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STC11431-2022
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada ponente
STC11431-2022
Radicación nº 11001-02-04-000-2022-01376-01
(Aprobado en Sesión de treinta y uno de agosto de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022).
Desata la Corte la impugnación del fallo proferido el 26 de julio de 2022 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la tutela que Willian Leonardo Garay instauró contra la Sala Penal del Tribunal Superior y el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado, ambos del Distrito Judicial Bogotá, extensiva a los demás intervinientes en el consecutivo 2017-00968.
ANTECEDENTES
1.- El libelista, a través de apoderado, reclamó la protección del derecho al «debido proceso» para que, de manera principal «se ordene, que el preacuerdo suscrito entre defensa y fiscalía, se someta a aprobación, pero ante la Justicia Penal del Circuito, y No ante la justicia especializada, que perdió competencia, con el ajuste de tipicidad y variación de la calificación jurídica». En subsidio, «se disponga que: en virtud de la audiencia de AJUSTE DE TIPICIDAD, donde la fiscalía, varió la calificación de las conductas: a amenazas e incendio; se remitan las diligencias ante los juzgados penales del circuito de Bogotá (Reparto) donde se continúe la actuación».
Del escrito genitor y la prueba obrante en el expediente se extrae que el Juzgado Setenta Penal Municipal de esta ciudad, el 31 de enero de 2017, tras legalizar la captura, formuló imputación a Willian Leonardo Garay y otros por los delitos de terrorismo e incendio -arts. 343 y 350 del C.P-, respectivamente (rad. 2017-00968).
El Juzgado Noveno Penal Especializado del Circuito de Bogotá llevó a cabo audiencia de «formulación de acusación» en la que mantuvo las conductas «imputadas» y reconoció como víctimas a Jonathan Pérez Amórtegui y Walter Alexandro García Ávila (25 jul. 2017); luego, instaló «audiencia preparatoria» (30 ag.) y la siguió el 11 de octubre siguiente, momento en que la defensa solicitó variar el sentido de la misma en virtud del preacuerdo radicado por la Fiscalía, empero este no fue aprobado, decisión que confirmó el superior (12 feb. 2018).
En la continuación de la «audiencia preparatoria», el ente acusador presentó otro «preacuerdo», que también «improbó» el iudex del conocimiento (10 abr.), auto que el ad quem reafirmó (5 jul.); posteriormente, el gestor «solicitó la impugnación de competencia» del juzgador de primer grado por el factor territorial (23 oct.) y la Sala de Casación Penal declaró que «la competencia para conocer del proceso le corresponde al Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad» (21 nov.).
Éste inició la vista pública de juicio oral y el apoderado del actor «solicitó la aceptación de prueba sobreviniente», negada en resolución (24 feb. 2020) que el superior convalidó (19 may.); después, en la «continuación» de esa diligencia (28 jun. 2021), a petición de la Fiscalía, se varió nuevamente la «audiencia a la de verificación de preacuerdo», igualmente desaprobado en determinación (17 nov.) que recurrida en apelación fue refrendada por Tribunal (24 may. 2022).
Sostuvo el promotor que «pidió a la JEP que analizara los hechos base del proceso, para ver si eran tan graves, tan trascendentales, y de riesgo nacional, (calificándolos de ‘terroristas’) como lo sostenía la anterior Fiscal. Y la respuesta de la JEP fue que no revestían aquel carácter»; no obstante, en su opinión, el Colegiado cuestionado, olvidó «(…) que la JEP, ya había conceptuado, que esos hechos no fueron ni de gravedad nacional, ni hicieron parte del conflicto, ni causaron zozobra nacional, ni fueron de ninguna connotación, que pusiera en riego el sistema político nacional», por lo que, acusó su providencia de «[carecer] de motivación y razón suficiente, confirmando la improbación del preacuerdo, porque al magistrado (nuevo magistrado) le parece que la conducta, si es muy grave».
Alegó que las autoridades criticadas incurrieron en vías de hecho por defectos «fáctico y orgánico», en tanto «Hubo intromisión indebida, subjetiva y caprichosa, del Juez 9 penal especializado y después del Tribunal (que no son los titulares de la acción penal) en el preacuerdo celebrado legalmente entre Fiscalía y defensa», dado que, la Magistratura confutada «no tuvo en cuenta, ni reconoció en su providencia que fueron dos sesiones diferentes, una de variación de calificación jurídica de la conducta; donde se ajustó la tipicidad de terrorismo a amenazas e incendio, y otra posterior el preacuerdo, circunstancia que quedo muy clara cuando el fiscal único titular de la acción penal».
Además, por cuanto «ni la Juez 9 Penal Especializada, ni El Tribunal Superior de Bogotá (Sala Penal), después de audiencia de ajuste de tipicidad o variación de la calificación jurídica, tenían competencia para pronunciarse, como lo hicieron; esa desbordada intromisión de la Judicatura (Juez y Tribunal) en el preacuerdo celebrado»; ya que, en su criterio, «Cuando la Fiscalía realiza audiencia de ajuste de tipicidad, y Vario la calificación jurídica de la conducta; a partir de ése momento, a partir de esa audiencia; la Juez 9 especializada, perdió competencia para seguir conociendo del caso; y debió de haberlo remitido a los juzgados penales del circuito de Bogotá».
El Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado narró el rito surtido en el proceso objetado y dijo que «no ha vulnerado ninguna garantía fundamental (…) como se podrá apreciar en la decisión del 17 de noviembre de 2021, (…) además, del escrito presentado por el accionante se puede evidenciar que pretende tornar la acción de tutela en una tercera instancia (…)».
3.- La Sala de Casación Penal desestimó el auxilio por falta del requisito de la subsidiariedad, en tanto «el proceso penal en el que se emitieron las decisiones objeto de controversia se encuentra en curso, pues se adelantaba la etapa de juicio oral cuando se presentó el preacuerdo que fue improbado por las autoridades demandadas», por tanto, «para ejercer el derecho de defensa (…) debe hacerlo dentro de la actuación ordinaria, no por vía de tutela, toda vez que ésta no puede emplearse para retrotraer las actuaciones dentro del proceso penal, ni como mecanismo para cuestionar los argumentos en los que el juez natural ordinario funda su decisión cuando el proceso no ha culminado».
4.- El accionante impugnó, esgrimiendo las mismas razones inaugurales, añadiendo que «Los jueces no deben involucrarse en los preacuerdos; que son actos dispositivos de las partes en el proceso penal», empero, «(…) los accionados, como si estuviera en sus funciones, (…) se inmiscuyen y en éste caso, vienen impidiendo e improbando sin mayor motivación los intentos de preacordar; solo escudados en su opinión, según la cual, para ellos, la conducta si fue grave».
Destacó que «Se dice en el fallo: “improcedente”, ya que existe el proceso, pero No existen otros medios IDONEOS de defensa (…) con la figura mal aplicada de la ‘improcedencia,’ se negó prima facie, el acceso a la justicia constitucional», desconociéndose por los convocados, que «Concurrían los elementos de análisis mínimos, para la dilucidación de la vulneración de un derecho fundamental, por lo que no se aplica, la decisión inhibitoria de plano para el conocimiento del proceso».
CONSIDERACIONES
1.- De entrada, se avizora el fracaso del resguardo y, por ende, la ratificación de lo opugnado; empero, por las razones que aquí se exponen.
2.- Se aclara que, pese a que el pliego superlativo se dirige también contra el proveído emitido por el Juzgado acusado (17 nov. 2021), la Sala examinará únicamente el que lo refrendó, expedido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá (24 may.), por ser el que definió el asunto controvertido.
3.- En el sub lite se observa, con apoyo en los elementos suasorios adosados al infolio, que la queja contra el interlocutorio de 24 de mayo de 2022, carece de asidero jurídico, habida cuenta que el Tribunal Superior de Bogotá expresó los motivos por los cuales resultaba inviable validar el preacuerdo «pues la misma responde a las pautas legales vigentes y, contrario a lo señalado por el recurrente, la Fiscalía desconoce la posición que asumió al modificar la calificación jurídica y reemplazar el delito de terrorismo endilgado a los procesados, por el delito de amenaza»; directriz que no fue el resultado de criterios subjetivos u ostensiblemente alejados del ordenamiento jurídico o de la realidad procesal.
Fue así, como luego de relatar la situación fáctica y el contenido del artículo 250 Superior, explicó, con base en jurisprudencia de esta Corte, que:
(…) La jurisprudencia de la Corte Suprema, frente a la facultad del Juez de Conocimiento para realizar control de legalidad y los ajustes realizados a la calificación jurídica contenidos en los preacuerdos ha precisado que,
“Aunque los ajustes a la calificación jurídica en razón de la aplicación del principio de legalidad y el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa estén en el mismo documento, se trata de actuaciones perfectamente diferenciables, frente a las cuales el juez cumple funciones distintas” (CSJ. SP14842, 28. oct.2015, rad.43436).
Lo anterior en aras de evitar que los cambios realizados por el fiscal a la calificación jurídica bajo el ropaje de ajustes de legalidad, sean en realidad la concesión de beneficios prohibidos por el ordenamiento jurídico o desborden sus facultades.
(…) Aquí no se discute que la acción penal está en cabeza de la Fiscalía y, por tanto, no pueden los Jueces imponer su propia percepción acerca de la estructura típica del delito, pues tal proceder quebranta el esquema adversarial diseñado por la Ley 906 de 2004. Tal autonomía no fue desconocida por la a quo, por el contrario, la reafirma al exigir al delegado que presenta el preacuerdo, se atenga a la posición fijada en el ámbito situacional base de la calificación jurídica.
El art. 336 de la Ley 906 de 2006, establece que “El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio, cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es autor o participe”. Esto permite señalar que si el fiscal al formular acusación afirmaba que los procesados eran coautores del delito de terrorismo e incendio era porque contaba con elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente, eso sí, en el marco fáctico planteado.
La delimitación de los hechos no la puede desconocer la Fiscalía, pues de los mismos deriva la adecuación típica y el principio de legalidad debe apreciarse en ese contexto -sentencia C-1260 de 2005 de la Corte Constitucional-. La premisa fáctica es la que le permite al Juez establecer si la postura del acusador se adhiere a la adecuación típica que pregona en la calificación jurídica.
El control que le corresponde realizar al Juez, en materia de preacuerdos, está orientado por el respeto a la legalidad y eso es, precisamente, lo que se advierte en la decisión del Juzgado tras observar que la variación de la calificación jurídica que sustituyó el delito de terrorismo por amenazas, no obedecía a la realidad fáctica. (Resalta la Sala).
Raciocinio que soportó en precedente de esta Corporación, así:
La Corte Suprema de Justicia insiste en que,
“En los eventos en los que el juez advierta que la delimitación del cargo obedece al inequívoco propósito de conceder beneficios adicionales, o que se ha optado por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos con la clara finalidad de eludir una prohibición legal en materia de acuerdos «el juez debe ejercer sus funciones de director del proceso, en orden a aclarar la situación, y, a partir de ello, tomar las decisiones que considere procedentes. En todo caso, como bien lo resalta el delegado de la Fiscalía, esas labores de dirección deben realizarse en el momento procesal adecuado (la respectiva audiencia de control de legalidad)»” -CSJ SP, 14. abr.2021, rad. 54691-.
Con base en tales elucubraciones, predicó, que:
(…) Es necesario precisar que esta Sala de Decisión no se opone a la facultad que tiene la Fiscalía para ajustar la calificación jurídica del delito endilgado a los procesados lo que sucede es que, en ejercicio de sus funciones como director del proceso, el Juez debe verificar que en el preacuerdo no se concedan beneficios adicionales, o a la adopción de una calificación jurídica que no corresponda a los hechos y por esa vía se eluda una prohibición legal.
Si bien la Fiscalía, dado el carácter progresivo de la actuación, puede variar la calificación jurídica, ello solo es posible en términos racionales y “de ninguna manera, a esa potestad se puede acudir de manera caprichosa o arbitraria, depende exclusivamente de la obtención de nuevos elementos que surjan de la actividad investigativa y, de todas formas, con el condicionamiento señalado de adelantar adición a la imputación, si la situación así lo amerita y permite. Además, si de ello resultare una modificación en la calificación jurídica, debe responder al principio de estricta tipicidad, pues no de otra forma se garantiza al procesado y demás intervinientes las garantías constitucionales y de derecho convencional de las que son titulares” [CSJ. SP. 14 de abril de 2021. Rad. 54691] (subraya propia).
(…) Son acciones propias del delito de amenazas –art. 347 Código Penal-, el atemorizar como sinónimo de causar temor y amenazar como sinónimo de dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a alguien, pero en este caso, los hechos destacados en la acusación anuncian que tres sujetos abordan un vehículo UBER y luego amedrantar al chofer para que abandone el mismo, procede una persona con una botella con gasolina a prenderle fuego al rodante, es decir, pasaron de la simple amenaza a los actos, calificados por la misma Fiscalía como terrorista.
En tal virtud, puntualizó:
(…) Así las cosas, la variación de la calificación jurídica de terrorismo a la de amenazas, no responde a la descripción fáctica de la acusación y busca el acomodamiento de los mismos con miras a una terminación anticipada inviable para el caso como en anteriores oportunidades se indicó. Las repercusiones de la nueva postura de la Fiscalía trascienden al campo de la prescripción y la viabilidad de proseguir con el trámite dada la dilación que el mismo acusador ha propiciado con sus insistentes cambios de criterio.
Le asiste razón a la a quo, cuando afirma que “la situación fáctica no es acorde con la adecuación jurídica que se la ha dado por parte del representante del ente acusador en el preacuerdo, siendo evidente que el retiro del cargo de terrorismo y la inclusión del punible de amenazas, no obedece a un ajuste a la legalidad”, pues en realidad se ejecutó un acto de grave alteración de la seguridad como lo afirmó la misma Fiscalía al presentar la imputación.
A partir del texto del artículo 327 procesal penal se puede afirmar que el estándar para la celebración de preacuerdos apunta a la existencia de un mínimo de prueba acerca de los elementos estructurales del delito y la autoría o participación del procesado.
En este caso, la Fiscalía destacó los hechos relevantes y los adecuó al delito de terrorismo, pues, se entiende, tenía elementos probatorios que respaldaban esas afirmaciones. No puede, con la misma realidad procesal, variar la calificación jurídica por el mero cambio de criterio del delegado que ahora tiene a cargo el caso, para lograr un preacuerdo.
Coligió, en punto de las pruebas y las diferencias entre los tipos penales, que ello conllevaba a la «improbación del acuerdo», en tanto:
No pueden las partes, antes del juicio oral, impulsar al Juez a que analice anticipadamente evidencias o elementos probatorios tras aducir una nueva posición jurídica con el pretexto de realizar ajustes a la acusación con miras a la aprobación de un preacuerdo. La Fiscalía debe tener en claro las diferencias entre los distintos tipos penales y, en particular, entre terrorismo y amenazas de tal forma que cuando asume una posición es porque realizó un análisis concienzudo de los hechos y su calificación jurídica, así como de su respaldo probatorio. El ejercicio de la acción penal no puede realizarse de cualquier forma y mucho menos forzando la adecuación típica de los hechos.
Finalmente, admitir el preacuerdo como lo propone el ente acusador afecta el principio de legalidad y la estricta tipicidad y por eso no puede ser admitido, en consecuencia, se confirmará la decisión de la Juez de Conocimiento.
Así las cosas, independientemente que esta Sala comparta o no las disertaciones transcritas, no emerge defecto alguno que estructure «vía de hecho» y mal podría tildarse de sesgada, caprichosa o mucho menos infundada la decisión refutada, como lo anhela el querellante, quien aspira a imponer su propia visión acerca de la solución que debió darse a la controversia; empero, ese propósito no se acompasa con la finalidad del sendero superlativo, cuyo objetivo no es servir de tercera instancia para discutir los fundamentos de la «autoridad» judicial en el ámbito de sus competencias (STC9155-2022).
4.- De otra parte, frente a la pretensión del precursor, tendiente a que «(…) el preacuerdo suscrito entre defensa y fiscalía, se someta a aprobación, pero ante la Justicia Penal Del Circuito», para que «se remitan las diligencias ante los juzgados penales del circuito de Bogotá (Reparto) donde se continúe la actuación», no se advierte que tal pedimento lo haya elevado ante el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá.
Significa entonces, que, sin justificación alguna, ha «omitido» desplegar las herramientas a su alcance para discutir las actuaciones que estima quebrantan sus garantías en ese aspecto, ante el funcionario cognoscente.
Al respecto esta Corte ha sostenido que,
(…) este medio de resguardo no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, ni para anticipar las decisiones de determinado asunto sometido a su consideración, pretextando la supuesta violación de derechos fundamentales. Mientras las personas tengan a su alcance otros medios defensivos o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con las herramientas de defensa judicial que el ordenamiento jurídico ha contemplado, sino cuando carezca de éstas (STC4727-2021).
5.- Como colofón, se avalará el veredicto refutado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia anotadas.
Comuníquese lo resuelto por el medio más ágil y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
AUSENCIA JUSTIFICADA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS