionista no  especificó el tipo de error cometido respecto de cada una de  las pruebas enlistadas, señalando en forma genérica que  el juzgador «excedió  el alcance probatorio» de  las pruebas documentales, «restó  valor probatorio» a las  testimoniales y «omitió  valorar» medios de prueba  que eran de suma importancia en la demostración de la posesión  exclusiva. Pero al margen de esos yerros de técnica, lo cierto  es que ninguna de esas críticas abstractas quedó  demostrada:  

            

i. Con          relación a las misivas de 5 de julio de 2017, 18 de junio de          2008 y 16 de julio de 2008, dijo el censor que allí no          reconoció la titularidad de los copropietarios sobre el fundo          “El Guadual”, sino que intentó exteriorizar a sus          hermanos su inconformidad con el hecho de que sólo él          (el actor) se hubiera ocupado de las cosas familiares, así          como su impotencia ante la situación, lo que lo llevó          a proponer una fórmula de arreglo, que no implicaba tampoco          renunciar a su calidad de poseedor único.  

Sin  embargo, la confrontación del contenido objetivo de dichas  comunicaciones con la conclusión que extrajo la colegiatura de  segundo grado no evidencia yerro alguno, pues tales documentos  parecen dar cuenta de una reclamación del señor  Bernardo Vivas ante la falta de soporte económico de los  copropietarios; de su insistencia en la propuesta de venta del predio  y, en general, de una serie de actos que solo parecen consistentes  con el reconocimiento de sus hermanos (los demandados) como  condóminos.  

Véase,  por ejemplo, que en el correo electrónico de 5 de julio de  2017, el convocante sostuvo: «Yo  le propongo a mis queridos y avaros hermanitos, que con mucho gusto  acepto que vendamos el bolo, que lo repartamos entre todos, como  tanto pregonan, pero que también pongamos en venta la casa de  Palmira, el lote frigorífica Cali, y que hagamos un corte  global de todas las cuentas de los dineros que han entrado por  concepto de la herencia, para que lo reportamos entre todos como  repito pregonan ustedes a cada momento, y que sería a la hora  de la verdad lo único justo»44.  

Por la  misma senda, en comunicación de 18 de junio de 2008 remitida a  Jorge Humberto Vivas, el convocante le envió varios documentos  relacionados con las gestiones del predio, afirmando allí que  «a  mí y solo a mí, no a ninguno de los “propietarios”  que usted pregona, se le ha ocurrido decir: voy a tomar cartas en el  asunto, como para justificar en algo aquello de la “propiedad”»,  y dirigiéndose a su  hermano, concluyó «solicitándole  comedida y respetuosamente deje la posibilidad de poder vender ese  terreno»45.  

Finalmente,  en misiva de 16 de julio de 2008, también destinada a Jorge  Humberto, el casacionista reclamó que «ha  sido imposible vender ese predio, para salir de una vez por todas de  ese bendito problema. Es muy fácil decir esto es mío,  cuando muy plácidamente desde su frío escritorio, no se  da cuenta todos los problemas de toda índole que trae cada  día, tener que ser “guardián” de un predio,  de tantas personas (…)»46.  

Cabe  insistir en que el recurrente sostuvo que esos tres medios de prueba  habían sido tergiversados por el tribunal, pero sin indicar de  qué manera se excedió su alcance o cuál fue el  error de juzgamiento en concreto. El embate,  pues, no pasa de exponer una disparidad de criterios respecto a la  conclusión del juzgador, presentando una  valoración alternativa de dichos documentos que desconoce las  exigencias técnicas del recurso extraordinario47.  

Pero, si  en gracia de discusión se aceptara que esas tres específicas  comunicaciones no permitían llegar a la conclusión que  el tribunal sostuvo, esto es, la refutación de condición  de poseedor exclusivo del demandante, el cuestionamiento sería  intrascendente, pues existen muchas otras documentales en las que el  propio Bernardo Vivas Reina reconoce los derechos de sus hermanos, y  reclama que se hagan cargo de sus deberes como copropietarios.  

Así,  por ejemplo, en la carta fechada el 14 de  mayo de 2013 dirigida por el actor a los señores Rosalba,  Jorge Humberto y Álvaro Enrique Vivas Reina, se dice:  

«Sin  el ánimo de incomodar a nadie y solo a título  informativo, les quiero hacer una relación de gastos que  produce mantener “el famoso Bolo”, y que por capricho de  don Jorge y doña Alba, no se ha podido vender; para que se  valorice como a veces le he escuchado decir, pero que a ninguno se le  ha ocurrido manifestar, aquí está este dinero para  ayudar a sostenerlo; y creo no decir una mentira, si digo que ya ni  lo conocen. [Después  de hacer una relación de los gastos del predio, continúa:]  Sin  sumar estos gastos extraordinarios de imprevistos, el valor total  promedio que me estoy gastando para mantenerles el predio para que se  les valorice equivale a más de un millón de pesos  mensuales de mi bolsillo. A esto súmenle, lo que se paga por  impuestos y energía, que es lo único que asumen pagar  de la herencia. Espero que con estos datos; aunque sé que les  importa un comino, porque no salen de sus bolsillos, se tome una  determinación, porque si no me veré en la penosa  necesidad de recurrir a la mía, para poder vender ese  enterradero de plata»48.  

En  comunicación del 29 de octubre de 2013, dirigida a Jorge  Humberto Vivas, le informó los gastos de vigilancia del predio  para ese año, rubricando el documento con la antefirma «el  cuidandero del Bolo»49.  Y en carta  del 7 de noviembre de 2006, el actor reclamó al mismo  demandado que no accediera a vender el predio y que por el contrario,  permitiera su valorización50.  En el mismo sentido, se encuentra el correo electrónico de 8  de octubre de 2015, dirigido al abogado Manolo Barragán, en el  que afirma el demandante:  

«en  días pasados me llamó Álvaro Vivas, le propuse  que por qué no dividíamos el lote en tres partes, para  que cada uno cuide su parte, pero nunca obtuve respuesta. Aclaro eso  sí que de llegarse a ese acuerdo yo dejaría el área  en la cual está el 80% de toda la infraestructura que yo he  construido durante 23 años, y que las otras dos partes  quedarían con cercos que yo he construido y con todos los  árboles frutales que yo también he sembrado, porque  allí no existía nada. Si usted tiene a bien plantearles  esta propuesta, y la aceptan con gusto procederé a hacer lo  pertinente para que se lleve a cabo»51.  

Finalmente,  en la comunicación del 24 de septiembre de 2018, se avanzó  en una propuesta de acuerdo entre los hermanos Vivas Reina,  condicionada por el actor a que sus condóminos le cedieran sus  derechos sobre el fundo “El Guadual”, para quedar como su  propietario único. Y, en contraprestación, aquel  renunciaría a sus derechos sobre otros bienes herenciales52.  

Así  las cosas, no encuentra la Sala una tergiversación o  suposición de los documentos señalados. Las misivas  trasuntadas evidencian la inconformidad del actor por la actitud  insolidaria e irresponsable de sus hermanos frente a la propiedad  común, lo que implica un reconocimiento de los derechos de  aquellos como copropietarios. De otra manera, no se explicarían  los sucesivos intentos para acordar la venta del predio en disputa,  lo que respalda la conclusión del Tribunal en torno a la  ausencia de prueba de la convicción del demandante de ser  poseedor exclusivo.  

Recuérdese  que, conforme al precedente de la Sala, en casos como este el  estándar de prueba es más riguroso, en la medida en que  el comunero que pretende usucapir debe demostrar su inequívoca  decisión de excluir  a los demás condóminos,  ánimo que no se desprende de la anuencia en el pago del  impuesto predial y el servicio de energía con dineros de la  herencia -que pertenecían a todos los condueños–,  ni de las constantes propuestas de división y de venta y mucho  menos de los permanentes reclamos respecto a los gastos realizados  por el convocante para mantener un predio que le pertenece a todos.  

Y, si en  gracia de discusión se considerara que de los documentos  referidos no se desprende un reconocimiento del actor de los derechos  de los demás condueños, el ataque sería  intrascendente, pues otras probanzas de la misma especie llevarían  a idéntica conclusión en sede de instancia.  

            

En punto  de lo anterior, cabe precisar que el artículo 409 del Código  General del Proceso prevé que «si  el demandado no alega pacto de indivisión en la contestación  de la demanda, el juez decretará, por medio de auto, la  división o la venta solicitada, según corresponda; en  caso contrario, convocará a audiencia y en ella decidirá»,  texto legal que la Corte Constitucional declaró  condicionadamente exequible «en  el entendido de que también se admite como medio de defensa en  el proceso divisorio la prescripción adquisitiva del dominio»  (C-284 de 2021).  

Ahora  bien, en contravía de la propuesta del recurrente, lo expuesto  no quiere decir que, antes del fallo de la Corte Constitucional, la  única defensa posible en los procesos divisorios fuera la  alegación del pacto de indivisión; tal cosa no se sigue  de la norma trasuntada, salvo que de ella se hiciera una  interpretación tan incompatible con la Carta Política,  como la que motivó la modulación del precepto.  

Pero, más  allá de que se haya presentado, o no, la defensa de  prescripción adquisitiva en el proceso de venta de la cosa  común, lo cierto es que el señor Bernardo Vivas Reina  contestó la demanda reconociendo expresamente  el derecho de sus hermanos como  copropietarios. También el carácter común del  predio “El Guadual”, y el inicio de su posesión en  nombre de la comunidad. Por ende, más que algún  problema formal, lo que ocurrió en la causa pretérita  implicó un reconocimiento inequívoco de los derechos de  los condóminos, y de la propia posesión de comunero del  aquí demandante (convocado al juicio divisorio).  

Véase  que, en la contestación de la demanda divisoria, el aquí  demandante informó que  

«desde  el momento que el señor Bernardo Vivas Reina, entró al  predio objeto de la demanda como  comunero,  esto fue para el año 1993, ya no existían dichos  cultivos, toda vez que según lo manifiesta mi representado, su  padre de quien adquirieron la titularidad del dominio él y sus  hermanos, alquilaba el inmueble para su explotación (…).  Tras el fallecimiento de su causahabiente, el señor Bernardo  Vivas Reina; fue la única persona que se hizo cargo del  predio; sus hermanos los señores Jorge Humberto Vivas Reina y  Álvaro Enrique Vivas Reina, no mostraron hasta ahora interés  por el inmueble; al contrario de mi representado que siempre ha  estado en frente del predio en su cuidado, sostenimiento,  preservación y defendiendo jurídicamente, incluso  desde el momento en que él recuperó la posesión  en nombre de la comunidad,  asumiendo con sus propios recursos la indemnización de quien  la ostentaba y honorarios del abogado que realizó la gestión  en su nombre, de no ser así muy probablemente la propiedad que  hoy se reclama, había podido ser una cosa del pasado»53.  

Con  similar orientación, exteriorizó su deseo de extinguir  la comunidad, conforme lo había transmitido a sus hermanos con  anterioridad:  

«los  demandantes en ningún momento requirieron a mi representado  para que vendiera el predio y mucho menos se negó a ello  y tampoco se negó a dividir materialmente el mismo, por el  contrario  siempre  ha mostrado la disponibilidad de concretar la extinción de la  comunidad,  lo único en lo que ha hecho énfasis es en el  reconocimiento de las mejoras que se pretendían desconocer y  los gastos en los que ha incurrido para el sostenimiento de la  propiedad, lo que ha generado una indiscutible valorización al  mismo (…).  

Existe  un innegable interés de mi representado en  también extinguir la comunidad por cualquiera de los medios  legales existentes  y así siempre se lo ha hecho saber a  los copropietarios,  habida cuenta existen correos electrónicos y documentos, donde  se los ha hecho saber, incluso, ha sostenido por este medio sendas  comunicaciones en donde reitera su posición, eso  sí imponiendo su derecho que como realizador de mejoras,  le otorga la ley»54.  

Finalmente,  se encuentra que el recurrente limitó otrora su oposición  a la forma de división de la cosa común, sugiriendo que  aquella fuera material, en tres lotes iguales, propuesta que respaldó  con planos y licencias de división, tramitados por él  mismo ante la curaduría urbana. Así, es notorio que más  allá de la alegada imposibilidad de proponer la defensa de  prescripción, el señor Vivas Reina tuvo una actitud que  desdice de la posesión exclusiva y excluyente que viene  alegando en la actualidad.  

En  síntesis, incluso dejando de lado la consideración del  tribunal conforme a la cual el actor debió excepcionar la  prescripción al interior del divisorio, la prueba trasladada  refleja no sólo la falta de oposición a la venta, sino  el reconocimiento de los derechos de los condueños, lo cual  respalda la conclusión del colegiado respecto a la falta de  prueba del animus  que permita concluir de manera inequívoca e indubitable, el  abandono de la calidad de poseedor en nombre de la comunidad y el  inicio de una posesión exclusiva y excluyente, con  desconocimiento y exclusión de los derechos de los condóminos.  

            

iii. Por          otra parte, el casacionista acusó al ad          quem de restarle valor probatorio a          los testimonios que dan cuenta de su posesión excluyente.          Para ello transcribió, in          extenso, las declaraciones de los          cinco testimonios solicitados en la demanda, y propuso algunas          conclusiones que se derivarían de lo declarado. Sin embargo,          tampoco en este caso se identificó el error en que habría          incurrido el juzgador de segunda instancia; simplemente postuló          como correcta otra valoración de la evidencia.  

En ese  escenario, debe recordarse que la  presentación de deducciones alternativas de los medios de  convicción que valoró el tribunal no es suficiente para  acreditar el yerro de hecho. En todo caso, debe demostrarse por qué  la hipótesis del censor era la única posible, dado el  contenido objetivo de los medios de prueba; y para ello no basta la  simple exposición de un criterio divergente.  

Al  respecto ha sostenido la Sala:  

«[E]n  cuanto a la apreciación de las pruebas por parte del  sentenciador de instancia, ha de respetarse por norma la autonomía  con que cuenta de acuerdo con la ley para formarse su propia  convicción sobre la configuración fáctica del  asunto litigado, habida consideración que la facultad de la  Corte frente a un recurso que haga uso de esta vía es, por  principio, la de velar por la recta inteligencia y la debida  aplicación de las leyes sustanciales, no así la de  revisar una vez más y con absoluta discreción, todas  las cuestiones de hecho y de derecho ventiladas en las instancias,  razón por la cual esta Corporación, situada en el plano  del que viene hablándose,»… ha de recibir la cuestión  fáctica tal como ella se encuentre definida en el fallo sujeto  al recurso extraordinario…» (G. J. t. CXXX, pág. 63),  descalificando en consecuencia aquellos recursos que cual ocurre con  el que viene examinándose, se estructuran sobre la base de  planteamientos que tienden a disentir, en simple contraste de  pareceres, del criterio empleado por el Tribunal en lo que respecta a  la elección y valoración de las pruebas que en realidad  pesan y tienen por ello influencia decisoria, olvidando justamente  que elegir los medios demostrativos con arreglo al sentido jurídico  general de la causa y observando naturalmente las normas de  disciplina probatoria pertinentes, así como también el  atribuirles a dichos medios, según los dictados de la sana  crítica, la jerarquía correspondiente dentro del  conjunto de las acumuladas y que hay lugar a evaluar, son facultades  que les competen de manera privativa a los juzgadores de instancia»  (CSJ, SC 22 may. 1998, exp. 4996).  

Ahora  bien, si se analiza  el reproche, resulta evidente que el Tribunal evaluó cada una  de las declaraciones de terceros que enlistó el impugnante; de  hecho, de allí extrajo la prueba del elemento corpus,  es decir, de la indiscutible relación material entre el señor  Bernardo Vivas Reina y el predio en disputa, exteriorizada en el  cuidado y conservación de la heredad, la contratación  de personal de vigilancia, o la realización de diversas  mejoras.  

El  contenido material de las declaraciones refleja –sin duda  alguna– esos actos ejercidos por el demandante en el predio,  los cuales, se insiste, sirvieron para concluir que el corpus  se encontraba acreditado. Sin embargo,  el recurrente no atacó en modo alguno el siguiente eslabón  del raciocinio del tribunal, conforme al cual, dada su condición  de comunero, ese corpus no  daba cuenta de una posesión exclusiva y excluyente; antes  bien, como se dijo, las demás probanzas revelan que, mientras  el actor detentaba en solitario, reconocía los derechos reales  de cuota de sus hermanos sobre la finca “El Guadual”.  

En ese  sentido, el cargo es incompleto y desenfocado, porque no se orienta a  refutar la ausencia del animus domini,  sino a recabar en hechos que el tribunal tuvo por probados, pero que  consideró insuficientes para inferir la existencia del  elemento posesorio del que se viene hablando, especialmente porque el  demandante era copropietario de la cosa, y reconocía la misma  condición en sus hermanos.  

            

iv. En          el mismo sentido, se duele el censor de que el colegiado de segundo          grado tomara como prueba fehaciente de la coposesión la          declaración del demandante en su interrogatorio respecto al          pago de impuestos y la solicitud de reembolso de mejoras, omitiendo          valorar otras afirmaciones, que probarían la alegada posesión          exclusiva. En punto de lo anterior, también se dijo que el          pago de impuestos no era indicativo de posesión, y que el          reembolso de las mejoras implantadas es un derecho ordinario del          poseedor exclusivo.  

A este  respecto, cabe señalar que tal alegación es  desenfocada, dado que el tribunal no derivó la calidad de  coposeedores de los demandados de los hechos a los que se refiere el  recurrente, sino del privilegio legal que surge de su condición  de comuneros. Lo que sí se dedujo del pago de impuestos con  dineros comunes, así como de la solicitud de reembolso de  mejoras, fue el reconocimiento del derecho de los condueños,  el cual es incompatible con la posesión exclusiva y excluyente  que requería probarse en este caso.  

También  reluce el desenfoque cuando el recurrente señala que «se  trata de una posesión excluyente y, por tanto, no hay lugar a  la interversión  (sic) del título  con respecto a los derechos de sus hermanos, toda vez que el  demandante siempre fue poseedor del todo, nunca tenedor de los  derechos de los demás comuneros».  Lo anterior porque el juzgador  de segundo grado no dijo que el demandante fuera un mero tenedor55,  sino que, en tratándose de la posesión entre comuneros,  la usucapión por parte de uno de ellos exigía una  posesión exclusiva, es decir, autónoma, independiente y  excluyente de la comunidad; y para ello, cobraba especial relevancia  la prueba de un animus  que diera cuenta de la convicción intrínseca de  sentirse único propietario –nada de lo cual se demostró  en este asunto–.  

            

v. Continuando          con el análisis del cargo, sostuvo el casacionista que se          incurrió en un error de hecho por la falta de valoración          de los interrogatorios de parte de los demandados, en los que          aceptaron la explotación exclusiva del actor, la conservación          y mejoramiento del bien con su propio peculio, la contratación          de trabajadores y las construcciones realizadas sin la autorización          de aquellos.  

El  ataque, sin embargo, cae de nuevo en el vacío, porque todo lo  que –en sentir del recurrente– se inferiría de  estas declaraciones de parte, fue aceptado de forma pacífica  por el juzgador, solo que entendió que acreditaban apenas el  corpus. Y,  en este caso, debía probarse que ese corpus  estaba acompañado de un ánimo  de señorío distinto al que es propio del condueño,  y que, por lo mismo, se desarrolló con desconocimiento de los  derechos de los demás.  

Y ello no  se probó; antes bien, quedó suficientemente acreditado  lo contrario. Es decir, a través del análisis de las  comunicaciones remitidas por el actor a sus hermanos, el pago de  impuestos y servicios de un fondo común, la aquiescencia de  todos los condóminos a la división, etc., el tribunal  dedujo que ese desconocimiento del derecho de los restantes condueños  nunca se produjo, conclusión que no fue refutada, y que, por  sí misma, basta para sustentar el fallo desestimatorio.  

            

vi. En          el último aparte de la censura inaugural, el actor enlistó          una serie de pruebas documentales que fueron obviadas, y que, a          decir suyo, demostrarían también su posesión          exclusiva. Sin embargo, nuevamente se trata de referencias al          corpus, o          a los rastros del poder de hecho del señor Vivas Reina sobre          la finca “El Guadual”, que no dan cuenta de que ese          poder fáctico estuviera acompañado          de una creencia de señorío (animus          domini), es          decir, en este caso concreto, de la conciencia de ser el único          dueño de la cosa común que se detenta.  

También  se reprochó al tribunal por no valorar la escritura pública  n.º 2820 de 21 de septiembre de 2018, por medio de la cual los  señores Álvaro Enrique y Jorge Humberto Vivas Reina  vendieron parte de sus cuotas a sus hermanos Luis Eduardo, Mariela  Mercedes y Rosalba, lo que demostraría su mala fe y su  intención de interrumpir la prescripción del  convocante. Pero este embate carece de enfoque, porque la buena o  mala fe de las partes no es asunto que se haya debatido en el  proceso, ni su conducta se ha calificado en modo alguno por parte de  los juzgadores.  

En  consideración a lo expuesto, el primer cargo no se abre paso.  

                              

3. Análisis                  del cargo segundo.    

A pesar  de continuar su ataque por la senda indirecta, en este  cuestionamiento el actor estuvo lejos de acreditar un error grave y  trascendental en la interpretación de las pruebas por parte  del tribunal. En efecto:  

            

i. Señala          el recurrente que el ad quem          alteró y omitió valorar las pruebas en conjunto,          acomodándolas a su hipótesis de la “coposesión”,          sin apreciar el real carácter probatorio de los medios de          convicción aportados al proceso. Para sustentar esta crítica,          presentó una extensa reiteración de las conclusiones          que, a su juicio, se desprendían de cada prueba, sin          demostrar, en forma concreta, en qué radicaba la equivocación          denunciada.  

La  censura se limitó a afirmar que las pruebas no se apreciaron  en conjunto, que se extendió indebidamente el valor probatorio  de los documentos sin haberlos cotejado con las demás pruebas,  que los testimonios se analizaron de manera aislada y que no se  confrontaron los interrogatorios, como si se tratara de un alegato de  instancia, despreocupado por evidenciar dónde se concreta la  denunciada valoración, que se queda en simples afirmaciones.  

Recuérdese  que, cuando se alega la comisión de un error de derecho, no  basta «indicar  que las pruebas fueron valoradas de manera “(…) separada o  aislada, sin buscar los puntos de enlace o coincidencia (…)”,  como se hizo, sino que [debe]  presentarse  el trabajo de concatenaciones, contradicciones, exclusiones y  conclusiones,  considerando que la casación no tiene por mira el proceso,  sino la sentencia recurrida»  (CSJ AC AC5261-2015).  

            

ii. A          lo expuesto se añade que el ad          quem fue claro al señalar que          los medios de prueba debían ser evaluados en conjunto, y una          vez acreditado el elemento corpus,          emprendió la tarea de comprobar          el animus domini, para          lo cual tuvo en cuenta el acervo probatorio en su integridad,          llegando a conclusiones que ciertamente se basan en los puntos de          enlace y coincidencia de los medios de convicción.  

En  el mismo sentido, encuentra la Sala que –además de una  denuncia genérica– lo que reitera el casacionista es su  visión personal del contenido de las pruebas, perdiendo de  vista que tal teorización, por sí sola, no demuestra la  existencia de un grave error en la tarea de juzgamiento del tribunal,  quedando el cargo huérfano de acreditación, y  tornándose inidóneo para derruir la presunción  de acierto del fallo impugnado.  

            

iii. No          pasa por alto la Corte que el actor denunció como          transgredido el artículo 981 del          Código Civil, entendiendo que esta norma imponía al ad          quem un mandato específico en          la labor de apreciación de las pruebas en el proceso de          pertenencia. Pero no es cierto que ese precepto le indique al juez          qué cosa debe inferir del «corte          de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos,          las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación,          ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión».          Simplemente enlista esos actos como maneras de exteriorizar el          corpus,          siendo el animus una          circunstancia subjetiva, que apunta a la conciencia con la que esos          actos se realizaron. Y, se insiste, lo que se ha dicho en este caso          es que el actor ejecutaba actos posesorios, pero como condueño,          y siempre reconociendo la existencia de la comunidad.  

De nuevo,  el casacionista dejó de lado que el elemento material externo  de la posesión debe estar acompañado de «la  voluntad o autoafirmación del carácter de señor  y dueño con el que se desarrollan los referidos actos  posesorios»56.  Por ende, al usucapiente no le basta  con probar que ejecutó las acciones que menciona el citado  canon 981, sino que debe demostrar que lo hizo prevalido de la íntima  convicción de ser el propietario exclusivo del bien, con  desconocimiento y exclusión de los derechos de los demás  (incluidos, en casos como este, los condóminos restantes).  

Y como de  tal elemento subjetivo no hay noticia en el expediente, el  cargo no prospera.  

                              

4. Análisis                  del cargo tercero.    

El  recurrente acusó la sentencia de violar directamente los  artículos 762 y 2518 del Código Civil, por  interpretación errónea, al considerarse allí que  el reconocimiento formal de la comunidad descarta necesariamente  cualquier supuesto de posesión exclusiva de uno de los  condueños.  

En punto  de lo anterior, basta señalar que las normas cuya trasgresión  se denuncia no son de carácter sustancial y, por ende, no se  cumple con la formalidad de indicar al  menos una disposición de ese linaje en la estructuración  del cargo, exigencia contenida en el parágrafo 1.° del  artículo 344 del estatuto adjetivo –conforme al cual,  cuando  el recurso se finque en la trasgresión de normas de esa  naturaleza, es tarea del impugnante invocar al menos un precepto de  ese tipo que,  «constituyendo  base esencial del fallo, o habiendo debido serlo»,  haya  sido infringido por la decisión censurada–.  

Además,  encuentra la Sala que el ataque es desenfocado, pues el tribunal no  basó su decisión en el posible reconocimiento formal de  la comunidad –hecho que nadie disputa–, sino en la  ausencia de prueba de una posesión exclusiva, autónoma  y excluyente de los demás miembros de la comunidad, pues en  vez de desconocer los derechos de sus hermanos, el actor acordó  con ellos el pago de los impuestos y los servicios con dineros de la  herencia común, les pidió que reconocieran la deuda que  tenían con él por el mantenimiento de la copropiedad, y  manifestó su deseo de venderla para repartir el precio;  además, no se opuso a la división pedida por sus pares,  sino que se limitó, primero, a insistir en que le reembolsaran  las mejoras que había implantado, y después, a proponer  que la división fuera material, no ad  valorem.  

Los  fundamentos de la sentencia recurrida, pues, no descansan en la  simple admisión formal de la existencia de una comunidad de  propietarios, sino en el hecho de haberse reconocido, inequívoca  y reiteradamente, los derechos de cuota de los demandados, tal como  se sigue de las conductas descritas del demandante. Fue esa  circunstancia –no refutada en esta censura postrera–,  traducida en la ausencia de prueba de la extinción de la  coposesión del comunero y el surgimiento de la alegada  posesión en solitario, lo que determinó la frustración  del petitum.  Por consiguiente, el cargo no prospera.  

DECISIÓN  

En mérito  de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación  Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la ley,  

RESUELVE  

PRIMERO.  NO CASAR la sentencia que el 2 de  agosto de 2022 profirió la Sala Civil Familia del Tribunal  Superior del Distrito Judicial de Buga, en  el proceso verbal promovido por Bernardo  Vivas Reina contra Luis Eduardo, Rosalba, Álvaro Enrique,  Jorge Humberto y Mariela Mercedes Vivas Reina, y personas  indeterminadas.  

SEGUNDO.  CONDENAR  al demandante al pago de las costas de esta  actuación. En la liquidación  inclúyanse diez salarios mínimos mensuales vigentes (10  SMLMV), por concepto de agencias en derecho.  

TERCERO.  Remítase la actuación a  la autoridad judicial competente.  

Notifíquese  y cúmplase  

MARTHA  PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ  

Presidenta  de Sala  

(Aclara  voto)  

HILDA  GONZÁLEZ NEIRA  

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE  

FRANCISCO  TERNERA BARRIOS  

Radicación  n.° 76520-31-03-003-2019-00182-01  

ACLARACIÓN  DE VOTO  

Con  el respeto que, de siempre, profeso hacia las decisiones adoptadas  por la mayoría, y encontrándome de acuerdo con la parte  resolutiva del veredicto que se profirió en este caso,  considero que debo aclarar mi voto en lo que atañe a dos  consideraciones puntuales, relacionadas con los institutos  sustantivos de la «interversión  del título»  y la «suma  de posesiones»,  por las razones que a continuación se expondrán:  

1.-  Luego de definir la posesión y la tenencia y caracterizar a  ambas por sus elementos para poner de presente las similitudes y  divergencias entre ambas, explicó en relación con la  primera que «[c]omo  consecuencia necesaria de su condición fáctica, (…)  es  un fenómeno originario y personal, lo cual implica que no  puede derivarse de una relación tenencial previa, ni tampoco  puede transferirse por acto entre vivos o transmitirse por causa de  muerte -in facta non est successio-, pues de conformidad con el  ordenamiento patrio, solo son susceptibles de transferencia o  transmisión -por vía general- los derechos (y no los  hechos)».  

En  línea con el anterior razonamiento, hizo referencia al  carácter inmutable de la mera tenencia, adverando que  «mientras  subsistan sus notas características -la principal de ellas, la  ausencia del animus domini-, su identidad y efectos jurídicos  permanecerán intactas. El  ánimo de señor y dueño, de llegar a figurar de  manera sobreviniente en el escenario de la detentación física,  no convierte o transforma la tenencia en posesión,  pues, técnicamente, en ausencia de ese elemento subjetivo no  puede hablarse de posesión, y en presencia suya tampoco tendrá  cabida la simple tenencia»  (énfasis propio).  

De  ahí que -prosiguió- en lugar de esa transformación  de la mera tenencia en posesión, «debe  entenderse agotada o extinta la primera, para adquirir luego el  animus propio de la posesión, dando lugar al inicio del  fenómeno posesorio en virtud de la satisfacción de sus  elementos estructurales. Tal  situación, históricamente ha sido denominada  interversión de la mera tenencia en posesión,  perdiendo  de vista que ninguna de esas figuras puede mutar en la otra, dado que  sus estructuras, régimen jurídico y consecuencias son  distintas»  (negrilla  añadida).  

Corolario  de lo expuesto en precedencia, concluyó que la conocida como  «interversión»  de la tenencia en posesión, intenta describir el comentado  fenómeno sin lograrlo técnicamente, pues, en últimas,  se trata de la cesación de la primera y el inicio subsiguiente  de la segunda.  

2.-  Aunque el modo de ver y distinguir los fenómenos descritos, a  simple vista  parece novedoso, en realidad corresponde a lo que, de vieja data y de  manera reiterada, ha explicado la Corporación en torno de la  transición entre la mera tenencia y la posesión,  forjándose sobre el punto una doctrina jurisprudencial sólida.  

2.1-  Múltiples pronunciamientos han delineado la figura de la  «interversión»  de manera similar a como se explica en el pronunciamiento objeto de  esta aclaración de voto.  

En  los años 50’s del siglo pasado, ya se hacía  consideración del cambio de mera tenencia a posesión,  indicando que «al  precisar el Código los requisitos de la prescripción  extraordinaria (2532), se basta con establecimiento y uso por cierto  tiempo, sin exigencia adicional alguna (Casación julio 30 de  1952, LXXII, 582), pero consagra simultáneamente la  posibilidad de oposición fundada en un título de mera  tenencia, excluyente de la possessio ad usucapionem, revelador de la  intimidad de hechos contrastantes con el concepto genuino de  posesión; por lo cual, quien se hallaba asentado en las dichas  apariencias equívocas (Casación diciembre 13 de 1954  LXXIX, 256; casación noviembre 9 de 1956, LXXXIlI, 775/776),  de inmediato y por fuerza de ese traslado de las cargas, es despojado  de lo que traía en su favor, compelido  a demostrar la intervención de su título y, además,  una real posesión de allí en adelante hasta el otro  extremo cronológico, cumplida con actos ciertos y unívocos».  

Luego,  al tenedor que quería hacerse al dominio del bien, se le  exigía la prueba de la «interversio  possesionis»  (CSJ  SC 22 ag. 1957, G.J. LXXXVI, 14), doctrina que ha sido reiterada en  sendas oportunidades y arribó vigente hasta, incluso, la  presente anualidad, puntualizando que «quien  ha reconocido dominio ajeno no puede, frente a su titular, trocarse  en poseedor sino desde cuando de manera pública, abierta y  franca le niegue el derecho y simultáneamente ejecute  verdaderos e inequívocos actos posesorios a nombre propio y  con absoluto rechazo del propietario del bien»;  por ello, cuando se da la situación de «interversión  del título de tenedor en poseedor», al  prescribiente le incumbe «acreditar  satisfactoriamente desde cuándo aconteció la  transformación del título  y en qué ha consistido los actos que le conceden la  adquisición del dominio por usucapión».  

2.2.-  En la providencia CSJ SC118-1989, 18 abr. se indicó que, con  frecuencia, «el  prescribiente inicialmente entra en contacto con la cosa a título  precario o como tenedor y luego interviene su título, al  asumir la calidad de poseedor»,  pues puede ocurrir que decida poseer el bien «como  cuando le adviene el animus domini, transformándolo,  entonces, por la presencia de este factor y en concurrencia con el  corpus, en poseedor  y, colocándolo par tanto en la posibilidad jurídica de  adquirir el bien, a la postre, por el modo de la prescripción.  Más  concretamente, dice la jurisprudencia de la Corte, «esto ocurre  cuando se hace dejación de la calidad jurídica de  tenedor para pasar a adquirir la de auténtico poseedor.  En este último evento se podrá adquirir por  prescripción un bien, ya no con apoyo en la tenencia, que de  nada le sirve para dicho objetivo, sino con fundamento en la  posesión. Cuando  ocurre este hecho se está, entonces, en presencia de lo que la  doctrina ha denominado ‘la conversión’ o ‘intervención  del título’. La intervención del título  consiste, pues, en la transformación del tenedor en poseedor»  (Cas.  Civ. de 17 de octubre de 1973, aún no publicada).  

El  fallo CSJ SC 10 sep. 1995 apuntó que «quien  ha reconocido dominio ajeno no puede trocarse en poseedor sino desde  cuando de manera pública, abierta y franca, niegue el derecho  que antes reconocía y simultáneamente ejecute actos  posesorios a nombre propio»  y  posteriormente, añadió que si de probar la interversión  del título se trataba «la  posesión había de traducirse en actos que la revelasen  inequívocamente, que señalasen que la misma nada tenía  que ver con la tenencia que le antecedió; pues arrancando de  una situación precaria, el cambio en la disposición  mental del detentador necesita ser manifiesto, de entidad tal que no  deje lugar a duda, que ostente,  en fin, un perfil irrecusable en el  sentido de indicar irrefragablemente la transformación  de la tenencia en posesión»  (CSJ  18 nov. 1999).  

2.3-  Nada cambió en adelante, pues siguió considerándose,  sobre la interversión del título de tenedor a poseedor,  que aquella se presentaba cuando «se  deja la calidad jurídica de tenedor para adquirir la de  verdadero poseedor en la que podrá hacerse dueño de la  cosa por prescripción, pero sin ninguna referencia al tiempo  que solamente tuvo la tenencia, pues ésta no le sirve para  prescribir, además de que debe demostrar este cambio de  actitud con hechos fehacientes y notorios de desconocimiento del  derecho del propietario»  (CSJ SC008-2002, 8 feb., rad. 6758. En el mismo sentido: CSJ  SC026-2004, 24 mar., rad. 7292; CSJ SC 24 jun. 2005, rad.  1993-00927-01, entre otras).  

Recalcando  la trascendencia de la figura empleada para describir el tránsito  del mero tenedor al poseedor de un bien, la sentencia SC 13 abr.  2009, rad. 2003-00200-01 sostuvo que, si alguien «se  arrogó la cosa como mero tenedor, debe  aportarse la prueba fehaciente de la interversión de ese  título,  esto es, la existencia de hechos que la demuestren inequívocamente,  incluyendo el momento a partir del cual se rebeló contra el  titular y empezó a ejecutar actos de señor y dueño  desconociendo su dominio, para  contabilizar a partir de dicha fecha el tiempo exigido de posesión  autónoma y continua del prescribiente» (En  análogo sentido: CSJ SC 21 feb. 2011, rad. 2001-00263-01; CSJ  SC 1 dic. 2011, rad. 2008-00199-01; CSJ SC 8 ag. 2013, rad.  2004-00255-01; CSJ 29 abr. 2014, rad. 00771; CSJ SC11331-2014, 27  ag., rad. 2006-00439-01).  

Es  más, en el pronunciamiento CSJ SC17141-2014, 16 dic., rad.  2005-00037-01 se explicitó que la apuntada constituía  una doctrina probable, la cual se afianzó con veredictos  posteriores donde la Sala reconoció la vigencia y operatividad  de dicho instituto, tales como las providencias CSJ SC16057-2015, 20  nov., rad. 2006-00030-01, CSJ SC2805-2016, 4 mar., rad.  2005-00045-03, CSJ SC10152-2016, 26 jul., rad. 2011-0324-01; CSJ  SC10189-2016,  27 jul., rad. 2007-00105-01; CSJ SC1716-2018, 23 may., rad.  2008-00404-01; CSJ 5342-2018, 7 dic., rad. 2010-00114-01; CSJ  SC1662-2019, 5 jul., rad. 1991-05099-01; CSJ SC4275-2019, 9 oct.,  rad. 2012-00044-01; CSJ SC540-2021, 1 mar., rad. 2012-00238-01; CSJ  3381-2021, 11 ag., rad. 2011-00105-01; CSJ SC4826-2021, 18 nov., rad.  2015-00919-01 y CSJ SC1258-2022, 22 abr., rad. 2017-00085-01.  

3.-  Como es fácil extraer de la precedente cita, son numerosas las  decisiones de la Sala en que se ha recurrido a la «interversión  del título» para  aludir al finiquito de la posición de tenedor y el sucesivo  inicio de la posesión, explicándola de una manera que  es análoga a aquella que se explicita en la determinación  aprobada por la mayoría, la cual, al convalidar el abandono de  la terminología hasta hace poco empleada, desdeña la  doctrina probable asentada y comporta un cambio inopinado e  innecesario en la doctrina jurisprudencial de esta Colegiatura.  

4.-  Otro tanto puede predicarse en relación con la «suma  de posesiones»,  frente a la cual el criterio mayoritario también fue el de  desconocer su existencia, argumentando que la posesión es  intransferible, tal como lo preceptúa el canon 4778 de la  codificación civil; por ello, -señaló- «[e]n  rigor, el  eventual sucesor no continúa la posesión de su  antecesor, pues los hechos no pueden ser transmitidos; lo que ocurre  es que da inicio a una posesión nueva y distinta, que  principia en él,  aunque  a su tiempo de posesión pueda añadir el de sus  antecesores,  a condición de que exista entre ellos un vínculo  jurídico válido que justifique esa agregación.  Como se advirtió supra, (…)  siendo  la posesión un hecho, se colige que no puede transmitirse por  sucesión, siguiendo la regla jurídica –de estirpe  romana– in facta non est succesio (de la que da cuenta nuestro  ordenamiento en disposiciones tales como los artículos 757 y  778 del Código Civil). Tampoco puede transferirse por acto  entre vivos, conforme lo dispone el citado artículo 778, y lo  reafirma el canon 2521 del Código Civil, a cuyo tenor: «[S]i  una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción,  por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no  agregarse al tiempo del sucesor»  (negrilla para resaltar).  

4.1.-  Nuevamente, si se repasa la jurisprudencia de la Sala se encontrará  un conjunto amplio de providencias en donde, para explicar la  facultad de un poseedor de añadir el tiempo de posesión  de su antecesor si se cumplen las exigencias señaladas al  efecto por la ley, se acude al instituto de la «suma  de posesiones»,  por demás consagrada en el precepto 2521 del Código  Civil.  

Así,  las decisiones CSJ SC 13 ag. 1979, CSJ SC 12 dic. 1979, CSJ  SC301-1992, 6 ag., rad. 3515, CSJ SC 5 ag.1996, rad. 4652, CSJ SC 28  ag. 2000, rad. 5448, CSJ SC 31 jul. 2001, rad. 6310, CSJ SC 29 sep.  2001, rad. 5881, CSJ SC 14 dic. 2001, rad. 6659, CSJ SC051-2002, 5  abr., rad. 7143, CSJ SC096-2004, 14 sep., rad. 6827, CSJ SC 30 jun.  2005, rad. 7797, CSJ SC 5 jul. 2007, rad. 1998-00358-01, CSJ SC 15  abr. 2009, rad. 2003-00225-01, CSJ SC 19 dic. 2011, rad.  2002-00329-01, CSJ SC 13 sep. 2013, rad. 1998-00932-01, CSJ  SC3493-2014, 20 mar., rad. 2007-00120-01, CSJ SC16993-2014, 12 dic.,  rad. 2010-00166-01, a cuyos textos me remito en gracia de la brevedad  de esta aclaración, describen la «suma  de posesiones»  de una forma que no guarda sustanciales discrepancias con la tesis  novísima de la Sala.  

4.2.-  Por ejemplo, en la sentencia CSJ SC301-1992, 6 ag., rad. 3515 se  precisó que «conforme  a la preceptiva contenida en los artículos 778 y 2521 del  Código Civil, es de recibo para la operancia de la usucapión  la unión o agregación a la posesión propia otra  anterior, la cual, necesariamente, «tiene que realizarse a  través del vínculo jurídico del causante o  sucesor, que es el puente por donde el primero transmite al segundo,  a título universal, por herencia, o singular, por contrato,  las ventajas derivadas del hecho de una posesión que se ha  tenido. No puede concebirse el fenómeno de la incorporación  de posesiones en las que están aisladas unas de otras, en que  no haya mediado transmisión de una persona a otra, bien por  herencia, o legado, o bien por contrato o convención»  (Cas. Civ. del 14 de agosto de 1946, C.J. LX, Pág.810;  septiembre 6 de 1951, LXX, Pág.412; abril de 1954, G.J.LXXVII,  Pág.350), doctrina jurisprudencial reiterada, entre otras, en  sentencia de 26 de junio de 1986 (GJ. Tomo CLXXXIV, NQ2423, Págs.  99 y 100).».  

Doctrina  que ha permanecido inalterada aludiendo, inclusive, a otras  denominaciones, tales como «agregación de posesiones»  e «incorporación de posesiones», que  describen el  mismo fenómeno.  

4.3.-  En el pronunciamiento CSJ SC070-2004, 29 jul., rad. C-7571,  retomándose la expresión «suma  de posesiones» se  puntualizó que  

[L]a  posesión puede ser originaria o derivada, según se  integre el corpus y el animus con la aprehensión y poder de  hecho posesorio, o proceda de un poseedor por acto entre vivos, verbi  gratia, venta o cualquier título traslaticio de dominio, o  muerte, sucesión posesoria mortis causa. Tratándose  de la posesión derivada, los artículos 778 y 2521 del  Código Civil, confieren al sucesor, según convenga a  sus intereses, la prerrogativa de iniciar una nueva posesión o  el derecho de añadir a la suya la posesión de sus  antecesores,  evento en el que se la apropia con sus calidades y vicios, por  tratarse de una excepción a la regla general de la posesión  originaria.  

La  llamada suma de posesiones,  tiene explicado la Sala, es una “fórmula benéfica  de proyección del poder de hecho de las personas sobre las  cosas”, cuyo fin es “lograr, entre otros fundamentos, la  propiedad mediante la prescripción adquisitiva”,  permitiendo acumular al tiempo posesorio propio el de uno o varios  poseedores anteriores, bajo la concurrencia de las siguientes  condiciones: a) título idóneo que sirva de puente o  vínculo sustancial entre antecesor y sucesor; b) posesiones de  antecesor y sucesor contiguas e ininterrumpidas; y c) entrega del  bien, lo cual descarta la situación derivada de la usurpación  o el despojo.  

Cuando  se trata de sumar posesiones, la carga probatoria que pesa sobre el  prescribiente no es tan simple como parece, sino que debe ser  “contundente en punto de evidenciar tres cosas, a saber: Que  aquéllos señalados como antecesores tuvieron  efectivamente la posesión en concepto de dueño pública  e ininterrumpida durante cada período; que entre ellos existe  el vínculo de causahabiencia necesario; y por último,  que las posesiones que se suman son sucesivas y también  ininterrumpidas desde el punto de vista cronológico”(En  el mismo sentido:  CSJ  SC16993-2014, 12 dic., rad. 2010-00166-01 y CSJ SC3687-2021, 25 ag.,  rad. 2013-00141-01).  

En  la sentencia CSJ SC12323-2015, 11 sep., rad. 2010-00011-01  (reafirmada en las providencias CSJ SC1939-2019, 5 jun., rad.  2005-00303-01, CSJ SC3728-2020, 5 oct., rad. 2009-00390-01, CSJ  SC973-2021, 23 mar., 2012-00222-01 y CSJ SC3687-2021, 25 ag., rad.  2013-00141-01),  se  relievó que la multiplicidad de decisiones unívocas en  torno a la procedencia de la «suma  de posesiones»  para usucapir, era constitutiva de una doctrina probable de la Sala,  que ahora pretende soslayarse a través de un viraje, el cual  amén de sorpresivo, encuentro superfluo, pues de la misma  manera que, frente a la «interversión  del título»,  estimo que ninguna transformación real, útil y  sustantiva introduce el razonamiento expuesto en sustitución  de la expresión acuñada, y, por el contrario, se  desatiende la consolidada doctrina jurisprudencial sobre el instituto  jurídico, cuya denominación también es aceptada  en la doctrina.  

En  los términos que preceden, dejo aclarado mi voto.  

HILDA  GONZÁLEZ NEIRA  

Magistrada  

1          CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones          de derecho civil chileno comparado          – Tomo VI –          Volumen III, De Los Bienes. Editorial          Jurídica de Chile, Santiago. 1979, p. 461.  

2          A cuyo tenor: «Se          llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño,          sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el          secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de          habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada,          secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les          pertenece».  

3          Artículo 58 de la Constitución Política de          Colombia.  

4          Por tal razón, la voluntad posesoria es distinta a la          requerida para la existencia y validez del acto jurídico.  

5          ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel; VODANOVICH, Antonio. Tratado          de los derechos reales – Tomo I.          Editorial Jurídica de Chile, Santiago. 2005, p. 358.  

6          Cfr.          T-494-92;          en la que se aborda el concepto, naturaleza, efectos, protección,          utilidad social y económica de la posesión, para          concluir que se trata de un derecho fundamental de contenido          económico y social.  

7          VALENCIA, Arturo. Naturaleza          jurídica de la relación posesoria.          Ed. Temis, Bogotá. 1992, p. 214, 215.  

8          La naturaleza jurídica de la posesión como hecho ha          sido afirmada por la Corte Suprema de Justicia en múltiples          pronunciamientos, entre los que se destacan; CSJ SC, 26 jul. 1950,          G.J. LXVII, pág. 454; CSJ SC, 15 mar. 1957, G.J. LXXXIV, pág.          341; CSJ SC, 29 oct. 2001, rad. 5800; CSJ SC, 14 dic 2001, rad.          6659; SC11444-2016, y SC973-2021, entre otras.  

9          Según se explicará más adelante, lo que sí          puede transferirse o transmitirse –según el caso–          es el tiempo de posesión, a fin de ser agregado al que          comienza con el nuevo poseedor.  

10          No todos los derechos son susceptibles de transferencia o          transmisión. El propio Código Civil ha establecido          restricciones en esta materia, por ejemplo, en los reales          personalismos de uso y habitación (artículo 878 del          Código Civil); el pacto de retroventa, que es incesible (art.          1942, ib.);          la propiedad fiduciaria, respecto de la condición de la          muerte del fiduciario establecida para para la restitución          (art. 810, ib.);          o el usufructo, que no admite la cesión si media prohibición          del constituyente (art. 852, ib.).  

11          «Artículo          220, Código Civil: “Constituye también precaria          la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia          o mera tolerancia del dueño”»          (Referencia propia del texto citado).  

12          ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Miguel. Curso          de derecho civil. Los bienes y los derechos reales.          Editorial Nacimiento, Santiago. 1974, p. 488.  

13          Sin perjuicio de posturas que las reconocen como actos jurídicos,          hechos jurídicos humanos voluntarios o involuntarios lícitos          o ilícito y los estados jurídicos, o combinación          de ellos, que con propósitos ilustrativos, el artículo          1494 del Código Civil ejemplifica en «el          concurso real de las voluntades de dos o más personas, como          en los contratos o convenciones; (…)          de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la          aceptación de una herencia o legado y en todos los          cuasicontratos [actos          jurídicos];          (…) [o]          un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona          [hechos jurídicos];          (…) [o] por disposición de la ley, como entre los padres y          los hijos de familia [estados          jurídicos]»–…  

14          Recuérdese que en derecho colombiano existen, entre otros,          los títulos sin          vocación traslaticia,          contentivos de prestación de hacer o no hacer, ajenos por          entero a la prestación de dar, como lo son el comodato, el          arrendamiento, etc. Igualmente, existen títulos          con vocación traslaticia,          que imponen          prestación de dar, es decir, de transferir un derecho a un          patrimonio ajeno, para lo cual se ha instituido el modo tradición,          que en esencia constituye un pago de la prestación de dar          antecedente en el título. La compraventa, la permuta, entre          otros, se ubican en esta categoría. Los títulos          traslaticios son          aquellos que, al tiempo que generan derechos personales, dan          surgimiento a derechos reales. Aquí se encuentra el mutuo.          Finalmente, los          títulos constitutivos,          tipificados en la prenda civil, son los que, por su simple          realización constituyen el derecho real –de allí          su denominación–.  

15          A cuyo          tenor: «La          validación del título que en su principio fue nulo,          efectuada por la ratificación, o por otro medio legal, se          retrotrae a la fecha en que fue conferido el título».  

16          Cfr. CSJ          SC, 26 jun. 1964, G. J. t. CVII, pág. 372.  

17          Cfr. CSJ          SC, 4 jul. 2002, rad. 7187.  

18          Cfr. CSJ          SC, 21 jun. 2002, rad. 6889.  

19          Cfr. CSJ          SC, 19 dic. 2011, rad. 00329.  

20          La excepción a este evento se ha ejemplificado en el caso de          un legatario que, razonablemente, cree serlo con apoyo en la          existencia de un acto que así lo acredita, pero cuya          condición es revocada posteriormente sin que él lo          sepa (que es la hipótesis a que alude el artículo          766-4 del Código Civil: «No          es justo título… 4. El meramente putativo, como el del          heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario,          cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior,          etc.»).  

21          CSJ          SC, 19 dic 2011, rad. 00329.  

22          CSJ          SC5065-2020.  

23          CLARO SOLAR, Luis, ob.          Cit. (nota al pie n.º          1), p. 493.  

24          En ese          orden, son indicadores de que se obró con buena fe la          realidad externa, el lugar de enajenación, la actividad          ocasional o permanente de la persona que vende, la concordancia o no          de la cuantía con el valor comercial de la cosa, la          reputación en el ámbito mercantil, entre otros.  

25          La polémica planteada tiene amplio desarrollo en doctrinantes          tales como CLARO SOLAR, Luis, ob.          Cit.,          p. 510 y 511  

26          BONNECASE,          Julien. Elementos          de Derecho Civil, Tomo I. Nociones preliminares, Personas, Familia,          Bienes.          México, Cárdenas editor y distribuidor. 1985, pp. 140          y ss.  

27          La          violencia, la clandestinidad, la discontinuidad y la equivocidad          también son reconocidos por los hermanos Mazeaud como vicios          de la posesión. (MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, Jean. Lecciones          de derecho civil, parte segunda, Volumen IV, derechos reales          principales. El derecho de propiedad y sus desmembraciones.          Luis Alcalá Zamora y Castillo –Traductor–. Buenos          Aires, Ediciones jurídicas Euro-América. 1959).  

28          En nuestro medio, la alegación de la prescripción como          acción o excepción había recibido autorización          en la Ley 120 de 1928. También el Código de          Procedimiento Civil la admitió, pero únicamente para          la adquisitiva. Finalmente, el referido artículo 2 de la Ley          791 de 2002 reiteró lo que había dispuesto la Ley 120          de 1928.  

29          Esto          descartaría la posibilidad de adquisición por          prescripción de las servidumbres discontinuas e inaparentes,          de acuerdo con el artículo 939 del Código Civil: «Las          servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas          inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título;          ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas. Las          servidumbres continuas y aparentes pueden constituirse por título          o por prescripción de diez años, contados como para la          adquisición del dominio de fundos».  

30          Las restantes denominaciones originales del Código Civil          –alusivas a posesión notoria, posesión legal,          posesión efectiva o posesión definitiva de la          herencia, etc.– no tienen relación con la posesión          material del artículo 762, ni con el modo usucapión.  

31          A cuyo tenor: «Se          deberá probar la posesión del suelo por hechos          positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como          el corte de          maderas, la          construcción          de edificios,          la de cerramientos,          las plantaciones          o sementeras,          y otros de igual significación…».  

32          CSJ SC1727-2016.  

33          En punto de lo anterior, la doctrina reconoce casos excepcionales en          los que el cómputo puede iniciarse posteriormente, como          ocurriría cuando se está en presencia de un derecho          eventual (Cfr.          RIPERT, George y BOULANGER, Juan. Tratado          de Derecho Civil:          según el tratado de Planiol,          Tomo VI – Los derechos reales.          Buenos Aires, Editorial La Ley. 1963, p. 334).  

34          El propio Código Civil ha señalado como actos ajenos          al propósito posesorio, los ejecutados por meros tenedores y          los que la misma codificación denomina actos          de mera facultad y tolerancia.  

35          Tiene lugar, según el propio Código Civil, cuando          sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho          imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad          ha sido permanentemente inundada.  

36          Ocurre cuando          hay pérdida de la posesión por haber entrado en ella          otra persona.  

37          Al respecto, la jurisprudencia          tiene dicho que «la          prescripción solo se interrumpe civilmente con la          presentación oportuna de la demanda, pero a condición          de que esta sea admitida a trámite, y el auto admisorio o el          mandamiento de pago correspondiente se notifique apropiadamente y          dentro del plazo legal al convocado. Si ese enteramiento se produce          dentro del término de un año, contado a partir de la          fecha de notificación de dicha providencia a la parte actora,          la interrupción tendrá efectos retroactivos, es decir,          operará desde la radicación de la demanda. En caso          contrario, esos efectos solo se producirán “con la          notificación al demandado”»          (CSJ SC712-2022).  

38          «Como dice René          Dekkers, en cita de ALESSANDRI y SOMARRIVA, Tratado de los derechos          reales, Ed. Jurídica de Chile y Ed. Temis, Bogotá,          2001, t. II, pág. 13, “La prescripción es la          compensación o reparación que el tiempo nos debe por          las pruebas que nos arrebata”»          (referencia propia del texto citado).  

40          El artículo 83 del Código General del Proceso dispone          que «Las          demandas que versen sobre bienes inmuebles los especificarán          por su ubicación, linderos actuales, nomenclaturas y demás          circunstancias que los identifiquen. (…)».  

41          Se          trata de satisfacer un requisito esencial consistente en que el bien          que es objeto de posesión y prescripción pueda          –potencialmente– ser susceptible de reivindicación          o de oposición por la vías legales por parte del          propietario; y, adicionalmente, para preservar el principio de          congruencia regulado en esta materia          (art. 281, Código General del Proceso: «No          podrá condenarse al demandado por cantidad          superior o por          objeto distinto          del pretendido en la demanda ni por causa          diferente a la          invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo          probado se le          reconocerá solamente lo último»).  

42          Eventualidad consagrada legalmente a partir de la Ley 51 de 1943.  

43          CSJ SC, 12 ago. 1936, G.          J. t. XLIII, pág. 610.  

44          Fl.          137 «Cuaderno          Digitalizado No. 1., Cuaderno “Prueba Trasladada”».  

45          Fl.          149, ib.  

46          Fl.          153, ib.  

47          Sobre          el particular ha considerado la Corte: «(…)          partiendo de la base de que la discreta autonomía de los          juzgadores de instancia en la apreciación de las pruebas          conduce a que los fallos lleguen a la Corte amparados en la          presunción de acierto, es preciso subrayar que los errores de          hecho que se les endilga deben ser ostensibles o protuberantes para          que puedan justificar la infirmación del fallo, justificación          que por lo tanto no se da sino en tanto quede acreditado que la          estimación probatoria propuesta por el recurrente es la única          posible frente a la realidad procesal, tornando por lo tanto en          contraevidente la formulada por el juez. Por el contrario, no          producirá tal resultado la decisión del sentenciador          que no se aparta de las alternativas de razonable apreciación          que ofrezca la prueba o que no se impone frente a ésta como          afirmación ilógica y arbitraria, es decir, cuando sólo          se presente apenas como una posibilidad de que se haya equivocado.          Se infiere de lo anterior, entonces, que cualquier ensayo crítico          sobre el ámbito probatorio que pueda hacer más o menos          factible un nuevo análisis de los medios demostrativos          apoyados en razonamientos lógicos, no tiene virtualidad          suficiente para aniquilar una sentencia si no va acompañado          de la evidencia de equivocación por parte del sentenciador          (…)» (CSJ          SC, 8 sep. 2011, rad. 2007-00456-01).  

48          Fl.          142 «Cuaderno          Digitalizado No. 1., Cuaderno “Prueba Trasladada”».  

49          Fl.          146,          ib.  

50          Fl. 150, ib.  

51          Fl.          158,          ib.  

52          Fl.          249,          ib.  

53          Fls.          52,          ib.          (contestación          al hecho quinto de la demanda divisoria).  

54          Ídem (contestación          al hecho séptimo de la demanda divisoria).  

55          Señaló,          de manera genérica, que sólo el corpus          da          lugar a reputarse como tenedor y no como poseedor, por lo que era          indispensable la prueba del animus.  

56          Ibídem.