Asistente Jurídico Inteligente
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STC11887-2023
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Magistrada ponente
STC11887-2023
Radicación nº 11001-02-03-000-2023-03989-00
(Aprobado en sesión de veinticinco de octubre de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023).
Decide la Corte la acción de tutela formulada por Juan Carlos Apolinar Criales contra la Sala de Casación Penal, trámite al que fue vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de esta ciudad, y citadas las partes e intervinientes en la acción de revisión penal de radicado Nº 111001020400020180070100.
ANTECEDENTES
1. El solicitante invocó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada.
Manifestó que fue condenado por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Bogotá en sentencia de 16 de septiembre de 2010 a la pena principal de veintiocho (28) años de prisión en el proceso que se adelantó en su contra por los delitos de acceso carnal violento, acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, en circunstancia de agravación, apeló la decisión que el Tribunal Superior de esta ciudad, modificó en fallo de 23 de junio de 2011 «en el sentido de excluir de la declaración de responsabilidad penal un delito de acceso carnal abusivo que no fue objeto de acusación fáctica, y en consecuencia, REDUCIR la pena principal que le fue impuesta, de 28 a 26 años de prisión» y confirmó lo restante.
Agregó que recurrió en casación, y la Sala de Casación Penal el 21 de septiembre de 2011 inadmitió el recurso.
Sostuvo que posteriormente, formuló acción de revisión frente al pronunciamiento del Tribunal Superior, invocando como causal la prevista en el numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, «respecto a la punibilidad allí fijada en razón a nuevos pronunciamientos jurisprudenciales más favorables para [sus] intereses», trámite que fue admitido el 17 de julio de 2019 y que se falló «cuatro años después» mediante providencia SP323-2023 de 9 de agosto, en la que la Sala de Casación accionada declaró fundada la causal alegada y, en consecuencia, «rescindir parcialmente la sentencia del 23 de junio de 2011, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, exclusivamente para declarar que en el comportamiento del procesado sólo concurre la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal. En todo lo demás, el fallo permanece vigente».
Explicó que con la determinación anterior se vulneraron sus derechos, porque no cumplió la función de la acción de revisión, toda vez que «luego de un largo lapso se emite una sentencia donde en nada varía el monto de la pena a pesar de ser procedente tal conforme a lo planteado en la demanda, donde lo que se persigue es una revaluación de la dosificación punitiva verificada por los falladores de instancia, que conllevaron a hacer más perniciosa mi reclusión intramural».
Afirmó que este amparo debe proceder para evitarle un perjuicio irremediable, pues la pena que está pagando, debe ser reducida.
Tras citar in extenso los argumentos de la demanda de revisión y lo decidido por la Sala de Casación Penal, sostuvo que no comparte lo que fue decidido porque reiteró, debió ordenarse la disminución de la pena que está purgando, porque la decisión cuestionada resulta ser una «burla con una persona condenada que está en espera de un resultado favorable ante la admisión de la demanda por reunir los requisitos de ley y más sin embargo al resolverse se determina la misma punibilidad impuesta en el fallo de condena, sin tenerse en cuenta que la procuraduría y la fiscalía conceptuaron favorablemente respecto a la redosificación».
Indicó que, se continúa desconociendo el principio non bis in ídem, toda vez que si se hace una individualización «respecto a la pena que en verdad le corresponde (…) encontramos como lo hizo el ad quem que el delito de mayor gravedad lo es el de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO, por ser la víctima menor de 12 años, cuya pena primigenia lo es de 8 a 15 años de prisión, de donde surge que el primer cuarto medio debe oscilar partiendo de su extremo inferior, esto es de 120 meses 1 día a 180 meses, esto es, que se deber iniciar de 120 meses 1 día y como ese monto se incrementó en 8 años como consecuencia de los demás delitos concurrentes, encontramos que la pena que en verdad le corresponde (…) lo es de 216 meses de prisión, aplicando, se repite, el extremo inferior que realmente le corresponde y la misma proporción ejecutada por el a quo».
2. Con fundamento en lo expuesto, solicitó ordenar a la Sala de Casación accionada que «decrete la nulidad de la decisión emitida el día 9 de agosto del presente año, donde se dispuso rescindir parcialmente la sentencia del 23 de junio de 2011 (…) quedando vigente el fallo en todo lo demás, es decir, no realizó ninguna redosificación de la pena impuesta, para que en su lugar se imponga la pena que en derecho corresponda, teniendo en cuenta lo planteado en la presente demanda, so pena de incurrir en desacato en caso de incumplimiento, todo ello para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, ante la vía de hecho presentada».
3. Una vez asumido el trámite, se admitió la acción de tutela, se ordenó el traslado a los accionados para que ejercieran su derecho a la defensa, así como la citación a las partes e intervinientes en los procesos mencionados.
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. La Sala de Casación Penal, efectuó un recuento de la acción de revisión a su cargo y sostuvo que no vulneró los derechos del accionante, pues en la decisión reprochada «no se materializó entonces ninguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en atención a que: (i) era competente para definir el asunto conforme con lo establecido en el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004; [y] (ii) actuó dentro del procedimiento establecido para resolver el tema objeto de estudio, con base en las normas y reglas jurisprudenciales vigentes frente a la cuestión propuesta por el accionante».
2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, indicó que en el proceso penal con radicado 2009-80312 no le vulneró las garantías fundamentales al aquí accionante, y, en consecuencia, pidió su desvinculación de estas diligencias.
3. El Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, expresó que en auto de 15 de abril de 2013 remitió por competencia la vigilancia de la pena impuesta al actor a los Juzgados homólogos en Ibagué, y, por tanto, es ajeno a las quejas planteadas por el solicitante.
4. El Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Bogotá indicó que, de acuerdo con el sistema de consulta, ese Despacho condenó al accionante con sentencia de 16 de septiembre de 2010, decisión modificada por el Tribunal Superior de Bogotá el 23 de junio de 2011. Anotó que el proceso se encuentra en el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao en razón del envío para las anotaciones pertinentes y el reparto a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. En consecuencia, pidió su desvinculación.
5. Al momento de presentar el proyecto de sentencia, no se habían recibido otros pronunciamientos.
CONSIDERACIONES
1. Sólo las providencias judiciales arbitrarias con directa repercusión en las garantías fundamentales de las partes o de terceros, son susceptibles de cuestionamiento por vía de tutela, siempre y cuando, claro está, su titular haya agotado los medios legales ordinarios dispuestos para hacerlos prevalecer dentro del correspondiente asunto y acuda a esta jurisdicción oportunamente.
2. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, Juan Carlos Apolinar Criales cuestiona la sentencia SP323-2023 de 9 de agosto anterior, mediante la cual la Sala de Casación Penal resolvió declarar fundada la causal 7ª de revisión del artículo 192 de la Ley 906 de 2004 «ante la concurrencia en la condena de las causales de agravación previstas en los numerales 2º y 5º del Código Penal y la improcedencia de ello, con fundamento en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal» y, en consecuencia, ordenó «Rescindir parcialmente la sentencia del 23 de junio de 2011, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, exclusivamente para declarar que en el comportamiento del procesado sólo concurre la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal. En todo lo demás, el fallo permanece vigente», pues, en su criterio, se incurrió en vía de hecho y fueron vulnerados sus derechos porque la pena que actualmente paga no fue disminuida.
3. Fijado lo anterior, revisada la citada providencia no se establece irregularidad lesiva de garantías sustanciales que imponga la intervención de esta especial jurisdicción.
3.1 En efecto, la Sala especializada, tras realizar el recuento de las actuaciones adelantadas y referir los argumentos del recurrente, tales como el desconocimiento del principio de non bis in ídem por la aplicación de los agravantes establecidos numerales 2º, 4º y 5º del artículo 211 de la Ley 599 de 20001, porque la jurisprudencia fijó una interpretación de la que se extrae que no es posible condenar de manera simultánea con fundamento en tales causales, procedió a determinar como problema jurídico, la procedencia de declarar fundada la causal alegada y si, en consecuencia, correspondía redosificar la pena impuesta al recurrente, y señaló que, para definir lo anterior, se referiría a la acción de revisión y al alcance de la causal invocada, las normas aplicables, los cambios jurisprudenciales y su aplicación en el caso concreto.
3.2 En cuanto a la «aplicación del agravante contenido en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, cuando el proceso se adelanta por los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales, ambos con menor de 14 años», advirtió que esa Sala especializada, en distintas decisiones -AP, 28 ab.2010, rad. 32178, CSJ SP33535-2016 y CSJ SP4393-2018- determinó que cuando la investigación se adelanta por delitos que exigen que el sujeto pasivo de la «conducta punible cuente con menos de 14 años, la conducta no se puede agravar por lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 211 del Código Penal, modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, pues de hacerlo se estaría desconociendo el postulado del non bis in ídem, al sancionar al procesado más de una vez por la misma circunstancia fáctica», lo anterior, por cuanto la Corte Constitucional en la sentencia C-521-2009 declaró la exequibilidad condicionada del numeral que contiene ese agravante en razón de la edad «y estimó que la modificación introducida por la Ley 1236 de 2008 debía ser inaplicada para los delitos tipificados en los artículos 208 y 209 del Código Penal, pues de lo contrario vulneraría las garantías fundamentales».
Explicó que al confrontar «entre el cambio jurisprudencial aludido y las razones expuestas en punto de la punibilidad en la sentencia condenatoria cuya revisión se pretende», se concluía que la postura del recurrente estaba «desatinada», pues éste se limitó a mencionar los fallos de constitucionalidad y casación, «sin reparar que la premisa jurídica allí expuesta no guarda ninguna relación e identidad con los presupuestos fácticos y normativos del trámite cumplido por los funcionarios de instancia, en especial, al momento en que se dosificó la pena» y a tal conclusión llegó porque, «aunque la fiscalía presentó escrito de acusación contra APOLINAR CRIALES por los delitos de acceso carnal violento, acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, agravados conforme con lo señalado en los numerales 2, 4 y 5 del artículo 211 del Código Penal, la declaratoria de responsabilidad en su contra se dio por la comisión de dichos punibles con las circunstancias de agravación previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 211 de esa codificación» (subraya fuera de texto).
En efecto, advirtió que la condena impuesta por el a quo «fue por el concurso de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de L.Y.A.H., cuyas agravantes se formularon en consideración a que el entonces procesado era el padre de la víctima, mas no porque para la época de los hechos aquélla era menor de 14 años», determinación que confirmó el Tribunal Superior de Bogotá con la modificación consistente en «excluir de la declaración de responsabilidad penal un delito de acceso carnal abusivo que no fue objeto de acusación fáctica, y en consecuencia, REDUCIR la pena principal que le fue impuesta, de 28 a 26 años de prisión», en consecuencia, destacó que al no atribuirse la causal de agravación del numeral 4º ídem, esta no tuvo incidencia en la tasación de la pena, por lo que la modificación jurisprudencial existente al respecto, resultaba inaplicable.
3.3 Posteriormente, analizó lo concerniente a la «imposibilidad de aplicar simultáneamente las agravantes contenidas en los numerales 2º y 5º del artículo 211 del Código Penal, por tratarse del mismo supuesto de hecho» y advirtió que, en el asunto bajo estudio, se encontraba claro que la condena se impartió por el delito de «acceso carnal violento en concurso con los punibles de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Además, la condena se impuso con las circunstancias de agravación punitiva previstas en los números 2 y 5 del artículo 211 del Código Penal», y destacó que «JUAN CARLOS APOLINAR CRIALES ejercía autoridad sobre la víctima dado que es su progenitor, lo cual permitió que la menor confiara en él [numeral 2º], al igual que entre ellos había una relación de parentesco de padre a hija [numeral 5º]».
Refirió que las circunstancias de agravación aplicadas resultaban problemáticas de cara al principio de non bis in ídem y refirió las sentencias de esa Corporación, -de radicados SP3141-2020, del 19 agosto 2020, rad. 54108, reiterada en CSJ SP1139-2022, 6 abr. 2022, rad. 57100-, para señalar que esos agravantes «pueden eventualmente coincidir en la práctica», porque «si la posición del sujeto activo que ha generado la «confianza» de la víctima [agravante número 2] se deriva de la relación de parentesco con ella [agravante número 5]. En las circunstancias concretas, el papel del sujeto activo respecto del sujeto pasivo en virtud de su vínculo de consanguinidad o compartir el ámbito del hogar sería el único elemento relevante que agravaría el delito».
Agregó, entonces, que en los eventos en los que la conducta punible realizada con persona menor de 14 años se ejecuta por parte de alguien en quien ésta ha depositado su confianza «a causa de su parentesco o de que conviven en la misma unidad doméstica, solo procede la imputación de una agravante. Según la jurisprudencia, la causal de agravación contenida en el numeral 5º del artículo 211 recoge de manera integral los hechos y, por lo tanto, únicamente esta puede ser atribuida. Es decir que, la causal prevista en el numeral 2º de esa codificación queda restringida, a aquellos eventos donde se presentan vínculos de confianza genérica, no asociados a las citadas clases de relaciones», por lo tanto, al llevar tal consideración al asunto materia de estudio, indicó que observaba que la agresión contra la integridad y formación sexual de la niña, tuvo lugar «por la relación de confianza y cercanía que ella tenía hacia el atacante. Sin embargo, esa confianza se derivaba de que el acusado era su padre. En estas condiciones, conforme al precedente citado, solo resultaba procedente emitir condena con base en la agravante contenida en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal», lo que significó, para la Sala de Casación accionada, que se aplicó en forma indebida el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal «y se desconoció lo señalado en los artículos 29 de la Constitución Política y 21 de la ley 906 de 2004, relativos a la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho», y, por tanto, para reestablecer tal principio, explicó que debía «excluirse la agravante erróneamente utilizada».
3.4 Pese de lo antes considerado y de la exclusión del citado agravante, concluyó que no había lugar a la redosificación de la pena impuesta al accionante, toda vez que,
(…) el advertido yerro no afecta los extremos de la sanción legal prevista para los tipos penales de acceso carnal violento, actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, pues aún subsiste la circunstancia agravante descrita en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal. Es decir, el ámbito de movilidad, aun quitando la agravante del numeral 2º de la citada norma, sigue siendo 192 meses en el mínimo y 360 meses en el máximo para el tipo base de acceso carnal violento agravado, tal y como lo dedujeron los jueces de instancia.
Además el incremento a 216 meses dentro del primer cuarto, por cuyo medio el juez se apartó del mínimo de la sanción [192 meses] respecto del cual se estableció la pena del delito base [acceso carnal violento agravado], obedeció a la apreciación de las circunstancias previstas en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, esto es, la intensidad del dolo, la deliberación con la que el hecho fue cometido y el daño ocasionado a la víctima, sin que dicho incremento derivara de alguna de las dos agravantes atribuidas al procesado, como para que se imponga la reducción de la pena por haberse retirado una de ellas» (subraya fuera de texto).
4. De acuerdo con lo expuesto, no se establece desafuero o arbitrariedad en los razonamientos de la Sala de Casación Penal, puesto que definió el asunto bajo su conocimiento atendiendo a las normas y jurisprudencia aplicable, incluso de manera favorable a las reclamaciones del accionante, porque si bien la causal de revisión propuesta no se declaró fundada respecto del agravante consignado en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, tuvo vocación de éxito en relación con el agravante contenido en el numeral 2º ídem, relativo a la «confianza» de la víctima, sin embargo, la reducción de la pena no tuvo lugar porque el agravante contenido en el numeral 5º -parentesco-, continuaba siendo aplicable, y porque además, la pena que impusieron los falladores de instancia, se fundamentó en el margen de movilidad del delito base, efectuado con fundamento en lo previsto en el literal 3º del artículo 61 del Código Penal y no en la concurrencia de las causales de agravación, criterio del que no puede extraerse arbitrariedad, porque como lo ha indicado esta Sala en múltiples oportunidades, este amparo no se abre paso por las divergencias de criterios que pudieran tener los accionantes con las decisiones judiciales (CSJ. STC825-2020, reiterada en STC2260-2022, entre otras).
5. Resta indicar que la privación de la libertad del accionante se origina en la condena que le fue impuesta en el proceso penal que se siguió en su contra, por autoridades competentes y revestidas de legalidad y, como lo ha señalado esta Sala en casos similares, la detención no configura un perjuicio irremediable, pues, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se establece que
«El hecho de encontrarse privado de la libertad a consecuencia de lo decidido dentro del proceso penal, no tiene la potencialidad de configurar un perjuicio irremediable para el actor, pues tal condena constituye una consecuencia propia de este tipo de procesos (…). Una afirmación en contrario, tendiente a afirmar la existencia de un perjuicio irremediable por existir una condena privativa de la libertad, es tanto como desconocer la competencia del juez ordinario para conocer del recurso de casación, pues se reitera, tal pena es propia de los procesos penales (…) (CC T-272/13, 9 may. 2013, rad. T-3.692.074)» (CSJ. STC17524-2015, criterio reiterado en STP2004-2021, entre otras).
6. En consecuencia, el amparo no prospera.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, resuelve Negar la acción de tutela promovida por Juan Carlos Apolinar Criales contra la Sala de Casación Penal.
Comuníquese a los interesados por el medio más expedito, y, de no impugnarse este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 ARTÍCULO 211. Circunstancias de agravación punitiva. Modificado por el art. 7, ley 1236 de 2008. Las penas para los delitos descritos en los Artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. (…) 4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años. 5. Modificado por el art. 30, Ley 1257 de 2008. Se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo.