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STC11715-2022
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada ponente
STC11715-2022
Radicación nº 11001-02-03-000-2022-02897-00
(Aprobado en Sesión de siete de septiembre de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintidós (2022).
Se dirime la tutela que Gerardo Alonso Herrera Hoyos promovió en contra de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, extensiva a los demás intervinientes en el consecutivo 2021-00043-00.
ANTECEDENTES
1.- El libelista exigió la guarda del derecho al «debido proceso», para que se emitieran las siguientes órdenes:
b)- «SE REMITA COPIA DE ESTA TUTELA ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DDHH, a fin de que conozcan de su actuar en derecho y me garanticen ellos el art 29 CN, y tratados internacionales vigentes referentes a seguridad jurídica»; y,
c)- A Bancamía Urrao que «certifique y haga constar si después de la construcción del baño público ordenado por el mismo tribunal hoy tutelado, se tuvo que cerrar dicha agencia, al verse afectada la seguridad ante la construcción del baño, ordenado en acción popular e igualmente aportará registro fotográfico del baño construido y su estado actual»
Del escrito genitor y la prueba obrante en el dossier se extrae que el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre, en la acción popular que Gerardo Herrera Hoyos incoó en contra de Bancolombia S.A. (nº 2021-00043), desestimó el petítum y declaró «probada la excepción denominada ausencia de vulneración de derechos e intereses colectivos» (12 nov. 2021); determinación que el actor apeló y el Superior ratificó (27 en. 2022) y corrigió por cambio de fechas y palabras el 10 de marzo siguiente.
Sostuvo el gestor que «el Tribunal desconoce lo que ordena ley 361 de 1997 y su decreto reglamentario, olvidando que dura es la ley, pero es ley (…) niega la acción popular por seguridad, sin embargo, nunca, prueba la supuesta afectación a la seguridad que dice se vulnera (…) desconociendo inciso 2 art 177 CPC, norma que se reprodujo en el inciso final art 167 CGP»; inaplicó «el test de proporcionalidad de la H Corte Constitucional (…) C 144 de 2015 – y sin ningún tapujo acepta el planteamiento del accionado, excusando el incumplimiento no solo de la ley 361 de 1997, art 47, decreto reglamentario, ley 1349 de 2009 y de la estatutaria ley 1618 de 2013» y, desconoció «el fallo en que amparo igual pedimento fue acción popular contra Bancamía en Urrao, donde ordenó baño para ciudadanos en silla de ruedas, rad 05 847 31 89 0012013 00116 01, señora Mg Claudia Bermúdez Carvajal».
2.- Para cuando el proyecto se sometió a estudio, no se allegaron respuestas de los convocados.
CONSIDERACIONES
1.- Confrontado el pliego inaugural con la evidencia recaudada en el plenario, pronto se anuncia el decaimiento del ruego, según pasa a exponerse.
1.1.- El promotor acusa a la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Antioquia, porque en el veredicto de segundo grado expedido en la «acción popular nº 2021-00043», inaplicó el «test de proporcionalidad de la C-144 de 2015», las leyes 32 de 1985, 16 de 1972 y 361 de 1997 y el Bloque de Constitucionalidad, Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de San José de Costa Rica, olvidando «probar la afectación a la seguridad, ya que solo se consigna y nunca prueba en que se afecta»; no obstante, esa directriz no fue el resultado de criterios subjetivos u ostensiblemente alejados del ordenamiento patrio o de la realidad procesal.
En ella, delimitó la normatividad aplicable y titularidad de las «acciones populares», el concepto de «interés colectivo» como su objeto de protección y los presupuestos de procedibilidad, y destacó:
(…) sobre el actor popular recae la carga de precisar y probar los hechos de los cuales se deriva la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegados en la demanda, tal y como lo señala el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 y, de otra, la obligación para el juez de verificar que, de los hechos planteados en ella, sea posible deducir dicha amenaza o vulneración (…) La controversia sometida a estudio de la Sala encuentra su fundamento en lo señalado por el artículo 47 de la Carta Política en el que se le impone al Estado la obligación de adelantar una política de prevención, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, y la de prestarles la atención especializada que requieran.
A partir de allí, para atender el anhelo del querellante, aludió al marco legal general que regula lo atinente a «las personas con limitación físicas y las garantías que deben abrigarlos respecto de la prestación de ciertos servicios» contenido en las Leyes 361 de 1997, artículos 43, 44, 46 y 47, 52; 361 de 1998 y; el Decreto 1538 de 2005 en su artículo 9°; en punto de lo cual, reflexionó:
En este orden de ideas, debe la sala detenerse en el material probatorio recaudado, a fin de establecer si el derecho colectivo alegado se encuentra vulnerando o si por el contrario alguno de los medios exceptivos propuestos por la parte demandada esta llamada a prosperar.
Tanto las reglas como los principios pueden concebirse como normas. Empero, de lo que se trata es de realizar una distinción dentro de la clase de las normas. Los criterios de distinción que se ofrecen son numerosos y de diverso tipo. El criterio de distinción más frecuentemente citado es el de la generalidad. Según ello, los principios son normas de un grado de generalidad relativamente alto, y las reglas, normas de un grado relativamente bajo. Quien considera la generalidad como decisiva llega a la conclusión de que entre las reglas y los principios existe sólo una distinción de grado.
Para tomar en consideración estas reglas se requiere un segundo elemento fundamental y es la ley de la ponderación. Los principios, en cuanto mandatos de optimización, exigen una realización lo más completa posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. La referencia a las posibilidades fácticas lleva a los bien conocidos principios de adecuación y necesidad. La referencia a las posibilidades jurídicas implica una ley de ponderación que puede ser formulada como así: cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. La ley de ponderación no formula otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Con ello se dice, que el principio de proporcionalidad, se sigue lógicamente del carácter principal de las normas, y éste de aquél.
Raciocinio que soportó en precedente relacionado con tales reglas y principios, así:
(…) Sobre el tema la Corte Constitucional [Sentencia 1287 de 2001] dijo: “2. Sobre la distinción entre reglas y principios, Alexy señala que “las reglas son normas que, cuando se cumple el tipo de hecho, ordenan una consecuencia jurídica definitiva, es decir, cuando se cumplen determinadas condiciones, ordenan, prohíben o permiten algo definitivamente o autorizan definitivamente hacer algo. Por lo tanto, pueden ser llamadas “mandatos definitivos”. Su forma de aplicación característica es la subsunción. En cambio, los principios son mandatos de optimización. En tanto tales, son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no solo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios opuestos. Esto significa que los principios dependen de y requieren ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de principios…”
Continuó esbozando que,
(…) En este proceso, la parte demandante reprocha que las personas con limitaciones físicas que hacen uso de los productos que presta la entidad financiera accionada, no cuentan con acceso al servicio sanitario.
En el caso que ocupa la atención del despacho y con base en lo argumentado, en principio, todos los establecimientos abiertos al público deben contar con servicio sanitario accesible a personas discapacitadas. Por lo que debe establecerse si las entidades financieras se encuentran o no obligadas a cumplir con tal exigencia de carácter legal y reglamentaria.
Sentado lo anterior tenemos que el principio de protección a las personas con movilidad reducida se afecta por la ausencia de servicios sanitarios de ello, no cabe hesitación alguna.
Ahora bien, para poder llegar a resolver este asunto debe tenerse en cuenta que existe una clara colisión de reglas y principios. Por una parte, la regla que ordena la instalación de los baños en establecimientos públicos contenido en el Art. 7 de la Ley 361 de 1997 y el Art. 9 del Decreto 1538 de 2005 y el principio que consagra como derecho el acceso a servicios públicos por parte de las personas con discapacidad / Integración de la población discapacitada en la vida en sociedad en contra posición con el principio a la seguridad colectiva obligación de orden constitucional que le compete al Estado quien debe procurar la protección de la vida, honra y bienes como enseña el inciso 2° del Art. 2° de la Carta Política.
De acuerdo con lo anterior la regla y principio antes anotado de carácter positivo se contrapone al principio a la seguridad colectiva, lo que obliga a realizar una ponderación para determinar cuál debe prevalecer en este específico caso.
Y bajo ese contexto, en torno al «test de proporcionalidad» echado de menos por el impulsor, apostilló:
Para resolver la tensión entre los aludidos principios, debe realizarse un test de proporcionalidad, para evidenciar si en concreto los derechos al acceso a servicios públicos por parte de las personas con discapacidad e Integración de la población discapacitada en la vida en sociedad, alegados por el actor cumplen con tres requisitos identificados por la Jurisprudencia [Sentencia C-022 de 1996] para que su pretensión resulte prospera, en razón a la contraposición al derecho a la seguridad: (1) Que sea adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato.
En este caso, no existe una discriminación en el acceso a las personas discapacitadas, pues el servicio no se encuentra instalado o se les niega en razón de su limitación física, sino que resulta de un impedimento general, esto es, ningún usuario de la entidad bancaria tiene acceso a los mismos, pues como se demostró en este asunto, las unidades sanitarias implican una privacidad tal, que hace imposible su vigilancia y podría conducir a afectaciones a la entidad y en general a toda la población que allí se encuentra o da en custodia sus recursos y no sólo eso, sino que podría afectar a la población en general, por la labor que allí se realiza de recaudar dineros; dineros estos que le pertenecen a gran parte de la población, y que podrían verse afectados. Denotando entonces, que no existe por parte de la entidad una discriminación o violación de un derecho a una población específica, debiendo abordar otras perspectivas de la idoneidad, en el sentido de preguntarse si ¿al acceder a lo solicitado por la parte accionante, se lograría cumplir un fin constitucionalmente protegido? y la repuesto es negativa, debido a que la constitución busca conservar, preservar la vida y la seguridad de todos los ciudadanos del territorio y privilegiar el acceso a servicios públicos de las personas con discapacidad, sobre la seguridad general de la comunidad podría generar desequilibrio, frente a las garantías y prerrogativas establecidas en la Carta Política, por lo que debe concluirse forzosamente que no existe una vulneración como tal a la finalidad establecida, en el sentido de que nunca niegan específicamente a la población discapacitada su acceso al servicio público, por esa condición, sino que se trata de una prohibición general, para todos los ciudadanos; además no va destinada o relacionada con la prestación del servicio como tal, prevaleciendo el principio del derecho colectivo a la seguridad de toda la población por la labor que realiza la entidad demandada. Cabe resaltar, que una imposición como la pretendida implicaría además un desvalor al objeto social que desarrolla la entidad que comprende la protección de los valores y recursos de la comunidad que allí reposan.
Luego, sostuvo que el actor popular no comprobó la afectación a la «población especial» a la que se refirió en la demanda, por lo que,
(…) si fuera forzada la construcción de baños en los que no podrían operar controles de seguridad que pongan en riesgo a la comunidad y sus intereses económicos se sacrificarían principios superiores al derecho a contar con un baño invocado, que debe primar frente al acceso a servicios públicos por parte de las personas con discapacidad y el de Integración de la población discapacitada en la vida en sociedad, máxime cuando no se logró demostrar por parte del actor que el mismo fuese vulnerado a población especial; pues lo que se busca es la seguridad de los usuarios en general del sistema financiero, incluyendo a población relacionada por el actor.
Seguidamente, se pronunció respecto de las «baterías sanitarias» y, en tal sentido, coligió:
(…) no instalar baterías sanitarias en los establecimientos financieros, como el demandado es una medida idónea y proporcional, en tanto que procura un fin constitucionalmente establecido, pues se garantiza la seguridad de la población en general, además de los bienes constitucionales establecidos en los At. 2, 11 y 58, pues como es sabido, los baños son sitios en donde no se puede controlar, mediante cámara de vigilancia a las personas que allí ingresarían, pues en dicho espacio prevalece el derecho a la intimidad y en donde se puede verificar la comisión de delitos (…).
Deviene de lo anterior, que en este caso y dada la ponderación de derechos realizad (sic), la demandada no está en la obligación de contar con una batería sanitaria en sus instalaciones para el público, sin que pueda por ello atribuírsele la vulneración de los derechos colectivos invocados.
Es palmario que lo pretendido por el accionante, que en este caso es el acceso adecuado de la población discapacitada, no a las instalaciones de la entidad financiera demandada, lo que no se discute, sino a una unidad o servicio sanitario (baño) especial, distinta a la que podrá utilizar en caso de emergencia, es decir, por razones de seguridad y salubridad, incluyendo a sujetos con disminuciones física por cualquier razón, no puede entenderse como un trato discriminatorio o desigual.
Finalmente, después de citar jurisprudencia de esa Colegiatura (Sen. 064 de 2006 y 039 de 2008) y del Tribunal Superior de Pereira (exp. 2013-00051-01), concluyó:
En ese orden de ideas, en el caso en estudio es procedente confirmar la decisión apelada que negó el amparo rogado, pues no se advierte norma de rango superior o legal que imponga la obligación de una unidad sanitaria para discapacitados dentro de las instalaciones de una entidad como la convocada, máxime que de construirse atentaría con la seguridad por la que deben velar las instituciones financieras al interior de sus establecimientos, además de ello, no podemos hablar de vulneración al derecho de igualdad cuando ningún usuario no trabajador de la entidad tiene acceso a este servicio.
1.2.- Así las cosas, independientemente que esta Sala avale o no las disertaciones transcritas, no emerge defecto alguno que estructure una «vía de hecho» como busca el quejoso, quien aspira a imponer su propia visión acerca de la solución que debió darse a la contienda, sin que tal propósito se acompase con la finalidad de la vía superlativa, cuyo objetivo tuitivo no es servir de tercera instancia para rebatir los fundamentos de la «autoridad judicial» en el ámbito de sus competencias (STC2544-2021 y STC9950-2022).
1.3.- Si bien, Herrera Hoyos pidió se mandara aplicar en el proceso n.° 2021-00043-00m la sentencia dictada en la «acción popular contra Bancamía en Urrao, donde ordenó baño para ciudadanos en silla de ruedas, rad 05 847 31 89 0012013 00116 01»; se precisa que dicha providencia no constituye un «precedente» horizontal de los órganos de cierre de la jurisdicción, que sea vinculante y obligatorio; específicamente porque, en él debe existir una línea «jurisprudencial »que instituya un derrotero a seguir, además, que el tutelante acredite que esa decisión plantee con suficiencia y no de forma aislada la postura jurídica afianzada que se alega como desatendida; lo cual no acaeció en este asunto.
1.3.- Las rogativas tendientes a que se ordene enviar «COPIA DE ESTA TUTELA ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DDHH, a fin de que conozcan de su actuar en derecho y [le] garanticen ellos el art 29 CN (…)» y se conmine a Bancamía Urrao que «certifique y haga constar si después de la construcción del baño público ordenado por el mismo tribunal hoy tutelado [en otra acción popular], se tuvo que cerrar dicha agencia, al verse afectada la seguridad ante la construcción del baño, (…) e igualmente [aporte] registro fotográfico del baño construido y su estado actual», resultan extrañas a los fines de este instrumento, cuyo propósito es conjurar la trasgresión o amenaza de los privilegios básicos, de manera que cualquier otra aspiración le es ajena y, por tanto, no tiene vocación de prosperidad (STC7810-2022).
Además, la «información» que el precursor busca obtener de tales entidades puede y debe ser clamada directamente ante ellas, lo que denota la infracción del «presupuesto de la subsidiariedad».
2.- Como colofón, surge infructuoso el apoyo suplicado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, NIEGA la tutela instada por Gerardo Alonso Herrera Hoyos.
Infórmese por el medio más expedito y, de no impugnarse este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
AUSENCIA JUSTIFICADA
LUIS ALONSO RICO PUERTA
EN COMISIÓN DE SERVICIO
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS