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STC12232-2023
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC12232-2023
Radicación n° 73001-22-13-000-2023-00289-01
(Aprobado en sesión del primero de noviembre de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., primero (1º) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial el 21 de septiembre de 2023, dentro de la acción de tutela promovida por «A» contra el Juzgado Promiscuo de Familia y la Comisaría de Familia; trámite al cual fueron vinculados el Ministerio Público y la Defensoría de Familia, así como los demás intervinientes en la causa rad. n.° 01 (rad. n.° 021).
ANOTACIÓN PRELIMINAR
Como medida de protección a la intimidad de la menor de edad involucrada en el asunto bajo estudio, esta Sala ha decidido suprimir de la providencia, y de toda futura publicación de esta, su nombre y el de sus familiares, al igual que los datos e información que permitan su identificación, en procura de lo cual se elaborará otro texto del presente fallo, de igual tenor, pero con tal supresión, que será el publicable para todos los efectos correspondientes2.
ANTECEDENTES
1. A través de apoderada, el solicitante reclama la protección de las garantías esenciales al debido proceso, falta de competencia, acceso a la administración de justicia, doble instancia y niñez, presuntamente vulneradas por las autoridades convocadas.
2. Como hechos jurídicamente relevantes para la definición del sub-lite, se destacan los siguientes:
El promotor empezó por indicar que entre él y «B» (q.e.p.d.) «existió una relación amorosa (…) dentro de la cual procrearon a A.V.M.L. (…) quien en la actualidad cuenta con 6 años de edad», destacando que junto con la menor pertenecen al Cabildo Indígena «C».
A partir de lo anterior, tras mencionar algunos cambios en el régimen de visitas de la niña, dice que «el día 17 de marzo de 2022 mediante acta de conciliación realizada en la comisaria de Familia (…) acuerdan que la Custodia y Cuidado Personal de su hija (…) sea ejercida por la señora «B» (q.e.p.d.) y con regulación de visitas por parte del padre y fijándole una cuota alimentaria», arreglo que se estaba cumpliendo; sin embargo, el 19 de noviembre de 2022 la progenitora de la menor falleció.
Al respecto, aduce que cuando acudió al municipio donde reside su hija, en aras de brindarle compañía, «lo aborda la Comisaria de Familia de «D» y hace la solicitud de devolver a la niña, desconociendo (…) el hecho de que es el padre de la menor y que en ese momento tenía la regulación de visitas acordado mediante un acta de conciliación».
Puntualiza que fue obligado a dejar a su hija, se impidió su regulación de visitas y se «inicia proceso con la menor» ante la Comisaría de Familia de «D», quien imposibilita que «pueda disfrutar de su hija (…) y otorga la custodia provisional de manera verbal a la abuela «E», igualmente de manera caprichosa y arbitraria».
En orden a las situaciones que anteceden, refiere que acudió al Cabildo Indígena «C» y al ICBF, solicitando el restablecimiento de derechos a favor de su menor hija, siendo finalmente asignado el asunto a la Comisaría de Familia de «F», quien dio apertura de este (rad. 02).
Dentro del trámite, indica que informó que la menor pertenece al mencionado Cabildo, pero la comisaría encargada «da una negativa», por lo que presentó incidente de nulidad por «violación directa del Artículo Art. 3 Parágrafo 2 del Código de Infancia y Adolescencia: “En el caso de los pueblos indígenas, la capacidad para el ejercicio de derechos, se regirá por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plana armonía con la Constitución Nacional”»; no obstante, mediante auto del 21 de abril de 2023 se decide desfavorablemente «argumentando que los presupuestos de los conflictos de jurisdicciones, (…) “la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de naturaleza judicial, no política o administrativa” sin tener en cuenta que las Comisarias de familia fueron creadas por el Decreto 2737 de 1981, y forman parte de la Rama Ejecutiva del poder público del respectivo municipio o distrito, tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y autoridad administrativa de restablecimiento de derechos, por una parte, y por la otra desconoce el hecho de que el padre junto con la menor pertenecen al Cabildo Indígena «C» (…)».
3. En consecuencia, pide que «se deje sin efecto la decisión plasmada dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos en favor de la menor A.V.M.L., proferida el día 3 de Mayo de 2023 y del día 16 de Mayo de 2023 donde se resolvió confirmarla», así mismo, que «se envié el expediente al Cabildo Indígena «C» para lo pertinente» y que «se compulsen copias a los entes de investigación».
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. El Juzgado Promiscuo de Familia manifestó que «la actuación del despacho en el trámite que se fustiga no constituye una vía de hecho ni ha vulnerado los derechos de los accionantes» y remitió el enlace de acceso al expediente digital.
2. La Comisaría de Familia de esa misma localidad hizo un recuento de las actuaciones administrativas a su cargo -remitiendo copia de las mismas- y destacó que «se encuentra pendiente el cierre del proceso, sin embargo se evidencia en el último seguimiento psicosocial realizado (…) que se recomienda mantener custodia de la niña en familia extensa con la abuela materna (…) [y] pese a que la niña tiene a su progenitor quien por cierto no viene cumpliendo con el pago oportuno de cuotas alimentarias (…) tampoco ha llegado la historia clínica de atención psicológica [y que] prima para el caso el principio de interés superior de la niña quien desde su nacimiento su núcleo más cercano de apoyo fue el de la abuela».
3. A través de apoderado, «E» se refirió a cada uno de los hechos expuestos en el escrito inicial y se opuso a las pretensiones, toda vez que «en el restablecimiento de derechos la señora comisaria veló por el bienestar y la salud mental de la niña, no hay afectación de los derechos fundamentales ni del accionante y menos de su menor hija como quiera que de acuerdo a las pruebas psicológicas y visitas al hogar, realizadas por los profesionales adscrito a la entidad oficial, y al deseo de ella misma de vivir con su familia materna, presenta un estado de bienestar (…), [pues] la niña desde que nació ha estado al cuidado de su difunta madre y su abuela por las razones ya expuestas, nunca fue separada de su padre porque simplemente nunca han convivido juntos más allá del régimen de visitas».
SENTENCIA DE PRIMER GRADO
Negó el resguardo implorado, al advertir la ausencia del requisito de subsidiariedad, como quiera que «está a la vista que el accionante contó con medios suficientes para discutir lo que ahora es su reparo principal, esto es, que el debate en comento debió conocerlo la jurisdicción indígena y no la Comisaría de familia accionada. A pesar de esto, ante el aparente desacierto que de las decisiones tomadas que enrostra a la autoridad administrativa no propuso los medios de impugnación que tuvo a su alcance. Sumado a todo lo expuesto, tampoco interpuso recurso de reposición contra el auto dictado el 28 de junio de este año por el juzgado de familia accionado» y, bajo ese entendido, «no sólo mostró conformidad con las decisiones de la Comisaría de familia en torno a su eventual falta de jurisdicción, sino que también estuvo de acuerdo con que no procedía la homologación de una de ellas. Ese abandono, desde luego, impide que el juez constitucional analice la problemática planteada».
IMPUGNACIONES
1. De una parte, la formuló el actor reiterando lo alegado desde el libelo inicial y criticó que el a-quo constitucional «no hace referencia a que este caso cumple la condición [de que] se trate de impedir un perjuicio irremediable o que los recursos sean ineficaces en las circunstancias particulares del peticionario (subsidiaridad);…”, [pues] en el particular el accionante y la menor AVML gozan de circunstancias particulares; la primera, que el padre accionante es indígena que pertenece a una etnia especifica reconocida -hecho cierto-, que ésta particularidad le deja en condiciones diferentes en la acción interpuesta, peleando no solo su derecho a ejercer su rol de padre, pelea su decisión de ser custodio y perpetuador de la cultura de su etnia; segunda, que la menor AVML alejándola del padre se le niega el reconocimiento a su identidad cultural a pertenecer a un grupo étnico con especial protección cultural con reconocimiento de los tratados internacionales».
Igualmente, resaltó que «en noviembre de 2022 asistió a las diligencias sin asesoría de un abogado, sin respaldo jurídico que oriente su caso a la vertiente correcta para su definición por la vía de la Jurisdicción Indígena» y que no se garantizaron las «posibilidades de recurrir», por lo que pidió se «revise la decisión del juzgado y de la comisaria que dan la preponderancia a lo sustancial, a lo procesal y no a lo Constitucional, mirando los derechos de la menor AVML, de los derechos jurisdiccionales del Cabildo Indígena».
Por lo demás, informó que «la señora «E» el día 12 de septiembre de 2023, al Cabildo Indígena «C», solicita el retiro de la menor AVML, con el fin de incorporarla a otra comunidad, en esta situación la misma abuela de la menor y contraparte en el proceso reconoce que la menor está vinculada y hace parte de una etnia indígena», precisando por esa senda que «la vulneración de los derechos de la menor a su vez, también está afectando de manera directa a un miembro de la comunidad indígena».
2. Por su parte, el Cabildo Indígena «C», a través de su Gobernador Tradicional3, cuestionó igualmente la decisión de primera instancia alegando que «la menor se encuentra inscrita en la base censal de la comunidad (…) y que dentro del proceso se ha realizado violación a sus derechos, (…) sin embargo, y a pesar de haber informado esta situación a la Comisaria de Familia (…) pasa por alto dicha circunstancia y procede de manera arbitraria a otorgar custodia provisional a la abuela materna de la menor»; subraya también que los accionados «vulneraron a toda costa la calidad de pertenecer a la Comunidad del Cabildo Indígena», aun cuando «como Autoridad Tradicional del Cabildo siempre [hizo] reclamación directa a la Comisaría (…), mediante todo tipo de escritos y acto de presencia mediante acompañamiento de la ONIC (Organización Nacional Indígena de Colombia), como garante de los derechos de la niñez indígena, sin embargo, la Comisaria hizo caso omiso a este tipo de argumentación de manera irrespetuosa [al] pueblo indígena no permitiendo [su] intervención».
Al igual que el accionante, puso en conocimiento la solicitud elevada por «E», para retirar a la menor de la comunidad, con el fin de incorporarla a otra, estimándola irrespetuosa y desconocedora de su fuero como jurisdicción, poniendo además en riesgo sus conocimientos ancestrales y valores culturales.
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico.
Corresponde a la Corte establecer, preliminarmente, si se agotaron los mecanismos ordinarios por parte del interesado y, de superarse lo anterior, corroborar si la Comisaría de Familia y el Juzgado Promiscuo de Familia, vulneraron los derechos fundamentales invocados por el querellante, en el curso del asunto de Restablecimiento de Derechos a favor de la menor A.V.M.L. rad. n.° 01 (n.° 02).
2. De la acción de tutela contra providencias judiciales.
Por regla general, este mecanismo no procede contra determinaciones jurisdiccionales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable la prosperidad del amparo para atacarlas, cuando con ellas se causa vulneración a las prerrogativas esenciales, siempre y cuando se hayan agotado todos los medios ordinarios de defensa y se ejerza el resguardo en un plazo prudencial.
Sobre esto último, ha sido invariable la posición de la jurisprudencia de esta Corte al señalar que los principios esenciales que orientan la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, son la inmediatez y el que a continuación pasa a desarrollarse.
3. De la subsidiariedad.
La procedencia del resguardo se encuentra supeditada al agotamiento previo de todos los instrumentos de defensa puestos a disposición del interesado, dado el carácter eminentemente residual de esta acción, pues, de otra manera, se convertiría en un mecanismo para revivir oportunidades clausuradas, lo cual terminaría cercenando los principios que gobiernan esta herramienta iusfundamental.
En lo relativo a ese tema, esta Corte ha sostenido:
«(…) [S]i [se] incurrió en pigricia y [se] desperdici[aron] las diferentes oportunidades procesales, es inadmisible la pretensión de recurrir tal actuación por esta vía extraordinaria o de tratar de recuperar mediante ese instrumento tal posibilidad, puesto que no ha sido diseñado para rescatar términos derrochados, – pues los mismos son perentorios e improrrogables, (…) ni para establecer una paralela forma de control de las actuaciones judiciales, circunstancia que, acorde con reiterada jurisprudencia, impide la intervención del Juez constitucional en tanto no está dentro de la órbita de su competencia suplir la incuria, los desaciertos o descuidos de las partes en el ejercicio de sus facultades, cargas, o deberes procesales, pues esa no es la finalidad para la cual se instituyó la tutela (…)» (CSJ STC, 6 de julio de 2010, Rad. 00241-01; ratificada el 2 de marzo de 2011, Rad. 2010-000380-01.)
Igualmente ha referido que,
«[N]o basta, entonces, que la determinación adoptada por el operador jurídico, sea arbitraria o afecte de manera grave los derechos fundamentales del accionante, sino que también es necesario establecer si la presunta afectación puede ser superada por los medios ordinarios de defensa instituidos para el efecto, pues si éstos no se utilizaron por descuido, incuria o ligereza del supuesto afectado, la tutela deviene improcedente. La finalidad tutelar, naturaleza subsidiaria y residual comporta su impertinencia cuando no se agotan en forma oportuna y diligente los recursos instituidos en el ordenamiento jurídico al tenor de lo establecido en el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991» (ver entre otras STC5331-2014; STC5341-2014; STC6001-2014) Resalta la Sala.
4. Del caso concreto.
4.1. El gestor acude al presente instrumento buscando la protección del derecho fundamental al debido proceso que considera soslayado por parte de las autoridades convocadas al negar la nulidad que deprecó por falta de competencia de la comisaría accionada, en tanto «la menor (…) junto con su padre, pertenecen al cabildo Indígena «C» (…) [quien] reclam[ó] el presente proceso»; e igualmente, al transgredir el principio constitucional de doble instancia, toda vez que el estrado encartado se abstuvo de revisar, en sede de homologación, la decisión emitida por la citada autoridad administrativa.
Ahora, como se advirtió, el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del presupuesto de la subsidiariedad y su inobservancia ocurre, no solo cuando aún existen otras vías tendientes a solucionar la afectación a los derechos o las mismas están siguiendo su curso, sino también porque se dejan de emplear los medios de defensa ordinarios, lo cual constituye incuria.
En el caso que se revisa, se configura la segunda modalidad anotada, puesto que, aun cuando el accionante tuvo a su alcance medios de defensa judiciales idóneos para plantear el debate que expone por esta vía excepcional, injustificadamente los desaprovechó.
Lo anterior, habida consideración que al ser enterado en debida forma, de una parte, del auto del 21 de abril de 2023 emitido por la Comisaría de Familia cuestionada, que «deneg[ó] la nulidad promovida por quien actúa en calidad de apoderada del señor «A»» y, de otro lado, de la decisión del 28 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia, que resolvió «ABSTENERSE de dar tramitar la homologación propuesta por la comisaría de familia dentro del presente asunto», pudo haber hecho uso del recurso de reposición, procedente por regla general contra todo acto administrativo y proveído del juez; no obstante, ninguna inconformidad expuso, con lo que mostró su aquiescencia con lo resuelto.
Y es que tampoco pasa por alto la Corte que la decisión emitida por el despacho judicial cuestionado derivó, precisamente, de otro comportamiento desidioso del promotor al no solicitar oportunamente -esto es, en los términos del artículo 4 de la Ley 1878 de 2018- la remisión del expediente al juez de familia en aras de homologar la decisión.
Conforme con ello, no puede abrirse paso el resguardo, toda vez que la tutela no es remedio de último momento para rescatar oportunidades precluidas o términos fenecidos, lo que significa que, cuando le es atribuible al interesado la omisión, queda inevitablemente vinculado a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, en tanto el resultado es el fruto de su propia incuria y sin que, tal como pretende hacer valer ahora, el desconocimiento de la ley sirva de excusa (artículo 9° del Código Civil) pues, como se sabe, «[e]l desconocer los mandatos legales no exime a las personas de observarlos, así como tampoco los habilita para acudir a este mecanismo excepcional cuando por dicha ignorancia no han hecho uso de las herramientas que el ordenamiento nacional les otorga» (CSJ STC, 9 nov. 2011, rad. 00297-01, reiterado en STC1624-2014).
4.2. Por lo demás, el amparo tampoco procede como mecanismo transitorio, porque no se probó la existencia de un perjuicio irremediable, evento para el cual se requiere que el daño «revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela» (CSJ STC 1º sep. 2011, ex. 00194-01), que no lo es en este caso.
4.3. Con todo, nótese que lo reprochado por el querellante es una decisión provisional de custodia y cuidado adoptada al interior de un trámite administrativo de Restablecimiento de Derechos en atención a las garantías superiores de la menor involucrada pero que, por su carácter temporal, el gestor cuenta con la posibilidad de proponer su debate ante la jurisdicción que estime pertinente para que, a través del proceso correspondiente, se emita una decisión definitiva al respecto.
Acorde con ello, recuérdese igualmente que aun encontrándose ante una sentencia judicial que lo defina, las decisiones sobre custodia, visitas y alimentos, solo hacen tránsito a cosa juzgada formal y bajo esa perspectiva jurídica, pueden revisarse a futuro por el juez cognoscente en el evento de variar las circunstancias que para tal determinación fueron objeto de estudio.
5.1. En atención a las manifestaciones desarrolladas por los impugnantes, es pertinente recordar que, a pesar de que esta Sala no pasa por alto el carácter pluriétnico, y multicultural del Estado colombiano y la gama de derechos de los pueblos indígenas, entre ellos, su autonomía para ejercer funciones jurisdiccionales en determinados casos, conforme lo ha sostenido la Corte Constitucional4:
«(…) resulta claro que, respecto de los derechos de los niños, el ejercicio de la autonomía de las autoridades indígenas no podrá implicar la afectación de su núcleo esencial, a riesgo de desatender el límite que representa la garantía de unos mínimos de convivencia social. Además, hay que tener en cuenta que los niños, como se ha sostenido en la presente providencia, gozan de un estatus jurídico especial, por lo que han sido considerados sujetos de protección constitucional reforzada (ver supra, numeral 59). Ese estatus jurídico especial implica, entre otras, que sus derechos prevalecen respecto de los derechos de los demás, incluyendo los de las comunidades indígenas. Esto se explica por las características del interés superior del niño, en especial por su autonomía (ver supra, numerales 66 y 67). Recuérdese en este sentido que el interés superior del menor de edad se determina con base en la situación especial del niño y no depende necesariamente de lo que los padres o la sociedad consideren lo mejor para ellos.
113. La obligatoriedad del interés superior del niño no encuentra excepciones de ninguna clase, ni siquiera tratándose de pueblos indígenas» (Destaca la Sala).
5.2. Y, en lo que respecta a las pretensiones dirigidas a que «se compulsen copias a los entes de investigación, por las acciones disciplinarias de los funcionarios públicos por acción u omisión de sus funciones dentro de las actuaciones planteadas en la presente Acción de Tutela», nada obsta para que el censor comparezca directamente ante las autoridades competentes para formular los requerimientos que estime pertinentes; ya que, en virtud del carácter subsidiario y residual de este mecanismo, no está previsto para suplir las actuaciones o diligencias que conciernen al interesado.
6. Conclusión.
Por lo discurrido, se ratificará el fallo desestimatorio impugnado, al no superarse el requisito de la subsidiariedad, en tanto que el actor no hizo uso oportuno y adecuado de los medios de defensa judicial legalmente previstos para rebatir la actuación criticada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Comuníquese lo resuelto a las partes y al a-quo por un medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
(Ausencia Justificada)
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Radicado asignado por la Comisaría de Familia.
2 Acuerdo n.º 034 de 16 de diciembre de 2020 – Sala de Casación Civil.
3 En cuanto a la legitimación para actuar en este trámite, tal como se reiteró recientemente en la sentencia STC5976-2023, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha precisado que los gobernadores de los cabildos de resguardos indígenas y/o autoridades tradicionales, se encuentran facultados para actuar en nombre de sus comuneros, pues dichos dirigentes tienen «legitimación por activa para interponer la acción de tutela a favor de sus propios miembros, toda vez que un presunto desconocimiento del fuero y de la jurisdicción especial indígena, atenta no solo contra los derechos y garantías establecidas en cabeza de los miembros de los pueblos indígenas, sino también contra las garantías consagradas a favor de las comunidades indígenas como colectividades reconocidas por la Constitución Política» (T-866 de 2013).
4 Sentencia T-080 de 2018.