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STC11605-2023
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Magistrada ponente
De conformidad con el «ARTÍCULO PRIMERO» del Acuerdo No. 034 de esta Sala, expedido el pasado 16 de diciembre, atendiendo a que en esta providencia se resuelve una situación jurídica relacionada con un menor de edad, como medida de protección a su intimidad, se emiten dos versiones de esta sentencia, «con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y los datos e informaciones (familiares), que permitan conocer su identidad y ubicación, para efectos de publicación en los repositorios, medios de comunicaciones y motores de búsqueda virtuales, y otra con la información real y completa de las partes, que se utilizará únicamente para notificación a los sujetos procesales e intervinientes y que se mantendrá con reserva a terceros interesados».
NOTA. Este ejemplar de la decisión corresponde al que contiene los «nombres ficticios» de las partes.
STC11605-2023
Radicación N° 11001-02-03-000-2023-03856-00
(Aprobado en sesión de dieciocho de octubre de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023).
Decide la Corte la acción de tutela formulada por Kimberly, contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y el Juzgado Séptimo de Familia de esa ciudad, trámite al que fueron vinculados el Juzgado Noveno de Familia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Antioquia, las Comisarias de Familia del Barrio Castilla y Comuna Seis – Doce de Octubre, todos de Medellín, y citadas las partes e intervinientes en el proceso de restitución internacional de menor objeto de esta causa.
ANTECEDENTES
1. La solicitante invocó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada en el asunto referido.
Manifestó que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar promovió proceso de restitución internacional de la menor de edad Antonella, con base en la denuncia presentada por Cristian, ciudadano colombo-español, porque «supuestamente [sustraje] a mi hija [Antonella] del hogar que compartíamos en Valladolid España», sin ningún tipo de pruebas.
Dijo que esa acusación es falsa, porque en otras oportunidades había viajado a Medellín con su hija sin permiso del padre, puesto que existía un documento denominado «Declaración Firmada Permiso de Viaje».
Mencionó que el 9 de junio de 2022 encontrándose en la mencionada ciudad, fue requerida por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer No. 1 de Valladolid – España, en atención a que el padre había presentado demanda de guardia y custodia de la niña.
Afirmó que su hija no ha sido retenida, ni sustraída, por lo que la denuncia del padre exigiendo su restitución internacional no tiene fundamento jurídico, porque no piensa separarla de él, con quien, de hecho, habla a diario por video llamada, pese a que ha incumplido con la cuota alimentaria que se obligó a pagar.
Expuso que tiene la custodia y guarda de su hija, y que el padre puede visitarla cuando quiera en el momento en que regrese a España, e hizo énfasis en que para cuando viajó a Colombia no se le había otorgado la custodia a él, de ahí que «las decisiones de las autoridades de familia colombianas, Comisaría de Familia, Juzgado Séptimo de Familia de Medellín y Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín incurrieron en un defecto fáctico puesto que su decisión ordenando la restitución internacional de la menor, carece de apoyo probatorio para aplicar el supuesto legal que soportó la decisión».
Consideró que, en la situación presentada, se aplicó «normatividad exógena y sin análisis exhaustivo de las pruebas que se han aportado en donde no hay prueba alguna de que efectivamente y materialmente haya existido sustracción o retención de la menor ya citada».
2. En consecuencia de lo expuesto, solicitó «REVOCAR la decisión de la señora Juez Séptima de Familia de Medellín (…)».
3. Una vez asumido el trámite, se admitió la acción de tutela, se ordenó el traslado a los accionados para que ejercieran su derecho a la defensa, así como la citación a las autoridades vinculadas y a las partes e intervinientes en el proceso mencionado.
RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS
1. El Tribunal Superior de Medellín, remitió copia de la sentencia de 31 de agosto de 2023 y adujo que en ella se expusieron las razones por las que confirmó la decisión proferida por el Juzgado de primera instancia el 12 de mayo de 2023, en el proceso de restitución internacional de menor objeto de esta causa.
2. El Juzgado Séptimo de Familia de esa ciudad, además, de compartir el link del expediente, informó que conoció el proceso de restitución internacional de Antonella solicitado por Cristian y como requerida Kimberly, en el que participó la Defensora de Familia y el Agente del Ministerio Público, y en sentencia accedió a las pretensiones, decisión que confirmó por el Tribunal Superior accionado.
Solicitó negar el amparo, por cuanto en ese trámite se respetaron los derechos fundamentales de las partes y porque la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia judicial.
3. El Juzgado Noveno de Familia de la referida ciudad, manifestó que el 8 de febrero de 2023 le fue repartido el proceso de violencia intrafamiliar en segunda instancia, para conocer del recurso de apelación formulado contra la decisión de medida de protección definitiva de la Comisaria de Familia Comuna Seis – Doce de Octubre, providencia que confirmó en providencia de 13 de marzo siguiente.
4. La Comisaría de Familia de la Comuna Seis de Medellín, expresó que los procesos de los que tuvo conocimiento relacionados con la menor (restablecimiento de derechos en favor de menor de edad y violencia intrafamiliar en favor de la accionante), fueron radicados por la Comisaría de Familia de Permanencia Turno 3, quien a su vez los envió a esa dependencia, y afirmó que desconoce los detalles del proceso de restitución internacional.
5. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Antioquia, dio cuenta de la actividad y gestión que adelantó en el proceso de restitución internacional de la menor de edad y, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, por no tener injerencia en las decisiones que adopten los jueces competentes, y pidió ser desvinculada del trámite constitucional.
6. La apoderada judicial de Cristian, se pronunció frente a los hechos narrados en el escrito de tutela, para pedir que no se acceda a lo pretendido por la accionante, «en cuanto no existe una pretensión dentro del escrito y solo argumentan en las interpretaciones constitutivas de los hechos, atacar tácitamente la confirmación del fallo emitido por el Juzgado 7 de Familia en Oralidad de Medellín, sin tener en cuenta la sustentación y argumentos presentados por el Tribunal Superior de Medellín que es claro, y del cual está dando razón a lo fallado en Primera Instancia». (sic)
CONSIDERACIONES
1. En línea de principio la acción de tutela no procede contra las providencias o actuaciones judiciales, pues significaría un desconocimiento de los principios contemplados en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, no obstante, cuando los funcionarios judiciales incurran en un proceder abiertamente opuesto al ordenamiento legal, sin ninguna objetividad y, los interesados no cuenten con otro medio de defensa judicial, esta jurisdicción está llamada a intervenir en aras de corregir o evitar la vulneración de las garantías fundamentales involucradas.
2. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, conforme los hechos narrados en el escrito de tutela, la inconformidad de la señora Kimberly se dirige contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 31 de agosto de 2023, que confirmó el fallo del Juzgado Séptimo de Familia de esa ciudad de 12 de mayo anterior, por el que resolvió acceder a la pretensión de restitución internacional presentada por el señor Cristian respecto de su hija menor de edad, en razón a que, no se aplicaron en debida forma las normas que rigen la materia, no se tuvo en cuenta el interés superior del niño y las pruebas que se han aportado en donde no hay prueba alguna de que efectivamente y materialmente haya existido sustracción o retención de la menor.
3. Para resolver, es pertinente mencionar, que mediante la Ley 173 de 1994, el legislador colombiano aprobó el «Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños», suscrito con la finalidad de procurar la restitución inmediata de los menores al lugar de su residencia habitual cuando han sido ilícitamente trasladados o retenidos en otro Estado, conforme al artículo 1º de esa normativa.
La mencionada ilicitud se configura en los términos del artículo 3° de esa preceptiva,
«a) Cuando ha habido una violación del derecho de guarda asignado ya sea a una persona, una institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso; b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido».
A su turno, el canon 13 ídem, exceptúa el deber de ordenar el reintegro del menor,
(…) cuando la persona, institución u organismo que se opusiere a su regreso probare:
a) Que la persona, institución u organismo que cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese traslado o no regreso;
b) Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá también negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se opone a su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare que es conveniente tener en cuenta esta opinión.
En la apreciación de las circunstancias señaladas en el presente artículo, las autoridades judiciales o administrativas deberán tener en cuenta las informaciones suministradas por la Autoridad Central o cualquier otra autoridad competente del Estado donde el niño residiere habitualmente acerca de su situación social».
Al punto se destaca, que el Código de la Infancia y la Adolescencia, prevé en su artículo 112 que, «Los niños, las niñas o los adolescentes indebidamente retenidos por uno de sus padres, o por personas encargadas de su cuidado o por cualquier otro organismo en el exterior o en Colombia, serán protegidos por el Estado colombiano contra todo traslado ilícito u obstáculo indebido para regresar al país». (CSJ. STC12174-2017).
4. Examinada la determinación cuestionada, se advierte la improsperidad de la acción de tutela, porque los argumentos esgrimidos por el Tribunal Superior accionado no se advierten caprichosos o irrazonables, por cuanto, para adoptar la decisión delimitó el escenario de su competencia, para establecer si «la prueba recaudada que no fue debidamente valorada, alcanza a demostrar la configuración de las excepciones consagradas en los artículos 12 y 13 literal b del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, para no ordenar el regreso de la niña [Antonella] a España».
En los antecedentes señaló, «El 6 de julio de 2022, esto es, dentro del término de un año desde la retención ilegal, la autoridad central colombiana recibió de la autoridad central Española la solicitud de restitución internacional por la retención ilegal, y tras realizarse el día 30 de septiembre de 2022 la verificación del estado de cumplimiento de los derechos de la niña, se concluye que se encuentra en buenas condiciones con su madre».
Explicó que el traslado o no regresó se considera ilícito, cuando se violó el derecho de guarda asignado por la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado, ese derecho era ejercido de manera efectiva o lo habría sido si tales hechos no se hubieran producido, al igual que debe presentarse la configuración de alguna de las causales específicas y taxativas del Convenió mencionado para no ordenar su retorno (artículos 12 y 13), lo que le sirvió de base para indicar que «es carga del opositor, no solo porque así lo establece este canon sino también porque constituye un principio de derecho probatorio, el demostrar, fehacientemente, las circunstancias especiales descritas en el Convenio para que no se acceda a las pretensiones de la restitución internacional, carga que desde ahora debe advertirse esta Sala no cumplió la apelante».
Al volver sobre el caso bajo examen, despejó el panorama al decir que,
«En esta oportunidad es claro que [Antonella] es menor de 16 años y lo sigue siendo, puesto que su natalicio aconteció en Valladolid, España, el día 8 de octubre de 2020; tampoco hay discusión en cuanto a que el traslado de la niña a Colombia desde España, por parte de su madre, se produjo de forma unilateral, cuando el derecho de custodia era compartido, y habiéndose presentado la solicitud de restitución dentro del año siguiente al traslado, se agotó la etapa de restitución voluntaria el 30 de septiembre de 2022, quedando por definir las tres excepciones invocadas de consentimiento o asentimiento tácito posterior al traslado o no regreso, integración al nuevo medio y la existencia de un grave riesgo para la niña en el evento de ordenarse su retorno a España».
Siguiendo esa directriz, sostuvo que los mensajes de WhatsApp que intercambiaban los padres de la menor, si bien dan cuenta que el padre piensa que ella es una buena madre, no puede interpretarse como un asentamiento tácito,
«máxime cuando presentó la solicitud de restitución, la cual, debe anotarse, puede elevarse después del año en que se materializó el traslado o retención ilícita, teniendo como límite que se trate de un menor de 16 años. Realmente no existe ningún medio suasorio que acompañe esta afirmación de la accionada, o que la solicitud de restitución tenga un sentimiento de venganza del padre de la niña o que tiene como origen un dinero que cada uno reclama como suyo, aquél ha sido reiterativo en que su interés es que se respeten sus derechos como padre y que su hija regrese a su residencia habitual en España, a más que, según sus dichos, el objeto de esos mensajes no era otro que llegar a un acuerdo».
Luego abordó el tema de la integración al nuevo medio, para lo cual se refirió a las pruebas de informe de valoración socio-familiar de verificación de derechos, tarjeta de identidad, matrícula escolar, matrícula de clases de natación, afiliación a salud, informe de la entidad escolar en las que se aprecia que el desarrollo de la niña es bueno, analizó a continuación los testimonios de Edna y Erika, así como la declaración de la abuela materna, con las cuales, afirmó, no se acreditó la alegada integración, pues aun cuando se haya demostrado que la menor ha establecido lazos con familiares y que su retorno puede generar un daño, lo anterior no implica integración, porque,
«no se trata entonces de un concepto de poca relevancia y que puede ser simplemente invocado para lograr la emisión de un veredicto favorable a las pretensiones de los padres, el protagonista es el niño, niña y adolescente y hacia él debe enfocarse la decisión, como en efecto ocurrió en este caso, en donde tras revisar las circunstancias individuales se tiene que hubo un traslado ilícito, sin consentimiento del padre, ni previo ni posterior, y sin que se pueda alegar un arraigo para impedir su retorno a su residencia habitual en España, conforme a los lineamientos del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, el que como se anunció al inicio se fundamenta en el interés superior del menor».
En lo que tiene que ver con el riesgo relacionado en que la restitución de la menor la exponga a un peligro físico o psíquico, afirmó que, aunque se pusieron de presente los tipos de violencia que dijo la apelante recibió la niña de parte del padre,
«(…) este fallador plural emprendió la labor de analizar las pruebas recopiladas y que apuntan a la demostración de la excepción, incluso, en cumplimiento del deber-poder de decretar pruebas de oficio, se procedió a ello en auto del 27 de julio de 2023, requiriendo a la Comisaría de Familia Seis -Barrio Doce de Octubre de Medellín, Antioquia, para que aportara copia digital, completa y debidamente organizada de los expedientes correspondientes al proceso de restablecimiento de derechos de la niña [Antonella] y violencia intrafamiliar, incoado por la señora [Kimberly] en contra del señor [Cristian] y a la Fiscalía 101 Local, Unidad CAIVAS –Medellín, para que informara el estado de la denuncia que, por el presunto delito de acto sexual con menor de 14 años, se hizo en contra del señor [Cristian], padre de la niña [Antonella] (…) Una vez allegadas las respuestas se pusieron en conocimiento de las partes, garantizándose el debido proceso y el derecho de contradicción.
Pese a esto, lo cierto es que no obra en el expediente ningún soporte probatorio para acreditar que la restitución internacional pone en riesgo a la niña».
Conclusión a la que llegó después de analizar las declaraciones de ambas partes y los testimonios de María, Xiomara, Sarai, Omaira y Antonio, que llevaron a determinar que los hechos de maltrato y violencia,
«no fueron probados en este escenario como tampoco en la sede administrativa, en donde mediante la Resolución No 049 del 24 de enero de 2023, la Comisaría de Familia Seis-Doce de Octubre, declaró no probada la responsabilidad del señor [Cristian] , por los presuntos hechos de violencia intrafamiliar denunciados por la señora [Kimberly], revocando las medidas de protección impuestas en la Resolución N° 559 del 14 de junio de 2022 y sugiriendo a los involucrados realizar un proceso psicológico para afrontar situaciones como la ruptura de la relación y su rol como padres, determinación que fue objeto del recurso de apelación, siendo confirmada por el Juzgado Noveno de Familia de Oralidad de Medellín en providencia del 13 de marzo de 2023».
Y si bien es cierto que la misma autoridad en la Resolución N° 601 de 6 de diciembre de 2022, en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, declaró en riesgo de vulneración los derechos a la integridad y desarrollo sexual de la niña, hasta que la autoridad internacional competente se pronuncie sobre la comisión del presunto delito, y declaró responsable al señor Cristian, no puede dejarse de lado que ese acto administrativo,
«no constituye una corroboración de la declaración de la demandada, en tanto que la decisión, adoptada en un trámite que tiene un fin muy distinto al presente, en criterio de esta Sala, solo tiene como cimiento la existencia de una denuncia por los presuntos actos de abuso y la necesidad cumplir con unos términos para resolver la situación jurídica, sin precisar que otras pruebas permiten llegar a la conclusión de la existencia de ese riesgo y que el responsable es el progenitor. Es más, pese a que en su parte motiva identifica como en riesgo los derechos de la niña a la calidad de vida, a un ambiente sano y a tener una familia y no ser separada de ella, finalmente indica que el riesgo de vulneración se predica de los derechos a la integridad y desarrollo sexual (…) Sin que sea viable impedir el retorno de la menor con la simple afirmación de la madre o la existencia de una denuncia, principalmente cuando en la República de Colombia fue archivada, como se comunicó a este Tribunal por la Fiscal 101 Local».
Así, luego de valorar las pruebas documentales, los testimonios practicados y demás elementos allegados al trámite, concluyó que la niña para el momento en que se trasladó con su señora madre a Colombia, tenía como residencia habitual España, que la demandada la retuvo ilícitamente, pues cuando se residenciaron en este país compartía la guarda y el cuidado con el demandante, que no se demostró arraigo de la infante en Colombia, y, en todo caso, que las condiciones socio familiares y culturales en España son similares, por lo que la adaptación de la niña ese medio no sería difícil, y, por último, que no se encontraba acreditado que el padre representara un peligro para la integridad de ésta, y, en ese sentido, confirmó la decisión del Juzgado Séptimo de Familia de Medellín que ordenó la restitución internacional de Antonella de tres años a España, en compañía de un adulto que bien puede ser su progenitora, dispuso que quien realice el traslado de la menor, la debe entregar a la Autoridad Central de ese país, para lo de su competencia o autoridad homologa al ICBF, «requiriendo a la señora [Kimberly] para que defina lo pertinente para el traslado, al ICBF para que preste la asesoría y colaboración, y aclarando que el ICBF elegirá al funcionario que lleve a la niña y que si no lo hace será la progenitora».
5. Efectuado ese recuento, se advierte que el Tribunal Superior accionado al desatar el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de primera instancia, tuvo en cuenta los reparos efectuados por la apelante y las pruebas recaudadas, para concluir que la petición de restitución internacional, cumplía con los requisitos «convencionales y legales», además de haber sido demostrada la retención ilícita ejercida por la madre y no enmarcarse el caso, en ninguna de las excepciones establecidas en el Convenio de La Haya.
Puestas de ese modo las cosas, la sentencia atacada se encuentra motivada y no luce arbitraria, ni se evidencia que con esa decisión se configure alguna amenaza o vulneración a los derechos fundamentales invocados, cuando no se acreditó el defecto fáctico reprochado, y, en estrictez, ante la expectativa de la accionante que en esta sede se efectúe una nueva valoración de las pruebas practicadas en el trámite referido, la Sala ha reiterado en múltiples oportunidades, que es en este punto donde más se demuestra la autonomía e independencia del Juez, puesto que, en este puntual aspecto es él quien puede apreciar el material probatorio de la forma más idónea, fundamentándose en el principio de la sana crítica (CSJ. STC de 25 de enero de 2012, exp. 2011-02659-00; reiterada en STC de 18 de diciembre de 2012, exp. 2012-01828-01, STC8884- 2020, STC 2462-2021, STC859-2022, STC2622-2022 y STC5841-2023), sin olvidar que,
«El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión» (CSJ. STC6666-2019, reiterado en STC10813-2021, STC802-2022, STC4609-2022).
Entonces, no se evidencia defecto alguno del talante de una vía de hecho como lo alega la accionante, quien, lo que busca realmente es imponer su propia visión fáctica y jurídica sobre cómo debió resolverse el asunto y la interpretación que debió extraerse de cada medio de prueba, para que se accediera a los medios exceptivos que propuso al contestar la demanda, sin que tal propósito se ajuste a la naturaleza del mecanismo excepcional que por esta vía se trata, el que en manera alguna se estableció como tercera instancia de las decisiones que las autoridades judiciales han proferido en el ámbito de sus competencias o para reabrir un debate ya definido (CSJ. STC-9232-2018, reiterada entre otras en STC-5974-2021, STC1212-2022, STC9932-2022 y STC4373-2023).
En este aspecto, cumple resaltar que, contrario a lo afirmado por el accionante, como quedó expuesto, el Tribunal Superior de Medellín analizó de manera completa y detallada las pruebas recaudadas, las apreció de manera conjunta asignándoles el mérito que de ellas razonadamente extrajo (artículo 176 del Código General del Proceso), estudio que le sirvió de base para adoptar la determinación reprochada.
6. Así las cosas, la protección solicitada será negada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve NEGAR la acción de tutela promovida por Kimberly, contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y el Juzgado Séptimo de Familia de esa ciudad.
Comuníquese por el medio más expedito a los interesados y, en caso de no ser impugnada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS