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STC10612-2023
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Magistrada ponente
STC10612-2023
Radicación nº 11001-02-03-000-2023-03593-00
(Aprobado en sesión de veintisiete de septiembre de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
Decide la Corte la acción de tutela formulada por Tradeco Industrial SA de Capital Variable y Tradeco Infraestructura SA de Capital Variable, contra el Tribunal de Arbitramento administrado por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París –Francia-, integrado por los árbitros Yves Derains, Eduardo Silva Romero y Eduardo Zuleta Jaramillo -con sede en Bogotá Colombia-, trámite al que fueron citadas las partes e intervinientes en el proceso CCI 21102/ASM/JPA/AJP.
ANTECEDENTES
1. Mediante apoderado judicial, las sociedades invocaron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada.
Indicaron que, tras presentarse distintas desavenencias entre las partes, debido a la ejecución del referido contrato, fue terminado unilateralmente por SPPB, quien ejecutó «la carta de crédito» acordada en su totalidad, aun cuando el proyecto tenía un avance superior al 92% de la obra.
Explicaron que por lo anterior, iniciaron el proceso arbitral reprochado contra SPPB, trámite en el que se designaron los árbitros Yves Derains, de nacionalidad francesa, Eduardo Silva Romero y Eduardo Zuleta Jaramillo, de nacionalidad colombiana, quienes no constituyeron un tribunal imparcial, porque el primero, fue designado aun cuando se había pactado que los tres árbitros fueran colombianos, y, el último de los nombrados, tenía lasos familiares y profesionales, de manera previa, con su contraparte, pero nunca informó esa situación ni permitió que las accionantes se enteraran.
Afirmaron que SPPB formuló demanda de reconvención, y fijadas las audiencias correspondientes, reclamaron la suspensión, pero sus peticiones se negaron.
Agregaron que el Tribunal arbitral igualmente se negó a decretar pruebas «conducentes, pertinentes y útiles que demuestran los hechos» materia del litigio, con sustento en requisitos «inventados», y de esta manera, rechazó la exhibición de treinta y tres (33) documentos necesarios para acreditar materias concernientes a la ejecución del contrato con fundamento en que la petición «tendría que haber sido circunscrita a un período de tiempo identificado», presupuesto no contemplado en la normativa nacional ni internacional.
Señalaron que el laudo arbitral fue proferido el 28 de febrero de 2023 para, entre otras cuestiones, i) declarar que la «Sociedad Portuaria Puerto Bahía S.A. estaba contractualmente facultada para terminar unilateralmente el Contrato por incumplimiento de la Fecha Máxima de Entrega de parte de Isolux Ingeniería S.A., Tradeco Industrial, S.A.C.V. y Tradeco Infraestructura S.A.C.V.» y decidir que además SPPB tenía «el derecho de ejecutar la Carta de Crédito por incumplimiento de parte de Isolux Ingeniería S.A., Tradeco Industrial, S.A.C.V. y Tradeco Infraestructura S.A.C.V. de su obligación de realizar los aportes económicos», ii) determinar los montos adeudados entre las compañías involucradas y, iii) disponer la compensación entre algunos de éstos.
Anotaron que la determinación que fue materia de la aclaración proferida el 19 de mayo siguiente, en el sentido de decidir que el numeral 16 del acápite resolutivo del laudo se modificaba así, «Pronunciar la compensación entre las deudas de Sociedad Portuaria Puerto Bahía S.A., enumeradas en los parágrafos 5 a 13 (…) y las deudas de Isolux Ingeniería S.A., Tradeco Industrial S.A.C.V. y Tradeco Infraestructura S.A.C.V., enumeradas en los parágrafos 14 y 15 de esta decisión, después de haber descontado de los montos otorgados a Sociedad Portuaria Puerto Bahía S.A., el monto de la Carta de Crédito de USD 17.041.662, cobrado el 26 de junio de 2015, por esta última».
Advirtieron que con los anteriores pronunciamientos les fueron vulnerados los derechos que reclaman, por defectos sustantivos y fácticos que no pueden ser materia de alegaciones a través de las causales de anulación previstas frente a los laudos arbitrales internacionales, lo cual, en su criterio, las releva de la interposición de tal mecanismo y abre paso a esta acción constitucional.
Sostuvieron en concreto, que en el asunto criticado «los Árbitros vulneraron el derecho a la tutela judicial efectiva, al no garantizar su imparcialidad y neutralidad durante el proceso. Por un lado, al pasar por alto la existencia de vínculos familiares, académicos y profesionales con una de las partes, uno de ellos no se inhibió de conocer el caso. Y, por el otro, a pesar de tomar un caso como contra parte de una compañía de las demandantes, el otro árbitro no se apartó del caso», situación, que, en su sentir, «explica, en parte, la vulneración de otros derechos fundamentales durante el proceso, como: el principio constitucional de habilitación, al violar el procedimiento establecido en la cláusula arbitral para designar un árbitro no habilitado por las partes; la arbitraria valoración de las pruebas; el rechazo injustificado de pruebas pertinentes; la violación del principio de buena fe al omitir la aplicación de garantías, normas y jurisprudencia pertinente frente al contrato y la reducción de la pena en proporción al cumplimiento del contrato; entre otras».
En cuanto a los defectos «fácticos y sustantivos del laudo», señalaron que los mismos se evidenciaban porque el Tribunal de arbitramento, «(i) violó directamente los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución, así como el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al violar el principio de imparcialidad; (ii) violó directamente el principio constitucional de habilitación y al debido proceso de las Accionantes, al modificar, sin facultad para ello, el Acuerdo de arbitraje; (iii) produjo un defecto fáctico al desconocer la naturaleza del Contrato EPC “llave en mano” y los efectos de la NC-9; (iv) incurrió en un defecto fáctico al no decretar las pruebas solicitadas por las Accionantes que demostraban los hechos que dieron origen al proceso arbitral; (v) provocó un defecto sustantivo al no aplicar la reducción de la cláusula penal como lo ordenan los artículos 867 del Código de Comercio y 1596 del Código Civil; (vi) produjo un defecto sustantivo o material por la violación del artículo 83 de la Constitución de aplicación imperativa y, (vii); desconoció el precedente de la Corte Suprema de Justicia sobre el preaviso para terminar unilateralmente los contratos; y (vii) el Tribunal Arbitral».
2. Con fundamento en lo expuesto, solicitaron que «se DEJE SIN EFECTOS el Laudo Arbitral proferido el 28 de febrero de 2023 y su aclaración mediante el Addendum de fecha 19 de mayo del mismo año, en el Caso CCI 21102/ASM/JPA/AJP administrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional».
3. Una vez asumido el trámite, se admitió la acción de tutela, se ordenó el traslado a los accionados para que ejercieran su derecho a la defensa, así como la citación a las partes e intervinientes en los procesos mencionados.
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. La representante legal de Sociedad Portuaria Puerto Bahía SA, se opuso a la prosperidad del amparo, toda vez que, en su sentir, los árbitros accionados no vulneraron los derechos de las sociedades accionantes, quienes debieron proponer el recurso de anulación frente al laudo para cuestionar las protestas que ahora presenta.
2. Al momento de presentar el proyecto de sentencia, no se habían recibido otros pronunciamientos.
CONSIDERACIONES
1. Inicialmente debe señalarse que la Sala está facultada para definir la presente acción constitucional en primera instancia, toda vez que la misma se dirige frente a un tribunal arbitral internacional con sede en Bogotá, lo que permite evidenciar en los términos del numeral 2º, artículo 111 de la Ley 1563 de 2012, que el laudo censurado y demás decisiones «se consideran (…) nacionales»1 y esa circunstancia permite, asimismo, aplicar las reglas de competencia contempladas en el inciso 2º del artículo 68 ídem2, y en el numeral 9º, artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 20213, que indican que para la acción de tutela frente a Tribunales de Arbitramento el competente es el juez que conoce del recurso de anulación (CSJ. SC5288-2021).
2. Fijado lo anterior, se recuerda que sólo las providencias judiciales injustas con directa repercusión en las garantías fundamentales de las partes o de terceros, son susceptibles de cuestionamiento por vía de tutela, siempre y cuando, claro está, su titular haya agotado los medios legales ordinarios dispuestos para hacerlos prevalecer dentro del correspondiente asunto y acuda a esta jurisdicción oportunamente.
3. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, las sociedades accionantes reprochan, el laudo arbitral proferido el 28 de febrero de 2023 y su aclaración de 19 de mayo siguiente, en el arbitramento CCI 21102/ASM/JPA/AJP, porque, en su criterio, los árbitros accionados les vulneraron los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, toda vez que incurrieron en múltiples defectos fácticos y sustantivos que le abren paso a este amparo.
Téngase en cuenta que la norma en mención establece,
«Causales de anulación. La autoridad judicial podrá anular el laudo arbitral a solicitud de parte o de oficio:
1. A solicitud de parte, cuando la parte recurrente pruebe:
a) Que para el momento del acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad; o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley colombiana; o
b) Que no fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral o no pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos; o
c) Que el laudo versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o
d) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta sección de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta sección de la ley.
2. De oficio, cuando:
a) Según la ley colombiana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o,
b) El laudo sea contrario al orden público internacional de Colombia» (subraya fuera de texto).
5. Visto lo anterior, se advierte que entre los ataques de las sociedades accionantes al laudo y su adición, se contemplan asuntos relativos a la composición del tribunal de arbitramento, referentes a la nacionalidad e idoneidad de los árbitros, circunstancias relacionadas con el desconocimiento de las normas nacionales, e, incluso, un posible desbordamiento de los límites del pacto arbitral, cuestionamientos todos ellos que, podrían verse insertos en las causales que comprende el numeral 1º antes citado y que pudieron ser materia del recurso de anulación omitido por las accionantes.
6. A lo anterior se suma que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, en asuntos que guardan simetría con el presente, ha previsto que frente a arbitrajes internacionales el requisito de la subsidiariedad debe ser más estricto, pues se cuenta con una causal específica que «permite que en sede de anulación se analicen defectos que desbordan quebrantamientos in procedendo, siempre y cuando estos se enmarquen dentro de eventuales violaciones al orden público internacional de Colombia» (C.C. T-354 de 2019).
Se destaca que la causal contenida en el literal b) del numeral 2 ídem, remite al concepto de orden público categoría que, según indicó esta Sala en un trámite de reconocimiento de laudo internacional, «engloba situaciones o conceptos como: que no se incurra en un ejercicio abusivo de derechos, se cometan actos de mala fe, o se pueda ver afectada la imparcialidad del tribunal arbitral o el derecho al debido proceso de las partes (…) Del mismo modo, que [no], haya una vulneración de las garantías constitucionales de las partes, se violenten intereses políticos, sociales o económicos del Estado4» (CSJ. SC4481-2021) y, en el mismo sentido, en otro caso en el que esta Sala definió un recurso de anulación frente a un laudo internacional, se expresó que «integran el orden público internacional el principio de buena fe y los estándares que salvaguardan un mínimo de moralidad en la sociedad».
Así las cosas, como en esta oportunidad, se ataca un laudo arbitral por el supuesto desconocimiento de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia de los involucrados, la acción de tutela resulta improcedente al omitirse el agotamiento del nombrado recurso de anulación por la causal indicada, porque ésta, aunque se prevé de oficio, les impone a los interesados acudir a la jurisdicción nacional y formular la demanda correspondiente.
Se insiste, la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional, en casos similares, ha exigido el agotamiento del anotado recurso para proceder al estudio de fondo de la solicitud de tutela, por tanto, es claro el fracaso de la protección solicitada, pues las peticionarias aceptan la falta de formulación de ese mecanismo y aunque pretenden anteponer su criterio sobre la impertinencia del recurso que no han ejercido para soslayar el presupuesto de la subsidiariedad, sus manifestaciones no le abren paso a este amparo, porque, se reitera, el supuesto quebranto de sus garantías sustanciales es una cuestión aneja al orden público.
Véase como, la Corte Constitucional en la sentencia T-354 de 2019, sobre lo antes señalado y aludiendo al criterio de esta Sala, señaló,
(…) Se advierte que la causal oficiosa incluida en el literal b) del numeral 2º del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, que contempla que el laudo puede ser anulado cuando sea contrario al orden público internacional de Colombia, es una causal de anulación que no se encuentra concebida en la normativa del arbitraje nacional y que, como se verá, incide en el alcance de la regla adicional de procedencia sobre la cual se hicieron precisiones en el numeral 2.2.2., que atiende al criterio de subsidiariedad.
En desarrollo de lo anterior, la Sala estima preciso recordar el alcance que la jurisprudencia le ha conferido al concepto de orden público internacional de Colombia. Sobre el particular, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia sostuvo en providencia de 2011:
“Se limita a los principios básicos o fundamentales de las instituciones, a lo cual serviría de ilustración: la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso. Por lo tanto, en principio, el desconocimiento de una norma imperativa propia del ‘foro’ del juez del exequatur, per se, no conlleva un ataque al mencionado instituto, lo será, si ello trae como consecuencia el resquebrajamiento de garantía de linaje superior, como las antes anunciadas” (Sentencia del 27 de julio de 2011, Rad. 2007-01956-01) (…)
Y agregó en una sentencia del 2019: “Integran el orden público internacional los derechos fundamentales, los bienes jurídicos tutelados por los tipos penales, el principio de la buena fe, la prohibición de abuso del derecho y otros estándares que salvaguardan un mínimo de moralidad en la sociedad (Cfr. SC12467,7 sep. 2016, rad. nª2014-02737-00) (…)
Así mismo, la Sala precisó que comprende (…) garantías procesales pertinentes a este asunto, tales como la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso (SC5207, 18 ab. 2017, rad. nª 2016-01312-00).
(…)
En suma, el orden público internacional se refiere a las nociones más básicas de moralidad y justicia, que sirven de sustrato a las instituciones jurídicas patrias, tanto sustanciales como procesales, vistas de forma restrictiva (SC9909, 12 jul. 2017, rad. nª 2014-01927-00)” (Sentencia del 15 de enero de 2019, Rad. 2016-03020-00).
La Asociación de Derecho Internacional en la Resolución Nro. 2 de 2002, formuló algunas recomendaciones en torno a la interpretación del concepto de orden público internacional, las cuales fueron recogidas por la misma Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en una sentencia de 2018. En las mismas, se reconoce que el orden público internacional tiene una dimensión sustantiva y otra procesal: “Dentro de la categoría de «orden público internacional sustantivo» se encontrarían los principios de «no abuso de los derechos», «buena fe», «fuerza obligatoria del contrato», «prohibición de discriminación y expropiación sin indemnización» y «prohibición de actividades contrarias a las buenas costumbres, como la proscripción de la piratería, el terrorismo, el genocidio, la esclavitud, el contrabando, el tráfico de drogas y la pedofilia».
Y en la de «orden público internacional procesal» se incluyen las garantías fundamentales que permitan asegurar la defensa y un juicio ecuánime, como el derecho a recibir una adecuada notificación, una oportunidad razonable de defensa, igualdad entre las partes y un procedimiento justo ante un juzgador imparcial” (Sentencia del 23 de marzo de 2018, Rad.2017-00080-00).
La violación al derecho internacional público de Colombia es, por tanto, una causal de anulación que sobrepasa errores in procedendo y puede implicar, inclusive, el planteamiento de nuevos hechos y pruebas.
En este entendido, esta causal limita las posibilidades de acudir directamente a la acción de tutela contra laudos internacionales por no satisfacer el requisito de subsidiariedad. Cuando se interpone una tutela contra un laudo internacional que aplicó al menos parcialmente ley colombiana y el accionante formula pretensiones que pueden encasillarse dentro de un alegato de violación del orden público internacional, se torna indispensable agotar el medio judicial, puesto que, aunque la causal sea oficiosa, nada obsta para que una parte la formule en sede de anulación.
En suma, la causal contenida en el literal b) del numeral 2º del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012 permite que en sede de anulación se analicen defectos que desbordan quebrantamientos in procedendo, siempre y cuando estos se enmarquen dentro de eventuales violaciones al orden público internacional de Colombia.
Lo anterior implica que, en materia de laudos internacionales, la exigencia de agotar el recurso de anulación se vea reforzada» (subraya fuera de texto).
Sobre el particular, la Corte de vieja data, en diversos pronunciamientos ha sostenido que, «el accionante no puede acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso» (CSJ. STC6580-2021, STC12011-2021 y, STC8881-2023 entre muchos otros).
8. En consecuencia, el amparo no prospera.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, resuelve Declarar Improcedente la acción de tutela promovida por Tradeco Industrial Sociedad Anónima de Capital Variable y Tradeco Infraestructura Sociedad Anónima de Capital Variable contra el Tribunal de Arbitramento administrado por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París –Francia-, integrado por los árbitros Yves Derains, Eduardo Silva Romero y Eduardo Zuleta Jaramillo -con sede en Bogotá D.C., Colombia-.
Comuníquese a los interesados por el medio más expedito, y, de no impugnarse este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 «Los laudos dictados en arbitrajes internacionales cuya sede sea Colombia se considerarán laudos nacionales (…)».
2 «La anulación a que se refiere el artículo 108 y el reconocimiento y ejecución previstos en el artículo 113, serán de competencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia».
3 «Las acciones de tutela dirigidas contra los Tribunales de Arbitraje serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la autoridad judicial que conoce del recurso de anulación».
4 CSJ Sala Civil. Sentencia del 7 de septiembre de 2016.