SC3971 2022

Asistente Jurídico Inteligente

Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.

⌃

▤Resumen Jurídico ⚖Interpretación Legal 💬Explicación Fácil ▮Puntos Clave ?FAQ

ⓘ Puedes seleccionar un fragmento de texto o analizar el artículo completo.

Resultado del análisis

⧉ ⇩ ⎙ ↗ ×

✨ Aquí verás el resultado generado por LEO-IA.

Desarrollado con ❤ por LEO-IA | Inteligencia Artificial Jurídica

SC3971-2022 (2015-00745-01)_1

        

HILDA  GONZÁLEZ NEIRA  

Magistrada  ponente  

Radicación  n° 11001-31-03-004-2015-00745-01  

(Aprobado  en sesión de veintitrés de noviembre de 2022 y  dieciséis de  

febrero  de 2023)  

Bogotá,  D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés  (2023)  

Se  decide el recurso de casación interpuesto por la sociedad  Inversión y Desarrollo Barranco S.A., frente a la sentencia  del 12 de agosto de 2021,  proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito  Judicial de Bogotá, dentro del proceso declarativo que ésta  promovió contra El Retiro Centro Comercial S.A. en  Liquidación, Aldea Proyectos Inmobiliarios S.A., Mauricio  Rachid Garcés, Nelson Julián Bonilla Nieto y Alianza  Fiduciaria S.A.  

I.  ANTECEDENTES  

1.-  Se reclamó de la jurisdicción se hicieran las  siguientes declaraciones y condenas:  

1.1.-  Pretensiones primeras principales  

1.1.1.-  Que El Retiro Centro Comercial S.A. y Aldea Proyectos Inmobiliarios  S.A. (Antes Ltda.) incumplieron las promesas de compraventa suscritas  con la doctora Irma Sus Pastrana y la sociedad Gestiones Comerciales  Ltda. (hoy S.A.) cedidas a Inversión y Desarrollo Barranco  S.A.  

1.1.2.-  Como consecuencia del incumplimiento se ordene la resolución  de dichos convenios y «se  les condene en forma solidaria a la restitución de la suma de  $1.070.462.940. que recibieron como pago del precio de ventas  prometidas, con los intereses comerciales moratorios que habrían  devengado durante todo el tiempo que tuvieron el dinero, en favor de  la sociedad INVERSIÓN  Y DESARROLLO BARRANCO S.A. […] cesionaria  de los derechos derivados de las referidas promesas».  Suma que debe ser actualizada.  

1.2.-  Pretensiones segundas principales  

1.2.1.-  Se declare que los señores Yamal Rachid Jaimes y Nelson Julián  Bonilla Nieto, como personas naturales, son civil y solidariamente  responsables de los perjuicios causados al demandante, por haber  actuado «dolosamente  y de mala fe en todo el trámite de la negociación con  la DRA. IRMA SUS PASTRANA y la sociedad Gestiones Comerciales Ltda.,  hoy S.A., cedidas a INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A., de  que tratan los hechos de la presente demanda hasta su frustración».  

1.2.2.-  «[S]e  declare que la SOCIEDAD FIDUCIARIA ALIANZA S.A. desatendió sus  deberes como fiduciaria y en consecuencia es solidaria y civilmente  responsable, por su negligente­ manejo del patrimonio autónomo,  frente a mi representada INVERSIONES Y DESARROLLO BARRANCO S.A.».  

1.2.3.-  Consecuencialmente, se condene a «MAURICIO  RACHID GARCÉS Y NELSON JULIÁN BONILLA NIETO y  a la SOCIEDAD  FIDUCIARIA ALIANZA S.A., al  pago de los perjuicios sufridos por la · parte demandante  INVERSIONES  Y DESARROLLO BARRANCO S.A., consistentes  en la suma pagada y antelada como precio por la promesa de venta de  los locales y los intereses comerciales moratorias, desde que dicha  suma se pagó, hasta que se restituya».  

1.2.4.-  Se imponga a las accionadas el «pago  de los perjuicios adicionales ocasionados a mi poderdante INVERSIÓN  Y DESARROLLO BARRANCO S.A., tanto  por daño emergente como por lucro cesante, que resultan  claramente de observar el valor que hoy tienen locales prometidos en  venta y los rendimientos y frutos que hubiesen producido hasta la  fecha de la sentencia».  Así mismo la cancelación de los perjuicios adicionales  causados «tanto  por daño emergente como por lucro cesante, que resultan  claramente de observar el valor que hoy tienen locales prometidos en  venta y los rendimientos y frutos que hubiesen producido hasta la  fecha de la sentencia».  

1.3.  Primeras pretensiones subsidiarias  

1.3.1.  Que, en los negocios cuestionados El Retiro Centro Comercial S.A.,  Aldea Proyectos Inmobiliarios S.A. Yamal Rachid Jaime y Nelson Julián  Bonilla Nieto actuaron de mala fe «desde  la etapa precontractual, hasta su frustración».  

1.3.2.  Que los mencionados interpelados abusaron de su posición  dominante.  

1.3.3.  La Fiduciaria es civilmente responsable de los perjuicios causados  «por  su negligente manejo del patrimonio autónomo».  

1.3.4.  A modo de pretensión consecuencial de las anteriores o alguna  de ellas, pidió se promulgue la responsabilidad civil de los  citados por todos «los  perjuicios ocasionados con ocasión de trámite  precontractual, frustración y postcontrato de la negociación  de que tratan los hechos de la presente demanda»  y sean condenados al pago de estos.  

1.4.-  Segundas pretensiones subsidiarias  

1.4.1.  Instó la declaración de nulidad absoluta de las  promesas de compraventa confutadas «puesto  que los OTRO SI que las modificaron, no fueron suscritos por las  Promitentes Vendedoras».  

1.4.2.  Producto de dicha declaración se ordene volver las cosas a su  estado anterior imponiendo a las demandadas «EL  RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. Y ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A.  (Antes Ltda.) en  forma solidaria a la restitución de la suma de $1.070.462.940.  que recibieron como pago del precio de las ventas prometidas, con los  intereses comerciales moratorias que habrían devengado durante  todo el tiempo que tuvieron el dinero»,  actualizando dicha suma al valor actual, junto con el pago de los  perjuicios adicionales ocasionados, «tanto  por daño emergente como por lucro cesante, que resultan  claramente de observar el valor que hoy tienen locales prometidos en  venta y los rendimientos y frutos que hubiesen producido hasta la  fecha de la sentencia».  (fls  527 a 531, Cd 1, archivo 02, Exp. digital):  

2.  En respaldo narró los hechos relevantes que admiten el  siguiente compendio.  

2.1.  El grupo familiar Rachid decidió impulsar y acometer la  construcción del proyecto inmobiliario Centro  Comercial “El Retiro”, para lo cual suscribió 12  promesas de compraventa sobre la misma cantidad de lotes ubicados en  el lugar donde se llevaría a cabo la obra.  

2.2.  Para cumplir con los compromisos adquiridos, el grupo familiar Rachid  debía tener un flujo de caja desembolsado de $9.583.102.000,  por lo que, ante el afán de conseguir dichos recursos,  buscaron compradores atrayéndolos con la expectativa de que al  centro comercial estaría vinculado un Home Sentry, como  «almacén  ancla»,  lo  que realmente «resultó  ser una estrategia para atraer clientes, pero sin voluntad de cumplir  los compromisos»,  induciendo en error a los interesados.  

2.3.  En los primeros meses del año 2003 se inició el  proyecto de construcción por la sociedad comercial El Retiro  Centro Comercial S.A., que era controlada por el Grupo Familiar  Rachid. «[E]ste  Proyecto fue liderado, entre otros, por el señor Mauricio  Rachid Garcés, quien aparecía además como  representante legal de la sociedad El Retiro Centro Comercial S.A., y  el señor Julián Bonilla Nieto, en su calidad de  representante legal de la sociedad Aldea Proyectos Inmobiliarios  Ltda. (hoy S.A.), sociedad a su vez Gerente del Proyecto. Las  sociedades no eran cosa distinta, que la mampara para realizar los  negocios».  

2.4.  Para la seriedad del proyecto se celebró contrato de encargo  fiduciario de inversión con la Fiduciaria Helm Trust S.A. «en  el que se depositaron los dineros que se ofrecía pagar en la  oferta mencionada, y de otra parte y para brindar confianza a los  eventuales compradores, se utilizó la figura de la FIDUCIA  INMOBILIARIA, para lo cual se constituyó un PATRIMONIO  AUTÓNOMO,  denominado inicialmente FIDEICOMISO PREDIOS DEL RETIRO, por escrito  privado del 14 de mayo de 2003, por encargo de los FIDEICOMITENTES  iniciales EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. Y ALDEA PROYECTOS  INMOBILIARIOS LTDA. (Hoy S.A.) Posteriormente, este fideicomiso  se  denomina como FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN CENTRO COMERCIAL  EL RETIRO».  Contratos con distinta finalidad, puesto que «[E]l  fideicomiso administrado por Helm Trust S.A., quien recibiría  los dineros y para garantizar la seriedad de la propuesta y mientras  se suscribía el contrato de promesa de compraventa respectivo  los canalizaría a la construcción del centro comercial,  luego de alcanzado el punto de equilibrio. Fiduciaria Alianza en el  fideicomiso PREDIOS EL RETIRO, que manejaba los inmuebles donde se  construiría el proyecto, se encargaba de la administración  de las unidades inmobiliarias resultantes, y de escriturarlas y  transferirlas a sus adquirentes».  

2.5.  La expectativa de que en el centro comercial funcionaría  un Home Sentry motivó  que los  días 12 y 13 de abril de 2003  la señora Irma Sus Pastrana ofertara en nombre propio y como  representante legal de la sociedad Gestiones Comerciales Ltda. (hoy  S.A.) la compra de los locales 205 y 214, «dado  que los mismos se dedicarían al expendio de comidas y aquel  almacén congrega una numerosa clientela»,  la cual se instrumentalizó en los formatos dispuesto para ello  «de  manera determinante, porque de acuerdo a sus especificaciones los  mismos tendrían acceso directo a las terrazas anexas a ellos,  lo cual se traduciría en una situación ventajosa para  los mismos y una mayor valorización futura. Fue entonces la  ventaja que le reportaría el hecho de que dichos locales  tuviesen acceso directo a las terrazas anexas a los mismos lo que, en  principio, llevó a la doctora Sus Pastrana a realizar la  transacción comercial».  

2.6.  Aseguró que «[E]n  la oferta presentada el 12 de abril de 2003, con el fin de adquirir  el Local 205 con un área aproximada de 38.68 metros cuadrados,  la doctora Irma  Sus Pastrana manifestó que el precio de la misma era de  $484.190.000, que cancelaría de la siguiente forma: la suma de  $96.838.000 el mismo 12 de abril de 2003 y el saldo sería  dividido en 18 cuotas mensuales de $21.519.555, las cuales se  cancelarían a partir del día 12 de mayo de 2003. Los  pagos se harían a través del fideicomiso de  Administración El Retiro».  Y en la del 13 de abril por el local 214 «con  un área aproximada de 71,57 metros cuadrados, la doctora Sus  Pastrana manifestó que el precio de la misma era de  $930.000.000, el que cancelaría de la siguiente forma: la suma  de $22.922.000 el mismo 13 de abril de 2003, la suma de $163.138.000  el 13 de mayo de 2003, 18 cuotas mensuales de $24.808.000, las cuales  se pagarían a partir del 13 de junio de 2003, y el saldo, o  sea la suma de $237.696.000, el día 15 de noviembre de 2004».  

2.7.  Aceptadas las ofertas, el 3 de junio de 2003 se suscribieron las  promesas de compraventa correspondientes, replicando en estas las  condiciones antes dichas «con  la diferencia de que en relación con el local 205 las 18  cuotas se empezarían a cancelar el 13 de junio de 2003 y no el  13 de mayo de 2003, según consta en otrosí a la oferta  mercantil firmado por la doctora Sus Pastrana el 24 de abril de  2003»,  pagándose por las compradoras el precio acordado «en  la forma pactada y para el saldo final, se allanaron a pagarlo al  momento de concurrir a otorgar las respectivas escrituras de  compraventa, tal como quedó consignado en la respectiva  declaración ante el notario».  

2.8.  Relató que «[C]on  fecha abierta la doctora Irma Sus Pastrana suscribió cesión  de promesa de compraventa con relación al Local 214 de El  Retiro Centro Comercial, dado que en nombre y representación  de Gestiones Comerciales Ltda. (Hoy S.A..), cedió a su nombre,  en su condición de persona natural, la posición  contractual que ocupaba como prometiente compradora en la inicial  promesa de compraventa del Local mencionado; a dicho documento le fue  colocada la fecha de 10 de octubre de 2003. Es importante destacar  que la prometiente vendedora le exigía a la doctora Irma Sus  Pastrana los documentos con fechas abiertas y aquélla los  calendaba luego»,  procediendo igual con el negocio relativo al local 205, «a  raíz de estas cesiones en su condición de persona  natural, la doctora Sus Pastrana quedó en la posición  de prometiente compradora del Local 214 y la empresa Gestiones  Comerciales Ltda. (Hoy S.A.), quedó en la misma posición  con relación al Local 205».  

2.9.  El 13 de noviembre de 2003,  ante el conocimiento de la intención de variar las  características de los locales, se comunicó con  Mauricio Rachid, poniendo de presente su inconformidad y pidiendo  aclaración, «dado  que tal modificación afectaba sus intereses y los de la  mencionada sociedad que representa, pues de lo contrario ella  suspendería los pagos de las cuotas señaladas en las  promesas de compraventa»,  y después de más de un mes los  señores  Serna y Vanegas la convencieron «de  que los planos quedarían de acuerdo a lo convenido»,  para posteriormente modificar dichas promesas de común acuerdo  «los  cuales aparecen como suscritos el día 10 de septiembre de 2004  y se comunicó a través del intercambio de  comunicaciones de fechas 16 de septiembre de 2004 y 5 de octubre del  mismo año».  

2.10.  Aseguró que «[D]urante  todo el proceso de negociación, desde la etapa preliminar o  precontractual, luego con la celebración de los contratos  respectivos de promesa y posteriormente en sus modificaciones, los  demandados y sus empresas representadas por ellos, ejercieron  posición dominante, la cual consistió en imponer  unilateralmente todos los contenidos y clausulados de la negociación,  sin que estos pudieran ser controvertidos por la entonces Promitente  Compradora y además, la de haber administrado a su antojo y  amaño la ejecución e implementación de los  acuerdo[s] de promesa»,  dándose dicho abuso igualmente «al  utilizar la negociación inicial para atraer a la Promitente  Compradora, financiarse con sus anticipos a los negocios y  una vez,  logrado su propósito, cambiar las condiciones para que ella se  arrepintiera y al no lograrlo, incumplir las negociaciones y  apropiarse de los dineros recibidos».  

2.11.  El  27 de abril 2005, el gerente del proyecto le informó a Irma  Sus Pastrana que la fecha y lugar para suscribir las escrituras de  compraventa respecto de «los  locales 205 y 214 (hoy 231 y 241, pues fue variada su nomenclatura)  sería el 3 de agosto de 2005 en la notaría 45 del  círculo de Bogotá y le trascribió el artículo  correspondiente al supuesto reglamento de propiedad horizontal de  dicho centro comercial»,  cuando para tal data aún este no se había elevado a  Escritura Pública, lo cual se hizo el 25 de noviembre de 2005,  mediante el instrumento 3013 de la Notaría 39 de Bogotá,  lo que también constituye no solo abuso de posición  dominante, sino un acto de mala fe.  

2.12.  El 16 de septiembre siguiente, Julián  Bonilla  Nieto, como representante de la sociedad Aldea proyectos  Inmobiliarios S.A., remitió  los  que tituló “otrosí  N° 2”  de cada una de las promesas, modificando la forma de pago del saldo  pendiente, como también las fechas de entrega y para la firma  de la escritura que perfeccionaría la venta (7 de diciembre de  2005), los que fueron devueltos por la doctora Sus Pastrana el 22 de  septiembre de 2005 debidamente firmados a los convocados, sin que  estos a su vez le fueran retornados, incumpliendo también la  obligación de entregar los locales conforme lo acordado, pues  el 30 de septiembre de 2005 acudió al centro comercial a  recibirlos sin que los accionados asistieran, de lo cual se dejó  constancia de su asistencia, mediante comunicación que entregó  a la administradora, actitud con la cual dejaron en claro que no  honrarían lo pactado, «y  de que desde el mismo momento de la celebración de las  promesas de compraventa no tenían el más mínimo  propósito de entregar los inmuebles objeto de los contratos,  pues sólo buscaban, al parecer, obtener el provecho  patrimonial al recibir·los dineros pagados cumplidamente por  los prometientes compradores con perjuicio para la doctora Sus  Pastrana y la sociedad Gestiones Comerciales Ltda. (Hoy S.A.). Al día  de hoy se quedaron con el dinero y no cumplieron las promesas».  

2.13.  Llegadas las fechas estipuladas para los fines reseñados, las  “promitentes  vendedoras”  no comparecieron, ausencia que, según afirmó la  activante, configuró un hecho ilícito por recibir parte  del precio y no cumplir la carga de entregar los inmuebles y  transferir su dominio, más aún  cuando  los certificados de tradición revelaron la existencia de dos  hipotecas, lo que constituye otro incumplimiento de los demandados.  

2.14.  Que obtuvo copia de la escritura pública N°3013 del 25 de  noviembre de 2005, de la Notaría 39 del Círculo de  Bogotá, contentiva del reglamento de propiedad horizontal, en  la cual constató, que «la  falta de acceso directo a los locales comerciales prometidos en venta  a las terrazas colindantes a ellos, la sujeción a lo que se  denomina «reglamento de vitrinismo» y a un reglamento de  operación, al cual quedaría sometido uno de los  inmuebles (ver escritura pública Nº 3013 de 25 de  noviembre de 2005 anexa a la demanda), la fijación de  coeficientes de propiedad respecto de los locales prometidos en venta  que no obedecen a las áreas ni circunstancias económicas  de ellos (ver artículos 34 y ss. del reglamento de propiedad  horizontal), la fijación de coeficientes de contribución  a las expensas comunes de carácter general y particular del  Centro Comercial, especialmente fijadas para los locales comerciales  que la doctora Sus Pastrana en nombre propio  y en representación  de la sociedad Gestiones Comerciales Ltda. prometió comprar, y  lo que se denomina reglamento de operación de la plazoleta de  comidas. Todos estos aspectos no corresponden a lo acordado y  manifestado en las condiciones de la negociación, además  la desnaturalizan dado que, conforme a dicho reglamento de ser  aceptado, la doctora Sus Pastrana entregaría uno de los  locales adquiridos para ser administrado por la sociedad promotora o  a quien ella indicare».  También modificó otras disposiciones que limitaban el  uso y goce para el cual estaba destinado el local y en general el  derecho de propiedad.  

2.15.  Mencionó que «[L]a  sociedad fiduciaria ALIANZA S.A., no cumplió con sus deberes  de fiduciaria, desprotegió a las promitentes compradoras,  escrituró a personas diferentes, y no cuidó de los  dineros que habían entregado a la fiducia como parte del  precio de las prometidas ventas. Fue claramente negligente en el  cumplimiento de sus deberes como fiduciaria. La presencia de una  fiduciaria en este tipo de operaciones despierta confianza en los  inversionistas. Esa confianza fue traicionada por la fiduciaria que  se limitó simplemente a una actividad de parqueo de los  inmuebles con la constructora, sin importarle la situación,  riesgo o fraude a los inversionistas. La Fiduciaria Alianza acompañó  a la familia Rachid en su proyecto desde la gestación del  mismo, no fue un mero convidado de piedra y su deber como fiduciaria,  participante en un proyecto inmobiliario, debió ser más  proactivo en la defensa de los intereses de los promitentes  compradores».  

2.16.  Afirmó que, con ocasión a los hechos enunciados, se  promovió acción penal por los delitos de estafa y  falsedad documental, contra Mauricio Rachid Garcés y Nelson  Julián Bonilla Nieto, quienes enterados procedieron  a «transferir  el dominio de los susodichos locales 231 y 241 del Centro Comercial  El Retiro a terceros»,  agravando los perjuicios causados a los prometientes compradores.  Acción que culminó  con sentencia absolutoria,  pero que en la indagatoria rendida por el primero de los mencionados  indicó,  que los dineros que la promitente compradora canceló estaban  consignados en el Banco Agrario de Colombia a órdenes  de la fiscalía, adjuntando consignaciones por valores de  $1.070.462.940 y $163.741.119, que «corresponden  a los dineros consignados en la forma advertida».  Sin embargo, «el  Juzgado 22 Penal del Circuito, ante la reclamación que el  consignante le efectuó, en forma sorprendente, mal  interpretando  lo decidió por el Tribunal, ordena regresar los dineros al  consignante MAURICIO RACHID GARCÉS, con grave perjuicio para  los intereses económicos de mi representada».  

2.17.  Por escritura pública No. 7954 de 14 de diciembre de 2007,  Irma Sus y Gestiones Comerciales cedieron a Inversiones y Desarrollo  Barranco S.A., demandante en el juicio, los derechos de que eran  titulares derivados de las promesas de compraventa.  

2.18.  Agregó que, [E]l  incumplimiento de las promitentes vendedoras de las Promesas de  Compraventa, además del incumplimiento de la FIDUCIARIA  ALIANZA S.A. y de sus obligaciones como titular del patrimonio  autónomo y de la actividad fraudulenta de los demandados como  personas naturales; ocasionaron graves perjuicios materiales y  morales a mi representada; por lo pronto la pérdida del  capital que se había entregado como parte del precio de los  locales prometidos en venta, la valoración que dichos locales  han tenido al día de hoy, el rendimiento financiero de tales  dineros, su actualización al real poder adquisitivo, los  rendimientos que dichos locales hubieran proporcionado a su  propietario por arrendamientos, además de los perjuicios que  ha ocasionado el tiempo transcurrido». Responsabilidad  que, según insistió la activante, es solidaria, por  derivar de operaciones mercantiles y existir comunidad en la culpa y  el dolo (fls.  454-476 02CuadernoNo.1de2.).  

3.  La causa así planteada fue admitida por el Juzgado Cuarto  Civil del Circuito de Bogotá el 12 de julio de 20081  (fl.  44 03CuadernoNo.1de3 Exp. digital),  ordenando el enteramiento de los enjuiciados.  

4.1.  El Retiro Centro Comercial S.A. en liquidación: “INEXISTENCIA  DE INCUMPLIMIENTO DE PARTE DEL DEMANDADO”, “PRESCRIPCIÓN”  y “LA INNOMINADA”,  (fls  140-152 03CuadernoNo.1de3 Arch. digital).  

4.2.  Alianza Fiduciaria S.A. formuló las exceptivas que tituló:  “FALTA  DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA: ALIANZA NO FUE PARTE DE LOS  CONTRATOS SUPUESTAMENTE INCUMPLIDOS”, “FALTA DE  LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA: LA SOCIEDAD DEMANDADA NO FUE PARTE  DEL CONTRATO DE FIDUCIA”, “RELATIVIDAD DE LOS CONTRATOS.  IMPOSIBILIDAD DE EXTENDER SUS EFECTOS A ALIANZA FIDUCIARIA”,  “LA SOCIEDAD HELM TRUST S.A., ERA QUIEN DEBÍA RECIBIR EL  PRECIO DE LAS PROMESAS NO ALIANZA”, “AUSENCIA DE  CUALQUIER TIPO DE RESPONSABILIDAD DE ALIANZA”, “INEXISTENCIA  DE SOLIDARIDAD”, “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE  ALIANZA”, “INEXISTENCIA DE CULPA DE ALIANZA”,  “INEXISTENCIA DE INSTRUCCIÓN DE LOS FIDEICOMITENTES PARA  ESCRITURAR LOCALES A FAVOR DE IRMA SUS, GESTIONES COMERCIALES LTDA.  Y/O BARRANCO”, “AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES  FIDUCIARIOS DE ALIANZA”, “INEXISTENCIA DE PERJUICIOS  ATRIBUIBLES A ALIANZA”, “INEXISTENCIA DE MORA. LA CESIÓN  DE DERECHOS A LA DEMANDANTE SOLO PRODUJO EFECTOS FRENTE A ALIANZA CON  LA NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA” y “PRESCRIPCIÓN”  (fls  308-329 03CuadernoNo.1de3 Arch. Digital).  

4.3.  Mauricio Rachid: alegó la “INEXISTENCIA  DE INCUMPLIMIENTO DE PARTE DEL DEMANDADO”, “PRESCRIPCIÓN  EXTINTIVA DE LA OBLIGACIÓN”, “FALTA DE  LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, “FALTA DE  LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA”  y “LA  INNOMINADA”  (fls  352-369 03CuadernoNo1de3).  

4.4.  Nelson Julián Bonilla Nieto: adujo las de “FALTA  DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA. INEXISTENCIA TOTAL DE  VÍNCULOS OBLIGACIONES ENTRE NELSON JULIÁN BONILLA NIETO  Y LAS PROMETIENTES COMPRADORAS”, “FALTA DE  PERFECCIONAMIENTO DE LA OTROSÍES NO. 2 POR AUSENCIA DE  CONSENTIMIENTO DE PARTE DEL RETIRO C.C.”, “INEXISTENCIA  DE REPRESENTACIÓN LEGAL O DE POSICIÓN DE ADMINISTRADOR  O DE DELEGACIÓN DE NELSON JULIÁN BONILLA NIETO FRENTE A  LA SOCIEDAD EL RETIRO C.C.”, “AUSENCIA DE MALA FE O  DOLO…”, “AUSENCIA DE SOLIDARIDAD Y/O COMUNIDAD EN  EL SUPUESTO ACTUAR DOLOSO O DE MALA FE…”, “INEXISTENCIA  DE NEXO CAUSAL ENTRE LA CONDUCTA DE NELSON JULIÁN BONILLA  NIETO Y LOS SUPUESTOS DAÑOS IRROGADOS A LAS PROMETIENTES  COMPRADORAS”, “EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA PENAL  ABSOLUTORIA: RESPECTO DE LOS SUPUESTOS ENGAÑOS O MALA FE”,  “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA- ALCANCE  DE LOS DERECHOS Y ACCIONES CEDIDOS A INVERSIÓN Y DESARROLLO  BARRANCO S.A.”, “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA  ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL”, “INEXISTENCIA  DEL LUCRO CESANTE RECLAMADO: VALORACIONES Y FRUTOS”,  “IMPROCEDENCIA PARA UN COBRO SIMULTÁNEO DE INTERESES  MORATORIOS E INDEXACIÓN SOBRE LAS SUMAS DE DINERO RECLAMADAS”  y la “EXCEPCIÓN  GENÉRICA”,  (fls  204-280 04CuadernoNo.1de4 Arch.. digital).  

4.5.  Aldea Proyectos S.A.S.:  arguyó  la “FALTA  DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA…”  “INEXISTENCIA TOTAL DE VÍNCULOS OBLIGACIONALES ENTRE  ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A. Y LAS PROMETIENTES COMPRADORAS”,  “FALTA DE PERFECCIONAMIENTO DE LOS OTROSÍES NO. 2 AL NO  HABER SIDO FIRMADO POR REPRESENTANTE LEGAL DE LA PROMINENTE  VENDEDORA, EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A.”, “INEXISTENCIA  DE REPRESENTACIÓN LEGAL O DE POSICIÓN DE ADMINISTRADOR  DE LA SOCIEDAD ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A. FRENTE A LA  SOCIEDAD EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A.”, “AUSENCIA DE  MALA FE DE PARTE DE ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A.”,  “INEXISTENCIA DE ACTUACIONES ABUSIVAS O DE ABUSO DE POSICIÓN  DOMINANTE”, “AUSENCIA DE SOLIDARIDAD EN EL SUPUESTO  ACTUAR DE MALA FE”, “INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE LA  CONDUCTA DE ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A. (ANTES LTDA.) Y LOS  SUPUESTOS DAÑOS IRROGADOS A LAS PROMETIENTES COMPRADORAS”,  “EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA PENAL ABSOLUTORIA; RESPECTO  DE LOS SUPUESTOS ENGAÑOS, DOLO O MAL FE”, “FALTA  DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA- ALCANCE DE LOS  DERECHOS Y ACCIONES CEDIDOS A INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO  S.A.”, “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA”,  “INEXISTENCIA DEL LUCRO CESANTE RECLAMADO: VALORIZACIONES Y  FRUTOS”, “IMPROCEDENCIA PARA UN COBRO SIMULTÁNEO  DE INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN SOBRE LAS SUMAS DE DINERO  RECLAMADAS”, “IMPOSIBILIDAD DE ALEGAR LA NULIDAD DE LA  PROMESA DE COMPRA VENTA Y SUS EFECTOS”  y la  “EXCEPCIÓN  GENÉRICA”  (fls  89-170 05CuadernoNo.1de5 Arch. digital).  

4.6.  Nelson Julián Bonilla Nieto y Aldea Proyectos S.A.S.  interpusieron recurso de reposición contra el auto admisorio  de la demanda [fl.  257-267 03CuadernoNo.1de3], que  fue desatado adverso a sus intereses el 23 de junio de 2017 [fl.  10-13 04CuadernoNo.1de4].  

4.7  Alianza Fiduciaria S.A. planteó como excepción previa  la existencia de cláusula compromisoria [fl.  20-22 Cd 4 Arch. Digital],  que se desestimó por auto del 23 de junio de 2017  [fls. 30-34 Cd 4].  

4.8.  La fiduciaria, además, llamó en garantía a  Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. [fls  110-112 Cd 5 Arch. Digital],  quien formuló la excepción previa de “INEPTITUD  DE LA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES (NUMERAL 5° ART.  100 C.G.P.)”  [fl.  2-   Cd.3 Arch. Digital],  despachada desfavorablemente el 8 de noviembre de 2017 [fl.  127-129 Cd 3 Arch. Digital].  

La  llamada se pronunció frente a la demanda principal,  oponiéndose a los reclamos invocados contra Alianza Fiduciaria  S.A., planteó la excepción “GENÉRICA”,  coadyuvó “la  totalidad de los medios de defensa y excepciones de fondo propuestos  por ALIANZA FIDUCIARIA S.A.”  y las de “INEXISTENCIA  DE RESPONSABILIDAD CIVIL A CARGO DE ALIANZA FIDUCIARIA”;  de igual modo, se opuso a los reclamos del llamante, contra el cual  alegó la excepción “GENÉRICA”,  “INEXISTENCIA  DE SINIESTRO Y CONSECUENTE INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD A CARGO DE  LA LLAMADA EN GARANTÍA”,  “INEXISTENCIA  DE SINIESTRO Y DE CUALQUIER OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA DERIVADA  DEL CONTRATO DE SEGUROS POR EXCLUSIÓN DE COBERTURA”, y  “PRESCRIPCIÓN  DE LA ACCIÓN DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGUROS” [fls.  184-206 Cd 5].  

5.  Agotado el trámite que le es propio, el Juzgado de primer  grado definió la instancia con sentencia de 8 de octubre de  2020, en la cual resolvió: i.) declarar probada de oficio la  excepción de falta de legitimación en la causa por  activa «con  relación al RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. (…) y LA FALTA  DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA esgrimida por la  sociedad ALDEA PROYECTOS S.A.»;  ii) negó las pretensiones «primeras  principales»;  iii) acogió la exceptiva de ausencia de mala fe formulada por  Julián Bonilla Nieto y oficiosamente la de «ausencia  de dolo»,  haciendo extensivas estas respecto de Mauricio Rachid Garcés y  dio cabida a la defensa de «inexistencia  de responsabilidad de Alianza Fiduciaria»;  iii) consecuentemente, negó las «pretensiones  segundas principales»;  halló probada la ausencia de mala fe e inexistencia de  actuaciones abusivas o abuso de la posición dominante  propuesta por Aldea Proyectos Inmobiliarios S.A. y Nelson Bonilla,  extendida de oficio a la Sociedad El Retiro y Mauricio Rachid; iv)  igualmente, dio por probada la falta de legitimación por  pasiva, planteada por Aldea Proyectos S.A. y el señor Bonilla,  producto de ello negó «las  pretensiones contenidas en primeras subsidiarias»;  v) de oficio abrió paso a la de inexistencia de nulidad de las  promesas de compraventa; vi) absolvió a Mapfre Seguros  Generales de Colombia S.A. de las pretensiones formuladas en el  llamamiento en garantía y; vii) condenó en costas a la  convocante (fls  445-474 06CuadernoNo.1de6,Arch. digital).  

6.  El 12 de agosto de 2021, la Sala Civil del Tribunal Superior de  Bogotá desató la alzada interpuesta por el demandante.  Revocó la determinación y, en su lugar, dispuso:  

1.1.-  DECLARAR probada  la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR  PASIVA en la acción contractual, interpuesta por Alianza  Fiduciaria S.A., Aldea Proyectos S.A.S., Mauricio Rachid Garcés  y Nelson Julián Bonilla Nieto, por lo aquí plasmado.  

1.2.-  DECLARAR no  probadas las excepciones de mérito denominadas: INEXISTENCIA  DE CUMPLIMIENTO DE PARTE DEL DEMANDADO” y “PRESCRIPCIÓN”,  propuestas  por la demandada El Retiro Centro Comercial.  

1.3.-  DECLARAR resueltos  los contratos de promesas de compraventa celebrado entre IRMA SUS  PASTRANA y GESTIONES COMERCIALES LTDA. -posición contractual  cedida al demandante INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A., en  calidad de prometiente comprador y EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. EN  LIQUIDACIÓN como prometiente vendedor respecto de los locales  comerciales distinguidos con los números 231 antes 205 y 241  antes 214, celebradas el 3 de junio de 2003.  

1.4.-  CONDENAR al  demandado EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. EN LIQUIDACIÓN a  restituir a la cesionaria INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A.  las sumas de $435’464.538,23  y $895’704.716,97, por  concepto de valores pagados a título de parte del precio para  los locales 231 antes 205 y 241 antes 214 que hacen parte de la  edificación de ese mismo nombre, valores que deberán  ser canceladas dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria  de esta sentencia.  

1.5.-  CONDENAR EL  RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. EN LIQUIDACIÓN a reintegrar a la  cesionaria INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A., las sumas de  $242’095.000,oo  y $465.150.000,oo, correspondientes  a las arras de retracto pactadas en el contrato y que se asimilan a  indemnización de perjuicios, las cuales deberán ser  canceladas dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de  esta determinación.  

1.6.-  NEGAR las  pretensiones segundas principales por las razones aquí  plasmadas. [fls.  1-55 Cd Tribunal Arch. Digital].  

II.  LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL  

1.  Planteó como problemas jurídicos a resolver los  siguientes: «determinar  en la pretensión principal y segunda principal: (i) si existe  legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) si  están demostrados los elementos esenciales para la prosperidad  de la pretensión de nulidad, (iii) si se encuentran  acreditados los requisitos indispensables para acceder a la  pretensión de resolución de los contratos de promesa de  compraventa, (iv) si para este caso en concreto, en verdad ésta  documentada la responsabilidad civil contractual en cabeza de los  demandados, (v) si de las probanzas arrimadas al plenario se logra  establecer con el rigor que se requiere la presunta mala fe con la  que actuaron los convocados y el abuso de su posición  dominante durante la etapa precontractual y postcontractual del  negocio jurídico suscrito entre los contratantes y,  finalmente, (vi) si se logró establecer con el lleno de las  exigencias los perjuicios sufridos por la parte demandante; pues en  tales aspectos gravita la inconformidad de la parte apelante».  

2.  Para acometer la solución examinó el presupuesto de la  legitimación en la causa, que halló satisfecho en  Inversiones Barranco S.A. como cesionaria de Irma Sus Pastrana y  Gestiones Comerciales S.A. en calidad de promitentes compradores y El  Retiro Centro Comercial S.A. en condición de promitente  vendedor, no así en los restantes convocados Aldea Proyectos  S.A.S., Alianza Fiduciaria S.A. y los señores Mauricio Rachid  Garcés y Nelson Julián Bonilla Nieto.  

2.1.  Para sustentar la falta de legitimación en causa por pasiva de  estos sujetos arguyó, que «la  sociedad Aldea Proyectos S.A.S. no hizo parte del negocio jurídico  acordado entre las partes, es más su actuación se  limitó a la de ser el gerente del proyecto inmobiliario en  comento, en tanto que sus obligaciones contractuales fueron asumidas  respecto de la persona jurídica El Retiro Centro Comercial y  no con Irma Sus Pastrana y Gestiones Comerciales S.A., sumado a la  circunstancia que dentro de ellas no se encontraba la de comparecer  el día y hora establecido para la firma de la escritura, ya  que frente a este puntual aspecto no representaba al promitente  vendedor, de modo que no tiene ninguna injerencia en el  incumplimiento endilgado a éste último».  Agregó que, «Alianza  Fiduciaria S.A. tampoco hizo parte de los precitados convenios,  comoquiera que su relación contractual lo fue con El Retiro  Centro Comercial S.A. a través del negocio jurídico de  fiducia que tuvo como objeto que la primera mantuviera la titularidad  jurídica de los bienes inmuebles que le fueran fideicomitidos,  permitiendo que el fideicomitente por cuenta y riesgo adelantara en  dichos predios los proyectos, en tanto que dentro de sus obligaciones  se encontraba la de transferir lo bienes a la persona a quien  corresponda conforme el contrato o de acuerdo a lo previsto en la  ley, una vez concluido el negocio fiduciario (fls, 789 a 807 c, 1b),  sumado al hecho de no habérsele demandado como vocera del  patrimonio autónomo denominado “predios el retiro”,  en este sentido, surge evidente que la entidad primeramente citada no  se encuentra llamada a soportar las pretensiones de la demanda».  

Remarcó  que «pertinente  resulta advertir que dicha fiduciaria nunca recibió los  dineros que las contratantes primigenias solucionaron como parte del  precio, ya que el encargo fiduciario que para ese propósito se  constituyó lo fue con Helm Trust S.A., la cual no fue  convocada a este pleito, de tal modo que no existe ninguna razón  jurídicamente válida que permita colegir que en Alianza  Fiduciaria S.A. concurre la legitimación en la causa por  pasiva».  

2.2.  Igual falta de participación en los negocios coligió de  las personas naturales demandadas, porque «tampoco  hicieron parte de ese convenio y es que con independencia que se  trate de los administradores de las sociedades demandadas, la verdad  es que su vinculación en este asunto ninguna utilidad  representa en la medida que la controversia que se suscita gira en  torno de unos contratos en los cuales Mauricio Rachid Garcés  obró en calidad de representante legal de El Retiro Centro  Comercial y no en causa propia, ocurriendo similar situación  con Nelson Julián Bonilla Nieto, puesto que este ni siquiera  hizo parte del mismo, ya que éste ostentaba la condición  de gerente o administrador de Aldea Proyectos Inmobiliarios, de quien  como ya se advirtió tampoco hizo parte de esa convención.  Ahora si en gracia de discusión se asumiera que se les demandó  en razón a que por lo menos el primero ostenta la calidad de  socio de una sociedad que en la actualidad se encuentra en  liquidación, dicho argumento tampoco es suficiente para  encontrar acreditado el elemento sustancial analizado, en la medida  que para ello es necesario realizar un proceso de levantamiento del  velo corporativo, el cual brilla por su ausencia dentro esta litis».  

3.  Prosiguió el ad  quem  escrutando los negocios báculo de las reclamaciones, junto a  sus anexos No.1 y No. 2, dando por establecida su existencia y  validez, desechando la petición de nulidad  

Señaló,  frente a Alianza Fiduciaria S.A., que como su relación  contractual fue con El Retiro Centro Comercial S.A., a través  del negocio jurídico de fiducia, que tuvo como objeto mantener  a su nombre la titularidad de los inmuebles para que el  fideicomitente «por  cuenta y riesgo adelantara en dichos predios los proyectos, en tanto  que dentro de sus obligaciones se encontraba la de transferir los  bienes a la persona a quien corresponda»  conforme a lo estipulado en el contrato o en la ley y, como tampoco  fue demandada como vocera del patrimonio autónomo denominado  Predios El Retiro, no se encuentra llamada a soportar las  pretensiones de la demanda.  

Añadió,  que en la indagatoria rendida por el señor Rachid, ante la  Fiscalía 153 Delegada ante los Jueces del Circuito de Bogotá,  afirmó: «nosotros  decidimos no asistir, en ese caso la promesa hasta donde yo entiendo  quedaba resuelta o era mutuo disenso, sin embargo, ante nuestra buena  fe seguimos las conversaciones y habíamos llegado a un acuerdo  de que nosotros le arrendaríamos directamente los locales por  esta razón elaboramos el otro sí (sic) postergando la  fecha de la escritura para el 7 de Diciembre de 2005…que  llegáramos a algún acuerdo por [cuanto] en el contrato  había unas arras de retracto de deshacer el negocio, ante la  negativa de ella a cualquiera de esta soluciones no nos presentamos  en la notaría a la firma de la escritura y con esa no  presentación hicimos uso del retracto que aparece en la  promesa de compraventa»,  lo que quiere decir que, fue el centro comercial quien autorizó  el envío del otrosí a las promitentes compradoras, que  era conocedor de las condiciones allí plasmadas y que  reconoció la intención de no comparecer a la Notaría  a la firma de la escritura.  

4.  Estableció la colegiatura que las promitentes compradoras  honraron sus obligaciones, en tanto que El Retiro Centro Comercial  S.A. faltó a sus compromisos. Pero además, que «el  alegato de El Retiro Centro Comercial en punto que en el caso  estudiado aconteció un mutuo disenso tácito en razón  a que ninguno de los contratantes asistió al otorgamiento de  la escritura pública para el día 3 de agosto de 2005,  en la Notaría 45 del Círculo de Bogotá, no puede  tener acogida porque para esa época no se había  constituido el reglamento de propiedad horizontal, dado que el mismo  tan solo nació a la vida jurídica a través del  acto protocolario No. 3013 de la Notaría 39 del Círculo  de Bogotá, adiada 25 de noviembre de 2005, de ahí que  para la data primeramente señalada resulta imposible que se  efectuará la transferencia de dominio, lo que reafirma, aún  más que fueron las razones antes expuestas las que obligaron a  que se acordará ese otrosí No. 2.  Con todo, nótese  que finalmente dicho reparo -la falta de acceso a las terrazas- fue  superado o aceptado por la actora a tal punto que en señal de  ello suscribió los otrosíes, de ahí que las  argumentaciones efectuadas con referencia a este tópico por  los demandados no pueden ser avaladas en esta oportunidad.  Concomitante con lo que viene de anotarse, se hace notar que, sin  haberse resuelto las promesas suscritas entre las partes, los bienes  prometidos en venta fueron transferidos a terceros otorgándoles  no sólo acceso a la terraza, sino que además ese uso  fue de manera exclusiva, tan solo un par de meses después de  ocurrida la inasistencia a la notaría, lo que pone de  manifiesto el incumplimiento enrostrado al promitente vendedor».  

5.  Desechó la exceptiva de prescripción, al estimar que la  presentación de la demanda interrumpió el término  extintivo y el enteramiento del auto admisorio se realizó en  la oportunidad prevista en el artículo 90 del CPC, hoy 94 del  Código General del Proceso.  

6.  Seguidamente, se ocupó de las restituciones mutuas que como  consecuencia de la resolución contractual se imponen, trayendo  a cuento los valores cancelados y las estipulaciones por arras y tras  realizar las operaciones aritméticas correspondientes para su  actualización concluyó, que los valores a restituir  «para  el local 205 o 231 el monto a reintegrar por parte de El Retiro  Centro Comercial asciende a la suma de $435’464.538,23,  mientras que para el local 214 0 241, será la suma de  $895’704.716,97»,  sin que los promitentes compradores tuvieran correlativamente  obligación alguna [frutos o mejoras), ya que nunca recibieron  los locales  

7.  En punto de los perjuicios, conforme a las previsiones del artículo  1600 del Código Civil, que prohíbe la concurrencia en  el cobro de estos y de la cláusula penal, salvo pacto expreso  de las partes, dictaminó que en este específico caso  «se  infiere que la penalidad prevista fue ese monto del 25% del precio de  los contratos, eso y nada más. En ese valor se cuantificó  el incumplimiento, sin que quepa en opinión de la Sala la  posibilidad atendiendo la literalidad del clausulado transcrito de  ampliarlo al ahora solicitado, más aún cuando en el  sub-examine, como se anota más adelante, si bien es cierto la  parte actora atribuyó actuar doloso y de mala fe,  circunscribió la primera de las conductas en cabeza de las  personas naturales convocadas: Mauricio Rachid Garcés y Nelson  Julián Bonilla Nieto, señalamiento del que excluyó  a las personas jurídicas que ubicó como prometientes  vendedores, ahora convocadas, lo que neutraliza la opción, con  éxito, de incrementar o añadirle un perjuicio  calificado de adicional atendiendo la directriz del referido artículo  1616»,  apoyándose en un concepto doctrinal y precedentes de esta  Corporación.  

Definido  así que los perjuicios corresponden a las arras pactadas  anotó, que «como  quiera que fue el vendedor quien se retractó del acuerdo  negocial celebrado, este deberá devolver las arras dobladas,  de ahí que si las promitentes compradoras entregaron por dicho  concepto las sumas de $121’047.500,oo y $232’575.000,oo,  por los locales 205 y 214, respectivamente, en tanto que el valor  doblado equivale a las sumas de $242’095.000,oo y  $465.150.000,oo para cada uno de las promesas de compraventas  ordenadas resolver»,  sin que hubiera lugar a indexar dichos valores.  

8.  Al ocuparse de las tituladas «pretensiones  segundas principales»,  descalificó que el juzgador de primer nivel pasara por alto  que en las principales se invocara una acción contractual, en  tanto que en estas una extracontractual, desatendiendo las  previsiones del artículo 82 del entonces Código de  Procedimiento Civil -vigente para cuando se presentó la  demanda-. Pese a ello abordó su estudio para desestimarlas, en  razón a que Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián  Bonilla Nieto, intervinieron en los negocios atacados «en  calidad de representantes legales, uno del El Retiro Centro Comercial  S.A. y, el otro, de Aldeas Proyectos S.A.S., este último en  desarrollo de un contrato de gerencia de proyecto, empero, de las  vicisitudes que rodearon esos pactos negociales no aflora con  identidad propia ni la conducta dolosa ni la actuación de mala  fe de esos convocados a la litis. Ese aspecto acusa deficiencia  probatoria por ausencia de la misma, no debiéndose confundir  con el incumplimiento de esas promesas, que se le dedujo al centro  comercial referido».  

9.  Igual fracaso se coligió respecto de Alianza Fiduciaria S.A.,  por cuanto la obligación que ésta adquirió en el  contrato fiduciario fue de medio, sin que se hallara demostrado que  la entidad hubiera «incumplido  sus obligaciones de orden contractual y legal, en razón a que  por las características propias de la fiducia inmobiliaria de  administración era El Retiro Centro Comercial S.A. el  encargado de informarle a quien debían transferirse las  unidades privadas resultantes de ese proyecto constructivo, sumado a  la circunstancia que ni siquiera se logró demostrar con el  rigor que se requiere que dicha entidad era conocedora de las  personas con las cuales se habían firmado promesas de  compraventa, pues iterase, que entre la promitente compradora y la  fiduciaria no existió ningún vínculo  contractual.  De ahí que resulta desacertado afirmar que dicha  sociedad incumplió sus deberes profesionales y actuó  con negligencia al transferir los bienes prometidos en venta objeto  de este litigio a terceras personas, puesto que una vez ejercido el  derecho de retracto por parte de El Retiro Centro Comercial, éste  estaba en plena libertad de disponer de los bienes a su antojo y   darlos en venta a un tercero, como en efecto ocurrió en el  caso aquí estudiado, porque una de las consecuencias jurídicas  del retracto es que el contratante cumplido solamente puede solicitar  la resolución más no su cumplimiento».  

III.  LA DEMANDA DE CASACIÓN  

En  la demanda que soporta el recurso extraordinario el censor formuló  seis (6) cargos de los cuales mediante auto AC2412-2022 de 30 de  junio se inadmitieron el segundo y tercero e impulsaron a trámite  el primero, cuarto, quinto y sexto, de estos, los dos últimos  se despacharan de manera conjunta, puesto que el uno arropa el otro,  además de ser similares las normas que se aducen vulneradas y  merecer argumentos comunes.  

CARGO  PRIMERO  

1.          Se acusó la sentencia impugnada de violar de manera indirecta  el «artículo  335 de la Constitución Política; los artículos  1544, 1546, 1600, 1602, 1603, 1615, 1617, 1859 y 1861 del Código  Civil; los artículos 825, 861, 866, 867, 870, 871, 884, 1226,  1234 y 1243 del Código de Comercio; y el artículo 89 de  la Ley 153 de 1887, como consecuencia de error de hecho manifiesto y  trascendente en la apreciación de la demanda».  

Emprendió  la alegación afirmando que, se equivocó el Tribunal al  considerar que las “segundas  pretensiones principales”  eran incompatibles y se acumularon indebidamente a las “primeras  principales”,  por haber sido aquellas de índole contractual y las segundas  de naturaleza extracontractual pues, a su juicio, tal afirmación  es consecuencia de varios errores, a saber:  

i)  Indebida interpretación de las pretensiones, en la medida en  que, el precedente jurisprudencial habilita la acumulación en  la demanda de pedimentos contractuales contra un demandado y  extracontractuales frente a otro, como es el caso de la SC780-2020,  mar. 10, Exp. 18001-31-03- 001-2010-00053-01, de la cual trascribe  algunos apartes.  

Insistió  en que,  «ni  desde el punto de vista procesal (acumulación de pretensiones)  ni desde el punto de vista sustancial (compatibilidad de acciones  sustanciales) había impedimento alguno para que la actora  encaminara sus reclamos por la vía contractual contra el dueño  y constructor del proyecto inmobiliario, y por la vía  extracontractual contra la fiduciaria, a nombre propio, por la  infracción culpable de sus deberes legales y profesionales».  

ii)  Omisión en la apreciación de los pedimentos contenidos  en las “pretensiones  subsidiarias”  encaminados a que se declarara la responsabilidad civil que se  endilgó a Alianza Fiduciaria S.A., apoyado en que la misma  debía formularse de manera subsidiaria por ser de índole  extracontractual, aun cuando el libelo revela que así también  se planteó.  

iii)  Equivocada atribución del carácter de extracontractual  a las “segundas  pretensiones principales”,  sin que así se hubiese dispuesto en la demanda, lo que implica  que, la falencia predicada por el fallador fue creada por él  mismo.  

iv)  Yerro en la valoración de las pretensiones enfiladas frente a  la fiduciaria puesto que, contrario a lo advertido por el  sentenciador, la responsabilidad que se le endilgó a Alianza  fue por infringir los deberes profesionales, lo cual trasciende la  distinción entre contractual y extracontractual, asunto que ha  sido objeto de pronunciamiento de esta Corporación, citando  apartes de la sentencia SC5430-2021, de 7 de diciembre. Radicación  n° 05001310301020140106801.  

2.  Para enrostrar la trascendencia del error explicó, que si el  ad  quem  hubiese interpretado la demanda en la forma que realmente estaba  redactada frente a Alianza Fiduciaria S.A., valga decir, como una  responsabilidad profesional especial, según el postulado de  buena fe (art. 1603 CC y 871 del C.Co.), la cláusula general  de responsabilidad atañedera a no causar daño a los  bienes intereses o derechos ajenos (art. 2341 CC), y de la cláusula  especial de responsabilidad legal de las fiduciarias (art. 1234  C.Co), habría tenido que concluir que aquella es  solidariamente responsable de los daños ocasionados a la  activante por la negligencia «en  el ejercicio de su labor como profesional del negocio fiduciario».  

Destacó  que, pese a mencionar el fallo que se estudiaría la  responsabilidad de la fiduciaria desde la panorámica  extracontractual, otro fue su proceder, porque concretó sus  consideraciones a exponer que la sociedad mencionada no obró  en contra de las estipulaciones del contrato, sin referirse «a  los contornos de la responsabilidad que emana del contrato con  efectos exclusivos para las partes toda vez que desestimó la  pretensión deducida en contra de esta demandada con base en  una estipulación contractual que (…) no guarda ninguna  correspondencia con el reproche de la conducta profesional de la  administradora del fideicomiso, como lo es el Parágrafo q de  la cláusula 8.1 del contrato de fiducia».  

CONSIDERACIONES  

1.  Para el cumplimiento adecuado de la función judicial, el  ordenamiento ha impuesto a los juzgadores el cabal respeto del  principio de consonancia, en virtud del cual «la  sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las  pretensiones aducidos en la demanda y en las demás  oportunidades que este código contempla y con las excepciones  que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo  exige la ley»  (art. 281 C.G.P.). Labor que en no pocas ocasiones se torna difícil,  en razón a la falta de claridad del escrito inaugural, evento  en el cual deberá el fallador interpretar la misma, sin que en  ese laborío pueda sustituir la voluntad de la parte.  

Dada  la importancia que tiene la apreciación de la demanda, como  elemento de convicción dentro del juicio, el legislador ha  contemplado la posibilidad de cuestionar su ejercicio a través  de la causal segunda de casación, evento en el cual el  casacionista estará compelido a demostrar que el entendimiento  dado tergiversó, de modo evidente, su texto haciéndolo  decir lo que no expresa o cercenando su real contenido «a  raíz de lo cual fija los hechos y peticiones de la misma que  en su sentir estructuran la disputa judicial de que conoce, y como  consecuencia de ese ejercicio cae en la equivocación  consistente en considerar uno o varios hechos ajenos a la causa o en  definir una petición que no le ha sido formulada»  (CSJ  SC de 8 de abr. de 2003 Exp. 7844, reiterada SC de 6 de mayo. de  2009, Exp. 2002-00083).  

2.  Respecto de la demostración del error de hecho por indebida  interpretación de la demanda esta Corporación, de vieja  data, ha sostenido que  

para  que ésta clase de yerro fáctico en la interpretación  de la demanda pueda alegarse con éxito como punto de partida  de un cargo en casación, tiene que ser ostensible o  manifiesto, es decir que a primera vista se presente como una  disconformidad con lo que el contenido objetivo de la demanda indica;  que «Las dudas o vacilaciones sobre la inteligencia de una  demanda están indicando de suyo que la prevalencia de una  cualquiera de sus aceptables interpretaciones no puede lógicamente  estimarse como algo manifiestamente erróneo», porque si  ninguna de ellas desborda el objetivo de dicho libelo, la elección  que haga el sentenciador en nada contradice la evidencia que dicho  escrito ostenta (G.J. Tomo LXVII, pág. 434). De ahí  que, como lo dijo la Corte en su fallo dé 18 de mayo de 1972 y  lo reiteró en el pronunciado el 1º de abril de 1975,  ambos citados anteriormente, que «cuando uno de los hechos  afirmados en la demanda incoativa del proceso, ya sea que se le  considere aisladamente o ya en conjunto con otro u otros para su  definición jurídica, ofrece dos o más  interpretaciones lógicas, ninguna de las cuales desborda el  objetivo de dicho libelo, puede el sentenciador elegir una u otra,  sin que su conducta implique error de hecho manifiesto porque tal  proceder no entraña arbitrariedad, ni contradice la evidencia  que ese escrito ostenta. (CSJ  SC de 14 de oct. de 1993, Exp. 3794, reiterado SC1905-2019 de 4 de  jun. Rad. 2011-00271-01).  

3.  La acusación crítica, en lo medular, dos aspectos (i)  que el tribunal hubiera considerado la existencia de una indebida  acumulación de pretensiones y (ii.) que de la interpretación  realizada se hubiera inferido la no responsabilidad de la fiduciaria,  al restringir el análisis de la responsabilidad contractual,  cuando lo pretendido es una especial derivada de la actividad  profesional que ésta desarrolla.  

3.1.  En punto de lo primero, es palmario que el tribunal, al adentrarse al  estudio de las tituladas «pretensiones  segundas principales»  sostuvo,  que  «con  arreglo artículo 82 del entonces Código Procedimiento  Civil vigente para cuando se produjo la presentación de esta  demanda -12 de noviembre de 2015-, pasó inadvertido para el  Juez de primer grado la existencia de una indebida acumulación  de pretensiones al contrastarla con las denominadas: “Primeras  principales”, pues en tanto que en esta última se invoca  una acción contractual, en la primeramente mencionada se  reclama una de orden extracontractual, postulación que riñe  con las directrices que emanan del precitado artículo 82, en  la medida que entiende esta Sala que las segundas principales debían  acomodarse como pedimento subsidiario, inferencia que dimana del  contraste que se hace del contenido del numeral 2º con el inciso  final del numeral 3º, es decir, no aplica en este caso la  subsanación del defecto avistado».  

Al  respecto hay que apuntar que, ciertamente, el artículo 82 del  Código de Procedimiento Civil2  -hoy 88 del C.G.P.- regulaba el fenómeno de la acumulación  de pretensiones, en desarrollo del principio de economía  procesal, en virtud del cual es válido que el demandante, haga  todas aquellas reclamaciones que considere pertinentes derivadas de  una misma causa, para que sean tramitados en un mismo proceso y  resueltas en un solo fallo, siempre que se satisfagan a plenitud los  requerimientos que para su procedencia ha previsto el legislador.  

Dicho  fenómeno, como se sabe, puede tener diversas modalidades desde  el aspecto objetivo o subjetivo, sea que se acumulen diversas  pretensiones contra un mismo demandado, -aunque no sean conexas entre  sí- o se formulen por varios demandantes o contra varios  demandados.  

Ha  sido constante la doctrina y jurisprudencia sobre la acumulación  de pretensiones en sí misma consideradas, indicando que está  podría ser “simple”,  “alternativa”  o “eventual  o subsidiaria”,  en donde la forma del planteamiento demarcará la  obligatoriedad del funcionario para pronunciarse o no respecto de  cada una de ellas.  

En  la primera tipología todas las pretensiones se formulan de  manera concurrente, conservando plena autonomía; mientras que  las alternativas el actor reclama dos o más actuaciones  distintas, sin privilegiar una u otra, pero que al abrirse paso  cualquiera de ellas basta para definir el juicio; en tanto que en las  últimas mencionadas «el  actor pide al órgano jurisdiccional, en primer término,  una sola actuación; pero en segundo lugar, subordinadamente,  para el caso de que la primera pretensión sea denegada,  formula otra pretensión»3.  

Referente  a la acumulación de pretensiones en acciones responsabilidad  civil, esta Corte ha destacado la inviabilidad de que por vía  de pretensiones principales se pueda reclamar por la misma persona o  frente a un sujeto específico de forma simultánea ambos  tipos de responsabilidad -contractual y extracontractual- dadas las  características propias de cada una.  

Empero,  igualmente ha admitido que, en virtud del principio de economía  procesal, frente a la ocurrencia de un hecho dañoso sea  pasible que en una misma demanda se puedan acumular reclamaciones por  varias personas o contra más de un demandado, tanto por el  desacato a un deber contractual, como la reparación de los  daños ocurridos exógeno a este.  

Tal  ocurre por ejemplo, cuando por la deficiente prestación de los  servicios de salud que generan un daño al paciente y este,  ante su vinculación con la Entidad Prestadora de Salud, invoca  en su favor la responsabilidad contractual, mientras que sus  parientes o terceros directamente afectados por dicha causa pueden en  una misma demanda pedir para sí la declaración de  responsabilidad extracontractual, con el fin de que el juzgador se  pronuncie de manera simultánea, pero independiente, respecto  de todas esas reclamaciones, a condición de que su formulación  se verifique con la absoluta claridad, que no deje rastros de  ambigüedad o entremezclamientos por irrespetar las directrices  propias de esta tipología de acumulación.  

3.1.1.  En la crítica examinada, el recurrente refutó la  inferencia argumentativa del juzgador ad  quem,  referida a la inviabilidad de acumular una reclamación de  responsabilidad contractual a una extracontractual, aspecto que, aun  cuando desacertado, en modo alguno configura error en la  interpretación de la demanda, toda vez que no es consecuencia  de la desfiguración del contenido material del libelo como  medio demostrativo, sino un criterio jurídico del juzgador  frente a las pautas legales y jurisprudenciales atinentes a la  acumulación de las pretensiones, determinante para la  resolución de las diversas pretensiones planteadas por el  actor, aspecto que no se enmarca dentro del error de hecho, pues como  ya se advirtió este se da en razón de la apreciación  material del elemento demostrativo ora de la demanda o su  contestación que conducen a la transgresión de normas  sustanciales (violación medio) y no por causa directa de los  razonamientos jurídicos del funcionario.  

A  lo anotado se agrega que, si como lo enrostra el recurrente, a  consecuencia de aquel planteamiento jurídico del fallador ad  quem  se dejó de resolver alguna de las reclamaciones invocadas por  el demandante, es asunto que conllevaría afectación al  principio de consonancia y, por tanto, su cuestionamiento sería  propio de la causal tercera, lo que lleva al traste el reparo así  planteado en esta acusación.  

3.1.2.  Atinente al disgusto referido a que, debido a la pretensa indebida  apreciación de la demanda por parte del iudex  plural,  se desecharon los reclamos contra la Fiduciaria, pasando por alto que  la súplica frente a ésta se enfiló por no  cumplir con los deberes profesionales que su actividad le imponen,  tampoco se abre paso.  

Esto es así,  porque según se indicó en precedencia, el error de  hecho por indebida interpretación de la demanda lleva inmerso  un ejercicio desquiciante por parte del juzgador de dicha pieza  procesal como medio de demostrativo, que lo lleva a suponer o alterar  su real contenido, haciéndolo decir lo que no expresa o lo  cercena, conducta que no es predicable en el sub-lite,  como pasa a verse.  

En  el libelo introductor, tras hacer remembranza de los antecedentes del  desarrollo del proyecto, entre ellos la celebración de los  contratos fiduciarios que para el efecto se celebraron, como fue el  de fiducia inmobiliaria con Fiduciaria Alianza, encargada «de  la administración de las unidades inmobiliarias resultantes, y  de escriturarlas y transferirlas a sus adquirentes»,  se le restregó, que  

«no  cumplió con sus deberes de fiduciaria, desprotegió a  las promitentes compradoras, escrituró a personas diferentes,  y no cuidó de los dineros que habían entregado a la  fiducia como parte del precio de las prometidas en ventas. Fue  claramente negligente en el cumplimiento de sus deberes como  fiduciaria. La presencia de una fiduciaria en este tipo de  operaciones despierta confianza en los inversionistas. Esa confianza  fue traicionada por la fiduciaria que se limitó simplemente a  una actividad de parqueo de los inmuebles con la constructora, sin  importarle la situación, riesgo o fraude a los inversionistas.  

La  Fiduciaria Alianza acompañó a la familia Rachid en su  proyecto desde la gestación del mismo, no fue un mero  convidado de piedra y su deber como fiduciaria, participante en un  proyecto inmobiliario, debió ser más proactivo en  la  defensa de los intereses de los promitentes compradores».  

Acorde  con estos supuestos fácticos, se instó de la  jurisdicción declarar que la referida entidad «desatendió  sus deberes como fiduciaria y en consecuencia es solidaria y  civilmente responsable por su negligente manejo del patrimonio  autónomo…»  (segundas  principales);  o bien que «es  civilmente responsable, por su negligente manejo del patrimonio  autónomo, de todos los perjuicios ocasionados a la demandante»  (primeras  subsidiarias).  Y, consecuentemente, se le condene al pago de los perjuicios  detallados en la demanda.  

Planteada  así la causa, el tribunal, al examinar lo concernientes al  desacato de los deberes contractuales de los extremos en litigio,  coligió la existencia de falta de legitimación en la  causa de la fiduciaria, porque ésta «no  hizo parte de los precitados convenios, como quiera que su relación  contractual lo fue con El Retiro Centro Comercial S.A. a través  del negocio jurídico de fiduciaria que tuvo como objeto que la  primera mantuviera la titularidad jurídica de los bienes  inmuebles que le fueron fideicomitidos, permitiendo que el  fideicomitente por cuenta y riesgo adelantara en dichos predios los  proyectos en tanto que dentro de sus obligaciones se encontraba la de  transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme el  contrato o de acuerdo a lo previsto en la ley, una vez concluido el  negocio fiduciario (fls. 789 a 807 C. ib), sumado al hecho de no  habérsele demandado como vocera del patrimonio autónomo  denominado “predios el retiro”, en este sentido surge  evidente que la entidad primeramente citada no se encuentra llamada a  soportar las pretensiones de la demanda».  

Basado  en este análisis resolvió «Declarar  probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA  CAUSA POR PASIVA en la acción contractual  interpuesta por Alianza Fiduciaria S.A.  (resalta la Sala).  

Pero  el tribunal no se detuvo allí, puesto que, si bien hizo la  acotación sobre la presunta indebida acumulación de  pretensiones, examinó la situación jurídica de  la Fiduciaria de cara a los reclamos invocados, para establecer si le  era imputable “algún  tipo de responsabilidad”.  

En  esta dirección evaluó el alcance de las estipulaciones  del contrato de fiducia, las características propias de este  negocio jurídico, las directrices que lo gobiernan, entre  ellas la Circular Básica Jurídica de la  Superintendencia Financiera, los deberes que de él emanan, así  como precedente de esta Corporación en relación con el  tema, para colegir, que:  

De  ahí que resulta  desacertado afirmar que dicha sociedad incumplió sus deberes  profesionales y actuó con negligencia al  transferir los bienes prometidos en venta objeto de este litigio a  terceras personas, puesto que una  vez ejercido el derecho de retracto por parte de El Retiro Centro  Comercial, éste estaba en plena libertad de disponer de los  bienes a su antojo y darlos en venta a un tercero, como en efecto  ocurrió  en el caso aquí estudiado, porque una de las consecuencias  jurídicas del retracto es que el contratante cumplido  solamente puede solicitar la resolución más no su  cumplimiento.(se  resalta).  

Es  claro entonces, que el enjuiciador de segunda instancia no limitó  el análisis de la responsabilidad de la fiduciaria a un tipo  específico, puesto que, aun cuando abrió campo a la  excepción de falta de legitimación en causa desde el  aspecto contractual, evaluó su desempeño profesional  hasta inferir la ausencia de “negligencia”  en su proceder, que justificara acceder a la imputación de  “algún  tipo de responsabilidad”.  Y, siendo esa pretensa negligencia el soporte esencial de los  reclamos izados, es plausible la comprensión que se hiciera  por el enjuiciador del libelo demandatorio, lo que torna infértil  el cargo.  

CARGO  CUARTO  

1.  Endilgó al pronunciamiento violación indirecta de los  «artículos  1546, 1600, 1602, 1603, 1615, 1618, 1621, 1859 y 1861 del Código  Civil; así como de los artículos 825, 861, 866, 867,  870, 871, 884, 1226, 1234 y 1243 del Código de Comercio, por  error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciación de  las pruebas».  

2.  Para la demostración memoró las razones por las cuales  el tribunal declaró la falta de legitimación en la  causa de Alianza Fiduciaria S.A., entre estas, el contenido del  parágrafo 1 de la Cláusula 8.1. del contrato de fiducia  sosteniendo, que «en  el intrincado y oscuro razonamiento del Tribunal, la fiduciaria no  incumplió sus deberes legales porque no asumió la  obligación contractual de conocer las escrituras de promesa de  compraventa; pasando por alto que eran sus obligaciones legales,  precisamente, las que le imponían el deber de conducta de  ejercer un estricto control sobre los aludidos documentos. El  juzgador de segunda instancia, en suma, eximió de  responsabilidad a la fiduciaria debido a la falta de una cláusula  contractual que le impusiera las obligaciones consagradas en la ley,  lo que evidentemente envuelve una contradicción lógica  y jurídica de enormes dimensiones»  y, en la existencia de otra que la liberaba de la responsabilidad  surgida con ocasión de la ejecución de la obra, la  estabilidad y calidad de la misma, los plazos de entrega, el precio y  demás obligaciones relacionadas con el proyecto.  

2.1.  Acusó al sentenciador de valorar inadecuadamente el parágrafo  II de la cláusula cuarta, al atribuirle facultad de retracto  «cuando  a lo largo de toda la sentencia sostuvo que no podía  interpretarse de ese modo sino como una “cláusula penal”  o estimación convencional de los perjuicios ocasionados a las  promitentes compradoras con el incumplimiento de las obligaciones a  cargo de El Retiro Centro Comercial S.A.; lo que evidentemente  envuelve un error material de  apreciación del referido medio  de prueba, pues no es posible valorarlo de una manera para unos fines  y de otra para otros propósitos».  

2.2.  Manifestó que el Tribunal se equivocó en la evaluación  de la cláusula 1.2. del contrato de fiducia, de la cual deduce  que «contrario  al análisis que el Tribunal hizo del referido contrato de  fiducia, a partir del cual no halló ninguna obligación  de la fiduciaria frente a los adquirentes de área, la anterior  estipulación contractual no deja dudas de que la fiduciaria sí  supo desde un comienzo que la finalidad del fideicomiso que  administraba era transferir “el derecho real de dominio sobre  las unidades resultantes del proyecto en el mismo documento mediante  el cual EL FIDEICOMITENTE efectúe la venta de las respectivas  unidades”»  y «no  le era dable justificar su negligencia bajo el pretexto de que no  conocía el contenido de las promesas de compraventa».  

2.3.  Descalificó también la comprensión que diera a  la cláusula 5.1. que consagra las instrucciones que debía  seguir Alianza para el desarrollo del objeto del contrato, entre  ellas, la de realizar la transferencia del derecho de dominio a los  adquirentes de área, pues era claro que la fiduciaria no solo  tenía conocimiento de la finalidad del fideicomiso  (cumplimiento de las promesas de compraventa), sino que recibió  la instrucción de suscribir las escrituras públicas de  compraventa para perfeccionar las promesas, por lo que, al no  hacerlo, debía el juzgador «endilgarle  responsabilidad por su incumplimiento (…)».  

2.4.  Encontró fallas en el examen de la cláusula 7.1. del  contrato de fiducia que contiene las obligaciones de Alianza, pues si  hubiese sido acertada su valoración, habría advertido  el incumplimiento de ésta, especialmente, del deber de  transferir los bienes a la persona a quien correspondía y,  consecuencialmente, la legitimación de los promitentes  compradores para solicitar la indemnización de perjuicios  causados con la desatención de sus compromisos.  

2.5.  Expresó falencia en la apreciación de la cláusula  7.4., que evidencia la obligación del “fideicomitente”  frente a Alianza de indicar las personas a quienes el fideicomiso  ratificaría la venta de las unidades, «ello  no eximía de responsabilidad a la fiduciaria, toda vez que  ésta tenía el deber legal, contractual y profesional de  exigir a la fideicomitente el cumplimiento de la anterior obligación  con el fin de cumplir el objeto del contrato de fiducia; pues en la  cláusula 7.4-1 del mismo asumió la obligación de  “realizar todas las gestiones necesarias para el cumplimiento  del objeto del contrato”, obligación que, además  es de origen legal (artículo 1234 del Código de  Comercio)».  

2.6.  Advirtió desacierto en la apreciación del parágrafo  1 de la cláusula 8.1., que derivó en la atribución  de un alcance distinto al que se deduce de su contenido, por cuanto  el tribunal consideró que dicha estipulación exoneró  de cualquier responsabilidad a Alianza, siendo que en ésta «no  se dispuso nada acerca de su responsabilidad por incumplir su  obligación de transferir el dominio de los bienes  fideicomitidos a los respectivos adquirentes de área o  promitentes compradores».  

Ello,  porque dicha estipulación sólo establece eximentes por  cuestiones ajenas al objeto mismo de la fiducia, como fue la  ejecución de la obra, estabilidad y calidad de la misma,  plazos de entrega, precio y demás obligaciones relacionadas  con el proyecto, así como tampoco, por el cumplimiento de los  compromisos adquiridos por el “fideicomitente”  frente a los aportantes, al ser responsabilidad única de  aquel; cláusula que, según alegó, desde ningún  punto de vista revela la liberación de su carga de transferir  el dominio de los bienes a los promitentes compradores, «[P]ero  no fue por ninguno de esos incumplimientos que se endilgó  responsabilidad a la fiduciaria, sino    –como se ha explicado  con insistencia– por su actuación negligente en el  ejercicio de su labor de administradora del fideicomiso, en aras de  lograr el objeto del negocio fiduciario y, concretamente, por no  ejercer ningún tipo de control sobre los contratos de promesa  e incumplir los deberes de conducta que le imponían la  obligación de suscribir las escrituras públicas de  transferencia de dominio a los promitentes compradores de los locales  comerciales».  

3.  También detectó error en la valoración de los  contratos de promesa de compraventa celebrados el 3 de junio de 2003  entre El Retiro Centro Comercial S.A. y Gestiones Comerciales Ltda. e  Irma Sus Pastrana, puntualmente, de la cláusula quinta,  relativa a la tradición de los bienes, en la que se «puso  en conocimiento de las promitentes compradoras que Alianza Fiduciaria  S.A. era la titular de los inmuebles sobre los que se construiría  el centro comercial del que formarían parte los locales  comerciales prometidos en venta, toda vez que era la vocera y  administradora del fideicomiso o patrimonio autónomo al que se  transfirió la propiedad de dichos predios para el cumplimiento  del fin encomendado a la fiduciaria»,  con lo cual les creó la confianza y la creencia de que el  proyecto contaba con el respaldo y seriedad de la fiduciaria.  

Agregó,  que «en  estricto sentido jurídico, la fideicomitente prometió  en venta una cosa ajena, pues admitió expresamente en el  contenido de la cláusula citada que la fiduciaria era la  propietaria de los locales comerciales prometidos en venta, pues los  inmuebles le fueron transferidos en calidad de administradora del  fideicomiso que se conformó con ellos»,  motivo  por el cual, justamente, era la llamada «a  ratificar los contratos de compraventa mediante la suscripción  de las respectivas escrituras públicas, tal como se estipuló  en el contrato de fiducia».  

Anotó  que «al  admitir la fiduciaria que el objeto de la fiducia era la  transferencia del dominio de los locales comerciales según los  contratos de promesa celebrados o por celebrar por el fideicomitente,  y al haber recibido expresamente la instrucción irrevocable de  suscribir las respectivas escrituras públicas a favor de los  promitentes compradores o adquirentes de área, avaló de  antemano el contenido de dichas promesas, por lo que no tenía  ninguna justificación legal o contractual para incumplirlas».  

Cerró  este aparte señalando, que «si  la fiduciaria no realizó la labor de diligencia a la que se  comprometió para lograr el objeto de la fiducia y nada le  importó la suerte que corrieran las promesas de compraventa  que estaba legal y contractualmente obligada a avalar o ratificar, al  punto de no saber siquiera quiénes eran los promitentes  compradores, o si ambas partes estaban cumpliendo o no las  obligaciones contraídas en las promesas, tales omisiones son  demostrativas de su culpa, mas no de su ausencia de responsabilidad  como erradamente supuso el Tribunal».  

4.  Por la misma línea, reprochó la falta de valoración  de la confesión del representante legal de la fiduciaria,  quien respondió, al ser interrogado sobre las gestiones  realizadas por dicha sociedad, que sólo seguía  instrucciones y no ejercía ningún control sobre la  escrituración y el cumplimiento de promesas, es decir,  reconoció que faltó a los deberes legales,  contractuales y profesionales que le impedían «sentarse  a esperar ‘las instrucciones’ de la fideicomitente»,  las que, en todo caso, ya habían sido impartidas en el  contrato de fiducia en el que se obligó a cumplir los  contratos de promesa de compraventa suscritos por El Retiro Centro  Comercial S.A.  

5.  Remató la exposición del cargo indicando, que «si  el Tribunal hubiera apreciado las anteriores pruebas de conformidad  con el verdadero significado que se deduce de su contenido, habría  concluido necesariamente que tanto el Centro Comercial El Retiro S.A.  como Alianza Fiduciaria S.A. incumplieron los contratos de fiducia y  de promesa de compraventa mediante los cuales la fiduciaria adquirió  la obligación irrevocable e indelegable de transferir a los  promitentes compradores la propiedad de los centros comerciales  prometidos en venta por la fideicomitente».  

CONSIDERACIONES  

1.  Los negocios jurídicos como fuentes de las obligaciones,  constituyen una manifestación de la autonomía de la  voluntad privada, en cuya concertación los individuos pueden   crear, modificar o extinguir derechos, por lo que el legislador ha  dispuesto que estos, válidamente celebrados, constituyen ley  para las partes, sin que puedan ser invalidados o modificados, sino  por causas legales o el mutuo consentimiento (art. 1602 C.C.); de tal  manera, que todas y cada una de las obligaciones que en él se  plasman serán de obligatorio cumplimiento para los  contratantes, quienes adicionalmente estarán compelidos al  acatamiento de las leyes vigentes al momento de su celebración,  al entenderse éstas incorporadas al contrato (art. 38 ley 153  de 1887).  

2.  Dada la evolución constante de las relaciones económicas,  y el fenómeno de la globalización, actualmente es  práctica común que para alcanzar un determinado  objetivo sea necesario celebrar varios actos o negocios jurídicos,  que sin perder su autonomía y características, en no  pocas ocasiones, necesitan coordinarse o interrelacionarse entre sí  para alcanzar el propósito fijado, dando así  surgimiento a lo que se conoce como “contratos  coligados”,  ora “recíprocos” o “vinculados”,  según el grado de sujeción o ligamen que los ate.  Modalidad negocial sobre la cual esta Corte recientemente, en fallo  SC1416-2022 de 23 de junio, expuso con amplitud las distintas  modalidades de conexión o coligamientos que pueden  presentarse, según la influencia o dependencia que puedan  tener unos contratos respecto de otros, resaltando en el proveído  en cita que:  

En  las redes contractuales, a los contratos que las integran no se les  mira de forma aislada, sino que debe auscultárseles en función  de la conexidad con los otros o del engranaje complejo que conforman,  pues sólo con su ejecución conjunta se alcanza la  consecución del objetivo perseguido por los contratantes, de  ahí que el término “operación económica”  resulte ser más adecuado en tanto es comprensivo del fenómeno  de pluralidad negocial al que acuden los negociantes cada vez con  mayor frecuencia, sin que sea necesario que los pactos coligados se  celebren por las mismas personas, pues suele suceder que una de ellas  interviene en los varios negocios conectados.[1]  

1.4.  Igualmente se ha destacado por esta Corporación que, si el  vínculo de dependencia se dirige en un solo sentido, esto es,  de un contrato hacia los demás, la vinculación o  subordinación es «unilateral»; en cambio, «cuando  es bifronte, es decir, va y viene por igual entre los distintos  contratos, el lazo es mutuo o recíproco, de interdependencia»  (CSJ SC SC116-2007, rad. 2000-00528-01).  

En  suma, la característica esencial de la coligación  contractual es, como lo adoctrinó esta Corte «la  pluralidad negocial, la relación o coligación  teleológica, la unilateriedad y unicidad funcional proyectada  en una finalidad común, única, convergente u homogénea  orientada a un propósito práctico único no  susceptible de realización singular por cada uno de los  contratos sino en virtud del conjunto y de todos, sin originar un  negocio nuevo, autónomo o único (…)  permaneciendo en todo instante la unión de todos» (CSJ  SC 1° jun. 2009, rad. 2002-00099-01), los cuales, como lo precisó  la Sala en tiempos más recientes, «están llamados  a actuar como un todo, y no aisladamente» (CSJ SC18476-2017, 15  nov., rad. 1998-00181-02; en el mismo sentido CSJ SC5690-2018, 19  dic., rad. 2008-00635-01).  

1.5.  En cuanto respecta a la causa, la de cada convenio no puede  confundirse con la de la operación jurídica, la cual  «opera como el faro que, a la distancia, guía la  ejecución de todos los actos necesarios para la obtención  de la meta, de suerte tal que la finalidad o propósito general  podrá ser otro al de los acuerdos o tipos negociales, en  concreto, vale decir a los que se agrupan, articulan o se comunican,  sin perder por ello su autonomía tipológica o  sustantiva» (CSJ SC SC116-2007, rad. 2000-00528-01), de ahí  que concurran dos causas, la propia de cada contrato y la comprensiva  de toda la operación.  

3.  Ahora bien, cuando en relación con un contrato se presentan  diferencias entre los convencionistas sobre el alcance que se le debe  dar a una o varias estipulaciones, a efecto de zanjar dichas  diferencias el legislador ha establecido un régimen  interpretativo para que el juzgador, sin suplantar el querer de  estos, extracte el verdadero sentido de aquellas.  

Así, los  artículos 1618 a 1624 del Código Civil establecen  diversas pautas para alcanzar dicho cometido, desde la literalidad  del clausulado, su eficacia, naturaleza, integración, hasta  efectos por la ambigüedad, frente a las cuales esta Corte ha  adoctrinado que:  

La  intención de las partes al celebrar los contratos puede  desentrañarse tomando en consideración la naturaleza  del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo que  sirvan para explicar las dudosas; las circunstancias que influyeron  en su celebración determinando la voluntad de las partes para  consentir en él; los hechos posteriores de las mismas, que  tienen relación con lo que se disputa; las costumbres de los  contratantes y los usos del lugar en que han pactado; la aplicación  práctica que del contrato hayan hecho ambas partes o una de  ellas con aprobación de la otra, y otras convenciones o  escritos emanados de los contratantes. En una palabra, el juez tiene  amplia libertad para buscar la intención de las partes y no  está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto  del contrato para apreciar su sentido.  (CSJ.  SC de 3 de jun. de 1946. G.J., LX, pág. 656).  

3.1.  En cuanto al error de hecho derivado de la indebida interpretación  de los contratos ha sido prolija la jurisprudencia de la Corporación  al señalar que, en línea de principio, dicha labor  analítica se confía a la discreta autonomía de  los jueces, pero será susceptible de cuestionar en casación  en  la medida en que brille al ojo que el alcance que le otorgó es  absolutamente diferente del que ciertamente surge de su propio  contenido»4.  Acorde con esto ha sostenido con claridad que:  

en  lo que hace a la interpretación de los contratos, los  juzgadores de instancia gozan de discreta autonomía, de suerte  que la conclusión a la que arriben no es susceptible de  modificarse en casación, salvo cuando de modo evidente quede  demostrado que el sentenciador ad qué incurrió en un  error de hecho, “como cuando supone estipulaciones que no  existen, o niega o ignora las que existen o sacrifica su sentido con  deducciones absurdas por opuestas a la lógica elemental o al  sentido común”  (G.J.  CXXXII CSJ SC del 21 de nov. de 1989, reproducida en sentencias del 7  de oct. de 1976, del 28 de ago. de 1928, y en G.J. SC del 22 de abr.  de 1987 (G.J. CLIII, pág. 154»  (SC6823-2015 de 1° de jun. Rad. 2008-00353-01; reiterado en  SC4139-2021, 27 oct. Rad. 2015-00164-01, AC756-2022 de 17 de marzo  Rad. 2014-00352-01)-  

En  otras palabras, el yerro interpretativo de los contratos, para que  tenga la virtualidad de quebrar la sentencia impugnada, ha de ser de  tal magnitud que pugne de forma evidentemente y manifiesta con el  contenido mismo del acuerdo negocial.  

4.-  Desde el pórtico se advierte que lo argüido por el  recurrente carece de entidad para derruir la sentencia de segunda  instancia, comoquiera que lo que propone es un examen paralelo a la  interpretación que el Tribunal atribuyó, a los pactos  que sirvieron de soporte a las reclamaciones.  

4.1.  Lo anotado, porque de acuerdo con los antecedentes del caso, con  ocasión a la construcción del Centro Comercial El  Retiro, se procedió a una campaña de promoción y  comercialización en la modalidad conocida como “venta  en planos”  y para ello los promotores acudieron a la formalización de  sendos contratos que no revelan con contundencia un entendimiento  absurdo o antojadizo del funcionario carente de sindéresis que  imponga la intervención de la Corte como se detalla a  continuación.  

4.1.1.  Para la materialización de aquel proyecto constructivo se  celebró, de un lado, un contrato de “Fiducia  Inmobiliaria de Administración”,  entre El Retiro Centro Comercial S.A. y Aldea Proyectos Inmobiliarios  Ltda. (hoy S.A.) como fideicomitentes y Alianza Fiduciaria S.A. como  fiduciario, constituyendo un patrimonio autónomo, denominado,  en un principio, Fideicomiso Predios El Retiro y, posteriormente,  cambió su nombre a Fideicomiso de Administración Centro  Comercial El Retiro.  

En  este convenio se incluyó la definición de algunos  conceptos que, en razón de la tipología negocial, era  indispensable precisar, como fue las de los intervinientes, entre los  que se mencionaron los “adquirentes  de área”,  o sea las «personas  con las cuales EL FIDEICOMITENTE suscriba promesa de compraventa  respecto de las unidades inmobiliarias»  y la de proyecto como «la  construcción de un Centro Comercial en los inmueble que habrán  de conformar el FIDEICOMISO, el cual será desarrollado por EL  FIDEICOMITENTE por su cuenta y riesgo, obligándose con LOS  ADQUIRENTES DE ÁREA en los términos que para el efecto  acuerden las partes en la promesa de compraventa que suscriban»,  agregando allí que «Una  vez cumplida la condición a que se hace referencia en el  numeral 6.15.,  y teniendo como único beneficiario al FIDEICOMITENTE, este  impartirá las instrucciones»  (cláusula 1.2.-6 y 7 definiciones).  

Expresamente  se estableció como objeto de dicha fiducia, «que  ALIANZA mantenga  la titularidad jurídica de los bienes inmuebles que le sean  fideicomitidos,  permita que EL FIDEICOMITENTE por su cuenta y riesgo adelante en los  predios un proyecto inmobiliario, con  el fin de que EL FIDEICOMISO transfiera el derecho real de dominio  sobre las unidades resultantes del proyecto en el mismo documento  mediante el cual EL FIDEICOMITENTE efectúe la venta de las  respectivas unidades. En  caso de que llegadas las fechas previstas en la cláusula 6.1.  posterior no se hayan dado los eventos en ella establecidos  reintegrar los inmuebles a los FIDEICOMITENTES»  (cláusula 2.1.), acordando la exoneración absoluta de  la fiduciaria de la obligación de «saneamiento  por evicción al proceder a la transferencia de los bienes del  FIDEICOMISO». (parágrafo  uno de la cláusula 3.3.)  

Para  tales efectos, se le impartieron como instrucciones principales,  entre otras, que «Una  vez terminada la construcción, ratificar  la transferencia del derecho de dominio a LOS ADQUIRENTES DE ÁREA  en las escrituras de compraventa por medio de las cuales se  perfeccionen las promesas de compraventa suscritas con EL  FIDEICOMITENTE  o transferir área construida a las personas que EL  FIDEICOMITENTES designe como beneficiarios de área construida»  (cláusula 5.1.-7).  

Como  obligaciones a cargo de la fiduciaria, previstas en la cláusula  7.1., se destacan las de «realizar  todas las gestiones necesarias para el  cumplimiento del objeto del contrato  de conformidad con las instrucciones aquí impartidas, con  total independencia de la ejecución del PROYECTO por no ser  este parte del objeto del contrato de fiducia»  (1); «En  su condición de propietario de los inmuebles, firmar los  documentos que le solicite el FIDEICOMITENTE para lograr el  desarrollo del proyecto, esto dentro de los diez días hábiles  siguientes a la fecha en que reciba la solicitud, sin contraer por  ese hecho responsabilidad alguna con el desarrollo del proyecto el  cual es entera responsabilidad de EL FIDEICOMITENTE»  (9). Puntualizándose, que «su  responsabilidad se extiende hasta la culpa leve conforme a la  definición que de esta trae el inciso segundo del Artículo  63 del Código Civil. En todo caso ALIANZA como propietaria  fiduciaria de los predios sobre los cuales se desarrollará el  proyecto suscribirá los documentos que en su oportunidad le  sean presentados por EL FIDEICOMITENTE y que dada su condición  de propietario inscrito se requieran, sin contraer responsabilidad  alguna sobre los mismos»  (7.3.).  

Correlativamente  los fideicomitentes se obligaron a prestar «su  colaboración a ALIANZA para que ella pueda cumplir con las  instrucciones y obligaciones determinadas en este contrato»  (7.4.-1), así como a «indicar  a ALIANZA las personas a quienes EL FIDEICOMISO ratificará la  venta de las unidades resultantes del proyecto, en virtud del  presente contrato».  

La  cláusula 8.1. contiene una declaración del  fideicomitente (o sus cesionarios) en el sentido de que «hacen  expresa su intención de desarrollar sobre los predios del  FIDEICOMISO, por su cuenta y riesgo y con su exclusiva autonomía  administrativa y financiera, el proyecto inmobiliario denominado EL  RETIRO CENTRO COMERCIAL».  En tanto que, en el parágrafo de dicha estipulación, se  remarca que «ALIANZA  en todo caso no es responsable por la ejecución de la obra,  estabilidad y calidad de la misma, plazos  de entrega, precio y demás obligaciones relacionadas con el  proyecto, obligaciones estas que serán de cargo exclusivo de  EL FIDEICOMITENTE…».  Tampoco será responsabilidad de ALIANZA ni de EL FIDEICOMISO,  el cumplimiento de las condiciones o compromisos contraídos  por el FIDEICOMITENTE, con los FIDEICOMITENTES APORTANTES, en virtud  del aporte realizado por estos al patrimonio autónomo, los  cuales serán responsabilidad única del FIDEICOMITENTE»  (fls.  280-304 Cd 1 03CuadernoNo.1de3).  

Se  observa, además, que los Fideicomitentes se obligaron a  pagarle Alianza Fiduciaria una remuneración por diversos  conceptos, como fue, «el  equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente por  cada una de las escrituras de transferencia de las unidades  resultantes del proyecto  o de devolución de los inmuebles aportados en caso de que no  se lleve a cabo el proyecto por parte de EL FIDEICOMITENTE».  

4.1.2.  Simultáneamente, El Retiro Centro Comercial S.A. ajustó  otro contrato fiduciario con la fiduciaria Helm Trust S.A., «que  dio origen al FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN EL RETIRO CENTRO  COMERCIAL, cuyo objeto es recibir los recursos de los interesados en  la adquisición de los locales y oficinas»6,  los cuales serían trasladados al fideicomitente como parte del  precio acordado por las unidades resultantes de la ejecución  del proyecto inmobiliario.  

4.1.3.  A su vez, Irma Sus Pastrana y la sociedad Gestiones Comerciales  Ltda., interesadas en adquirir los locales 205 y 2147  del Centro Comercial El Retiro, celebraron contrato de encargo  fiduciario de inversión con Helm Trust S.A.8  como fideicomitentes y ésta como fiduciaria, cuyo objeto era  que  «(LOS)  FIDEICOMITENTE (S) se obliga[n[ a efectuar la inversión de  sumas de dinero en las fechas y cuantías señaladas en  la cláusula segunda de este contrato, con el fin que sean  administradas por EL FIDUCIARIO e invertidas por este en un Fondo  Común Ordinario CREDIFONDO, para que cumplidas a cabalidad las  condiciones indicadas en la cláusula cuarta de este documento  sean entregadas junto con sus rendimientos netos al FIDEICOMISO DE  ADMINISTRACIÓN EL RETIRO CENTRO COMERCIAL, que en adelante  podrá designarse EL BENEFICIARIO, o en caso contrario le sean  devueltas a EL (LOS) FIDEICOMITENTES al término del presente  encargo».  

En  la cláusula segunda, atinente a los recursos, se acordó,  que  «EL  (LOS) FIDEICOMITENTES entregará a EL FIDUCIARIO las sumas de  dinero que a continuación se señalan en las cuantías  y fechas que se mencionan, de acuerdo con lo estipulado en la Oferta  Mercantil, recursos que se entregarán según las  instrucciones que se detallan en el parágrafo de esta misma  cláusula, hasta la fecha que se alcance el punto de equilibrio  y se firmen las respectivas promesas de compraventa. A partir de este  momento los recursos serán entregados por EL (LOS)  FIDEICOMITENTE (S) directamente al beneficiario».  

Helms  Trust S.A. asumió entre varias obligaciones la de  «comunicar  a EL (LOS) FIDEICOMITENTES Y/O EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. (según  sea el caso) en forma inmediata cualquier circunstancia que a su  juicio sea causal de terminación anticipada del presente  contrato».  

4.1.4. Avanzando  en dicha labor de transferencia se suscribieron las correspondientes  promesas de compraventa,9  en las que se destacó, que «para  los fines del desarrollo y viabilidad del proyecto la sociedad EL  RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. celebró con la sociedad HELM  TRUST S.A. el contrato de fiducia mercantil que dio origen al  FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN EL RETIRO CENTRO COMERCIAL, cuyo  objeto es recibir los recursos de los interesados en la adquisición  de los locales y oficinas». También,  que «con  el fin de garantizar la seriedad de la propiedad de adquisición  referida en el Antecedente tercero (3°) y, hasta tanto se alcance  el punto de equilibrio para desarrollar el Proyecto y se suscribía  por las partes el presente contrato de promesa de compraventa EL  PROMITENTE COMPRADOR decidió invertir algunos recursos a  través de la sociedad fiduciaria HELM TRUST S.A., de  conformidad con el contrato de encargo fiduciario de inversión  que forma parte de este contrato».  

En  los mentados convenios preparatorios se establecieron las condiciones  generales del negocio prometido, conforme corresponde a la naturaleza  de este tipo de pactos. Es así, como el promitente vendedor  asumió la obligación de transferir el dominio de los  bienes prometidos libre de todo gravamen o afectación  (cláusula séptima), así como de hacer la entrega  material del mismo (cláusula novena). Aspectos que no fueron  alterados en los otrosíes que respecto a dichos convenios se  suscribieron10,  dejándose constancia en el titulado «OTROSÍ  N° 2 A CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA»  de la parte del precio recibido por la promitente vendedora «a  entera satisfacción»  y el compromiso de cancelar el saldo a la firma de la escritura que  protocolice la venta.  

5.  Acorde con lo reseñado, es claro que para la ejecución  del proyecto inmobiliario El Retiro Centro Comercial se acometió  la celebración de varios contratos, con características  y finalidades autónomas, pero directamente vinculados, de los  cuales es predicable el carácter de coligados, siendo el  ajustado con Alianza Fiduciaria S.A. el que ejerce influjo sobre la  formación de los restantes, cuyas vicisitudes repercuten sobre  las relaciones inmersas en estos, pero sin condicionar la validez o  ejecución de estos.  

Esto,  por cuanto, si bien en razón del contrato de fiducia  inmobiliaria con Alianza Fiduciaria S.A. se conformó un  patrimonio autónomo, a partir de los predios que fueron  aportados por los “FIDEICOMITENTES  APORTANTES”,  la finalidad esencial de este convenio fue la integración  debida del terreno, donde debería construirse el centro  comercial, para lo cual Alianza debía, como administradora de  este, mantener la propiedad de los bienes fideicomitidos y con  ocasión de esa condición de propietario fiduciario  facilitar todas las acciones necesarias para el desarrollo del  proyecto, como la firma de los documentos indispensables para ello o  la entrega a título de comodato precario al fideicomitente de  los inmuebles que le fueran transferidos para el adelantamiento de  las obras e, incluso, debido a las características propias del  dominio respecto de los bienes fideicomitidos11  ratificar  la transferencia que, en cumplimiento de los contratos de promesa,  celebraran LOS  FIDEICOMITENTES;  mientras que los otros convenios se ajustaron para el manejo directo  de los recursos indispensables para la ejecución material de  la obra y como pactos preparatorios individuales encaminados a la  adquisición de las unidades inmobiliarias resultantes.  

6.  Si bien es cierto esta Corte ha venido insistiendo en la  responsabilidad que le cabe a las sociedades fiduciarias en este tipo  de actividades, debido a la confianza que su participación  genera en los interesados, en el sub  lite  tal responsabilidad no se advierte demostrada como asegura el  recurrente frente a Alianza Fiduciaria S.A., habida cuenta que no  puede soslayarse que esa vinculación o subordinación  negocial que ha respaldado aquella postura aquí no concurre,  puesto que ese coligamiento ostenta un carácter unilateral.  

Ello,  debido a que Alianza Fiduciaria era la encargada de la conformación  del patrimonio autónomo al que debían transferirse los  inmuebles en los que se construiría el centro comercial, al  paso que aquella conformación no determina la validez y  cumplimiento de los pactos subordinados de recepción de  recursos provenientes de los ofertantes y promitentes compradores,  cuyo manejo quedó a cargo de Helm Trust S.A., a quien se los  entregaban con ocasión a los contratos de encargo fiduciarios  de inversión que con ésta se ajustaban, ni los de  adquisición individuales que suscribía de forma  totalmente autónoma el fideicomitente, bien directamente, ora  previa concertación de un contrato preparatorio (oferta-  promesa).  

7.  En efecto, los antecedentes del caso ponen de manifiesto que, de un  lado, la fiduciaria demandada adquirió en debida forma de los  FIDEICOMITENTES  APORTANTES  los predios, que con ocasión de la fiducia debieron entrar a  conformar aquel patrimonio autónomo por ella administrado,  permitiendo y facilitando la construcción de El Retiro Centro  Comercial, como se había proyectado y, a posteriori, en su  calidad de propietario fiduciario, ratificó las ventas que  hicieran los fideicomitentes a los ADQUIRENTES  DE ÁREA.  

En  cuanto al control que se debía ejercer sobre el cumplimiento  de las promesas de compraventa que se suscribieran para la  adquisición de las unidades resultantes es del caso resaltar  que, como antes se vio, en este particular caso el coligamiento  existente entre los diversos contratos que para la construcción  y comercialización de El Retiro Centro Comercial se  suscribieron no tienen una subordinación o dependencia  bilateral, que revelaran con contundencia la obligación a  cargo de la Fiduciaria de controlar que los “promitentes  vendedores”  honraran sus compromisos, ya que tanto la celebración de las  promesas de compraventa como el cumplimiento debido de estas eran del  resorte exclusivo del fideicomitente, al margen que por la naturaleza  de la propiedad fiduciaria la administradora hubiera adquirido la  obligación de ratificar esas ventas, en el entendido de que  esa ratificación debía hacerse sólo sobre  aquellas que oportunamente le “indicara”  aquél; luego no resulta contraevidente inferir, como lo hizo  el tribunal, que el pretenso control sobre el manejo o satisfacción  de las promesas no le era directamente exigible.  

Obsérvese,  que fue la fiduciaria Helm Trust la encargada de recepcionar los  recursos que debían entregar los “adquirentes  de áreas”,  con ocasión de las ofertas mercantiles que estos hicieran al  promotor, a través del contrato de encargo fiduciario, en una  modalidad de inversión «hasta  la fecha que se alcance el punto de equilibrio y se firmen las  respectivas promesas de compraventa. A partir de este momento los  recursos serán entregados por EL (LOS) FIDEICOMITENTE (S)  directamente al beneficiario».  

Ese  punto de equilibrio, justamente, se da cuando se obtiene la  colocación de un determinado porcentaje de unidades por  haberse aceptado las ofertas equivalentes, que serán  concretadas, en línea de principio, con las correspondientes  promesas de compraventa, de tal manera que al no participar Alianza  Fiduciaria en la verificación de dicho punto de equilibrio no  devenía inexorable colegir que su responsabilidad se extendía  a controlar el número de promesas que autónomamente  fuera ajustando el fideicomitente sobre las unidades proyectadas.  

En  cuanto a estas últimas, en sí mismas consideradas, al  ser una manifestación de la autonomía de la voluntad  pueden o no honrarse por los promitentes compradores o vendedores o,  incluso, hacerse uso del derecho de retracto, evento este que  implicaría el decaimiento del negocio, ora estipular cláusula  penal para sancionar un eventual incumplimiento, sin que le sea dado  a un tercero imponer a los convencionistas de este negocio  preparatorio acudir al cumplimiento, celebrando el contrato  prometido.  

Y,  es que, en lo que hace al proyecto inmobiliario de El Retiro Centro  Comercial, para materializar los contratos de venta prometidos  devenía indispensable la concurrencia de dos supuestos (i) la  voluntad del promitente vendedor de cumplir el pacto preparatorio  (ii) la instrucción particular e individual a la  administradora del patrimonio autónomo de que en el mismo acto  acudiera a «ratificar  la transferencia del derecho de dominio a LOS ADQUIRENTES DE ÁREA  en las escrituras de compraventa por medio de las cuales se  perfeccionen las promesas de compraventa suscritas con EL  FIDEICOMITENTE»,  participación  que tendría lugar, igualmente, cuando por directriz expresa  debiera la fiduciaria «transferir  área construida a las personas que EL FIDEICOMITENTE designe  como beneficiarios de área construida».  

8.  Consecuente con esto, siendo que Alianza Fiduciaria S.A., como  administradora del patrimonio autónomo predios El Retiro,  tenía a su cargo el deber de asegurar el dominio de los bienes  que lo conforman y por esa especial condición, la obligación  fundamental de “ratificar”  las ventas que de las unidades individuales resultantes hiciera el  Fideicomitente, a favor de aquellos sujetos que éste,  expresamente, le indicara o restituir los predios aportados en el  evento de que no se concretara la construcción del proyecto,  en tanto que el manejo directo de los aportes hechos por los  interesados y el cumplimiento debido de las obligaciones derivadas de  las promesas de compraventa no eran del resorte directo de aquella,  es pasible afirmar que la inferencia obtenida por el tribunal,  atinente a la ausencia de negligencia  en el proceder de aquella, es consecuencia de una interpretación  razonable de los acuerdos reseñados, acorde con las diversas  pautas establecidas por el legislador, derivado de las estipulaciones  en ellos contenidas.  

Resulta  de lo expresado que no es predicable la existencia de un error  evidente y trascendente en la interpretación que el tribunal  hiciera de los diversos contratos que sirvieron de soporte a las  reclamaciones del demandante.  

9.  Lo dicho no se altera por las manifestaciones que hiciera el  representante legal de la fiduciaria, como se pregona en la censura,  amen que la eventual aceptación por parte suya de ausencia de  gestiones de control sobre las promesas de compraventa que en el  desarrollo del proyecto pudo suscribir el Fideicomitente per  se  no desdice de la inferencia del tribunal, atinente a que desde la  arista de la responsabilidad contractual carece de legitimación  en la causa para responder por el desacato al contrato preparatorio  ajustado con El Retiro Centro Comercial S.A., al no haber sido  participe en su celebración; o, en el supuesto de «enrostrar  algún tipo de responsabilidad»,  que era «desacertado  afirmar que dicha sociedad incumplió sus deberes profesionales  y actuó con negligencia al transferir los bienes prometidos en  venta objeto de este litigio a terceras personas»,  en razón al ejercicio del derecho de retracto por parte de la  promitente vendedora, dada la absoluta autonomía que ésta  tenía para ejercer dicha potestad, sumado a que no se obligó  a cumplir las promesas de compraventa, suscritas por El Retiro Centro  Comercial S.A., sino a ratificar en el mismo acto escritural la venta  que diera cumplimiento a aquellas, en virtud de su condición  de propietario fiduciario de las unidades resultantes.  

10.  Se tiene entonces, que lo realmente existente es una disparidad de  criterios, en cuanto a la forma que debieron ser valoradas las  distintas probanzas frente a la eventual responsabilidad que pudiera  tener Alianza Fiduciaria S.A. en el incumplimiento de las promesas de  compraventa suscritas por Irma Sus Pastrana y Gestiones Comerciales  S.A. con El Retiro Centro Comercial S.A., lo que impide la  intromisión de la Corte, puesto que el recurso de casación  no se aviene como una oportunidad para imponer a los juzgadores la  forma como deben valorar el material demostrativo arrimado al juicio.  En ese sentido se ha adoctrinado que  

[…)  

[…]  

Es  más, si al amparo del error de hecho la Corte hiciera una  nueva valoración de las pruebas para encontrar el que pudiera  ser su más genuino sentido, la casación, extraordinaria  por antonomasia, pasaría a convertirse en una tercera  instancia, lo cual, desde luego, se opone a las formas y finalidades  propias del recurso y, de paso, desconocería el principio de  la doble instancia, así como la independencia y autonomía  judicial, que la misma Constitución consagra de manera expresa  en los artículos 29 y 228 (CSJ  SC, 15 abr. 2011, Rad. 2006-00030-01, reiterado SC17654-2017 de 30 de  oct. Rad. 2010-00068-01).  

Coherente  con tal directriz, en cuanto a los presupuestos indispensable para  acceder a los reproches frente la valoración probatoria de los  juzgadores en el trámite de la súplica extraordinaria  ha sido enfática la Corporación al señalar, que  

únicamente  los errores paladinos y graves son admisibles para derruir las bases  del fallo confutado. Que salten a la vista, sean rutilantes o pueda  detectárseles sin mayores esfuerzos ni complejas  elucubraciones, es requisito sine qua non de esta clase de infracción  por la senda indirecta, como también lo es que su  configuración repercuta directa y definitivamente en el  resultado de la disputa traída al escenario judicial, con  franca transgresión de los preceptos materiales que soportan  la imputación, siempre que fueran o debieran ser fundamento  esencial de lo resuelto.  

En  adición a lo expuesto y en plena consonancia con tales  parámetros, se exige que la apreciación probatoria  aducida en la impugnación sea la única posible, rodando  por el suelo la efectuada por el decisor de instancia debido a su  contraevidencia; contrario sensu, si la determinación adoptada  en la sede judicial «no se aparta de las alternativas de  razonable apreciación que ofrezca la prueba», no podrá  ser infirmada en virtud del principio de autonomía valorativa  que en el terreno probatorio se reconoce al fallador (CSJ  AC3623-2020, 18 dic., rad. 2018-00097-01)  (CSJ SC505-20200 de 17 de marzo. Rad. 2016-00074-01).  

11.  Como quiera que de lo reseñado en precedencia se otea que la  apreciación que hiciera el tribunal de los medios probatorios  que se critican no resulta grosera o contraevidente, ni es predicable  que el entendimiento dado por el casacionista sea el único  admisible, debe privilegiarse aquella, ante la presunción de  legalidad y acierto con que arriba la decisión a la Corte y,  consecuentemente, el reproche que en este cargo se realizó  deviene infértil.  

CARGO  QUINTO  

1. Enjuició  la labor del juez plural por «violación  directa de los artículos 1544, 1546, 1602, 2341 y 2344 del  Código Civil; así como de los artículos 825, 870  y 871 Código de Comercio y el artículo 16 de la Ley 446  de 1998».  

2.  Expuso la impugnante, que el artículo 1544 contempla el  primero de los efectos de la resolución del contrato, es  decir, la restitución de las cosas a su estado anterior, por  lo que, ante la resolución de la promesa de compraventa por  incumplimiento del promitente vendedor, éste se encuentra  compelido a restituir al promitente comprador el precio o parte de  él, de forma completa y actualizada para la fecha de emisión  de la sentencia «sin  deducciones disminuciones o descuentos de ninguna índole; pues  de lo contrario se estaría restituyendo al promitente  comprador una cantidad muy inferior a la que entregó en  realidad»;  restitución que de suyo no tiene un carácter  indemnizatorio, ya que es simple consecuencia de la desaparición  del contrato, «En  cambio, frente al tercero que participó con su comportamiento  culpable a la realización del daño sufrido por la  víctima, la condena a la devolución del dinero que  perdió la promitente compradora no tiene el carácter de  restituciones recíprocas sino de indemnización; y, por  consiguiente, el coautor o copartícipe de tales perjuicios  está obligado a indemnizarlos de manera solidaria».  

Conforme  a dicho razonamiento expresó, que «la  referida cantidad de dinero [el valor pagado como parte el precio] no  es solo una obligación de El Retiro Centro Comercial S.A. en  Liquidación sino, además y solidariamente, de Alianza  Fiduciaria S.A. En tal sentido, la orden de pago de dicho rubro ha de  extenderse también a esta última».  

3.  En ese sentido coligió, que una de las fallas del juzgador de  la alzada radicó en confundir «el  rubro por concepto de restitución del precio pagado por el  promitente comprador (cuya fuente es la equidad y la obligación  legal de restituir las cosas a su estado originario), con las  prestaciones correspondientes a las ‘arras de retracto’,  a las cuales otorgó, además, una connotación de  cláusula penal»,  ya que, si bien accedió a la restitución del precio  pagado, a él le descontó, indebidamente el 25% por  concepto de arras de retracto.  

4.  A dicho yerro agregó, el de haber indexado las sumas a  entregar conforme al IPC, cuando lo correcto era hacerlo con base en  los intereses bancarios corrientes, según lo dispone el canon  884 del Código de Comercio, «por  tratarse indiscutiblemente de un asunto de naturaleza mercantil».  

1. Criticó  la sentencia del Tribunal de violar directamente «los  artículos 1546, 1600, 1602, 1603, 1615, 1859 y 1861 del Código  Civil; así como de los artículos 825, 866, 867, 870,  871 y 884 del Código de Comercio y el artículo 16 de la  Ley 446 de 1998»,  Al  punto se refiere al deber de reparación que surge del  incumplimiento de un contrato bilateral de carácter mercantil,  según lo previsto en art. 870 del Código de Comercio y  2341 del Código Civil, insistiendo en que dicha reparación  «debe  ser integral y equitativa, es decir que no puede ser superior ni  inferior al monto real del perjuicio sufrido por la víctima  del daño o por el acreedor contractual, tal como lo ordena el  artículo 16cde la ley 446 de 1998».  

2.  Puso de presente la potestad que tienen los partícipes en un  contrato, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, de  acordar «el  monto de la reparación que el contratante incumplido ha de  pagar al contratante cumplido por el retardo o inejecución de  la obligación principal» (cláusula  penal) reconociendo la inviabilidad de acumular la pena y la  indemnización ordinaria de perjuicios, sin que ello obste  «para que a la pena o a la indemnización, según  fuere el caso, se le sumen los intereses de mora desde el momento en  que se produjo el incumplimiento y hasta cuando se realice el pago  efectivo, junto con la respectiva indexación para  contrarrestar el efecto de la depreciación de la moneda si se  trata de obligaciones civiles; o, en caso de relaciones mercantiles,  hasta una y media veces el interés bancario corriente, según  lo permitido por el artículo 884 del Código de  Comercio»  

Tras  narrar lo atinente al alcance y los efectos jurídicos de las  arras, sostuvo que «…  no había lugar –por sustracción de materia–  al pago de intereses e indexación sobre una suma de dinero que  había que entregar de manera concomitante al ejercicio del  derecho que ella apareja. En cambio, cuando quien haya recibido las  arras no las devuelve dobladas dentro del término para  retractarse, de suerte que el acreedor debe acudir a la instancia  judicial para reclamarlas, no hay ninguna duda de que se deben  indexar por el simple paso del tiempo y pérdida del poder  adquisitivo de la moneda; pues de lo contrario no se estaría  devolviendo el doble de la misma suma de dinero entregada por el  acreedor sino una cantidad inferior o envilecida, contrariando de ese  modo el mandato legal».  

Destacó  que «[L]o  anterior es así porque la actualización del poder  adquisitivo de la moneda no tiene un matiz indemnizatorio, ni  punitivo, ni depende del estado subjetivo del deudor según  haya actuado de buena o mala fe, con culpa o sin ella, con ánimo  de fraude o sin dolo; y simplemente cumple la función de traer  a un valor presente la suma de dinero adeudada».  

3.  Continuó diciendo, que el tribunal interpretó la  cláusula titulada “arras”  como un “cláusula  penal”                          -entendimiento que no disputa- dirigiendo el  reproche  «exclusivamente, a no haber reconocido y ordenado el pago de  los intereses  moratorios comerciales sobre los referidos montos, infringiendo  directamente el artículo 884 del Código de Comercio por  inaplicación  y, de paso, las demás normas sustanciales citadas en este  cargo, según las cuales la resolución del contrato de  promesa por incumplimiento del promitente vendedor apareja la  obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados junto con  el correspondiente pago de intereses e indexación en materia  civil, o con intereses moratorios comerciales en materia mercantil;  rubros que son igualmente aplicables a la cláusula penal, como  de manera acertada fuera advertido por la Magistrada que salvó  parcialmente su voto en este preciso tema». (subraya  la Sala).  

4.  Finalizó la sustentación del embate acotando, que de  haber atendido los preceptos en que aquel se resguarda, la conclusión  de la decisión censurada habría sido diferente, toda  vez que, aquellas le imponían declarar que la resolución  del contrato derivada del incumplimiento por parte de la promitente  vendedora y de la culpa de la fiduciaria, al no acatar sus deberes  profesionales, les obligaba a indemnizar los perjuicios ocasionados a  la activante, junto con los intereses moratorios comerciales por  tratarse de un asunto mercantil.  

CONSIDERACIONES  

1.  El contrato de promesa es un contrato bilateral, conmutativo,  mediante el cual los contratantes conciertan la celebración  futura de un determinado negocio jurídico, «asegurando  el compromiso definitivo futuro y evitando la libertad de sustraerse  a la celebración del pacto definitivo al constituir fuente de  la ‘obligación de contratar’, cuya observancia es  susceptible de ejecución coactiva in natura o subrogada con  indemnización del daño, incluso sustituyendo el juez al  deudor”12(SC14018-2014  de 18 de nov. Rad. 2000-00784-01).  Si de  promesa de compraventa se trata, en estos una de las partes se obliga  a vender y la otra a comprar un bien determinado, en un plazo  igualmente preestablecido.  

Por  la característica fundamental de contrato preparatorio, de  este acuerdo voluntades surge la obligación de hacer, referida  a concurrir a la celebración del contrato prometido, sin que  ello sea impedimento para que se pueda acordar el atendimiento  anticipado de algunas de las prestaciones propias de este último,  ora pactar arras de retracto, en este caso fijando la oportunidad  hasta la cual podrá ejercerse dicha facultad, que si el  negocio recae sobre inmuebles, dado el carácter solemne de  este, lo será máximo hasta la fecha de suscripción  de la escritura pública que formalice el acto, puesto que una  vez instrumentalizado dicho convenio decaerá la eficacia  jurídica del primero.  

2.  En relación con el contrato de compraventa desde los romanos  se ha previsto el derecho al pacto de “arras”,  siendo estas usualmente sumas de dineros que se entregan o reciben  como señal de seriedad del negocio o prueba de su celebración,  sin que su estipulación afecte el derecho que les asiste a los  negociantes para retractarse del negocio, pudiendo entonces tener la  calidad de arras confirmatorias o penitenciales.  

2.1.  En la promesa de compraventa, las arras generalmente se entregan por  el promitente comprador como parte del precio de la venta, las cuales  -acorde con el ordenamiento interno- en el evento de que este se  retracte las perderá, mientras que si la retractación  proviene del promitente vendedor deberá restituirlas dobladas.  

Como  se vio, las arras están íntimamente ligadas a la  voluntad unilateral de los convencionistas de ejercer el derecho de  retracto, esto es, de arrepentirse de la celebración del  contrato prometido, del cual podrá hacer uso en un plazo  determinado en la ley o el que estos expresamente fijen, sin que  pueda exceder el máximo autorizado, cuyo ejercicio no  comporta, en sí mismo, un incumplimiento contractual, sin  perjuicio del alcance indemnizatorio que su reconocimiento conlleva.  

«si  las partes han estipulado otra indemnización a más o en  cambio de las arras, esa nueva indemnización se deberá  también y será exigible ya que su voluntad es ley y  además la disposición del artículo 1803 no es de  orden público ni afecta a terceros, de modo que pueden  derogarla o modificarla. Solo sienta una regla general que se  aplicará siempre que no se estipule nada al respecto. Pero si  nada han dicho las partes, el otro contratante no podría  exigir al que se retractó otra pena que la pérdida de  las arras, porque es el efecto propio de ellas, de modo que al  estipularse estas queda subentendido que, si uno de los contratantes  se retracta, solo perderá dichas arras, renunciándose  al mismo tiempo a toda otra acción de perjuicios. Esto es  lógico, porque como dice Pothier “habiendo fijado la ley  los daños y perjuicios que resultan de la inejecución  de la obligación del comprador sólo a la perdida de las  arras de parte de éste y a la restitución de las mismas  dobladas de parte del vendedor, los contratantes no pueden pretender  otra indemnización al dar o al recibir las arras; deben  contentarse con esta especie de indemnización y entienden  renunciar a toda otra»13  

3.  Otra estipulación accidental en este contrato preparatorio, de  uso generalizado, es la de la cláusula penal, que el artículo  1592 del Código Civil define, como «aquella  en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación  se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no  ejecutar o retardar la obligación principal».  

La  cláusula penal ha sido considerada como el arquetipo  sancionatorio, dado que constituye la fijación anticipada de  los perjuicios derivados del incumplimiento contractual o el  cumplimiento retardado, por lo que podría ser compensatoria o  moratoria, indicando esta Sala frente a su exigibilidad, que «para  evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede  exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la  pena (…), tampoco solicitar el cúmulo de la pena y la  indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría  una doble satisfacción de los mismos, salvo que así se  haya estipulado, o que la pena convenida sea moratoria, pues en uno y  otro evento sí pueden pedirse acumuladamente tales  reclamaciones»  (SC 029 de 23 de may. de 1996).  

En  punto de estas figuras el ordenamiento mercantil establece en sus  artículos 866 y 867 lo siguiente:  

Artículo  866. ARRAS. Cuando los contratos se celebren con arras, esto es,  dando  una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución,  se entenderá que cada uno de los contratantes podrá  retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o  restituyéndolas dobladas el que las haya recibido.   

    

Celebrado  el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del  mismo, no será posible la retractación y las arras  deberán imputarse a la prestación debida o restituirse,  si fuere el caso.   

    

Artículo  867.CLÁUSULA PENAL. Cuando se estipule el pago de una  prestación determinada para  el caso de incumplimiento, o de mora,  se entenderá que las partes no pueden retractarse.   

    

Cuando  la prestación principal esté determinada o sea  determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser  superior al monto de aquella.   

    

Cuando  la prestación principal no esté determinada ni sea  determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez  reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente  excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en  que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la  obligación principal se haya cumplido en parte.   

En  ese orden, es claro que las partes podrán acordar el pago de  arras con ocasión del ejercicio al derecho de retracto -que no  es sinónimo de incumplimiento- o clausula penal, que excluye  la posibilidad de retracto y permite al acreedor apremiar por el  cumplimiento del contrato, o bien su resolución, haciendo  efectiva dicha disposición, según sea compensatoria o  moratoria, quedando relevado de la carga de probar la ocurrencia del  perjuicio.  

El  derecho de retracto no puede confundirse con el incumplimiento  contractual, que habilita al contratante que satisfizo sus  obligaciones o que procuró la realización de las  mismas, para exigir al otro de manera alternativa la resolución  o cumplimiento forzado de la prestación debida, en ambos  supuestos con indemnización de perjuicios, sea los ordinarios  o los que convencionalmente hubieran podido acordar, mediante la  estipulación de cláusula penal, dado que ésta  constituye una prefijación del monto de los perjuicios por  parte de los contratantes, ante el eventual incumplimiento  injustificado de los deberes contractuales, la cual por demás  según se ha indicado por esta Corte «permite  eximir al reclamante de la carga de demostrar los perjuicios que se  le causaron con ocasión de la infracción de la  obligación principal y cuál la naturaleza de éstos,  pues mediando la cláusula penal, dichos perjuicios se presumen  juris et de jure, en forma tal que el deudor no es admitido a probar  en contrario, extendiéndose este beneficio probatorio a la  acreditación de la cuantía de los perjuicios, porque en  virtud de ella este monto queda fijado de antemano.  (SC170-2018 de 15 de feb. Rad. 2007-00299-01).  

4.  En el caso sub  examine,  en punto de que la obligación resarcitoria se extendiera a  Alianza Fiduciaria baste señalar, que al no haberse  desvirtuado la presunción de legalidad y acierto que ampara la  determinación del tribunal, atinente a que dicha sociedad  carece de legitimación en causa desde la arista de la  responsabilidad contractual, o que no le es imputable un actuar  negligente que la hiciera responsable civilmente frente a la  demandante, ningún dislate puede endilgarse por el hecho de  que, a consecuencia de aquella inferencia, no se impusiera en su  contra condena alguna.  

5.  Por otra parte, el casacionista, en lo medular, critica al tribunal  de confundir el deber de restituir íntegramente el valor que  como parte del precio entregaron las promitentes compradoras con la  obligación de pagar las “arras”  pactadas, debido a que descontó del primero el 25% que por el  último concepto fue acordado, así como el hecho de que  el valor hubiera sido indexado a partir del IPC y no de los intereses  bancarios corrientes, por tratarse de un asunto mercantil.  

Dejó  sentado, expresamente, que en la sexta acusación «no  se reprochan las consideraciones jurídicas que condujeron al  Tribunal a interpretar la cláusula cuarta de sendos contratos  de promesa de compraventa como “cláusula penal”,  como tampoco se discute la apreciación material que el  sentenciador de segunda instancia hizo de los aludidos contratos al  darle esa interpretación a la referida cláusula, por lo  que esos puntos han de permanecer incólumes o inalterados por  no ser materia del presente cargo»,  limitando la censura al no reconocimiento de los intereses moratorios  comerciales sobre los referidos montos.  

Tal  manifestación permite a la Corte restringir el escrutinio a  establecer si -como indica el recurrente- erró el tribunal en  cuanto a la restitución integral del valor recibido por el  promitente vendedor y al no reconocer intereses moratorios bancarios  corrientes sobre aquellas sumas, transgrediendo las normas  denunciadas en la acusación.  

Como  se reseñó con antelación, en las promesas  ajustadas entre Irma Sus Pastrana y Centro Comercial El Retiro S.A.  se fijaron las condiciones generales de las compraventas prometidas,  siendo del caso destacar que en el parágrafo II de la cláusula  cuarta que se tituló “ARRAS”  se fijaron tres directrices fundamentales: (i) Las  partes acuerdan una suma equivalente al 25% del precio de este  contrato, se entregan a EL PROMITENTE VENDEDOR a título de  arras  de retractación,  para las cuales regirá lo establecido en los artículos  1859 y 1860 del Código Civil, suma  que se abonaría al precio al momento de celebrar el negocio  prometido; (ii)  Las partes acuerdan que tendrán derecho al retracto hasta  la fecha señalada para suscribir la escritura pública  por la cual se dé cumplimiento a la presente promesa de  compraventa, esto  es, como fecha límite para ejercer el derecho de retracto se  acordó el mismo día de suscripción del  instrumento que perfeccionara la venta; y, (iii). que «El  incumplimiento  de cualquiera de las partes a sus obligaciones según lo  pactado en la presente promesa se tendrá  como retracto de la misma»  (resalta  la Sala). Valga decir, el desacato de los deberes contractuales, por  cualquiera de las partes, lo asimilaron al ejercicio del retracto.  

Las  partes, como se ve, determinaron que en el evento de hacer uso de ese  derecho de arrepentimiento negocial deberían cancelarse  “arras”  en  los términos que indican los artículos 1859 y 1860 del  Código Civil.  

6.  El Tribunal al examinar la alzada, estableció, que al no  haberse presentado la promitente vendedora a la Notaría el día  pactado para suscribir la escritura pública que formalizaría  la venta de los bienes prometidos ésta incumplió  aquellos contratos, destacando conductas antecedentes que revelaban  su intencionalidad de no honrar dichos compromisos, entre otras, la  alteraciones de las áreas de los predios, el acceso a la  terraza, las manifestaciones que hiciera ante la justicia penal de  haber ejercido el derecho de retracto y la venta que hiciera a  terceros a pocos meses de su inasistencia a la notaría,  dándoles el acceso que a la señora Pastrana retiró.  

A  partir del incumplimiento inferido a cargo de la convocada, estimó  viable declarar la resolución de los contratos y, debido a  esta determinación, proceder a la consecuencia natural de  ello, cual es, disponer las correspondientes restituciones mutuas,  precisando «que  las  restituciones  a cargo  del  vendedor  se  contraen  a  devolver  las  sumas  que  recibió  como  parte  del  pago  del  precio  pactado  en  los  contratos  según  se  acreditó  en  la  demanda,  debidamente  indexados,  a  los  cuales  se  les  debe  descontar  las  arras  del  negocio  por  lo  que  viene  de  señalarse  […]  narrando  el procedimiento que adoptaría para ello así: «se  tomará  como  punto  de  partida  la  fecha  en  que  se  suscribió  el  otrosí  No.  2,  en  tanto  que  como  fecha  final  se  tendrá  en  cuenta  la  variación  del  IPC  reportada  para  junio  de  2021,  ya  que  a  la  data  de  la  emisión  de  este  fallo  es  el  último  reportado  por  el  DANE.  Las  sumas  de  dinero  resultantes  de  dicha  operación  deberán  ser  devueltos  a  los  contratantes  cumplidos,  ya  que  ha  sido  el  demandado  el  responsable  del  rompimiento  del  negocio  jurídico,  pues  resultaría  injusto  e  inequitativo  despojar  al  promitente  comprador  de  la  corrección  monetaria  del  monto  que  entregó»  (subraya la Sala).  

Como  se ve, para este ejercicio dio por acreditados los precios acordados  por los locales, la cuantía de las “arras”  pactadas y los pagos anticipados realizados por los promitentes  compradores así:  

                                                    

PREDIO                                                                      

PRECIO                          PACTADO                                                                      

VRS                          PAGADOS                                                                      

ARRAS                          PACTADAS          

LOCAL                          205/231                                                                      

484.190.000,00                                                                      

355.072.660,00                                                                      

121.047.500,00          

LOCAL                          214/241                                                                      

930.300.000,00                                                                      

715.390.280,00                                                                      

232.                          575.000,00    

A  continuación, del valor pagado por los promitentes compradores  como parte del precio descontó las “arras”  y el resultado obtenido procedió a indexarlo, tomando para  ello la variación del índice de precios al consumidor,  para obtener el valor a restituir a la fecha de la sentencia de  segundo grado así:  

                                                    

PREDIO                                                                      

VRS                          PAGADOS                                                                      

ARRAS                                                                      

DIFERENCIA          

LOCAL                          205/231                                                                      

355.072.660,00                                                                      

121.047.500,00                                                                      

234.025.160,00                          –          

LOCAL                          214/241                                                                      

715.390.280,00                                                                      

482.815.280,00*    

*El  saldo que indica la sentencia es de $481.365.120,00  

Con  dicho procedimiento obtuvo como valor presente a devolver a título  de restituciones mutuas el siguiente:  

                                          

PREDIO                                                                      

DIFERENCIA                          

VR                          HISTÓRICO                                                                      

DIFERENCIA                          

VR                          INDEXADO          

LOCAL                          205/231                                                                      

234.025.160,00                                                                      

$435.464.538,23          

LOCAL                          214/241                                                                      

482.815.280,00                                                                      

$895.704.716,97    

Superado  esto, el iudex  plural  se ocupó de los perjuicios reclamados, oportunidad en la cual  sostuvo que la pena pactada por las partes en caso de incumplimiento  fue ese 25% del precio de venta acordado «eso  y nada más»  y, acogiendo precedente de esta Sala, les dio a dichas “arras”  el alcance de “cláusula  penal”   «que  cumplen en el sub examine la función de tasar de manera  anticipada los perjuicios, razón por la cual frente a este  especial tópico debe estarse a lo expresamente pactado en el  convenio suscrito entre las partes»,  con soporte en lo cual, al ser el promitente vendedor quien desacató  el acuerdo debía devolverlas dobladas así:  

                                          

PREDIO                                                                      

ARRAS                          PACTADAS                                                                      

VALOR                          A PAGAR POR PERJUICIOS          

LOCAL                          205/231                                                                      

1201.047.500,00                                                                      

242.095.000,00          

LOCAL                          214/241                                                                      

232.575.000,00                                                                      

7.  Para resolver las censuras, estima la Sala necesario pronunciarse  inicialmente respecto del último reclamo que prontamente se  advierte infructuoso, por las razones que enseguida se exponen.  

Es  indiscutible, que al haberse colegido por el juzgador -y aceptarse  por el recurrente- que al valor fijado por “arras”  se le diera el alcance de cláusula penal, no resultaba  procedente acceder al reclamo de intereses moratorios  sobre dichas  sumas, pues por sabido se tiene que estos llevan inmerso el carácter  sancionatorio, contra el deudor de la obligación que, en  palabras de la Corte, representan  la indemnización de perjuicios por la mora”14  y,  dado que las partes en la referida estipulación punitiva no  extendieron la posibilidad de habilitar dicho reconocimiento, por la  naturaleza misma de este tipo de convenios ningún pago  adicional con tales características le era exigible a la  convocada.  

Ciertamente,  esta Corte ha adoctrinado que  

Los  intereses representan los perjuicios causados al acreedor por la mora  del deudor en el pago de una cantidad de dinero (Art. 1617 del código  civil). La cláusula penal también constituye una  fijación anticipada entre las partes del valor de los  perjuicios por el incumplimiento del obligado. Por eso es por lo que  el artículo 1600 del código civil prohíbe  demandar a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a  menos de estipulación expresa en contrario. Porque en este  último caso la ley considera que la pena corresponde a los  perjuicios por el simple retardo de la ejecución del contrato,  daños moratorios, quedando por fuera de la estipulación  los daños compensatorios, cuyo valor en dinero reemplaza e  indemniza la plena inejecución del contrato, la cual es  entonces dable perseguir de manera específica contra el  deudor. Mas cuando por el convenio de las partes aparece que la pena  tiende a reemplazar la ejecución de la prestación  pactada en forma principal, y se debe en el evento de la inejecución,  entonces quien esto estipula provee a conseguir una indemnización  que lo habrá de compensar totalmente. No es posible en tales  circunstancias cobrar perjuicios por el simple retardo, porque esos  perjuicios están ya incluidos como sumando en la fijación  antelada que del total han hecho las partes.  (CSJ  SC de 3 de marzo de 1938 Gaceta Judicial 1933).  

Quiere  decir lo anotado, que el monto estipulado y calificado por el  Tribunal como “cláusula  penal”15  resarciría los perjuicios moratorios, derivados del  incumplimiento de la promesa, de suerte que el cobro de rubros  distintos por el mismo concepto, no sería viable, amen que si  las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad  privada justipreciaron convencionalmente de antemano esa especie de  indemnización, se entiende que ella lleva inmersa cualquier  otro concepto, luego reconocerlos implicaría habilitar un  doble pago.  

Esto,  debido a que, es inocultable que la voluntad de las partes fue  acordar una suma especifica como contraprestación punitiva por  el incumplimiento, sin aditamento alguno, esto es, sin intereses, por  lo que desde esta perspectiva no resulta reprochable la decisión  del tribunal que halló improcedente ese reconocimiento de  intereses bancarios moratorios.  

Y  no se diga que por el hecho de que desde la fecha en que se dio el  incumplimiento hasta el momento en que debe ser satisfecha la  “cláusula  penal”  hubiere pasado algún tiempo considerable se torna viable el  reconocimiento de intereses moratorios sobre el monto pactado, habida  cuenta que tanto la ley como la jurisprudencia permiten el  apartamiento de lo literalmente establecido por tal concepto, bien  por disposición de las partes o por determinación  judicial, cuando a juicio del funcionario pareciera enorme.  

En  efecto, tanto el artículo 1601 del Código Civil como el  867 del Código de Comercio contemplan límites a la  cuantificación de la cláusula penal, habilitando a los  jueces a su regulación cuando lo estime pertinente, al igual  que a las partes para acudir o no a su reclamación. Es así  como el artículo 1600 del Código Civil es claro al  señalar, que «No  podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de  perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente;  pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la  indemnización o la pena».  

Significa  esto último, que el acreedor siempre tendrá en su haber  la posibilidad reclamar el valor de la pena pactada como  cuantificación anticipada de los perjuicios, cuando considere  que este constituye una reparación adecuada al detrimento  sufrido, sin exceder el límite autorizado. También  puede desligarse de ésta y optar por el reclamo de los  perjuicios ordinarios que considere efectivamente padecidos con  ocasión del retardo o el incumplimiento de la obligación,  evento en el que asume la carga de probar la ocurrencia del perjuicio  y su cuantía, que en tratándose de obligaciones  dinerarias de carácter mercantil se entienden los comprende  los intereses.  

Es  imperativo el artículo 65 de la Ley 45 de 1990, al señalar,  que «[E]n  las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor  estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir  de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el  simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación  dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera  sea su denominación».  Luego si la obligación es dineraria y se dispuso como sanción  el incumplimiento el pago de una cláusula penal y ésta  por el devenir del tiempo se tornó irrisoria, el acreedor  puede optar por abandonar ésta y reclamar los intereses  bancarios moratorios causados desde el momento en que la obligación  se hizo exigible hasta cuando se verifique el pago, a título  de perjuicios ordinarios.  

En  ese orden, siendo que en este cargo la parte no disputa que el  tribunal hubiere reconocido en su favor el valor correspondiente a lo  que calificó de “cláusula  penal”,  como perjuicios por el incumplimiento de los contratos de promesa  ajustados con la demandada, no se apartó el juzgador del orden  jurídico vigente al no adicionar a dicho valor los intereses  bancarios moratorios, puesto que su reconocimiento, a no dudar  constituiría un doble pago como de forma reiterada se ha  pregonado por esta Corte.  

Lo  anotado lleva al fracaso la crítica que en esa dirección  se invocó.  

8.  El otro aspecto en discusión, es lo concerniente a las  restituciones mutuas impuestas al promitente vendedor en favor de la  promitente compradora, consistente en la devolución integral  del dinero recibido como parte de pago del precio fijado a los  inmuebles objeto de las promesas de compraventa, por cuanto para el  casacionista resultaba improcedente deducir como -lo hizo el  tribunal- las sumas fijadas como “arras”  y que la actualización se realizara a partir del IPC y no  teniendo en consideración «los  intereses bancarios corrientes según los dictados del artículo  884 del Código de Comercio, por tratarse indiscutiblemente de  un asunto de naturaleza mercantil».  

Sea  lo primero recordar, que en tratándose de restituciones mutuas  en razón del aniquilamiento de los acuerdos contractuales ha  planteado esta Corte la necesidad de que las cosas se retrotraigan al  estado en que se encontraban al momento en que se ajustó el  convenio, reconociendo el derecho a que las sumas de dinero se  restituyan conservando el poder adquisitivo que tenían al  tiempo de su entrega, en atención a la incidencia que tiene el  fenómeno inflacionario que afecta las economías  emergentes como la colombiana y que lleva inmerso una permanente  pérdida del poder adquisitivo de la moneda, en aplicación  a claros principios de equidad para restablecer el equilibrio  perdido.  

Esta  Colegiatura, de tiempo atrás ha prohijado esa necesidad de  mantener ese equilibrio económico, precisando que  

El  valor del dinero en el tiempo, pues, es un concepto indubitable; sin  reconocer alguna remuneración, desaparecería cualquier  incentivo para optar por invertir una suma de dinero esperando  retornos futuros, en lugar de mantener a buen resguardo el capital,  minimizando el riesgo de pérdida. En ese sentido, resultan  justificadas las tendencias actuales del derecho privado, en tanto  reconocen la necesidad de correlacionar la recompensa por una  transferencia dineraria intersubjetiva, con el lapso durante el cual  el sujeto pasivo de la relación obligacional dispuso del  activo líquido de propiedad de su contraparte.  

En  tratándose de las restituciones mutuas en el contrato de  promesa de compraventa, la situación no es idéntica,  pero sí asimilable. Es claro que el promitente comprador no  entrega el dinero con el fin de obtener un ulterior retorno  remunerado, sino que lo hace para cubrir, total o parcialmente, el  precio del negocio prometido. Pero una vez el acuerdo preliminar se  invalida, la transferencia pierde su causa, y emerge una verdad  incontrovertible: que el promitente vendedor tuvo a su disposición  los dineros de la otra parte del convenio, durante cierto tiempo.  

Dicho  cometido se logra a través del mecanismo de la indexación,  cuya función no es otra reconocer ese impacto de la inflación  sobre el dinero, para lo cual se trae a valor presente un monto  específico, mediante la aplicación de algunas pautas  fijadas por la ley o la jurisprudencia  

Empero,  para satisfacer tal cometido se ha indicado que este proceso, al  margen de la modalidad que eventualmente puedan convenir las partes,  en todos los eventos no puede quedar al arbitrio del juzgador, sino  que es necesaria la atención de algunas pautas que legal y  jurisprudencialmente se han establecido, entre los que se pueden  mencionar los mecanismos de actualización directos, como son  los basados en la variación de la UVR, del salario mínimo,  la tasa de interés pura, o un factor temporal como el IPC,  etc. -éste último de amplía utilización  por esta Corte- y otros llamados de indexación indirecta como  son los intereses bancarios que  certifica la Superintendencia Financiera con base en las  ponderaciones de los promedios de las tasas cobradas, efectivamente,  por las entidades financieras, atendiendo las condiciones de oferta y  demanda de préstamo de los recursos; el riesgo inherente a la  actividad; el fenómeno inflacionario de la economía y  la devaluación que experimenta la moneda nacional en el  mercado, involucrando así dicho interés un componente  de corrección monetaria y otro de tasa pura.  

Ahora  bien, justamente por esa diversidad de factores que intervienen en el  cálculo de los intereses bancarios, esta Colegiatura ha sido  reiterativa al sostener la improcedencia de acumular en la  restitución de sumas dinerarias este tipo de intereses y la  corrección monetaria, por cuanto ello podría conllevar  aceptar un doble pago en detrimento injustificado de quien deberá  hacer dicho reembolso. Es así que la Corporación ha  señalado que:  

«como  en la sentencia en que se reclama un pronunciamiento sobre intereses  respecto de la suma que debe restituir una de las partes del contrato  anulado, ya se reconoció corrección monetaria, resulta  inadmisible agregar a ésta dichos intereses, puesto que ambos  conceptos en tanto que son excluyentes entre sí, son  incompatibles; a ese respecto esta corporación, en fallo de  casación civil de 19 de noviembre de 2001, expediente 6094,  dejó sentado que en el rubro de intereses comerciales, como  son los que aquí se solicitan, sean de plazo o moratorios, va  ínsito, entre otros factores, el reconocimiento del ajuste del  respectivo capital que proviene de la depreciación de la  moneda, la cual de por si excluye sumar a aquellos la corrección  monetaria; y si ésta, como aquí, ya fue dispuesta,  tampoco puede agregarse condena por intereses, pues se estaría  patrocinando, cuando menos parcialmente, un doble pago por el mismo  concepto, con lo cual se rompería el equilibrio que debe  guardarse en materia de restituciones derivadas de la nulidad de un  contrato. Y bajo esos supuestos, se debe adicionar la sentencia en el  sentido de denegar el reconocimiento de intereses deprecado (CSJ  AC de 13 de dic. 2001 Exp. 6849).  

Contrario  sensu,  ha sido pacifica la línea jurisprudencial en cuanto a la  validez de hacer,  dicha acumulación cuando de tasa de interés pura se  trata (legal del 6% anual), esto es, ha sido constante la Corporación  al señalar la procedencia de acumular a la corrección  monetaria los intereses previstos en el ordenamiento. Es así  como el proveído antes citado  -dictado  en juicio de nulidad contractual- se indicó:  

«la  jurisprudencia ha acudido a un parámetro supletivo, que  permite reconocer un margen de beneficio prudente y equitativo, sin  acudir a proyecciones altamente especulativas: la tasa de interés  legal prevista en el artículo 1617 del Código Civil,  esto es, un 6% efectivo anual. Primero, por su razonabilidad  económica (se trata de un porcentaje de utilidad neta similar  al ofertado por fondos de inversión, CDT y CDAT, inversiones  en TES, etc.), y segundo, porque es viable su acumulación con  la variación del costo de vida.  

Esta  compatibilidad, en cambio, no es procedente en tratándose del  interés bancario corriente, pues se tiene decantado que  

«(…)  en materia mercantil, según lo precisó la Corte en su  sentencia del 19 de noviembre de 2001, el legislador adoptó un  mecanismo de indexación  indirecta  de  las obligaciones pecuniarias de tal naturaleza, engastado en los  intereses previstos en dicha normatividad. En la modalidad indicada,  señaló la Corporación, “la deuda dineraria  –por regla– sigue aferrada  al principio nominalístico, y los índices de corrección  se aplican por vía refleja, en situaciones particulares, una  de cuyas principales expresiones es la tasa de interés que  incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por  ende, conlleva el reajuste  indirecto de la prestación dineraria, evento en el cual  resulta innegable que ella, además de retribuir –y, en  el caso de la moratoria, resarcir– al acreedor, cumple con la  función de compensarlo por la erosión que, ex ante,  haya experimentado la moneda (función típicamente  dual)’.  

Por  la circunstancia anotada consideró que si “…el  pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento  de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con  prescindencia de toda consideración especial, ordenar  igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente  cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de  naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o  moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base  para su cuantificación (art. 884 C. de Co.), ya comprende, per  se, la aludida corrección”  

(…)  La compatibilidad originaria de la corrección monetaria y de  los intereses, depende, fundamentalmente, de la naturaleza y  tipología de éstos, puesto que, si ellos son los  civiles, nada impide que, in casu, se ordene el reajuste monetario de  la suma debida. Pero si el interés ya comprende este concepto  (indexación indirecta), se resalta de nuevo, imponer la  corrección monetaria, per se, equivaldría a decretar  una doble -e inconsulta- condena por un mismo ítem, lo que  implicaría un grave quebranto de la ley misma, ya que ésta  ha establecido, en forma imperativa, que la manera de hacer el ajuste  monetario de las obligaciones dinerarias de abolengo mercantil, es  por la vía de los intereses, por la potísima razón  de que está entronizado en uno de los factores constitutivos o  determinantes de la tasa reditual de mercado”.  

(…)  Si como queda visto, en la composición del interés  legal comercial, identificado con el interés bancario  corriente, se fusionan los factores preanotados, uno de los cuales  procura recomponer el capital, es decir, compensar la depreciación  que pueda experimentar, ningún error cometió el  Tribunal cuando dejó de aplicar, para los efectos que se  comentan, el artículo 884 del Código de Comercio, por  considerar que al condenar simultáneamente al pago de una suma  de dinero indexada, e intereses legales comerciales sobre el mismo  valor, se privilegiaría injustamente al acreedor, quien  doblemente vería retribuida la desvalorización del  capital, en perjuicio del deudor, y con evidente desconocimiento de  la finalidad buscada por el artículo 1746 del Código  Civil, al romper la simetría que debe presidir el  reconocimiento de las prestaciones tendientes a restablecer a las  partes a la situación que tenían al momento de  contratar, pues tales intereses, contrario a lo que predica el  impugnador, no son simplemente representativos de una tasa de interés  lucrativo o puro (…).  De manera que, si esos intereses involucran  un coeficiente destinado a revalorizar el capital, no pueden  acumularse con la condena al pago del capital sobre el cual deben  calcularse, reajustado monetariamente, so pena de tornar la  declaración judicial de nulidad en fuente indebida de provecho  para el acreedor» (CSJ SC, 25 abr. 2003, rad. 7140)»16.  

Por  otra parte, en relación con los asuntos en los que se  encuentren involucrados asuntos mercantiles, si bien se mantiene  indemne la imposibilidad de acumular la corrección monetaria y  los intereses bancarios, debido a que, como se indicó en  precedencia, estos últimos ya incluyen, el componente de  corrección monetaria, entre otros factores que lo integran, se  ha aceptado que esa actualización pueda realizarse a partir de  estos últimos.  

El  camino en esa dirección quedó apuntalado con la  sentencia del 19 de noviembre de 2001, en la que se indicó:  

En  este orden de ideas, puede afirmarse que si el deudor de una  obligación mercantil de naturaleza dineraria, está  obligado –ope legis- a pagar intereses en caso de mora (art.  65, Ley 45 de 1990); si ese deudor, por mandato de la ley, debe  reconocerle a su acreedor una tasa de interés, la cual, como  se anotó, cubre la desvalorización de la moneda, debe  concluirse que, tratándose de dichas obligaciones, el  legislador, por vía de los intereses, consagró un  mecanismo de indexación indirecta –o refleja- que  excluye la posibilidad de reclamar un reajuste complementario o de  prohijar un camino diferente para el reconocimiento de la corrección  monetaria, como sería, por vía de ejemplo, la  actualización del valor originario, para aplicar sobre el  resultado una tasa de interés pura, toda vez que las vías  indirectas de indexación “no operan para producir la  ‘repotenciación’ de una ‘suma determinada’  histórica, sino que concretan cierta expresión en  moneda actual”. Y como la modalidad adoptada por el legislador  comercial para ajustar las obligaciones dinerarias en caso de mora  del deudor, privativamente fue la de los intereses, no es posible, ad  libitum, acudir a otra metodología, a pretexto de ser más  decantada o diferente el resultado aritmético, de suerte que  el juzgador, por su específica naturaleza imperativa, no puede  soslayar la preceptiva legal para transitar, en el punto, por un  sendero trazado a su talante, como quiera que “la  revalorización del crédito…no debe hacerse  matemática e indiscriminadamente, pues se corre el peligro de  caer en graves injusticias sociales” , a fortiori, cuando se  tiene establecido, a modo de inquebrantable criterio rector, que  cuando se reconocen intereses se está igualmente actualizando  la suma primigeniamente adeudada (cas. civ. de 24 de enero de 1990,  CC, pág. 22; cas. civ. de 18 de septiembre de 1995, CCXXXVII,  pág. 911, entre otros).  

Esta  ha sido, cumple memorarlo, la doctrina prevalente de la Corte, con  arreglo a la cual se ha precisado que, cuando se trata de intereses  legales de carácter mercantil, la tasa certificada por la  Superintendencia Bancaria “incluye por principio el  resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del  dinero” (cas. civ. de 30 de mayo de 1996, CCXL, pág.  707), pues aquella refleja el promedio de las tasas que en un  determinado período cobran los bancos a sus clientes en las  operaciones activas de crédito, las que comprenden, “por  sobre el denominado costo financiero estricto, un precio justo que al  segundo –el banco- le permita cubrir sus expensas operativas,  crear reservas para hacerle frente a los riesgos en los que la  depreciación monetaria juega sin duda un papel preponderante y  obtener, en fin, un razonable aprovechamiento empresarial” (se  subraya; cas. civ. de 18 de septiembre de 1995, CCXXXVII, pág.  910). De ahí, entonces, que no sería “justo ni  equitativo, esta vez con el deudor, hacer gravitar nuevamente y de  manera arbitraria el deterioro del signo monetario, imponiéndole  una condena adicional que vendría a hacerlo soportar un doble  pago del mismo concepto por la vía de la revaluación de  la suma líquida adeudada” (cas. civ. de 24 de enero de  1990; CC, pág. 22. Vid: CCVIII, pág. 418; cas. civ. de  mayo 3 de 2000; exp: 5360).  

Es  importante resaltar que a la tesis que se viene predicando, esto es,  que en materia mercantil el legislador –por vía de  intereses- estableció un mecanismo de indexación  indirecta, no se opone el carácter supletivo de las normas que  en dicho ordenamiento regulan este tópico, como quiera que esa  fisonomía sucedánea sólo se predica respecto de  las tasas que habrán de aplicarse cuando no “se  especifique por convenio el interés” (art. 884 C. de  Co.), pero no en lo atinente a los límites impuestos por el  legislador a los réditos que puede cobrar el acreedor, aspecto  éste de tales disposiciones de naturaleza eminentemente  imperativa, como quiera que obedecen a claras y definidas reglas de  orden público económico, las cuales, como se sabe,  buscan “mantener el orden y garantizar la equidad en las  relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades  que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad” (C.  Const. Sent. C-083 de 17 de febrero de 1999). Por tanto, si el  legislador comercial, como se explicó, instituyó un  mecanismo de indexación indirecta a través de los  intereses, no puede el intérprete abogar por una metodología  divergente para obtener el ajuste de la obligación dineraria,  toda vez que ello traduciría, en últimas, el  desconocimiento de normas que, en lo pertinente, son de obligatorio  cumplimiento y observancia.  

No  escapa a la Sala que, en algunas oportunidades –ciertamente  escasas-, la Corte en el pasado entendió que era posible  acumular la corrección monetaria a los intereses bancarios  corrientes (cas. civ. de marzo 7 y 14 de 1994, exps: 4163 y 3061;  CCXXVIII, págs. 520 y 684). Sin embargo, con prontitud,  abandonó esa postura, para señalar, con base en la  orientación atrás esbozada, que el deudor moroso “está  obligado al resarcimiento de los daños que pueden tener  expresión, ya sea en los intereses moratorios…, o bien  en la ulterior reparación de perjuicios de mayor entidad si el  acreedor reclamante demuestra haberlos experimentado, siendo  entendido desde luego que al ser objeto de reconocimiento los  primeros…, ello impide que al mismo tiempo, a título de  indemnización suplementaria, se imponga condena alguna con el  fin de compensar en términos económicos, por ejemplo,  la depreciación monetaria” (se subraya; cas. civ. de  agosto 12 de 1998; CCLV, pág. 355. Vid: Sent. de 18 de  septiembre de 1995; CCXXXVII, pág. 910), criterio éste  que también ha sido expuesto –una y otra vez- por la  doctrina especializada, al señalar que “la tasa de  interés corriente para deudas no actualizables contiene una  serie de ‘escorias’ que se agregan a la renta del  capital, una de las cuales, de significativa incidencia, es la tasa  inflacionaria incorporada” (se subraya).  

Más  adelante agregó:  

No  obstante lo anterior, conviene agregar que so pretexto de esa  posibilidad de resarcimiento del daño complementario, no puede  el acreedor de una obligación mercantil favorecido con el  reconocimiento de intereses moratorios, obtener, al amparo del inciso  2º del artículo 1617, o de los artículos 884 del  Código de Comercio, 65 de la Ley 45 de 1990 y 111 de la Ley  510 de 1999, un reajuste monetario adicional al ya inserto en esos  réditos, so capa de ser insuficiente el que incorpora la tasa  de mora a que tales preceptos se refieren, no sólo porque la  pérdida del poder adquisitivo del dinero no constituye –en  sí- un daño propiamente dicho, como quedó  explicado precedentemente –a raíz de la rectificación  doctrinal realizada hace más de un bienio por esta Sala-, sino  también porque, de una parte, esa clase de tasas, según  se acotó, absorbe la totalidad de la depreciación  monetaria, stricto sensu y, de la otra, porque tratándose de  obligaciones dinerarias, el legislador mercantil adoptó un  mecanismo indirecto (o reflejo) para la revalorización de la  moneda, como igualmente se explicitó a espacio, en la  inteligencia, es obvio, que la inflación campee –o haya  campeado- en la economía patria, el que debe ser acatado.  

Con  el correr del tiempo ha persistido esta Corporación en esa  inviabilidad de acumular los intereses bancarios y la corrección  monetaria, pero paralelamente ha insistido en que el régimen  aplicable para la actualización de obligaciones dinerarias de  estirpe mercantil es a través de las pautas dispuestas en el  ordenamiento de dicha especialidad. Es así que, en un asunto  referido a la nulidad de un contrato de promesa mercantil, en el que  el actor reclamaba dicha acumulación se mantuvo indemne la  improcedencia, pero se hace mención de que el mecanismo a  utilizar era el dispuesto en las normas comerciales, esto es, a  través de los intereses bancarios (S-25-04-2003 Exp. 7140).  

En  esa oportunidad se planteó como problema jurídico a  resolver por la Corte «definir  si con ocasión de las restituciones mutuas dispuestas como  consecuencia de la nulidad de un contrato mercantil, la condena a  pagar una suma de dinero, reajustada monetariamente para compensar la  pérdida del valor adquisitivo de la moneda, resulta compatible  con una simultánea condena a pagar por esa misma suma de  dinero, «el interés legal comercial», o «interés  corriente».  Y en punto de la solución dejó sentado, que «En  materia mercantil, según lo precisó la Corte en su  sentencia del 19 de noviembre de 2001, el legislador adoptó un  mecanismo de indexación indirecta de las obligaciones  pecuniarias de tal naturaleza, engastado en los intereses previstos  en dicha normatividad».  

Empero,  ante el alcance restringido de la censura que entonces examinaba, se  expuso:  

Ahora,  no escapa a la Corte que el Tribunal no acudió al método  establecido por el legislador comercial para actualizar obligaciones  dinerarias de tal linaje (intereses), sino que aceptó la  indexación calculada por el a-quo con base en las cifras del  índice de precios al consumidor, durante el período al  cual se extendió el cómputo.  Sin embargo, tal  procedimiento no fue confrontado por la censura, ya que no obstante  solicitar la casación del fallo para obtener, en sede de  instancia, la ratificación de la decisión de primer  grado, o en subsidio, «…la revocatoria de la condena por  indexación y la confirmación de la condena por  intereses corrientes bancarios», el cargo no contiene ningún  planteamiento encaminado a controvertir la postura del fallador, y  por el contrario toda la gestión impugnaticia se centró  en su negativa a imponer una condena que conjunte indexación e  intereses legales comerciales sobre la suma de dinero objeto de la  obligación restitutoria impuesta al promitente vendedor, razón  por la cual no puede la Corte abordar motu proprio tal situación  con miras a introducir las enmiendas pertinentes, pues de obrar  estaría desbordando sus propias atribuciones como Tribunal de  casación, para irrumpir indebidamente, por la dispositividad  que permea el recurso, en terreno librado al designio del impugnador,  y que al ser abandonado por éste, veda su consideración  oficiosa por la Corporación, porque dada la naturaleza  jurídica del recurso, lo que el casacionista no involucre en  su ataque, se considera sustraído al escrutinio de la Corte  por entenderse que lo admite y acepta. (subraya la Sala).  

En  tiempos más recientes no se advierte apartamiento de la  Corporación a la procedencia de la indexación indirecta  a las obligaciones mercantiles, como método legalmente  admisible para la actualización de sumas dinerarias. Es así  como, memorando sus propios antecedentes, ha sostenido que:  

«En  consideración al fenómeno inflacionario que  ordinariamente se presenta durante el tiempo transcurrido entre la  fecha de la recepción del dinero y la devolución, el  cual trae como efecto la pérdida o disminución de su  valor adquisitivo, desde hace varios lustros la jurisprudencia ha  sido constante en disponer el correspondiente reajuste monetario con  el fin de corregir la depreciación experimentada por la  moneda, pues no de otra manera se logra el efecto retroactivo de la  sentencia, porque si ella tenía al tiempo de celebrarse el  contrato un determinado poder de compra, la parte que hizo entrega  del dinero sólo puede considerarse restablecida a la situación  preexistente al acuerdo contractual, recibiendo una cantidad de  dinero con un poder adquisitivo equivalente.  

3.  En materia mercantil, según lo precisó la Corte en su  sentencia del 19 de noviembre de 2001, el legislador adoptó un  mecanismo de indexación indirecta de las obligaciones  pecuniarias de tal naturaleza, engastado en los intereses previstos  en dicha normatividad. En la modalidad indicada, señaló  la Corporación, ‘»…la deuda dineraria -por regla- sigue  aferrada al principio nominalístico, y los índices de  corrección se aplican por vía refleja, en situaciones  particulares», una de cuyas principales expresiones es la tasa  de interés que incluye la inflación (componente  inflacionario) y que, por ende, «conlleva el reajuste indirecto  de la prestación dineraria», evento en el cual resulta  innegable que ella, además de retribuir -y, en el caso de la  moratoria, resarcir- al acreedor, cumple con la función de  compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la  moneda (función típicamente dual)’.  

Por  la circunstancia anotada consideró que si «… el pago, a  manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de  intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con  prescindencia de toda consideración especial, ordenar  igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente  cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de  naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o  moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base  para su cuantificación (art. 884 C. de Co.), ya comprende, per  se, la aludida corrección», explicando que «… la  tasa de interés monetaria -distinta de la pura, esto es, la  concerniente  al reconocimiento privativo del uso del capital-, se  desdobla en diversos factores, v.gr: el rédito propiamente  dicho; una tasa de seguridad por el riesgo asumido por el prestamista  (tasa de riesgo); gastos de operación; monto compensatorio  derivado del proceso inflacionario (tasa de inflación), entre  otros conceptos admitidos por la jurisprudencia, por la doctrina y  por la autoridad encargada -en Colombia- de la inspección y  vigilancia de las instituciones financieras, de modo que, en  tratándose de esta clase de tasas, específicamente de  la bancaria corriente (art. 884 C. de Co.), puede afirmarse sin  hesitación alguna que su función, en la hora de ahora,  no se reduce tan solo a determinar el precio por el uso del dinero,  sino que también tiene el propósito, así sea  indirecto, de compensar al acreedor por el deterioro cualitativo que  éste sufra, en el entendido, claro está, de la  irrupción y preservación del fenómeno  inflacionario en la economía (CSJ SC, 25 Abr 2003, Rad. 7140;  las subrayas no son del texto) (CSJ  SC, 15 Ene 2009, Rad. 2001-00433-01; CSJ SC, 13 may 2010, Rad.  2001-00161-01).  

Y  es que dicha procedibilidad tiene sustento en el hecho de que el  efecto de las restituciones mutuas es, en últimas, colocar a  las partes en la misma situación patrimonial que tenían  al momento de contratar, por el alcance retroactivo que se ha  reconocido al fenómeno resolutorio y la esencia de los asuntos  mercantiles es su onerosidad o lucro, por lo que el Código de  Comercio, regulador de aquellas actividades, prevé directrices  especificas en cuanto al manejo de obligaciones dinerarias, respecto  de las cuales autoriza -aun sin pacto expreso de las partes- el  reconocimiento de intereses bancarios.  

Por  otra parte, resulta necesario precisar, que en materia de intereses  estos son concebidos como la utilidad o ganancia periódica que  produce un capital exigible (frutos civiles17),  por lo que se deben distinguir con claridad las diversas tipologías  existentes.  

En  ese orden tenemos, que los intereses podrán ser legales o  convencionales, siendo los primeros los que ha fijado el legislador y  los últimos aquellos que los sujetos involucrados en  determinado acto jurídico acuerdan mancomunadamente en  ejercicio de la autonomía de la voluntad.  

Ahora  bien, los intereses legales no son únicamente los contemplados  en el artículo 1617 del Código, cuyo monto está  fijado expresamente por la ley en un 6% anual, sin sujeción a  ningún parámetro económico, sino que igualmente  tienen dicho carácter los referidos en el artículo 884  del Código de Comercio, cuyo cálculo sí  involucra un componente inflacionario, y otros factores financieros  que incluyen la retribución por el uso del dinero, lo cual  conlleva a su permanente variación y que corresponde al  interés bancario corriente. Más allá de que unos  se hubieren previsto, en línea de principio, para negocios  civiles y los últimos para los mercantiles, de cualquier modo,  ambos son supletivos, en la medida que vendrán a operar  únicamente en los eventos en que esté ausente el  convenio de las partes.  

Pero,  además, hay que distinguir entre los intereses remuneratorios  y los moratorios, en especial en asuntos mercantiles por el carácter  oneroso de esta actividad, siendo entonces que el remuneratorio opera  como retribución por el mero uso del dinero, mientras que los  moratorios, vienen a actuar como sanción por la no entrega de  sumas dinerarias en los plazos previamente convenidos con el  acreedor.  

Es  claro entonces que este tipo de intereses no pueden confundirse, ni  asimilarse, habida cuenta que con los primeros únicamente se  reconoce el costo mismo del dinero por no haberlo tenido su dueño  y que con el pasar del tiempo vería envilecido su patrimonio;  en tanto, los moratorios, no solo involucran dicho reconocimiento a  la pérdida adquisitiva, sino que, en estrictez, sí  emergen con carácter sancionatorio como consecuencia de la  estructuración de la mora del deudor, los cuales son llamados  a actuar a modo de indemnización de perjuicios desde el  momento en que el deudor se constituye en mora.  

Valga  decir, el interés bancario corriente refleja la realidad del  mercado respecto del precio pagado por el uso del dinero, en tanto el  moratorio tiene un propósito indemnizatorio por la demora en  la restitución.  

Dicha  diferencia no es simplemente retórica, puesto que vemos que en  asuntos de comercio alcanza niveles trascendentales, ya que, en  estos, a diferencia de lo que ocurre con negocios civiles, las partes  pueden no solo tener derecho al pago de intereses sin que medie pacto  entre ellos, sino que también pueden acordar la capitalización  de estos en obligaciones a largo plazo18  (art. 64 ley 45 de 1990 EOSF decreto 663 de 1993, e incluso, que los  intereses causados y no pagados puedan generar nuevos intereses, sin  que dichos mandatos tengan necesariamente un alcance sancionatorio.  

En  armonía con lo anotado, esta Sala ha dicho que:  

Lo  que sucede es que el interés legal comercial, el cual  corresponde al interés bancario corriente al que alude el  artículo 884 del estatuto mercantil, se certifica por la  Superintendencia Financiera con base en las ponderaciones de los  promedios de las tasas efectivamente cobradas por los  establecimientos de crédito, operación ésta que  atiende las condiciones de oferta y demanda de préstamo de los  recursos; el riesgo inherente a la actividad; el fenómeno  inflacionario de la economía y la devaluación que  experimenta la moneda nacional en el mercado, de ahí que ese  tipo de interés involucra un componente de corrección  monetaria y otro de tasa pura.  

Criterio  que ha sido ratificado por la Sala en otras ocasiones, precisando que  en la indexación efectuada a través de la tasa de  interés comercial, el índice de corrección  monetaria se aplica por vía refleja, pues «incluye la  inflación (componente inflacionario) y que, por ende,  ‘conlleva al reajuste indirecto de la prestación  dineraria’, evento en el cual resulta innegable que ella,  además de retribuir -y, en el caso de la moratoria, resarcir-  al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la  erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función  típicamente dual)” (CSJ  SC, 15 Ene 2009, Rad. 2001-00433-01; CSJ SC, 13 May 2010, Rad.  2001-00161-01).  

Obsérvese,  que de antaño esta Corte ha considerado necesario, en materia  de restituciones mutuas cuando se deja sin eficacia un contrato  bilateral, por ejemplo al declarar su nulidad absoluta, que para  considerar una restitución integral y equitativa, la  devolución de sumas dinerarias se debe hacer, en principio,  realizando la actualización correspondiente, utilizando la más  de las veces la variación del IPC, pero, además,  reconoce el derecho a una retribución “razonable”  por el uso del dinero, que se ve reflejada, justamente, en el  reconocimiento de intereses legales, del 6% anual, permitiendo como  atrás se vio que se acumulen dichos conceptos.  

9.  En ese orden de ideas, tratándose de un negocio jurídico  mercantil, que al tenor del artículo 22 del Código de  Comercio, para su solución deben aplicarse las disposiciones  de dicho ordenamiento, concretar la actualización con los  intereses bancarios, además de ajustarse a la normatividad que  gobierna dichas relaciones, también cumple ese fin  restaurativo de la equidad, permitiendo que el comerciante afectado  sea restituido en forma completa, máxime cuando el acreedor de  la obligación reclame, expresamente, en su demanda que se  reconozca a su favor el pago de intereses comerciales.  

Si  esto es así, no advierte la Sala objeción alguna en  que, al definirse lo concerniente a las restituciones mutuas  derivadas de la resolución de un contrato de promesa de  compraventa de connotación mercantil, por causa del  incumplimiento del pretenso vendedor, se pueda realizar la  actualización de las sumas que éste debe devolver al  promitente comprador acudiendo a la indexación indirecta, a  través de los intereses bancarios, obviamente, sin aditamentos  adicionales, sin perjuicio de lo que pudiera disponerse o haberse  acordado convencionalmente en relación con los perjuicios que  hubieran podido causarse, bien sea por el incumplimiento o el  retardo.  

10.  En el sub examine, el actor reclamó en su demanda que se  declarara el incumplimiento de sendas promesas de compraventa  ajustadas con El Retiro Centro Comercial S.A., disponiendo su  resolución y  como  súplicas consecuenciales instó: (i) se  les condene en forma solidaria a la restitución de la suma de  $1.070.462.940. que recibieron como pago del precio de ventas  prometidas, con los intereses comerciales moratorios que habrían  devengado durante todo el tiempo que tuvieron el dinero…»;  (ii) «Que  se actualice a su valor actual, las sumas que recibieron como parte  del precio de las prometidas y frustradas compraventas»;  (iii) «se  condene a las demandadas […] al pago de los perjuicios  adicionales ocasionados a mi poderdante INVERSIÓN  Y DESARROLLO BARRANCO S.A., tanto  por daño emergente como por lucro cesante, que resultan  claramente de observar el valor que hoy tienen locales prometidos en  venta y los rendimientos y frutos que hubiesen producido hasta la  fecha de la sentencia».  

Esto  es, el demandante procuró de la jurisdicción como  pretensiones de condena se le restituyera la parte del precio que  entregó actualizada «a  su valor actual»,  junto con los intereses comerciales moratorios, más los  perjuicios por daño emergente y lucro cesante sufridos con  ocasión del incumplimiento.  

En  la sentencia impugnada el tribunal accedió al pedimento  declarativo, pero en lo que hace a las pretensiones de condena  dispuso:  

1.-  Como restituciones mutuas por causa de la resolución ordenó  a la convocada el pago de «…$435’464.538,23  y $895’704.716,97, por  concepto de valores pagados a título de parte del precio para  los locales 231 antes 205 y 241 antes 214».  

2.-  Adicionalmente, le impuso la obligación de «reintegrar  a la cesionaria INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A., las  sumas de $242’095.000,oo  y $465.150.000,oo, correspondientes  a las arras de retracto pactadas en el contrato y que se asimilan a  indemnización de perjuicios».  

Deviene  de lo expuesto que, ciertamente, la restitución del precio  pagado como parte del precio de las promesas de compraventa no fue  completa e integra, por cuanto inopinadamente se descontó a  este el valor correspondiente a la sanción que debía  asumir la incumplida, amen que de los $1.070.462.940 pagados por  dicho concepto se dispuso restituir sólo $716.840.440, pues se  descontaron los $353.622.50019  que destinaron al pago de “arras”  del negocio -aunque el destino final era cubrir el importe de la  venta- para incluirlos dentro del rubro que por condena de perjuicios  se dispuso ($707.245.000,00), correspondientes a las “arras”  o “cláusula  penal”  el ad  quem  estimó eran las llamadas a resarcir los perjuicios sufridos  por la reclamante.  

Aunado  a ello, si bien como se dejó explicitado líneas atrás  resultaba improcedente acumular la indexación y los intereses  comerciales moratorios, siendo el negocio ajustado entre las partes  de naturaleza mercantil, es evidente que el tribunal incurrió  en el error de estricta hermenéutica jurídica que le  endilgó el impugnante al despachar la pretensión  segunda (actualizar las sumas entregadas), puesto que, en  obedecimiento a claras y definidas reglas de orden económico,  cuyo norte es la preservación de la equidad entre los  contratantes, la actualización de las sumas dinerarias que se  entregaron como parte del precio acordado, deben ser restituidas de  forma íntegra -la totalidad de la suma entregada por dicho  concepto- manteniendo el mismo poder adquisitivo que en antes tenían,  para lo cual resultaban aplicables las pautas que para el efecto  consagra el ordenamiento comercial.  

En  suma, los dineros entregados debieron restituirse en su totalidad,  sin deducción alguna y si bien era imperativa la actualización  de estas a valor presente por la naturaleza mercantil del negocio  rebatido, era de rigor aplicar las pautas de la indexación  indirecta autorizada para esos negocios, utilizando el intereses  bancario corriente, obviamente, sin reconocer de manera adicional los  intereses moratorios reclamados, de suerte que por esa vía se  dejaron de aplicar las normas que regulan estas especificas materias.  

Síguese  entonces, que el cargo quinto prospera, lo que impone el quiebre de  la sentencia, limitado a este específico aspecto.  

11.  Corolario de lo expuesto es que alcanza éxito parcialmente la  impugnación extraordinaria para quebrar la decisión en  el preciso aspecto de la restitución y actualización de  las sumas dinerarias entregadas por la promitente compradora como  parte del precio de los inmuebles objeto de las promesas de  compraventa que se declararon resueltas por el tribunal y que, como  consecuencia natural y obvia de la resolución dispuesta se  imponen para restablecer las cosas al estado en que se encontraban  antes de la celebración del pacto.  

IV.  SENTENCIA SUSTITUTIVA  

1.  Debido al restringido alcance de la acusación que resultó  próspera en casación, la Corte limitará su  actividad en sede de segunda instancia a concretar el valor que la  enjuiciada debe restituir a la actora por concepto de la parte del  precio que fue pagado y que se acusó recibido a satisfacción  en los otrosíes suscritos en septiembre de 2005, ante la  ausencia de otro referente temporal de su entrega efectiva.  

Para  tal propósito, se hará abstracción de la  interpretación dada a la estipulación convenida por  “arras”  y centrará el cálculo al efecto restitutorio dimanante  de la resolución contractual declarada por el incumplimiento  del promitente vendedor, y sin que sea necesario reproducir las  motivaciones expuestas al estudiar la acusación.  

2.  Atendiendo que, al tenor de las previsiones del artículo 180  del Código General del Proceso, los indicadores económicos  se consideran hechos notorios, a efecto de la actualización de  las sumas que aquél deberá devolver se tomará el  interés bancario corriente certificado por la Superintendencia  Financiera, lo cual arroja los siguientes resultados:  

LOCAL  205 /231  

                                                                                    

CAPITAL                                  ENTREGADO                                                                                              

                                                                                              

355.072.660,00                  

INTERESES                                  CAUSADOS                                                                                              

                                                                                              

CAPITAL                                  ACTUALIZADO                                                                                              

                                                                                              

$815.185.446,00              

LOCAL  214/241  

                                                                                    

CAPITAL                                  ENTREGADO                                                                                              

715.390.280,00                  

INTERESES                                  CAUSADOS                                                                                              

                                                                                              

927.022.133,47                  

CAPITAL                                  ACTUALIZADO                                                                                              

                                                                                              

$1.642.412.413,47              

3.  Consecuente con las resultas de la operación aritmética  correspondiente y que respalda la liquidación que se anexa la  presente decisión para que forme parte integral ésta  se  deberá modificar el fallo de segundo grado, en su numeral 1.4  ., en lo atinente a las sumas que deberá restituir la  interpelada a la demandante y en lo que resulta a salvo de la  prosperidad de la casación, la sentencia del Tribunal no  sufrirá ninguna alteración, esto es, en lo concerniente  a las determinaciones declarativas contenidas en los numerales 1.,  1.1., 1.2, 1.3., 1.5, 1,6, y, demás disposiciones propias del  recurso vertical.  

Para  efectos de concretar la decisión, se reproducirá el  numeral objeto de modificación de la parte resolutiva del  fallo del Tribunal en el preciso aspecto que resultó de recibo  ante la prosperidad parcial del recurso de casación.  

4.  Al tenor del último inciso del precepto 349 ejusdem,  en armonía con el numeral 1º del artículo 365  ídem, no se condenará en costas a la parte recurrente,  dado el resultado de la impugnación extraordinaria.  

DECISIÓN  

En  mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la  Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la ley, CASA  PARCIALMENTE la  sentencia de 12 de agosto de 2021, proferida por la Sala Civil del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del  proceso identificado en el encabezamiento de esta providencia.  

Sin  condena en costas en la impugnación extraordinaria por la  prosperidad parcial de la misma.  

Actuando  la Corte en sede de segunda instancia,  

PRIMERO.  MODIFICAR la  sentencia proferida el 12 de agosto de 2021, por la Sala Civil del  Tribunal Superior de Bogotá en su numeral 1.4., en cuanto a  los valores que deberá restituir la llamada a juicio, que para  su integridad se reproducen así:  

«1.4.-  CONDENAR al  demandado EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. EN LIQUIDACIÓN a  restituir a la cesionaria INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A.  las sumas de $815.185.446,00  y $1.642.412.413,47, por  concepto de valores pagados a título de parte del precio para  los locales 231 antes 205 y 241 antes 214 que hacen parte de la  edificación de ese mismo nombre, valores que deberán  ser canceladas dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria  de esta sentencia.  

SEGUNDO.- En  lo demás, la referida sentencia no sufre alteración  alguna, debiendo estarse las partes para todos los efectos a lo allí  dispuesto.  

TERCERO.-  Devuélvase  la actuación a la oficina de origen.  

Notifíquese  

MARTHA  PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ  

Presidenta  de Sala  

HILDA  GONZÁLEZ NEIRA  

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

(CON  SALVAMENTO DE VOTO)  

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

(CON  SALVAMENTO DE VOTO)  

OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE  

FRANCISCO  TERNERA BARRIOS  

SALVAMENTO  DE VOTO  

Radicación  n.° 11001-31-03-004-2015-00745-01  

Con  el respeto acostumbrado me permito explicar las razones que me llevan  a separarme de la determinación aprobada mayoritariamente,  ante la convicción de que no era procedente acceder a la  casación parcial del fallo de segunda instancia.  

1.  Defectos técnicos del embiste casacional  

1.1.  El recurso de casación, conforme al artículo 333 del  Código General del Proceso, tiene la condición de  «extraordinario»,  de allí que su procedencia se encuentre limitada a ciertas  determinaciones judiciales (artículo 334), por unos motivos  taxativamente señalados (artículo 336), y previa  satisfacción de múltiples requisitos para su concesión  (artículos 337 a 339), admisión (artículo 342) y  adecuada sustentación (artículo 344).  

La  Sala tiene dicho: «es  característica esencial de este mecanismo de defensa su  condición extraordinaria, por lo cual no todo desacuerdo con  lo dictaminado permite adentrarse en su examen de fondo, sino que  debe asentarse en las causales taxativamente previstas y atender los  parámetros que para su concesión y trámite se  imponen, como es acreditar el descontento “mediante la  introducción adecuada del correspondiente escrito, respecto  del cual, la parte afectada con el fallo que se aspira aniquilar, no  tiene plena libertad de configuración”»  (AC204, 3 ab. 2023, rad. n.º 2019-00163-01).  

1.2.  En concreto, frente al escrito de sustentación, el precepto  344 del citado estatuto adjetivo ordena que la demanda contenga «[l]a  formulación, por separado, de los cargos contra la sentencia  recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada  acusación, en forma clara, precisa y completa»;  además, tratándose de violación directa, «el  cargo se circunscribirá a la cuestión jurídica  sin comprender ni extenderse a la materia probatoria»;  para la violación indirecta, «se  singularizará [el yerro] con precisión y claridad,  indicándose en qué consiste y cuáles son en  concreto las pruebas sobre las que recae»;  y, frente a las acusaciones por incongruencia y reforma peyorativa,  «no  podrán recaer sobre apreciaciones probatorias».  

En  todos los casos, además, deberá evitarse la inclusión  de «cuestiones  de hecho o de derecho que no fueron invocadas en las instancias»  (numeral 2º del artículo 346 C.G.P.) y mostrarse la  «evidente…  trasgresión del ordenamiento jurídico en detrimento del  recurrente»  (numeral 3º del artículo 347 del C.G.P.).  

Desde  antaño se tiene decantado que, «atendido  el carácter autónomo y dispositivo del recurso  extraordinario, cuyo principal objetivo es el restablecimiento de la  ley quebrantada por el juzgador de instancia…, solo se impone  el estudio y despacho de fondo de la acusación cuando la  demanda se propone con la debida sujeción a las pautas  formales que la técnica impone, por modo que si ésta no  satisface las exigencias requeridas, como la actividad jurisdiccional  queda circunscrita a los estrictos límites que en este escrito  le trace el impugnante, con ello se está quitando a la  Corporación la posibilidad de ocuparse de definirlo»  (SC016, 29 en. 1990).  

Recientemente  se reiteró:  

La  admisión de la súplica casacional depende del  acatamiento cabal de los requisitos del artículo 344 Código  General del Proceso, entre otros, la formulación de los cargos  con la exposición de sus fundamentos, en forma separada,  clara, precisa y completa, y no basados en meras generalidades, o  limitada a un escueto discurso retórico, especulativo o de  confrontación de criterios con los expuestos en el “fallo”,  como si de un alegato de instancia se tratara, por cuanto el  opugnante asume el duro laborío de enervar la presunción  de legalidad y acierto con que viene precedida la “providencia”.  

Adicionalmente,  la exposición de la demanda que se presente para sustentar el  recurso de casación deberá atender la perentoriedad y  taxatividad de las causales que lo habilitan, y las acusaciones  deberán plantearse a través de una exposición  concatenada, separando cada uno de los cargos, esbozando los  argumentos que los soportan de tal forma que, sin hesitación  alguna, quede plenamente identificada la causal alegada y los hechos  que la edifican, demarcando  así los hitos dentro de los cuales ha de discurrir la Corte,  al estarle vedado a ésta moverse de manera oficiosa dentro del  cargo, con miras a enmendar las inconsistencias en las que incurra el  censor  (negrilla  fuera de texto, AC202, 3 ab. 2023, rad. n.º 2017-00231-01).  

1.3.  En el presente caso se tiene que la demanda casacional no cumple los  requerimientos señalados por el legislador, como se mostrará  en lo sucesivo.  

1.3.1.  La sentencia de segundo grado, en punto a la negativa al  reconocimiento de indexación, hizo suyas las palabras de esta  Sala en veredicto del 18 de diciembre de 2009, a saber:  

Como  los contratantes al acordarla [se  refiere a la cláusula penal] pueden  efectuar la valoración de una pena que debe imponérsele  al infractor de lo pactado, o la eventual estimación de la  indemnización de un perjuicio futuro e incierto, es apenas  lógico que busquen que ella cubra fielmente los propósitos  que aguardan, y en esa medida suelen consultar las circunstancias  previsibles que puedan afectarla; por supuesto que dentro de esos  factores se encuentra el índice inflacionario, el que, además  de ser un hecho notorio, suele preverse perfectamente en la economía  de un país, en cuanto que el alza generalizada y sostenida de  los precios de los bienes y servicios no pasa desapercibida, y mucho  menos la pérdida del poder adquisitivo de la moneda que ella  apareja…  

[S]iendo  la cláusula penal una especie de autotutela privada, que como  remanente histórico reconoce la ley, por cuanto ella de alguna  manera suple la función judicial, puesto que en el rol  liquidatorio de perjuicios la tutela del Estado queda como sucedánea,  su tratamiento debe ser restrictivo y si quiere excepcional, si es  que se procura dejar a salvo el sistema general e imparcial de la  tutela judicial y al mismo tiempo el principio de la autonomía  privada que prima en la configuración de la cláusula  penal, dentro de los propios límites legales, que en algunas  latitudes dan lugar a la llamada “moderación”,  razón por la que se insiste en que sí las partes no  disponen con ocasión del pacto penal de un mecanismo de  reajuste o valuación, éste no se puede determinar  judicialmente, así medie la petición del acreedor y  mucho menos de oficio…  

1.3.2.  El cargo que busca derruir esta argumentación, y que  finalmente sirvió a la Sala para acceder a la rescisión  pretendida, sostuvo:  

Con  fundamento en la causal prevista en el numeral primero del artículo  336 del Código General del Proceso, acuso la sentencia  proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá  por violación directa de los artículos 1546, 1600,  1602, 1603, 1615, 1859 y 1861 del Código Civil; así  como de los artículos 825, 866, 867, 870, 871 y 884 del Código  de Comercio y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998…  

La  declaración de resolución de un contrato bilateral de  carácter mercantil por incumplimiento de las obligaciones a  cargo de una de las partes genera la consecuencia o acción  accesoria prevista en el artículo 870 del Código de  Comercio, esto es la indemnización de perjuicios  compensatorios…  

Lo  anterior no obsta para que a la pena o a la indemnización,  según fuere el caso, se le sumen los intereses de mora desde  el momento en que se produjo el incumplimiento y hasta cuando se  realice el pago efectivo, junto con la respectiva indexación  para contrarrestar el efecto de la depreciación de la moneda  si se trata de obligaciones civiles; o, en caso de relaciones  mercantiles, hasta una y media veces el interés bancario  corriente, según lo permitido por el artículo 884 del  Código de Comercio…  

[C]uando  quien haya recibido las arras no las devuelve dobladas dentro del  término para retractarse, de suerte que el acreedor debe  acudir a la instancia judicial para reclamarlas, no hay ninguna duda  de que se deben indexar por el simple paso del tiempo y pérdida  del poder adquisitivo de la moneda; pues de lo contrario no se  estaría devolviendo el doble de la misma suma de dinero  entregada por el acreedor sino una cantidad inferior o envilecida,  contrariando de ese modo el mandato legal…  

Ahora  bien, el pago de la indemnización -se reitera- es  perfectamente compatible y acumulable con los frutos civiles o  intereses que hubiera producido dicha suma de dinero de haber  permanecido en manos del acreedor. Tales rubros, de igual modo, son  acumulables con la actualización del valor de la moneda o  indexación.  

Mas,  en materia mercantil, los intereses corrientes y la actualización  del poder adquisitivo de la moneda se concentran en el interés  moratorio equivalente a una y media veces el interés bancario  corriente, según los dictados del artículo 884 del  Código de Comercio…  

Esta  última norma fue completamente inaplicada por el sentenciador  ad quem al abstenerse de ordenar el pago del interés moratorio  comercial sobre la suma adeudada por concepto de pena o indemnización  del perjuicio ocasionado con el incumplimiento de los contratos  mercantiles de promesa de compraventa…  

Lo  anterior se estima suficiente para que la Corte Suprema de Justicia  case la sentencia del Tribunal y, en su remplazo, condene a El Retiro  Centro Comercial S.A. En Liquidación y a Alianza Sociedad  Fiduciaria S.A., de manera solidaria, a pagar los perjuicios que  ocasionaron a la demandante, tasados de antemano en la cláusula  penal de cada uno de los contratos de promesa en $242.095.000 y  $465.150.000, respectivamente; más los respectivos intereses  moratorios comerciales correspondientes a una y media veces el  interés bancario corriente por tratarse de un asunto  mercantil, desde el 7 de diciembre de 2005 hasta la fecha de su pago  efectivo.  

1.3.3.  Basta la comparación entre las distintas razones para desvelar  que el ataque casacional falta al requisito de precisión, por  padecer de desenfoque, al dejar de lado el argumento basilar que  sirvió al Tribunal para soportar su fallo.  

Y  es que, a pesar de que el ad  quem acudió  al principio de la autonomía de la voluntad y a la prevalencia  de la autocomposición, para impedir la modificación del  monto de la cláusula penal vía indización, en la  acusación no se hizo mención de ninguno de estos  razonamientos, menos aún para desvirtuar su alcance o  aplicación a la materia en discusión.  

En  verdad, el casacionista se limitó a insistir en la procedencia  de la indexación en garantía de la integridad del  «pago»  integral, sin cuestionar de forma directa los fundamentos jurídicos  que sirvieron al sentenciador de alzada para desechar su aplicación,  itérese, la libertad de los contratantes para determinar el  contenido y alcance de la cláusula penal.  

Refulge  de este modo el desatino de la acusación, por dejar sin  cuestionamiento el centro de la sentencia confutada, haciéndose  anodino adentrarse en aquélla, ante la inviabilidad de  derruirla.  

La  Corporación de forma invariable ha dicho que el desatino  «conduce  al fracaso del cargo correspondiente»,  por cuanto «es  indispensable que esa crítica guarde adecuada consonancia con  lo esencial de la motivación que se pretende descalificar,  vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad  importantes y decisivas en la construcción jurídica  sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta que si blanco  del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor conveniencia  el recurrente y no los que objetivamente constituyen fundamento  nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico»  (AC5331, 19 dic. 2022, rad. n.º 2015-00575-01).  

1.3.4.  Se suma a lo expuesto la falta de claridad del embate, por no  explicar cómo se violaron cada una de las normas citadas como  conculcadas y pretender una condena solidaria sin soporte alguno.  

1.3.4.1.  En efecto, la recurrente citó como desatendidas, por parte del  juzgador de segunda instancia, los artículos 1546, 1600, 1602,  1603, 1615, 1859, 1861 del Código Civil, 825, 866, 867, 870,  871 y 884 del Código de Comercio y 16 de la Ley 446 de 1998,  laborío en el faltó explicar la forma en que ocurrió  el dislate y cómo el precepto es relevante para el caso.  

Basta  repasar la transcripción antes efectuada para observar que,  los artículos 1546, 1600, 1602, 1603, 1615 del Código  Civil, 825, 870 y 871 del Código de Comercio, fueron  simplemente listados en el encabezado de la acusación, sin que  posteriormente se hiciera despliegue argumental para mostrar cómo  se configuró el error  iuris injudicando.  

De  esta forma la acusación deviene genérica, en violación  de la claridad exigida por el artículo 344 del Código  General del Proceso, razón para desechar su estudio de fondo.  Recuérdese, «[n]o  se trata, pues, simplemente de citar siquiera una norma de naturaleza  sustancial, o de elegir un elenco de ellas, sino también de  apuntar el quebranto de las que verdaderamente importan para el caso,  pues esa es la única manera como se puede en verdad verificar  la legalidad del fallo impugnado, en el sentido lato que a tal  concepto cabe darle»  (SC, 26 jul. 2005, exp. n.° 00106, reiterada en providencia  SC2068, 22 feb. 2016, rad. n.° 2007-00682-01).  

De  allí que devenga inadmisible el recurso extraordinario que se  limite a enumerar preceptos, pues el deber del recurrente es  enunciarlos de forma concreta y con exactitud, explicando por qué  el ad  quem  los contravino (cfr. AC8674-2016; AC2435-2018; AC847-2020;  AC2818-2020).  

1.3.4.2.  Se agrega a lo dicho que en la acusación se deprecó que  se condenara a «El  Retiro Centro Comercial S.A. En Liquidación y a Alianza  Sociedad Fiduciaria S.A., de manera solidaria, a pagar los perjuicios  que ocasionaron a la demandante»,  sin explicar las razones por las cuales era procedente casar la  sentencia para arribar a este colofón, ante la decisión  de instancia de negar la responsabilidad de la entidad financiera por  «falta  de legitimación en la causa por pasiva».  

Tal  forma de presentar las censuras, esto es, hacer peticiones sin  enunciar el error que sirve para derruir el veredicto confutado,  desvela una completa obscuridad que impide a la Sala cumplir sus  funciones como órgano de cierre, motivo que debió  servir para rechazar el estudio del embate.  

1.4.  Las deficiencias técnicas dilucidadas en precedencia debieron  conducir al rechazo del cargo, sin adentrarse en su estudio de fondo,  haciendo improcedente casar un veredicto al abrigo del mismo, so pena  de socavar el carácter extraordinario del recurso de casación.  

Y  no se diga que debió acudirse a la rescisión de oficio,  pues se está frente a una controversia entre particulares que  compromete únicamente sus intereses patrimoniales, materia  distante de los motivos señalados en el inciso final del  artículo 336 del C.G.P.  

2.  Indebida aplicación de los intereses bancarios comerciales  como índice de actualización.  

En  la sentencia aprobada por la Sala, se afirmó: «tratándose  de un negocio jurídico mercantil, que al tenor del artículo  22 del Código de Comercio, para su solución deben  aplicarse las disposiciones de dicho ordenamiento, concretar la  actualización con los intereses bancarios, además de  ajustarse a la normatividad que gobierna dichas relaciones, también  cumple ese fin restaurativo de la equidad, permitiendo que el  comerciante afectado sea restituido en forma completa, máxime  cuando el acreedor de la obligación reclame, expresamente, en  su demanda que se reconozca a su favor el pago de intereses  comerciales».  

Con  toda consideración estimo que este colofón incurre en  un grave error conceptual, por cuanto so pretexto de indizar, se  acude a un mecanismo en el que además se están  reconociendo otras prestaciones, luego, no sólo se está  restableciendo el valor del dinero por la pérdida de su poder  adquisitivo, sino que se está condenando al pago de valores  adicionales, por completo ajenos a dicha finalidad.  

2.1.  El dinero y la retribución por su uso.  

2.1.1.  El dinero es una cosa mueble fungible, caracterizada porque  socialmente es aceptada como instrumento de intercambio de bienes y  servicios, cumpliendo las funciones de medio de cambio, unidad de  cuenta y depósito de valores. Lo primero, porque permite la  fácil realización de transacciones sobre productos; lo  segundo, pues habilita que los precios tengan un denominador común;  y lo tercero, en tanto mantiene su representación en el  tiempo.  

Su  reconocimiento y progresiva expansión, dio lugar a una nueva  categoría obligacional, conocida como las obligaciones  dinerarias o en dinero: se trata de vínculos jurídicos  en los que la prestación esencial a cargo del deudor consiste  en dar una cantidad de moneda determinada o determinable.  

Esta  categoría cobró inusitada importancia «por  dos aspectos esenciales: por el de las especies monetarias que deben  emplearse para el pago y por el régimen de los intereses que  el deudor debe pagarle al acreedor»20.  El primero, está relacionado con cuestiones sobre las monedas  de curso liberatorio en un país, la interacción entre  las divisas, las tasas de cambio, los equivalentes funcionales del  dinero, entre otros aspectos.  

El  segundo atañe al tipo y cuantía de los frutos que puede  producir el dinero, pues por su vocación de circulación  se espera que sirvan fácilmente a la adquisición de  bienes y servicios, de allí que su privación  -voluntaria o arbitraria- deba generar algún tipo de rédito  para su titular.  

En  no en vano en el derecho romano se reconoció que «en  las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, ya no  hay cuestión de frutos, pero sí de intereses»,  por ende, «[e]l  juez de la acción de buena fe debe condenar al demandado a  pagar los intereses a contar desde su demora»21.  

Sin  embargo, tratándose del préstamo de dinero, «el  prestatario no estaba obligado a pagar intereses más que  cuando se había comprometido a ello por un contrato…  Pero el prestatario estaba obligado naturalmente; de manera que, si  pagaba por error los intereses convenidos, no podría reclamar  esta cantidad»22.  No sucedió lo mismo frente al incumplimiento, pues «si  la deuda es una cantidad de dinero, el deudor debe, desde la puesta  en demora, los intereses al tipo legal. Se supone, en efecto, que el  acreedor sufre un perjuicio igual al interés que hubiera  ganado colocando el dinero, si hubiera sido pagado cuando debía  serlo»23.  

Se  estableció entonces una diferencia entre los rendimientos del  dinero y las consecuencias del incumplimiento en su restitución;  aquéllos, tasados en intereses, conocidos como de  plazo o remuneratorios,  requieren pacto expreso entre las partes para su causación,  aunque sometidos a los límites de la usura. Otra es la  situación de la mora, por cuanto en este evento se genera una  indemnización -conocida como intereses  moratorios-,  como reparación de los perjuicios ocasionados al acreedor,  quien de haber tenido los recursos a su disposición  seguramente los hubiera aprovechado.  

Significa  que los intereses, en su concepción prístina, sirvieron  para dos (2) propósitos o finalidades: «Lucrativos,  cuando persigan un rendimiento por la aplicación de un capital  en una relación jurídica determinada, a lo que  comúnmente se ha llamado ‘la contraprestación por  el uso del capital’. Moratorios, cuando persigan indemnizar la  privación en el uso de un capital»24.  

2.1.2.  Nuestro Código Civil siguió la orientación  sentada por el derecho romano. Así, al regular el contrato de  mutuo, dispuso que pueden pactarse intereses de plazo en dinero o  cosas fungibles (artículo 2230) y que, salvo estipulación  en contrario, serán del seis por ciento anual (artículo  2232). Con todo, «[s]i  se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán  repetirse ni imputarse al capital».  

Por  otro lado, en el canon 1617 reguló la reparación de los  daños por la mora en el pago de una «cantidad  de dinero»,  tasándola de la siguiente forma: «Se  siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un  interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses  legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza  las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses  corrientes en ciertos casos».  En este caso, no será necesario que el acreedor justifique su  causación.  

2.1.3.  Estas reglas se conservaron en el Código de Comercio, aunque  con la precisión de que los intereses remuneratorios se  entienden incorporados en las operaciones mercantiles y que el  interés legal corresponde al bancario corriente.  

Señala  el original artículo 884: «Cuando  en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un  capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste  será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el  interés moratorio, será del doble y en cuanto sobrepase  cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los  intereses».  

Norma  modificada por el canon 111 de la ley 510 de 1999, para reducir el  moratorio a la «una  y media veces del bancario corriente»  y establecer las consecuencias de su desatención.  

2.2.  La indexación.  

2.2.1.  La comprobación de que el dinero, con el paso del tiempo,  pierde valor a consecuencia de la inflación, expresada en su  menor capacidad adquisitiva, dio lugar a la necesidad de su  actualización, técnicamente conocida como indexación  o indización, esto es, «la  revaluación de la deuda de dinero en función de los  índices oficiales. Estos índices al medir las  oscilaciones del costo de la vida o de precios al consumidor, de los  precios mayoristas, del valor de la construcción, etcétera,  dan una pauta indirecta acerca de las variaciones experimentadas por  la moneda en su poder adquisitivo»25.  

Y  es que la inflación, huelga decirlo, el alza constante y  acelerada de precios, provoca que con el paso del tiempo deban  emplearse más recursos para adquirir los mismos productos,  haciendo que el dinero valga menos.  

El  dinero entonces tiene tres (3) valores diferentes: «(1)  valor intrínseco, (2) valor en curso y (3) valor nominal. (1)  Valor intrínseco, en su significado estricto y literal, es el  que corresponde al metal fino con el que se encuentra acuñada  la moneda. No lo tiene el papel moneda. (2) Valor en curso es el que  refleja el poder adquisitivo del dinero; será mayor cuanto  menor sea la cantidad necesaria para canjearla por los bienes o  servicios que pretende adquirir; y viceversa… (3) Valor  nominal del dinero es el que el Estado emisor le atribuye, con  prescindencia del valor intrínseco del metal en el que esté  acuñado, o del papel en el que se halle impreso… Los  dos primeros valores responden a una concepción realista o  valorista del dinero, y la última a un criterio estatal  estrictamente nominalista»26.  

Con  la inflación la moneda en curso pierde valor, lo que perturba  el proceso económico y reduce el patrimonio de su titular,  quien ve envilecido su peculio por el simple paso del tiempo, sin que  pueda tomar medidas para impedir la situación por ser  resultado de situaciones que le son exógenas.  

2.2.2.  En Colombia fue la jurisprudencia la encargada de reconocer la  indexación de las obligaciones dinerarias civiles y  comerciales, que desde hace treinta (30) años admitió:  

[E]l  pago de obligaciones dinerarias, en época de depreciación  monetaria, debe hacerlo el deudor de acuerdo con el correspondiente  ajuste o corrección monetaria a fin de que no se produzca el  rompimiento del equilibrio de las relaciones contractuales, no se  enriquezca de manera injusta una de las partes de la relación  sustancial a costa de la otra, ni tampoco se solucione la deuda de  manera incompleta so pretexto de atender postulados nominalistas de  la moneda con desconocimiento de fenómenos que tienen alcance  mundial sobre todo a partir de las dos grandes conflagraciones del  presente siglo.  

No  cabe la menor duda, por ser un hecho permanente, público y  evidente, acerca de la continua depreciación de la moneda o  pérdida de su poder adquisitivo, pues cada vez se requiere una  mayor cantidad de ésta para la consecución de los  bienes que a diario se negocian a fin de satisfacer las distintas  necesidades. Por lo tanto, si un sujeto devuelve a otro la misma suma  de dinero que recibió cierto tiempo atrás, tal valor  nominal, es verdad, lo estaría recibiendo el acreedor  disminuido en algún porcentaje según la mayor o menor  fluctuación del medio circulante (SC,  21 feb. 1984).  

Postura  en la insistió:  

La  doctrina de la Corte… se ha visto precisada a enfrentar el  problema que suscita cambiante mundo económico y sus  repercusiones en el ámbito jurídico, especialmente en  lo que atañe al fenómeno inflacionario que sacude a los  países de economías débiles… Por  averiguado que dicho fenómeno entraña una permanente  pérdida del poder adquisitivo de la moneda.  

Es  así como se ha visto en enorme desequilibrio patrimonial entre  quienes por cualquier motivo deben restituir lo que en tiempo  anterior habíanse entregado mutuamente, si es que lo que uno  devuelve es dinero y el otro algo distinto al dinero. Como casi que  sobra decirlo, es obvio que la depreciación del dinero hace  que este ya no tenga la misma capacidad de compra que tuvo cuando fue  entregado por quien ahora ha de recibirlo, al tiempo que el bien  distinto de él, por causa del mismo fenómeno, vale  mucho más; ello lleva ínsito el enriquecimiento de uno  a expensas del empobrecimiento del otro…  

De  ese modo, a nadie le puede quedar la menor duda de que la equidad  debe irrumpir en el escenario negocial apuntado, para restablecer el  equilibrio perdido… la Corte ha de disponer un reajuste  monetario, con fundamento en la doctrina de la investigación  del derecho (SC,  25 ag. 1988).  

Claro  está, ante la ausencia de un respaldo normativo, tuvo que  acudir a principios generales del derecho, tales como la equidad,  reciprocidad, completitud del pago o prohibición de  enriquecimiento injustificado, para imponer la indización, de  suerte que el deudor deba restituir, no el valor nominal, sino el  valor de curso.  

La  Sala de Casación Civil doctrinó:  

…no  puede ubicarse en la urgencia de reparar un daño emergente,  sino en obedecimiento, insístase, a principios más  elevados como el de la equidad, el de la plenitud del pago, o el de  la preservación de la reciprocidad en los contratos  bilaterales. De ninguna manera, en fin, es dable inferir que en  asuntos como el de esta especie, el reajuste de la condena en  proporción a la depreciación del signo monetario  constituya un perjuicio más que deba ser reparado, puesto que,  reiterase aún a riesgo de fatigar, la pérdida del poder  adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del  daño, sino su cuantía, de modo que la corrección  tiene por finalidad la reparación integral, no la de  indemnizar un perjuicio más; amén que, en ese mismo  orden de ideas, tampoco puede verse en ello una sanción por un  acto contrario al ordenamiento legal.” (Sentencia de 9 de  septiembre de 1999, abril 10 de 2000, 19 de noviembre de 2001, 18 de  marzo de 2003, entre otras)… (SC,  18 dic. 2009, rad. n.° 2001-00389-01).  

2.2.3.  Para indizar la jurisprudencia ha acudido a un índice que  refleje la pérdida de capacidad adquisitiva de la moneda que,  en ausencia de estipulación, corresponderá «a  la variación del IPC que certifique el Departamento  Administrativo Nacional de Estadística (DANE)»  (SC002, 18 ene. 2021, rad. n.° 2011-00068-02).  

En  consecuencia, «la  suma actualizada (Sa) es igual a la suma histórica (Sh)  multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes  hasta el que se va a realizar la actualización (índice  final) dividido por el índice de precios al consumidor del mes  del que se parte (índice inicial)»  (CJS SC, 16 Sep. 2011, Rad. 2005-00058-01).  

«Para  tal actualización monetaria, en consecuencia, se utilizará  el Índice de precios al consumidor, aplicando la fórmula  según la cual el valor histórico multiplicado por el  IPC actual y el resultado de ésta operación dividido  por el IPC histórico arroja el valor presente de la misma suma  de dinero… (SC2307,  25 jun. 2018, rad. n.° 2003-00690-01).  

Fórmula  que se representa gráficamente así (cfr. SC002, 18 ene.  2021, rad. n.° 2011-00068-02):  

2.2.4.  En el ámbito mercantil la indexación tomó una  senda distinta, pues ante la obligatoriedad que tiene el deudor de  pagar intereses bancarios, más onerosos que los civiles, se  vislumbró excesivo acceder adicionalmente a la indexación  con base en el IPC.  

Por  esta razón se acuñó el concepto de «indexación  indirecta»  o por «vía  refleja»,  en el sentido de señalar que, cuando deban pagarse intereses  remuneratorios o moratorios comerciales, se entiende comprendido el  componente inflacionario.  

En  la sentencia del 19 de noviembre de 2001 se dogmatizó:  

[A]l  lado de esas formas o mecanismos de ajuste de las obligaciones  pecuniarias -conocidos como directos, se itera-, también corre  pareja la apellidada indexación indirecta, modalidad que  presupone que ‘la deuda dineraria -por regla- sigue aferrada al  principio nominalístico, y los índices de corrección  se aplican por vía refleja, en situaciones particulares’,  una de cuyas principales expresiones es la tasa de interés que  incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por  ende, ‘conlleva al reajuste indirecto de la prestación  dineraria’, evento en el cual resulta innegable que ella,  además de retribuir -y, en el caso de la moratoria, resarcir-  al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la  erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función  típicamente dual)…  

Efectivamente,  es sabido que la tasa de interés monetaria -distinta de la  pura, esto es, la concerniente al reconocimiento privativo del uso de  capital-, se desdobla en diversos factores, v.gr: el rédito  propiamente dicho; una tasa de seguridad por el riesgo asumido por el  prestamista (tasa de riesgo); gastos de operación; monto  compensatorio derivado del proceso inflacionario (tasa de inflación),  entre otros conceptos admitidos por la jurisprudencia, por la  doctrina y por la autoridad encargada -en Colombia- de la inspección  y vigilancia de las instituciones financieras, de modo que, en  tratándose de esta clase de tasas, específicamente de  la bancaria corriente (art. 884 C. de Co.), puede afirmarse sin  hesitación alguna que su función, en la hora de ahora,  no se reduce tan solo a determinar el precio por el uso del dinero,  sino que también tiene el propósito, así sea  indirecto, de compensar al acreedor por el deterioro cualitativo que  éste sufra, en el entendido, claro está, de la  irrupción y preservación del fenómeno  inflacionario en la economía (SC,  19 nov. 2001, exp. n.° 6094).  

Al  poco tiempo se repitió:  

«De  igual forma, en pronunciamientos recientes se ha resaltado la  existencia de los llamados mecanismos de indexación indirecta,  con particular alusión a la tasa de interés aplicable a  las obligaciones mercantiles “que incluye la inflación  (componente inflacionario) y que, por ende, ‘conlleva al  reajuste indirecto de la prestación dineraria’ , evento  en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir –  y, en el caso de la moratoria, resarcir – al acreedor, cumple con la  función de compensarlo por la erosión que, ex ante,  haya experimentado la moneda (SC,  18 nov. 2004, exp. n.° 7287).  

Insístase,  cuando deban pagarse intereses comerciales se entiende que, a la par  de reconocer los frutos del dinero, se está indización  por la pérdida de poder adquisitivo; a la inversa, cuando no  procede la solución de intereses comerciales, podrá  acudirse al IPC para actualizar el dinero adeudado.  

Huelga  enfatizarlo, cuando se ordena la indización, siempre se ha  acudido al índice de precios al consumidor, salvo que sea  procedente ordenar el pago de intereses -en tanto se está  remunerando al acreedor o se está indemnizando por la mora-,  caso en el cual sólo se ordena únicamente este último.  

Así  ha procedido la Sala en múltiples casos. Por ejemplo, al  reconocer los efectos de la resolución de una compraventa  comercial, aceptó indexar con base en el IPC, relegando los  intereses para el momento posterior a la ejecutoria de la sentencia  (SC3972, 15 dic. 2022, rad. n.° 2019-00014-01); también se  indizó con el IPC las consecuencias de la resolución de  un negocio preparatorio para fines inmobiliarios (SC5430, 7 dic.  2021, rad. n.° 2014-01068-01); y en la nulidad de una compraventa  sobre acciones (SC002, 18 en. 2021, rad. n.° 2011-00068-02).  

2.2.5.  La anterior conclusión tiene como fundamento el contenido del  interés bancario. Y es que, las entidades financieras, para  fijar el interés al que prestarán los recursos captados  del público, conocida como tasa de interés de  colocación, tienen en consideración, no sólo la  pérdida del poder adquisitivo del dinero por el paso del  tiempo, sino, además, (I) la remuneración por su  actividad, (II) los costos operativos de funcionamiento, (III) la  compensación por los riesgos de la operación, y (IV) el  interés que están pagando como tasa de captación.  

Así  lo ha admitido insistentemente la jurisprudencia de la Sala. A título  de ilustración, en sentencia del 25 de abril de 2003 se  aseguró: «en  la composición del interés legal comercial,  identificado con el interés bancario corriente, se fusionan  los factores preanotados –  factores  de tiempo, riesgo, inflación y devaluación propios de  las condiciones financieras y monetarias del mercado-,  uno de los cuales procura recomponer  el capital,  es decir, compensar la depreciación  que pueda experimentar»  (negrilla fuera de texto, SC, exp. n.° 7140).  

Tesis  renovada insistentemente:  

Lo  que sucede es que el interés legal comercial, el cual  corresponde al interés bancario corriente al que alude el  artículo 884 del estatuto mercantil, se certifica por la  Superintendencia Financiera con base en las ponderaciones de los  promedios de las tasas efectivamente cobradas por los  establecimientos de crédito, operación ésta que  atiende las condiciones  de oferta y demanda de préstamo de los recursos; el riesgo  inherente a la actividad; el fenómeno inflacionario de la  economía y la devaluación que experimenta la moneda  nacional en el mercado,  de ahí que ese tipo de interés involucra un componente  de corrección monetaria y otro de tasa pura… (negrilla  fuera de texto, SC11331, 11 ag. 2015, rad. n.° 2006-00119-01)  

En  época cercana se repitió:  

Memórese  que el interés comercial -sea remuneratorio o de mora- atiende  las ponderaciones de los promedios de las tasas redituales cobradas  por los establecimientos de crédito de acuerdo con condiciones  como la oferta y la demanda  imperantes en el mercado financiero, concretamente en las operaciones  de préstamo, el riesgo  inherente a la actividad de tales entidades;  los impactos de la inflación  en la economía y el fenómeno  devaluatorio  de la moneda colombiana, y esta conjunción de criterios  implica que la definición de los réditos involucre un  componente de corrección monetaria y otro de tasa pura  (negrilla  fuera de texto, SC3972, 15 dic. 2022, rad. n.° 2019-00014-00).  

2.3.  ¿Pueden asimilarse los intereses comerciales -bancarios  corrientes- y la indexación?  

2.3.1.  Es cierto que existe una relación intrínseca entre el  interés bancario corriente y los mecanismos de revalorización  del dinero, en tanto aquél sirve para indexar, aunque de forma  indirecta.  

Sin  embargo, estos conceptos no son asimilables, pues, como se puso de  presente, el interés bancario, además de la indexación,  tiene en cuenta otras variables para su determinación; huelga  enfatizarlo, uno de los elementos para fijar el interés  corriente por las entidades financieras es la desvalorización  de la moneda, pero no el único, pues además contiene  (I) el valor por el uso del dinero, (II) los costos y gastos de la  actividad de intermediación, (III) la remuneración del  agente intermediario y (IV) la ponderación de los riesgos de  la colocación. Se trata, entonces, de un vínculo entre  el todo y una de sus partes.  

Así  lo tiene doctrinó el supervisor del sistema financiero, en  concepto del 9 de marzo de 1993: «El  interés bancario corriente involucra un porcentaje de  corrección monetaria y otro de tasa pura»  (Superintendencia  Bancaria, Oficio 93003771-2)  

2.3.2.  Este órgano de cierre, en veredicto del 17 de agosto de 2016,  hizo suya la anterior doctrina: «la  indexación de una suma de dinero no comporta un beneficio ni  puede confundirse con los frutos civiles que ella produce, porque  simplemente constituye el ajuste de su valor para contrarrestar la  pérdida de poder adquisitivo de la moneda, pues de lo  contrario se estaría devolviendo al comprador una cantidad muy  inferior a la que entregó en realidad»  (SC11287,  rad. n.° 2007-00606-01).  

Significa  que la indexación, con base en el IPC o cualquier otro  indicador, sólo corrige la depreciación, mientras que  el interés comercial, además, remunera al acreedor por  permitir el uso del dinero y comprende un emolumento por los costos y  riesgos de su operación.  

2.4.  Caso concreto.  

2.4.1.  Aplicadas las consideraciones precedentes al sub  lite,  refulge que la Corte debió denegar el último de los  cargos analizados en el fallo del cual me aparto, pues el Tribunal  acertó al indexar con base en el índice de precios al  consumidor, sin que fuera dable acudir a los intereses comerciales  para estos fines, pues con este último proceder además  de indizar se estarían reconociendo conceptos que son  extraños.  

2.4.2.  Por ende, la asimilación que hizo la Sala entre los intereses  comerciales y los índices inflacionarios, contraviene la  finalidad y contenido de ellos, así como un desconocimiento de  la sólida jurisprudencia sobre la materia.  

3.  ¿Decisión incongruente?  

Por  último, no puedo dejar pasar de largo que, a pesar de que en  la demanda inicial y en casación se pretendió el  reconocimiento de intereses  bancarios moratorios,  la Sala terminó reconociendo un concepto diferente, vía  «indexación»,  como son intereses  bancarios corrientes.  

Basta  revisar el escrito inaugural para mostrar que, junto a las  pretensiones principales y subsidiarias, se deprecó ordenar  «la  restitución de la suma de $1.070.462.940. que recibieron como  pago del precio de las ventas prometidas, con  los intereses comerciales moratorios  que habrían devengado durante todo el tiempo que tuvieron el  dinero, en favor de Inversión y Desarrollo Barranco S.A.»,  así como «que  se actualice a su valor actual, las sumas que recibieron como parte  del precio de las prometidas y frustradas compraventas»  (negrilla fuera de texto).  

Además,  en casación se insistió a «la  Corte Suprema de Justicia [para  que] case  la sentencia del Tribunal y, en su remplazo, condene a… los  respectivos intereses  moratorios comerciales  correspondientes a una y media veces el interés bancario  corriente por tratarse de un asunto mercantil»  (negrilla fuera de texto).  

Empero  de lo comentado, en el fallo del cual me aparto, se calculó la  «indexación»  con base en «el  interés  bancario corriente  certificado por la Superintendencia Financiera»  (negrilla fuera de texto).  

Esto  me permito preguntarme, ¿cómo se garantiza el principio  de congruencia en el fallo sustitutivo cuando se acude a una forma de  indización no invocado? ¿cómo se garantizó  el derecho de defensa de la demandada en la aplicación de un  índice no invocado por la demandante?  

4.  En los términos precedentes dejo sentado mi salvamento de  voto.  

Fecha  ut  supra.  

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

Magistrado  

Radicación  n.° 11001-31-03-004-2015-00745-01  

SALVAMENTO  DE VOTO  

Con  pleno respeto por los integrantes de la Sala, que conformaron mayoría  para proferir la sentencia objeto de estas líneas, manifiesto  mi disenso con la decisión de considerar a la tasa de interés  bancario corriente como un mecanismo de indexación o  actualización del dinero, a efectos de calcular las  restituciones mutuas en eventos de resolución o anulación  de contratos  

Es  cierto que, en distintas providencias, reproducidas in  extenso en  el presente fallo, la Corte ha sostenido que los intereses bancarios  corrientes incluyen un componente de indexación del dinero.  Sin embargo, ello no significa que solamente  contengan  ese factor, ni que sirvan al único  propósito  de compensar la depreciación del dinero, como habría  sido pertinente para calcular las restituciones mutuas actualizadas  en el juicio de la referencia.  

En  efecto, en los precedentes que se citaron se buscaba reafirmar una  verdad incuestionable: que no pueden acumularse la indexación  y la causación de intereses bancarios corrientes, porque estos  últimos ya incluyen la variación del IPC en su  determinación. Pero de esa premisa no parece pertinente  deducir que «la  actualización se pueda realizar a partir de estos últimos»  –como se dijo supra–;  por el contrario, como el interés bancario corriente cumple el  cometido de actualizar, pero, como es obvio,  también  de remunerar,  acudir a ellos como criterio de indexación implicaría  igualmente reconocer la causación de frutos civiles o  rendimientos del dinero a restituir.  

En  punto de lo anterior, comedidamente estimo que no existe norma alguna  que sirva de sustento a tal solución, máxime en un caso  como este, en el que se discutió la resolución de un  contrato en el que estaba estipulada una fórmula para cubrir  todos los perjuicios derivados de cualquier incumplimiento de  contrato, entre los que se incluyen los derivados de la  indisponibilidad del dinero entregado por los promitentes  compradores.  

A  ello cabe añadir que ecuaciones como el IPC + 6%, que se  aplicó en CSJ SC002-2021, no buscan calcular el monto  actualizado de una restitución, sino el valor a restituir  sumado  a sus frutos civiles,  tal como lo prescribe el artículo 1746 del Código  Civil27,  alusivo a la nulidad sustancial del negocio jurídico –supuesto  que, además, es ajeno al presente conflicto–.  

Por  esa vía, estimo que, en los eventos de resolución de  contrato, basta con restituir lo entregado, debidamente actualizado a  través de la variación del IPC, que es una forma  estándar de mantener el valor del dinero con el paso del  tiempo. La adición al IPC de cualquier suma (como el 6% al que  se hizo mención en fallo CSJ SC002-2021, u otro guarismo  cualquiera), tendrá fines remuneratorios, pero no  compensatorios del efecto de la devaluación.  

Ello,  insisto, desaconsejaba adoptar la solución que eligió  la Sala mayoritaria, dado que, por otra vía, se están  reparando todas las pérdidas que sufrió la parte  afectada por el incumplimiento. Recuérdese que se ordenó  a la convocada restituir el duplo de las arras entregadas, importe  que, según lo estableció el tribunal, sin reproche de  la Corte, correspondía a una especie de cláusula penal,  o estimación anticipada de perjuicios.  

De  ahí que no tuviera cabida adicionar a la indexación,  calculada única y exclusivamente a través de la  variación del IPC –en este y en todos los casos–,  componentes accesorios, orientados a remunerar o compensar, por  segunda vez, al promitente comprador por el tiempo en el que no pudo  hacer uso del dinero del anticipo del precio, dada la inobservancia  negocial de su contraparte.  

En  los anteriores términos, dejo fundamentado el salvamento de  voto, con reiteración de mi irrestricto respeto por los demás  integrantes de la Sala de Casación Civil.  

Fecha  ut supra,  

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

Magistrado  

1Luego          de que el Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído          de 24 de junio de 2016, (fl. 5 01CuadernoNo.2) revocara el auto de 8          de abril de 2016, que rechazó la demanda (fl. 27          03CuadernoNo.1de 3 exp. digital).  

2          Llamado a actuar para la          calificación de la demanda, dada la data de su presentación,          ya que era el ordenamiento procesal entonces vigente.  

3          Guasp Jaime. Derecho Procesal Civil Tomo I Introducción y          parte general. Séptima Edición Editorial Thomson          Civitas, pág. 290.  

4          véanse          entre otras las sentencias CSJ SC 162 de 11 de jul. de 2005, Exp.          7725, reiterada el 21 de feb. de 2012, Exp. 2004-00649-01 y el 23 de          oct. de 2013, Ref. 2007-00215-01; y recientemente en CSJ          SC4139-2021, 27 oct. Rad. 2015-00164-01.  

5          En esta cláusula 6.1. se señala como beneficiario al          FIDEICOMITENTE, también se designan como tales a los          FIDEICOMITENTES APORTANTES en el evento de que cumplido el plazo no          se hubieran vinculado todos los predios llamados a conformar el          FIDEICOMISO o si esto se cumplió a esa fecha no se hubiera          concedido la licencia de construcción para el desarrollo del          proyecto en un plazo que vencería el 30 de enero de 2004,          eventos estos que obligarían a la Fiduciaria a restituir los          predios a los FIDEICOMITENTES APORTANTES o a quienes estos designen.  

6          Según          se indica expresamente en los antecedentes de los contratos de          promesa de compraventa fls 55-65 Cd 01 CuadernoNo.1de 1.  

7          Interés          manifestado en las ofertas mercantiles que obran a folios 50- 54 del          Cuaderno 1 archivo 1 de 1., y que en un principio se hicieron por la          señora Sus Pastrana en nombre propio y posteriormente, ésta          cedió su posición respecto del local 214 en favor de          la sociedad Gestiones Comerciales Ltda, según documento que          obra a folios 28 del Archivo Cuaderno 1 02CuadernoNo1 de 2.  

8          visibles a folios 38-49 archivo 01 CuadernoNo.1 de 1.  

9          Visibles a folio 55- 65 del archivo 01cuadernoNo. 1 de 1  

10          folios 68-73 y 76-81            archivo 01CuadernoNo.1de 1  

11          A voces del artículo 1226 del Código de Comercio «La          fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual          una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o          más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se          obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad          determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un          tercero llamado beneficiario o fideicomisario».                     

Por          su parte el artículo 1233 del mismo ordenamiento es          perentorio al señalar que «Para          todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán          mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los          que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un          patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el          acto constitutivo».          

Dichas          disposiciones revelan inequívocamente que los bienes que          entran a conformar el fideicomiso tienen una tradición          directamente condicionada a la finalidad de la fiducia sin que          puedan considerarse de propiedad de la fiduciaria, al punto que          deberá mantenerlos separados de los propios y de otras          fiducias, de suerte que si identidad no se pierda.  

12          Sentencia          007 de 7 de febrero de 2008, expediente 06915.  

13          Alessandri          Rodríguez Arturo. De la compraventa y de la promesa de          compraventa Tomo I Volumen I. Editorial Jurídica de Chile.          2013. Pág. 94.  

14          sentencia de 27 de agosto de 2008, expediente 14171.  

15          Inferencia que el casacionista          expresamente indica no controvertir en casación  

17          Artículo          717 Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones          de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o          impuestos a fondo perdido.          

Los          frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos          desde que se cobran.          

          

Artículo          718 Los frutos civiles pertenecen también al dueño de          la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma          limitación que los naturales.  

18          Dicha capitalización está proscrita en los créditos          de vivienda a largo plazo  

19          Por el          local 205/231: $121.047.500,00          y por el 214/241: $232575000,00  

20          Guillermo Ospina Fernández, Régimen          General de las Obligaciones, Temis,          Bogotá, 2008, p. 279.  

21          Eugéne Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano,          Editorial Porrúa, México, 2007, p. 678.  

22          Ibidem, p. 380.  

23          Ibidem, p. 472.  

24          Gastón Fernández Cruz, La naturaleza jurídica          de los intereses: punto de conexión entre derecho y economía.          En Derecho n.° 45, Pontificia Universidad Católica del          Perú, diciembre 1991, p. 186.  

25          Jorge Joaquín Llambias, Patricio Raffo Benegas y Rafael A.          Sassot, Manual de Derecho Civil. Obligaciones, Editorial          Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 260.  

26          Atilio Aníbal Alterini, Oscar José          Ameal y Roberto M. López Cabana, Derecho          de Obligaciones, Abeledo-Perrot,          Buenos Aires, 1996, pp. 452 y 453.  

27          A cuyo tenor: «En las restituciones mutuas que hayan de          hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será          cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su          deterioro, de los intereses y frutos».  

1