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STC11586-2023
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC11586-2023
Radicación n.° 11001-02-03-000-2023-03621-00
(Aprobado en sesión de dieciocho de octubre de dos mil veintitrés)
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023).
Se decide la acción de tutela instaurada por María Cruzana, Ligia del Socorro, Jaime Alberto, Fabiola de Jesús, Luis Aníbal y Juan Manuel Vélez Restrepo; Alba Rocío Garcés Maya; Gissela Palacios Mosquera y Ariel Palacios Calderos, en nombre propio y de sus hijos menores; Juan Felipe Montoya Escobar y Claudia Milena Duque Villada, en nombre propio y de sus hijos menores; María Araminta Palacio Correa, Luis Eduardo Ramírez Ramírez, Isabel Cristina y Juliana Ramírez Palacio, Jaime Andrés Pulgarín Ricardo en nombre de su hija menor; Claudia Elena, Gloria Bibiana y Juan Carlos Escobar Escobar, Daniel y Julián Rivas Escobar, contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y el Juzgado Catorce Civil del Circuito de esa ciudad, trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes en el juicio que originó la queja.
ANTECEDENTES
1. Los promotores del amparo reclamaron protección constitucional de sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, «justicia material» y «prevalencia del derecho sustancial sobre el formal», presuntamente conculcados por las autoridades judiciales accionadas.
Solicitaron, entonces, «se declaren NULAS las sentencias del Juzgado Catorce Civil del Circuito de Medellín – Antioquia y del Tribunal Superior de Medellín – Sala Civil, dentro del proceso… con radicado 05001310301420190053101, en consecuencia, se ordene emitir una nueva sentencia».
2. Son hechos relevantes para la definición del presente asunto, los siguientes:
2.1. María Cruzana, Ligia del Socorro, Jaime Alberto, Fabiola de Jesús, Luis Aníbal y Juan Manuel Vélez Restrepo; Alba Rocío Garcés Maya; Gissela Palacios Mosquera y Ariel Palacios Calderos, en nombre propio y de sus hijos menores; Juan Felipe Montoya Escobar y Claudia Milena Duque Villada, en nombre propio y de sus hijos menores; María Araminta Palacio Correa, Luis Eduardo Ramírez Ramírez, Isabel Cristina y Juliana Ramírez Palacio, Jaime Andrés Pulgarín en nombre de su hija menor; Claudia Elena, Gloria Bibiana y Juan Carlos Escobar Escobar, Daniel y Julián Rivas Escobar; y María Sonia Escobar Escobar demandaron a la Promotora Médica Las Américas S.A., con miras a que se les declarara civilmente responsables por los perjuicios que le ocasionaron con la construcción y remoción de tierra de la Clínica Las Américas, contiguo a sus predios de su propiedad; asunto cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Catorce Civil del Circuito de Medellín.
2.2. Notificada la convocada, presentó como excepciones «ausencia de responsabilidad, inexistencia del nexo causal, culpa exclusiva de la víctima, culpa de un tercero, inexistencia del daño, tasación excesiva del perjuicio reclamado, reducción de la indemnización pretendida, improcedencia de acumulación de pretensiones de indexación e interese moratorios, falta de legitimación por activa respecto a Claudia Milena Duque Villada»; asimismo, llamó en garantía a Coninsa Ramón H. S.A. como encargada de la construcción de la etapa cuatro del centro asistencial, última que, a su vez, llamó en garantía a la Compañía Mundial de Seguros S.A.
2.3. Surtido el trámite de rigor, el 12 de agosto de 2022 el estrado judicial negó las pretensiones; determinación que, el 8 de marzo de 2023, en sede de alzada, confirmó el Tribunal, al considerar que no se acreditó los elementos axiológicos de la responsabilidad civil extracontractual derivada de la actividad de la construcción, puntualmente el nexo de causalidad.
2.4. Por vía de tutela se duelen los quejosos, en síntesis, de la decisión referida a espacio, al considerar que existió una indebida valoración probatoria de los dictámenes periciales, la ausencia de actas de vecindad y algunas declaraciones «ocasionando que pasaran desapercibidas las diferentes situaciones que demostraban el nexo de causalidad, no obstante estar advertidas y probadas en el proceso».
2.5. Anotaron que no existen actas de vecindad realizadas por la demandada previo al inicio de la obra de las etapas 3 y 4 de la Clínica, por lo que «existe una presunción de buena fe que todos los daños imputados se presumen como generados como consecuencia de la obra de construcción»; además que, conforme las pruebas testimoniales y el peritaje del Ingeniero Freddy Montoya, las viviendas no colindantes al lote en construcción no sufrieron afectaciones, que «en un análisis de causalidad determinar que solo las viviendas colindantes, donde se realizó un lleno de tierra tapando el filtro existente y que realizaba una necesaria función de drenaje del suelo con el fin que no se modificaran sus condiciones de tal forma que, generaran los cambios en las casas vecinas».
2.7. Refirieron que el Tribunal «erró su análisis y valoró equivocadamente las declaraciones, puesto que era visible incluso que había inconsistencias evidenciadas en relación con el lugar donde se construyó el filtro», esto, atendiendo las declaraciones rendidas por el representante legal, del director financiero de la clínica y los ingenieros que «hablaban de que el filtro había sido realizado paralelo a la colindancia de los patios de las casas para arreglar los problemas de humedad y grietas que se habían presentado», mientras que los testigos de la constructora «indicaban que el filtro se realizó en el costado sur oriental, perpendicular a la etapa 4 de la Clínica, hacía la 70 y para efectos gráficos».
2.8. Destacaron que «se demostró plenamente que no hay otras causas para los daños generados en las casas afectadas como las redes de alcantarillado de la urbanización Kalamari II, ni los árboles que se encuentran en el lugar fueron la causa idónea de los daños presentes en las casas», sumado a que, se hizo una valoración parcial del informe de la inspección de policía, frente a este punto; relievando que, «ni las redes de alcantarillado de la urbanización Kalamari II, ni los árboles que se encuentran en el lugar pueden configurarse como la causa idónea de los daños presentes en las casas objeto de reclamo».
2.9. Aseveraron que «no es de recibo el argumento expuesto por el Juzgado Catorce Civil del Circuito en torno a la existencia de problemas previos a la intervención de la Promotora Médica las Américas en las viviendas colindantes de la urbanización Kalamari II, puesto que no se encuentra en el plenario prueba que permita afirmar que las viviendas de Kalamari II contiguas al lote de propiedad de la CLA sufrían algún tipo de afectación anterior a la intervención de la Clínica Las Américas, más si se cuenta con las declaraciones y testimonios debidamente recepcionados que dan razón de que antes del año 2010 (año en el que se comenzó la intervención por parte de la demandada en el lote colindante a la urbanización…) estas no presentaban daños de esta magnitud».
2.10. Agregaron que sobre el nexo causal existe un desarrollo jurisprudencial, donde se «comparte la misma visión de sobre causalidad jurídica, en donde se aclara que el juicio de causalidad jurídica deberá realizarse sobre aquellas causas que hayan sobrevivida al análisis de causalidad material»; que conforme a la hipótesis planteadas por el perito Yosef Fabiarz y los datos obtenidos por Fredy Montoya «debe concluirse que los daños causados a las viviendas afectadas… tienen causa adecuada en las acciones de la Promotora Médica Las Américas S.A. y, por tanto, demuestran el nexo causal».
3. La Corte admitió el libelo de amparo, ordenó librar las comunicaciones de rigor y pidió rendir los informes a que alude el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.
LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS
1. El Juzgado Catorce Civil del Circuito de Medellín relató las actuaciones adelantadas en el juicio fustigado; manifestó que en el proceso se surtieron todas las etapas procesales correspondientes, sin que exista vulneración de las garantías invocadas, máxime cuando se valoró cada una de las pruebas decretadas y practicadas; destacó que la salvaguarda incumple el presupuesto de inmediatez, pues han transcurrido más de 6 meses de su expedición; remitió link para consulta del expediente.
2. Promotora Médica Las Américas S.A., a través de apoderado judicial, manifestó que las decisiones criticadas no lucen arbitrarias, pues no se probó el nexo de causalidad como requisito de la responsabilidad demandada; que la salvaguarda incumple los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, en la medida en que, los actores no formularon recurso extraordinario de casación y el fallo criticado data del 8 de marzo de 2023.
3. La Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín instó la improcedencia del resguardo, al considerar que la decisión censurada no es caprichosa y está soportada en la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, así como una debida valoración probatoria; destacó que la acción de tutela no es un mecanismo para revisar las actuaciones judiciales que agotaron todas las etapas y evacuaron los recursos ordinarios procedentes; remitió link para consulta del expediente.
CONSIDERACIONES
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo se abre paso de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.
Es de destacarse que la tutela no es una tercera instancia ni mucho menos el escenario apropiado para replantear o abrir un nuevo análisis probatorio o para mejorar el entendimiento que de los mismos se plantearon en las instancias, dado que la sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar el auxilio, porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o correcta para dar lugar a la injerencia del juez constitucional.
2. Preliminarmente, se advierte que la salvaguarda cumple con los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, pues, de un lado, si bien la decisión emitida por el Tribunal data del 8 de marzo de 2023, la misma fue notificada el día 16 del mismo mes y año, y la salvaguarda incoada el 15 de septiembre de los corrientes, esto es, dentro de los 6 meses dispuestos por la jurisprudencia para tal fin; y, por otra parte, porque si bien los perjuicios demandados superan los 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para acceder al recurso extraordinario de casación, lo cierto es que, para el caso, en virtud de la relación jurídica sustancial acá fustigada, tiene lugar a un litisconsorcio facultativo, por lo que los demandantes se ven como litigantes independientes, de ahí que, en el sub examine verificados los perjuicios individuales, tal cuantía es insuficiente.
3. Zanjado lo anterior, se precisa que el análisis que se efectuará en esta instancia, se circunscribirá a la sentencia de 8 de marzo de 2023, mediante la cual el Tribunal acusado confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Medellín, que negó las pretensiones de su demanda de responsabilidad civil extracontractual, al concluir que no se demostró el nexo causal entre el daño y el hecho, comoquiera que, fue dicha providencia la que concluyó el debate suscitado en el juicio objeto de reproche constitucional.
Y al examinar tal determinación, encuentra esta Colegiatura que la salvaguarda rogada está llamada al fracaso, porque con aquélla no se incurrió en arbitrariedad alguna que imponga la intervención del juez constitucional.
3.1. En efecto, allí el Tribunal acusado, con apoyo en la jurisprudencia, señaló que los daños derivados de la construcción como un evento de responsabilidad extracontractual son actividades peligrosas, en las que a la parte demandante «(i) no le corresponde probar la culpa del constructor; debe demostrar (ii) la existencia de la actividad riesgosa (en este caso, la actividad constructiva), (iii) el daño y (iv) el nexo causal entre una y otra» y, a la parte demandada, «si quiere eximirse de responsabilidad, le corresponde desvirtuar el nexo causal entre la actividad constructiva desarrollada y el daño, mediante la prueba que obedeció a un evento constitutivo de causa extraña, como la (i) culpa exclusiva de la víctima, (ii) el hecho exclusivo de un tercero o (iii) la fuerza mayor o caso fortuito».
Seguidamente, estudió las probanzas allegadas al plenario, precisando que:
La parte demandante fue conteste en sostener que las casas que habitan y son de su propiedad han sufrido daños que se han incrementado desde el 2010 con ocasión de una excavación cercana en el terreno colindante con las siete casas afectadas; sostuvieron que los daños son muy similares entre sí, a pesar de tener cada uno particularidades propias de la individualidad de las viviendas.
Ello fue referido por JUAN FELIPE MONTOYA ESCOBAR (Casa 7069), MARÍA CRUZANA, LIGIA, JAIME ALBERTO, FABIOLA, LUIS ANIBAL, JUAN MANUEL VÉLEZ RESTREPO (Casa 7049), el último aseveró que la causa del daño es una construcción muy grande de la clínica y una calle que da acceso desde la carrera 70, se movió mucha tierra y fue depositada sobre el lindero, causando el empozamiento, a pesar de reconocer por su experiencia como Ingeniero Civil- que, “una casa construida en bloque de concreto fibro compactado no se deteriora per se en el tiempo”, atribuyendo cualquier afectación a un fenómeno externo.
Versión reforzada por MARÍA ARAMINTA PALACIO CORREA propietaria de la casa 7075, su cónyuge LUIS EDUARDO RAMÍREZ RAMÍREZ y sus hijas ISABEL CRISTINA Y JULIANA RAMÍREZ PALACIO, quienes habitan la casa desde 1985 y dicen que después de 25 años se presentaron los daños, ocasionados por las obras de la clínica al ser sus únicos vecinos para ese momento.
MARÍA ARAMINTA PALACIO CORREA reconoce que el Instituto de Seguro Social había hecho unos filtros para evitar la filtración del agua, lo que da cuenta de la existencia de problemas previos de humedad como se verifica con prueba documental que fue relacionada desde la presentación de la demanda; ALBA ROCÍO GARCÉS MAYA propietaria de la Casa 7075 adujo que los daños empezaron desde el 2010 cuando se presentaron humedades en la casa.
Lo propio manifestaron ARIEL PALACIOS CALDERÓN y GISSELA PALACIOS MOSQUERA propietarios de la casa 7063 quienes la adquirieron desde el 2013 con la persistencia de los daños a pesar de no tener certeza de su origen.
CLAUDIA MILENA DUQUE VILLADA, propietaria de la casa 7069 quien no era propietaria para el 2010, sostiene que el daño se causó por movimientos de tierra y posterior afectación en unos filtros existentes en el predio vecino.
JUAN CARLOS, GLORIA BIBIANA, MARÍA SONIA, MIGUEL ALFONSO y CLAUDIA ELENA ESCOBAR ESCOBAR, DANIEL y JULIÁN RIVAS ESCOBAR afectados de la casa 7081, refirieron causas y consecuencias similares a las expuestas por los otros demandantes, todos aseveran que se hicieron movimientos de tierra con maquinaria pesada sobre el muro que colindaba con sus inmuebles y de ahí se generó una afectación que todavía persiste.
Frente al particular, LUIS GABRIEL BOTERO RAMÍREZ, como representante legal de la demandada explicó que, “cuando se hizo la torre 4 y 5 no teníamos salida a la 70, conectamos la clínica con la 70, por ahí se entra a urgencias de la clínica, en ese desarrollo había un lote pequeño colindando con otro grande que había quedado desconfigurado desde el punto de vista de urbanismo, se levantó la placa vegetal y se aplanó, ese morro es lo que ha causado el daño a los demandantes”; y siguió, “Los movimientos que se hicieron por las obras de urbanismo fueron mínimos porque fueron obras muy superficiales que sólo consistieron en remover la capa vegetal y poner otra para que quedara bonito.”
Dicho que contradice lo esgrimido por la parte demandante quien habla de una cantidad superior de tierra a través de varias volquetas, la cual fue explanada con maquinaria.
Al cuestionar al representante legal de la demandada sobre el filtro cuyo daño se imputa con la tierra depositada, “El filtro no estaba funcionando porque no tenía desagüe, lo que se hizo fue que el filtro recogiera el agua y después lo entregara al sistema de alcantarillado de Medellín… se hicieron obras para que este funcionara con celeridad”.
Dando cuenta de problemas previos de empozamiento de aguas en el lote colindante con los inmuebles afectados, bien fuera por la falta de mantenimiento de la zona o por las condiciones mismas del terreno.
Ello fue compartido por GABRIEL JAIME URIBE BERNAL como director de Proyectos de la Promotora Médica Las Américas al precisar que, “en un área de 10 metros cuadrados por 10 metros cuadrados se hizo un lleno con un alto de 50 centímetros con su respectiva pendiente, para complementar el lleno se usó la tierra que salía de la excavación del bloque 3 y 4, con eso se intentó fue disminuir la humedad de las casas por cuanto los cimientos estaban pegados de la acequia.”
Explicó que en el lote que antiguamente era del ISS no existía un filtro ni un “manhol”, lo que había era un “desnivel respecto de los cimientos de la casa y del lote de más o menos cincuenta centímetros por donde corría el agua”, junto con una acequia, agregando la baja influencia que puede tener la construcción de la cuarta etapa de la clínica que se encuentra a más de cien metros de las casas.
No obstante, la intervención demandó que se hiciera un filtro para evacuar el agua y evitar su acumulación; reconoció que se hizo cerca de la casa 7049 en toda la punta de la unidad, a diez metros de la malla que lindaba con el lote y reconoció que CONINSA RAMÓN H nunca le entregó a la Clínica la ejecución de ninguna obra en el lote que fue del ISS.
Sostiene que el lleno no tenía más de cincuenta centímetros de altura y el filtro se hizo por la humedad que presentaba el edificio, sobre la esquina de la malla y con la finalidad de sacar el agua porque la escorrentía no tenía salida.
Agrega que las fundaciones de las casas son pequeñas, las calificó como “muy pobres”, lo que a largo plazo puede generar grietas por la pérdida de agua en el lote.
Al continuar la tarea de verificar lo que aconteció y atendiendo a que los demandantes insisten en que la tierra depositada se obtuvo de la excavación hecha para la construcción de la cuarta etapa de la Clínica Las Américas, se interrogó al representante legal de CONINSA RAMÓN H- sociedad encargada de la ejecución de la obra- sosteniendo que, “esa zona no se entregó a Coninsa para la construcción, no hizo parte de los predios ingresados para el desarrollo”, no “está dentro del alcance del contrato que hubieran ejecutado el filtro o lleno”, sin dejar de reconocer que “hicieron filtros, pero no sobre el lindero de la unidad Kalamarí.”
A su turno, los testigos PIEDAD BETANCUR MUÑOZ y LUIS JAIME CORREA RESTREPO manifestaron que vieron cuando se estaba depositando la tierra a lo largo del terreno del ISS sin tener conocimiento directo de la construcción del filtro, sólo tuvieron certeza de ello por un informe y visitas posteriores.
Mientras que el testigo ELKIN VILLA BOTERO -Interventor en la obra de ejecución de filtros por parte del ISS- expuso que, “en ese entonces la administración de Kalamarí se quejó de unas humedades a las casas, con eso se solucionaron los problemas de grietas y humedades de las casas”; reconoció que entre 1997 y 1998 se construyó el filtro en el inmueble donde funcionaba el club de empleados del ISS y cuando entró en funcionamiento no presentó fallas, recuerda que el filtro iba desde la casa 7087 hasta la 7049, perimetral al terreno que hoy es del Centro Comercial Arkadia.
Cuando se le preguntó sobre la condición preexistente al filtro, manifestó que “Las casas tenían humedades y mapeo (asentamientos) antes de hacer el filtro del ISS” y “Para el 2010 no hubo ninguna queja y lo sabía porque vivía en Kalamarí, a partir de ahí surgieron las grietas y las humedades.”
Declaración que sirve como fuente de memoria del estado antecedente del predio, verificándose que era proclive a la acumulación de agua y a la humedad, lo que causaba consecuencias en las casas que se veían expuestas a estos fenómenos.
Lo cual fue referido por el Ingeniero HUMBERTO ISAZA JIMÉNEZ al calificar como deficiente el mantenimiento del lote, “la escorrentía iba de sur a norte escurriendo en predios de la promotora, esto se llevaba hacia las redes de aguas lluvias”, “como el manhol hacía parte de la obra al hacerle todas las inserciones eso se revisó.”
Para concluir que, “la construcción de la etapa 4 solo tuvo que ver por la cercanía geográfica, interactuaron en la canalización. Son dos obras independientes, no hay forma de determinar que se hubiera tapado el filtro con el movimiento de tierra.”.
(…)
Esta relación para colegir varios puntos importantes, (i) el terreno presentaba problemas de humedad previos, se debió construir un filtro – que después se descubrió que era un caño o canaleta- para garantizar que el agua corriera por el lote sin generar acumulación o empozamiento; (ii) CONINSA RAMÓN H SA fue el ejecutor de la etapa cuatro de la Clínica, dentro de su objeto y funciones no estuvo la construcción del lleno, del filtro ni la intervención del lote contiguo a Kalamarí; y (iii) la tierra resultante de la excavación hecha por la constructora tuvo un destino determinado y en ningún momento se acumuló en el lote objeto de análisis; con lo cual no se desconoce que se hizo un lleno y un filtro por parte de la demandada, así fue reconocido desde la contestación de la demanda, pero desde este punto es relevante dejar claras ciertas conclusiones de cara a la imputación inicial y a la falta de fundamento para la vinculación de la llamada en garantía.
De la revisión de la valoración probatoria no se vislumbran los desatinos aseverados en el recurso de apelación, porque se tiene certeza del daño consistente en las lesiones en la mampostería estructural de las casas, el lleno y un filtro, pero sin acreditarse la relación de causalidad entre los daños, la construcción y el lleno de tierra.
Las fotos aportadas con la demanda dan cuenta del daño, pero no del nexo de causalidad; las aseveraciones de la parte demandante por sí solas no demuestran el nexo de causalidad, entendido como la relación existente entre el hecho y el resultado dañino.
Acreditado el daño y la construcción, estudió las probanzas allegadas al plenario, especialmente el informe de la inspección de policía y la falta de actas de vecindad, en pro de acreditar el nexo causal, consignando que:
Los demandantes exponen que no existen pruebas que permitan afirmar que las viviendas sufrían algún tipo de afectación anterior a la intervención de la Clínica; lo cual no se compadece con la realidad porque en comunicación del ISS del 11 de junio de 2011- que fue presentada desde la presentación de la demanda- se indica que esa entidad y Kalamarí II no compartían medianería, dado que Kalamarí tenía un muro independiente al muro del ISS, los propietarios de Kalamarí hicieron mejoras dentro de sus viviendas que no están legalizadas ante planeación, botan los escombros a los predios del ISS, los propietarios de Kalamarí II cambiaron la distribución de sus viviendas hacia la parte de la colindancia no compartida, sin hacer obra de impermeabilización alguna; varias viviendas de Kalamarí II vierten sus aguas en el terreno del ISS con bajantes y pendientes de las cubiertas y las viviendas con construcciones a nivel del terreno del ISS debían hacer correctivos de impermeabilización, porque los muros posteriores de las viviendas están construidos en bloque.
Hallazgos que dan pie para desestimar la aseveración de la parte demandante de actuar con diligencia y cuidado, porque las remodelaciones por fuera de las autorizaciones de Ley, la disposición indebida de los escombros y las falencias en la impermeabilización son causas imputables a su conducta y dan cuenta de un actuar descuidado y negligente; ponen en evidencia los fenómenos que se presentaban en el lote vecino y la influencia que ello podría tener en la acumulación de agua o en su debido drenaje.
En el informe de la Inspección de Policía 16B del 15 de julio de 2011, se verificó la presencia aguas represadas en varios sitios por las basuras y ramas que caen de los árboles, lo que hacía que el agua se empozara y creara humedades en Kalamarí II, agregando que hacía falta una canalización o drenaje para la salida de las aguas lluvias, con lo cual se evitaría parte de los perjuicios en Kalamarí II, tal como se describió en la sentencia de primera instancia y en el documento obrante a folios 12 del archivo 1 del cuaderno principal 1 del expediente digital.
Si bien no se acreditó la existencia de actas de vecindad elaboradas previo al inicio de las obras de ampliación de la Clínica Las Américas, ello por sí solo no es indicativo de la inexistencia de fisuras y grietas en las casas o de la ausencia de desperfectos durante los 25 años de construcción que tenían las casas para el momento de ocurrencia de los hechos.
Si bien en las declaraciones rendidas por los testigos se esbozó en algún momento la existencia de otro filtro, para la Sala Civil resulta acreditado que CONINSA RAMÓN H SA construyó un filtro pero cercano a la carrera 70, que nada tiene que ver con los inmuebles en contienda, que con ocasión del lleno que hizo la PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS se construyó otro filtro en el extremo del lote intervenido, así se evidenció en el dictamen pericial y en los testimonios de la parte demandada, ratificándose que no existía el filtro del que hablaban los demandantes, sino que se trata de una cuneta o caño que se hizo sobre el muro colindante entre el antiguo inmueble del ISS y las casas afectadas.
Precisando que, en la pericia allegada por la parte demandante, no se encontró el filtro contiguo a las casas de Kalamarí, al abstenerse el perito de hacer las excavaciones a pesar de encomendárselo expresamente, probándose que la Clínica Las Américas construyó un filtro sobre el lleno realizado para canalizar el agua y evitar empozamientos como los que venía presentando el lote de tiempo atrás.
Tras el estudio de los argumentos expuestos en sede de apelación se advierte que los demandantes parten de suposiciones referentes a lo sostenido por el perito de la parte demandada, para manifestar que el daño provino del lleno efectuado por la Clínica Las Américas, la carga de probar la no generación del daño le incumbe a la parte demandada, cuando en sede de responsabilidad aún en el régimen de responsabilidad objetiva, es la parte demandante quien tiene la carga de acreditar el hecho, el daño y su relación de causalidad como elementos basilares de la responsabilidad civil.
Y sobre el dictamen presentado, dijo que:
Los apelantes basaron la acreditación de la existencia del nexo de causalidad en las declaraciones de parte y en el dictamen presentado por FREDY EMILIO MONTOYA HERNÁNDEZ, el cual al adolecer de bases técnicas y de serias imprecisiones, debe ser desestimado por este Despacho.
Se precisa que no se exigió a la parte demandante allegar una única prueba ni tarifa legal para tal efecto, pero se espera que una prueba pericial técnicamente elaborada se fundamente en criterios sólidos, no en el dicho de los demandantes y en las fotografías aportadas; máxime cuando el Despacho de primera instancia ordenó una complementación de oficio exigiendo la realización de trabajos en el lote contiguo, de ahí que no sea cierta la imposibilidad de acceso al terreno vecino.
(…)
De ahí que no pueda afirmarse falta de coherencia ni de certeza en las aseveraciones del Juez de primera instancia, porque no puede atribuirse como un indicio grave en contra de la parte demandada la omisión de información, cuando la parte demandante tuvo la posibilidad de verificarla a través del auxiliar de la justicia y no lo hicieron dentro de las oportunidades probatorias.
No exigiéndose que el perito sea un testigo de los hechos, pero sí se le demanda que llegue a resultados sobre bases técnicas y no simplemente del dicho de los demandantes; no se exige una prueba diabólica; pero para esta Sala Civil no resulta lógico ni razonable que los fundamentos de los cálculos se hayan basado en opiniones de los demandantes, careciendo de certeza lo esgrimido por la parte demandante sobre la existencia de pruebas documentales y opiniones expertas; el propio perito sostuvo que se basó en las fotos y en el dicho de las partes, más allá de ser modestas y conservadoras frente a los cálculos.
De otro lado, la exigencia del Juzgado de primera instancia no es que el perito observara directamente las características del lleno o que verificara la humedad del suelo antes y después de la colocación de tierra, lo que el Despacho exigió fue que la prueba se practicara de forma técnica; porque ni del dictamen inicial ni de su contradicción se pudo colegir que se trató de una evaluación certera con explicaciones y bases técnicas.
En la contradicción surtida en el curso de la audiencia de instrucción y juzgamiento, el perito mencionó que conocía la existencia del filtro y el mismo criterio adoptó en lo referente con la cantidad de tierra que fue vertida en el lote contiguo a las casas afectadas, parámetro que era de fundamental importancia por cuanto se le encomendó evaluar las consecuencias de dicho depósito de tierra y la posterior elaboración de un estudio de cimentación.
La justificación del perito al inquirírsele sobre los valores precisos fue argüir que se trató de un parámetro cualitativo, que los cálculos se hicieron de forma conservadora tomando en consideración los menores valores posibles en cuanto al área que abarcó la tierra depositada y su altura, la cual estimó con las fotografías aportadas por la parte demandada y lo complementó con el dicho de ellos al sostener que se botaron “volquetadas de tierra.”
El perito estableció “que las casas estaban bien antes del lleno, que había zonas al otro lado que implicaban humedad y generaban cambios volumétricos, que a partir del lleno se empezaron a generar daños en las casas y que las casas estaban bien construidas.”
No se anexó al dictamen el estudio geotécnico que tenía como función la caracterización del suelo y sus propiedades ni se presentó el estudio estructural de las casas: se modelan las fuerzas, tensiones, deformaciones y asentamientos.
A pesar de ordenarse de oficio su complementación, el estudio de cimentación fue insuficiente y el perito se ratificó en que el peso soportado fueron 2.5 toneladas por 20 metros cuadrados, contando con que fuera tierra seca, lo que en términos más comunes equivaldría a 200 twingos de tierra sobre la totalidad del área, a lo que debe sumarse que las casa no fueron diseñadas para soportarlo teniendo en cuenta el año de su construcción.
En el transcurso de la contradicción de la complementación oficiosa del dictamen, se inquirió sobre las fichas de patología y se justificó su omisión en el patrón común de afectación, reiterando que el giro de las cimentaciones fue en el mismo sentido como se depositó la tierra, es decir, de oriente a occidente.
Lo que la pericia allegada por la parte demandada calificó como resultado de, “una incomprensión del fenómeno de fuerzas y tensiones, no tiene lógica de cómo se plantea porque se consideró que, si el lleno se puso a un lado, el muro gira hacia ese lado”; precisando que, “no es un giro, debajo de la cimentación hay un suelo que sube y baja y crea un movimiento en donde el muro trata de girar y por eso se rompe en una forma escalonada hacia abajo, eso se ha comprobado con ensayos de laboratorio.”
Siguiendo con esta línea, las falencias que se advirtieron en el dictamen se ahondaron al momento de la contradicción de la complementación; CARLOS MARIO GONZÁLEZ demostró no ser una persona calificada para la misión que le fue encargada por parte del perito FREDY MONTOYA en el entendido que no sabía que estaba rindiendo un informe que sirve de base a un dictamen pericial, no tenía la especialización requerida para el objeto y no se mostró profesional en las respuestas rendidas.
Concluyendo que había exceso de humedad del suelo con un examen físico de los apiques realizados, dijo que el terreno colindante estaba húmedo y no hizo perforaciones; lo cual fue rebatido por WILLINTON AGUDELO ESPINOSA-testigo técnico- quien aclaró que el porcentaje de humedad del suelo lo da el análisis de laboratorio, él fue el encargado de hacer los apiques en las casas de un diámetro de 0.70 y a partir de ellos no percibió ni nivel freático ni humedad y calificó el suelo como uno de baja plasticidad, con baja humedad y sin alta densidad.
Este testigo manifestó que en el dictamen que se sirvió del informe por él rendido, faltaron elementos para determinar la capacidad portante en específico, cada una de las casas soporta 7 toneladas por metro cuadrado, a través del método de derrame; sin embargo, el cálculo tiene un 70% de nivel de certeza porque se hizo con una fórmula, pero no es un dato preciso; el informe no es suficiente para establecer que las vigas están giradas.
Sumado a que el perito de la parte demandante, en el curso de la complementación del dictamen, se mostró impreciso e inexacto frente a las conclusiones y poco acertado; en el devenir del cuestionario se pusieron en evidencia una serie de errores que dan cuenta de un trabajo incompleto que no atendió a todas las observaciones que formuló el Juzgado al momento de ordenar la complementación.
Si bien al perito se le entregó el lote y se le mostró todo aquello que debía ser examinado, se abstuvo de hacer verificaciones para encontrar el filtro que en su momento fue construido por la Clínica Las Américas; reconoció que no perforó y sólo hizo un par de apiques de 70 centímetros de profundidad que estimó suficientes, a su juicio a los 50 ó 60 centímetros de excavación debe encontrarse el filtro siempre que se haya hecho paralelo y por debajo de la cimentación.
Por ende, la ausencia de prueba del nexo de causalidad, fue suficiente para dar al traste con las pretensiones de la demanda, porque el Juzgado de primera instancia consideró que la parte demandante no demostró que el lleno realizado en la colindancia de las casas pertenecientes a Kalamarí fue realizado con la tierra extraída de la construcción de la cuarta etapa de la Clínica Las Américas, fuera el factor único y determinante de los daños evidenciados, por cuanto se verificó que en el inmueble colindante habían aparecido con anterioridad problemas de humedad.
(…)
Ante un evento de tanta especificidad como es un daño constructivo, el Juez debe valerse de una pruebas técnico-científicas que le permitan determinar el origen, la causa y la consecuencia de los fenómenos, en aplicación del contenido del artículo 226 del CGP, puesto que no pueden emitirse juicios o consideraciones basándose en las leyes de la experiencia; en este tipo de casos la prueba pericial es altamente importante e ilustrativa y se requiere para determinar si los daños evidenciadas en los inmuebles afectados responden a afectaciones del suelo como consecuencia del obrar de la demandada, ello a partir de los estudios de suelo, de patologías y los análisis pertinentes en la materia.
Fue en este punto donde no se encontró la solidez del dictamen de la parte demandante, el experto traído a consideración en el proceso no fue preciso en sus explicaciones, se evidenciaron fallas en su lógica y los insumos de los que se sirvió para sus conclusiones ni fueron técnicos ni son determinantes para probar las imputaciones que hace la parte demandante.
Luego, estudió la experticia allegada por la parte demandada, anotando que:
Cuestionando las conclusiones a las que arribó el perito de la parte demandante, precisó que la carga de 61 toneladas nunca ocurrió, porque no se cuentan con elementos técnicos para determinar las proporciones tomadas en consideración por el experto para hacer los cálculos, esto es, ni el alto, ni el ancho del lleno ni la extensión sobre la que se distribuyó la tierra.
Por el contrario, el perito de la parte demandada sostuvo que el área ocupada con la tierra corresponde a 187.5 m2 de forma triangular, a partir de lo cual se debe estimar el volumen de tierra ocupado, aclarando que para el tipo de materiales del suelo en el lugar, las densidades varían entre 1.2 toneladas por metro cúbico y 2 toneladas por metro cúbico, densidad que disminuye cuando la tierra es excavada y botada, arrojando un factor entre 0.92 y 1.54 toneladas por metro cúbico, cuyo promedio es 1.3 t/m3 , que es similar a la estimada por el perito de la parte demandante.
Con la densidad hallada el lleno tendría una masa de 1.690 kg/m2, ejerciendo una presión de 16.6 kN/m2 que es relativamente pequeña y genera deformaciones entre 1.6 y 3.5 mm, concluye que “el peso del lleno no representa un factor incidente en las afectaciones reportadas.”
En el recurso de apelación se sugiere un nuevo cálculo que distorsiona el hecho por el perito de la parte demandada, partiendo de una hipótesis no acreditada como la permanencia de la carga por un amplio período, dándole un alcance que no tuvo al dictamen y tratando de concatenarlo con las conclusiones del perito traído a instancia suya, a quien debe restársele credibilidad por los yerros evidenciados.
Incluso en la contradicción el perito efectúo nuevamente el cálculo para concluir que llevando las cifras al máximo, el suelo presentaría un asentamiento de 3 milímetros que no son relevantes; iterando que se necesitan mínimo 6 milímetros de asentamiento para empezar a evidenciar grietas, porque la presión debe determinarse sobre cada metro cuadrado individualmente considerado, no por la longitud de toda la tierra depositada.
El experto agrega que si lo depositado fueron 320 toneladas, no deben verse en razón de tal, sino que lo determinante es cuanta presión pueden causar en el suelo y deben distribuirse en el área de influencia, esto es, 1.69 toneladas por cada metro cuadrado, porque las 320 se distribuyen en 187 metros cuadrados y en ese orden; para presentarse afectación tenía que haber una presión de 5 toneladas por metro cuadrado, coligiendo que al perito de la parte demandante le faltó estimar la deformación del suelo; precisando que, “los suelos consolidados son capaces de soportar, es un tipo de suelo poco deformable, rígido.”
Sobre la variación de las lesiones en los muros ante los cambios de clima, concluyó que, “…es el cambio de volumen del suelo debido a las variaciones en su contenido de agua lo que produce los daños en las viviendas; es por eso que los daños continúan manifestándose mucho tiempo después de terminada la ampliación de Clínica Las Américas, como se evidencia en el informe del DGRED donde reportan que los residentes afirman que la problemática se agudiza a partir del 2013…”
Y agregó que, “cuando los asentamientos del terreno son relativamente pequeños y las vigas de cimentación son flexibles, es posible que las vigas se deformen sin que se produzcan grietas visibles en su superficie; sin embargo, los muros de mampostería son muy frágiles y pueden agrietarse fácilmente”; concretando con que basta un asentamiento diferencial de 6 milímetros para que un muro de mampostería como los de las casas afectas, se agriete; pero en este caso el asentamiento es sólo de 3 milímetros exagerando las cifras que sirvieron de base al cálculo.
Para finalizar sus hallazgos, las obras de construcción de la demandada no tuvieron incidencia sobre los daños reportados; la conformación del lleno y la fabricación del filtro no causó vibración ni deformación que se asocie con los daños; los árboles adyacentes pudieron haber participado en la modificación de la humedad del terreno, que en últimas es la causa probable del cambio en el volumen del suelo, lo que genera asentamientos en las superficies de las cimentaciones superficiales como las de las viviendas estudiadas, las cuales están sometidas a la migración de aguas lluvias que difiere en épocas de lluvia y de sequía.
Posteriormente, analizó la causalidad material y la jurídica sosteniendo que:
La causalidad material para el perito de la parte demandante provino del peso que tuvo que soportar el terreno, lo cual fue rebatido por el perito de la parte demandada, al estimar que el peso no tenía la incidencia suficiente para causar las grietas evidenciadas y parte de una premisa errónea, es considerar que el lleno se hizo con material extraído de la construcción de la cuarta etapa de la clínica.
De cara a la causalidad jurídica, el hecho que CONINSA RAMÓN H SA haya dicho en la contestación al llamamiento en garantía que dentro de sus actas de comité de obra no estaba la elaboración del lleno, no quiere decir por sí solo que la demandada no haya ejecutado pruebas para la construcción del lleno ni haya hecho diseños o haya omitido especificaciones técnicas, lo que se prueba con esa aseveración es la desvinculación de la constructora del hecho, no así la falta de técnica por parte de la demanda.
Finalmente, sobre la distribución equitativa de la carga de la prueba ante las condiciones de mayor favorabilidad, como reparo de la alzada, dijo que:
Teniendo en cuenta los presupuestos que se imponen para la aplicación de este criterio, no es procedente en sede de segunda instancia dar vía a la inversión de la carga de la prueba, máxime cuando no se evidencia ocultamiento de la verdad por parte de la demandada como lo sostienen los apelantes ni se evidencia que estuvieren en imposibilidad para demostrar los hechos que originaron el daño.
Debe tenerse en consideración que el dictamen fue complementado de oficio y la ratificación de uno de los dictámenes presentados se surtió a pesar de la no comparecencia justificada del perito, porque el Juzgado estimó citarlo como un testigo técnico, en procura de obtener la verdad material del proceso, lo que no se logró con los esfuerzos probatorios que emprendió el Juzgado.
Es decir, la parte demandante contó con las oportunidades procesales para allegar y solicitar la práctica de pruebas tendientes a comprobar los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, al punto allegar una experticia con informes que le sirvieran de base para estudiar la patología del suelo, los problemas estructurales y de cimentación que presentaba el inmueble contiguo a las casas afectadas, así como los daños que sufrieron.
Lo que se analizó fue un dictamen impreciso y falto de técnica que no llegó a la conclusión esperada por la parte demandante, lo que es muy diferente a estar en un evento de imposibilidad probatoria que justifique la inversión de la carga de la prueba, cuando el debate se surtió garantizando los derechos de defensa y de contradicción de los demandantes.
Así, las falencias probatorias o los desaciertos que tenga una prueba no son eventos que justifiquen la aplicación del principio de la culpa virtual ni permiten considerar que los daños de las casas de los demandantes obedecen al hecho de la demandada.
Esta no es la oportunidad procesal para el efecto y como no existía imposibilidad probatoria en cabeza de los demandantes, además que no se pueden colegir indicios a partir de las reglas de la experiencia por la especialidad del tema abordado, no están dadas las condiciones para aligerar la carga de la prueba ni invertirla dando por hecho supuestos que conecten el daño con el hecho denunciado, por cuanto se honra la carga de la prueba dispuesta en los artículos 164, 166, 167, 169 y 176 del CGP; correspondiendo a la parte demandante probar que la construcción y el lleno de tierra fueron la causa de los daños, que no se contaba con un filtro ni pendiente adecuada, que no se evaluaron las magnitudes y que fue la obra la que ocasionó los daños demandados, sin ser de recibo el argumento de conservar el equilibrio entre las partes.
No se presentó vulneración de derechos fundamentales en cabeza de la parte demandante ni de la demandada, se garantizaron los derechos de defensa, contradicción y debido proceso; no siendo demostrado el nexo de causalidad; no se acogerá el principio de la culpa virtual.
3.2. Así las cosas, la Sala halla que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo de los peticionarios no halla recibo en esta sede excepcional.
Y es que, en rigor, lo que aquí plantearon los quejosos es una diferencia de criterio acerca de la manera como la autoridad acusada valoró las pruebas recaudadas y concluyó, muy a pesar de las alegaciones de las accionantes, que respecto de los daños derivados de la construcción como un evento de responsabilidad extracontractual son actividades peligrosas, por lo que le corresponde a la parte demandante, entre otros, probar el nexo causal entre el hecho y el daño, que para el caso, si bien quedó demostrada la construcción como el hecho y las afectaciones de las viviendas como el daño, los convocantes no acreditaron el nexo causal entre ellos, relievando que, atendiendo las experticias, la presentada por ellos carece de técnica y las demás probanzas allegadas al plenario, dan cuenta que los predios contaban con algunas humedades antes de iniciar la obra, sumado a que, también se evidenció que en el lugar denunciado existían aguas represadas por las basuras y ramas de los árboles que caen, generando humedades, a más que, faltó una canalización para la salida de aguas lluvias para evitar el perjuicio de la unidad residencial; de ahí que, se insiste, no se acreditó el nexo causal.
Entonces, tales deducciones no pueden ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, «máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público … y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses». (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050).
Sobre el particular, también se ha dicho de forma reiterada que «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes». (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12 ago. 2013, rad. 2013-00125-01).
Además, la sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar el auxilio, porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o correcta para dar lugar a la injerencia del juez constitucional.
4. Lo consignado impone denegar la protección pedida.
DECISIÓN
Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, deniega el amparo solicitado.
Comuníquese lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no impugnarse.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidenta de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS