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STC12482-2023
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el «ARTÍCULO PRIMERO» del Acuerdo No. 034 de esta Sala, expedido el 16 de diciembre de 2020, atendiendo a que en esta providencia se resuelve una situación jurídica relacionada con una persona menor de edad, como medida de protección a su intimidad, se emiten dos versiones de esta sentencia, «con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y los datos e informaciones (familiares), que permitan conocer su identidad y ubicación, para efectos de publicación en los repositorios, medios de comunicaciones y motores de búsqueda virtuales, y otra con la información real y completa de las partes, que se utilizará únicamente para notificación a los sujetos procesales e intervinientes y que se mantendrá con reserva a terceros interesados».
NOTA. Este ejemplar de la decisión corresponde al que contiene los «nombres ficticios» de las partes.
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC12482-2023
Radicación n.° 11001-22-10-000-2023-01204-01
(Aprobado en sesión de ocho de noviembre de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
Se decide la impugnación formulada por Isabel Torres y Nerón Rodríguez frente al fallo emitido el 9 de octubre de 2023 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que no accedió a la acción de tutela que ellos promovieron contra el Juzgado Veintiséis de Familia de esta ciudad, a cuyo trámite fueron vinculados, así como las demás partes e intervinientes en el asunto que originó la queja.
ANTECEDENTES
1. Los actores reclamaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente conculcados por la autoridad acusada al declarar en situación de adoptabilidad a su hijo.
Solicitaron, entonces, se ordene al estrado accionado dejar sin efectos de decisión emitida en el proceso de restablecimientos de derechos «ya que ningún caso se notificó en debida forma de las actuaciones procesales».
2. La situación fáctica relevante para resolver el presente caso es la que así se sintetiza:
2.1. El 27 de junio de 2021 el menor Jacinto Rodríguez, de 3 meses de edad, fue llevado por la policía de infancia y adolescencia y una vecina, al Hospital de la Misericordia, donde se reportó que «encontraron a la mamá del menor… en estado de embriaguez y con el niño ahogándolo en una caneca», además, porque el menor «presenta un trauma en un ojo y en la cabeza y presenta signos de maltrato», al parecer, ocasionados por terceras personas; en razón de ello, 2 de julio de 2021 el Instituto Colombiano de Bienestar Familia aperturó el trámite administrativo de restablecimiento de derechos a favor Jacinto, al tiempo que, como medida de protección provisional dispuso dejar al niño bajo la protección del estado en un hogar sustituto; determinación notificada personalmente a la progenitora y, posteriormente, enterada al progenitor, quien se negó a recibir atención psicológica.
2.2. En el curso, el ICBF gestionó el registro civil de nacimiento del niño y su formalización de la afiliación al sistema de salud, asimismo, recepcionó las entrevistas de los padres, donde Nerón refiere no vincularse al proceso terapéutico, su deseo de no realizarse el examen el toxicología, y manifiesta no querer la custodia del menor; a las visitas solo acude la progenitora, quien no llega a tiempo o a algunas no asiste; 14 de diciembre de 2021 se declaró en situación de vulnerabilidad al menor, dejando en firme la medida de protección en hogar sustituto; decisión enterada en audiencia a los accionantes, sin que se presentara ningún reparo.
2.3. Luego en el trámite de seguimiento, el menor es diagnosticado con trastorno del espectro autista y problemas de nutrición; de la misma manera, se ordenó terapias de psicología a la mamá y visitas, a las que, si bien asiste, de un lado, no es receptiva y por otras parte, en cuanto a las visitas, las realizan los 2 progenitores, empero, son renuentes y muestran conflicto en las videollamadas; el 15 de junio de 2022 se prorrogó la competencia por 6 meses para establecer el cierre del proceso y la viabilidad al reintegro al medio familiar, por lo que, se continuó con las diligencias, donde la mamá no muestra mayor avance y debe continuar trabajando en las pautas de crianza, asimismo, el 4 de noviembre de ese año, se adelantó la visita al domicilio de los padres, en la que no se evidenció condiciones favorables para el niño, pues, si bien residen en «un paga diario», existe desaseo, comoquiera que, «se evidencia ropa sucia con moscos por el olor a ropa sucia», asimismo, Nerón refiere que «la progenitora no es organizada y no estaría en la capacidad de hacerse cargo del NNA».
2.4. El 1° de diciembre de 2022 la Defensora de Familia del ICBF Regional Bogotá – Centro Zonal de Santafé ordenó la remisión del asunto a los juzgados de familia por pérdida de competencia, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Veintiséis de Familia de Bogotá, autoridad que, el 16 de diciembre de 2022 avocó conocimiento, donde dispuso que se allegaran los respectivos informes de psicología, visitas y demás, así como los enteramientos a la Defensoría de Familia y al Ministerio Público adscritos al juzgado.
2.5. El 13 de febrero de 2023 el estrado judicial ordenó al ICBF de Sogamoso realizar valoración de psicología, estudio sociofamiliar y practicar diligencia de testimonio a Andrés, en calidad de tío materno, con el fin de determinar si cuenta con las condiciones de idoneidad parental para asumir el cuidado del niño; asimismo, requirió al instituto de medicina legal para que allegara el informe pericial practicado a Nerón y le realizara pruebas toxicológica a los progenitores para determinar si tienen consumo activo de sustancias psicoactivas y, en caso afirmativo, indicar el grado de dependencia; de la misma manera, ordenó a la asistente social del despacho, realizar visita socio familiar a Isabel Torres y Nerón, para determinar sus condiciones sociofamiliares y factores de riesgo y/o generatividad para asumir el cuidado de su hijo.
2.6. El 22 de marzo de 2023 el Juzgado requirió al ICBF de Sogamoso para que dé cumplimiento a lo ordenado, corrió traslado de la valoración psicológica realizada a Nerón por Medicina Legal, ordenó la prueba de toxicología de los promotores por la EPS, al tiempo que, notificó a Andrea, tía materna del menor, para que se hiciera parte del proceso, decretando el interrogatorio de los progenitores y a la referida tía.
2.7. El 20 de abril de 2023 el ICBF – Regional Sogamoso allegó el trámite adelantado frente a Andrés, tío materno del niño, en el que indicó que «no sabía de la existencia del menor, lo sup[o] por llamada telefónica de una doctora del centro de restablecimiento de derechos de Bogotá», destacando que, no podía hacerse cargo del niño, comoquiera que, tiene custodia de otra hija de Isabel Torres «porque se le restablecieron sus derechos con compromiso de cuidado personal, custodia y alimentación», sin que la mamá cumpla con sus deberes parentales, pues «no cumple con la cuota alimentaria y tampoco la visita, desde que… t[iene] la niña solo la ha visitado dos veces nada más»; por otra parte, se allegó resultados de la prueba de toxicología practicado a los progenitores, donde Nerón dio positivo para «cannabinoides».
2.8. El 28 de abril de 2023 se adelantó visita domiciliaria donde se reflejó «una marcada pauta de negligencia y débiles competencias parentales, pese a que recibieron asistencia de psicología… mantienen condiciones de negligencia donde prevalecen factores de riesgo asociados al consumo problemático de sustancias psicoactivas de… Nerón», situación permisiva por parte de Isabel; además, no logran explicar el diagnóstico de trastorno de especto autista que padece el menor, ni sus necesidades ni cuidados, como tampoco tienen conocimiento de los médicos tratantes y las necesidades de alimentación especial que requiere el niño, relievando la falta de acuerdo de pareja, pues se recriminan mutuamente frente al desorden y desaseo de la vivienda; se destacó que, las condiciones habitacionales no son las mejores, pues están ubicados en una zona de tolerancia, vivienda destinada a «paga diario», además, no presta condiciones de aseo, hay falta de higiene e insalubridad por el inadecuado manejo de residuos, «se encuentran platos de comida… los cuales al parecer son de días anteriores, ropa tirada, las paredes del cuarto presentan humedad y hay partes del muro deteriorado», se presenten malos olores, el baño y la cocina son compartidos con los demás residentes, sumado al tránsito permanente de diferentes personas por la casa, al parecer, inquilinos del «paga diario», concluyendo que, «esta situación de la vivienda puede ser riesgoso para el niño en caso de reintegro a este medio familiar».
2.9. El 12 de mayo de 2023 se adelantó audiencia en la que se practicó los interrogatorios de Isabel Torres y de Nerón, asimismo, se recepcionó el testimonio de Andrea, tía materna del menor, quien indicó que puede ayudar económicamente para los gastos del niño, pero no cuenta con tiempo para hacerse cargo de su cuidado, destacó que, hasta que los padres de Jacinto no se cambien de lugar de residencia, no estaría aptos para tener el cuidado de los niños; informó que la progenitora además del bebé, tiene a su hija Margarita, a Sandra que vive con su hermano Andrés, y a Roberto, último que vive con la familia paterna.
2.10. El 23 de mayo de 2023 el despacho ordenó una visita social a Patricia en calidad de abuela paterna, con el fin de determinar sus condiciones sociofamiliares, habitacionales y económicas actuales para asumir el cuidado del niño, al tiempo que, la citó a interrogatorio, así como a Fernando como abuelastro paterno de Jacinto.
2.11. El 24 de mayo de 2023 se adelantó la visita social a Patricia, donde si bien se determinó una relación armónica y se mostró garante al cuidado de los otros 2 nietos que también tiene a cargo por cuenta de otros procesos de restablecimiento de derechos, lo cierto es que, respecto de Jacinto, muestra desinterés y no tiene vínculo afectivo, ni su casa cuenta con un espacio físico adecuado para recibir el niño; por otra parte, el 2 de junio de 2023 Patricia y Fernando no asisten al interrogatorio, pese a las diferentes llamadas, donde inicialmente contestó y colgó, sin que volviera a atender el teléfono.
2.12. El 7 de junio de 2023 se requirió el concepto de la Defensora de Familia y del representante del Ministerio Público, quienes en escritos separados, sugirieron la declaratoria de adoptabilidad del menor, pues si bien los progenitores están vinculados al proceso de restablecimiento de derechos, lo cierto es que, no mostraron mayores cambios positivos o avances para superar las situaciones de riesgo que provocaron el inicio del trámite; además, la familia extensa vinculada no mostraron interés y condiciones para recibir al menor de edad.
2.13. Surtido el trámite pertinente, el 21 de junio de 2023 el Juzgado accionado declaró en estado de adoptabilidad a Jacinto, terminando la patria potestad de su progenitores, al considerar que «no hubo cambio favorable en la familia de origen y que esta no es garante de los derechos primarios y prevalentes del menor, que podrían verse quebrantados en caso de reintegro», resaltando que «el sistema familiar del [menor] no es garante de sus prerrogativas fundamentales, pues,… subsisten las condiciones patentizadas desde el comienzo del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, y a pesar de que se intentó que, tanto padres como familia extensa, hicieran parte activa del proceso, no se logró tal objetivo, desvaneciéndose así la posibilidad de reintegrar al niño a su familia biológica».
2.14. Por vía de tutela se duelen los quejosos, en síntesis, que en el proceso «en ningún momento fue requerida [su] participación o una notificación por parte del Juzgado Veintiséis (26) de Familia de Bogotá», lo que conllevó a que «mediante sentencia proferida… el día 21 de junio de 2023 se ordenara y declarara en estado de adoptabilidad a [su] hijo Jacinto».
2.15. Agregaron que se vulneró su derecho a la defensa, pues no fueron «notifica[dos] adecuadamente de los cargos en su contra, el derecho a tener un abogado y el derecho a presentar pruebas para [su] defensa», por lo que, afirman fue un fallo imparcial.
LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS
2. El Juzgado Veintiséis de Familia de Bogotá indicó que, en garantía del debido proceso de las partes, verificó que Isabel Torres fue notificada personalmente el 2 de julio de 2021 de la actuación, Nerón se notificó del trámite administrativo y, posteriormente, de las decisiones emitidas se les enteró debidamente; que del trámite adelantado en el Juzgado, ambos progenitores participaron activamente y les recepcionó sus interrogatorios; que los actores pudieron solicitar a alguna entidad estatal la designación de un abogado de oficio para que los representara o pedirle al despacho el abogado de pobre, lo que no hicieron; que de oficio y de manera exhaustiva trató por todos los medios idóneos posibles vincular al proceso a la familia extensa por línea paterna y materna, quienes no se apersonaron de la actuación; que el proceso lo adelantó con apego al marco legal y en pro de las garantías fundamentales del menor; remitió link para consulta del expediente.
3. La Defensoría de Familia adscrita al Juzgado refirió que la salvaguarda es improcedente, pues no se evidencia quebranto a las garantías fundamentales, por el contrario, existe escrupulosidad en la gestión procesal, permitiendo que el presunto afectado con la decisión contara con los elementos judiciales y administrativos para defenderse y aportar los medios demostrativos que dieran fe de sus afirmaciones.
4. La Defensora de Familia del Centro Zonal Santafé del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sostuvo que las actuaciones adelantadas en esa instancia atendieron el debido proceso; que las pretensiones de los promotores son temas de conocimiento del Juzgado, quien es la autoridad competente.
5. Fundación Los Pisingos informó que los accionantes como padres del menor fueron remitidos a la fundación para atención terapéutica, proceso que se adelantó en el término estipulado y por las profesionales pertinentes, quienes remitieron los respectivos informes.
6. La Registraduría Nacional del Estado Civil indicó que el menor está registrado y se encuentra en estado válido; pidió su desvinculación, pues no ha vulnerado las garantías invocadas, además, las anotaciones en el registro civil las realizó en cumplimiento de una orden judicial.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a-quo constitucional negó la petición de amparo, al considerar que Isabel Torres y Nerón Rodríguez fueron enterados debidamente del proceso criticado y convocados en múltiples oportunidades a las diligencias, tanto en la fase administrativa inicial como en la de seguimiento, también fueron llamados y participaron en la actuación evacuada por el Juzgado, al punto que fueron convocados nuevamente a rendir interrogatorio, se les practico una nueva visita social, incluso se accedió a la solicitud que ellos presentaron de practicar la prueba toxicológica en la EPS y no en Medicina Legal.
Agregó que, yendo más allá, la decisión criticada no luce arbitraria, pues se evidencia una análisis razonable y completo del acopia probatorio y de las situaciones que rodean la realidad habitacional, familiar y de comportamiento de los progenitores, que impiden el retorno del niño al medio familiar o su ubicación con la familia extensa.
LA IMPUGNACIÓN
La propuso la parte actora manifestando que el estrado encausado no atendió las probanzas a su favor, especialmente, que cuentan con otra hija mayor, la cual se encuentra con todo lo necesario para su desarrollo; que no se negaron a realizar la prueba toxicológica y el resultado de Nerón responde al su «gusto ocasional por la marihuana, lo que h[a] realizado con base en el desarrollo a la libre personalidad»; que han participado en el acompañamiento psicológico, contrario a lo manifestado por el juez; que aunque sus recursos son limitados trabajan para dar un hogar con óptimas condiciones y cubrirle las necesidades a su hijo.
CONSIDERACIONES
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico en respaldo de los derechos fundamentales, susceptible de invocar cuandoquiera que estos resulten vulnerados o en peligro inminente por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en ciertos supuestos, de los particulares, que por su connotación subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar al juez natural de los asuntos ordinarios, ni tampoco a los conductos comunes de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en lo que concierne a las actuaciones y providencias administrativas y judiciales, el resguardo cabe de manera excepcional y ceñido a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por antonomasia, cada vez que sobrevenga el mandato de tempestividad.
2. En el sub examine los promotores se duelen, en síntesis, que, a su parecer, no fueron notificados del proceso de restablecimiento de derechos de su menor hijo Jacinto, razón por la que se les impidió ejercer su defensa, por lo que piden, declarar la nulidad del estado de adoptabilidad declarado el 21 de junio de 2023 por el Juzgado Veintiséis de Familia de Bogotá.
2.1. Vistos esos precedentes y atendidas las normas que gobiernan esta herramienta supralegal, la presente solicitud de protección resulta inviable, por cuanto de los documentos obrantes en el expediente se desprende que los promotores fueron debidamente enterados del trámite referido a espacio, pues, de un lado, Isabel Torres se notificó personalmente el 2 de julio de 2021 del auto de apertura del proceso de restablecimiento de derechos del menor, conforme la constancia de enteramiento que reposa en la página 61 del archivo digital denominado «002.PrimeraParte.pdf» y, por otra parte, Nerón también se enteró personalmente de dicho proveído el 12 de julio de 2021, tal como se evidencia en la página 80 del archivo digital denominado «002.PrimeraParte.pdf».
Aunado a lo anterior, se destaca que los promotores conocen del proceso desde su inicio, si en cuenta se tiene que, además de los referidos enteramientos, han asistido a las visitas programadas con el menor, acudieron a algunas terapias ordenadas, atendieron las visitas domiciliarias, presentaron solicitudes al interior del asunto, incluso, se les recepcionó sus respectivos interrogatorios ante la Defensoría de Familia, como en el Juzgado accionado, asimismo, acudieron a la audiencia de fallo de restablecimiento de derechos firmando la respectiva acta, de donde se extrae, se itera, el enteramiento que tenían del respectivo juicio desde que inició; relievando que, al interior del proceso no alegaron ninguna supuesta falta o indebida notificación, a más que, tampoco pretendieron la asistencia de un togado ante alguna entidad del estado.
2.2. Así las cosas, no existe la vulneración de los derechos fundamentales alegados por los actores que amerite la intervención del juez de tutela, toda vez que, como quedó visto, Isabel Torres y Nerón fueron debidamente enterados del trámite de restablecimiento de derechos del menor Jacinto.
Al respecto, la Sala ha precisado que:
Si la omisión por la cual la persona se queja no existe…, en el sentido que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha o lo ha sido totalmente…[,] la tutela pierde su eficacia y razón de ser, por lo que la posible orden que llegase a impartir el juez del amparo carecería de sentido. (CSJ STC, 13 mar. 2009, rad. 2009-00147-01; reiterada, entre muchas otras, en STC, 5 mar. 2015, rad. 2014-00194-01; y STC13216-2018, 11 oct., rad. 2018-00200-01) (STC14493-2019, 24 oct., rad. 2019-03350-00).
3. Por lo demás, respecto de los reparos traídos en la impugnación, esto es, el fallo de 21 de junio de 2023 por medio del cual el estrado acusado declaró la adoptabilidad de Jacinto, pues, en su sentir, existió una indebida valoración probatoria; pese a ser un reparo nuevo, lo cierto es que, también advierte la Sala el fracaso de la opugnación propuesta, comoquiera que estudiados los documentos allegados al presente trámite, se halla que la actuación administrativa de restablecimiento de derechos del niño se surtió con sujeción a la normatividad vigente y desplegando todas las gestiones necesarias con el fin de salvaguardar las garantías esenciales de la menor.
3.1. Se destaca que lo dispuesto por el Juzgado Veintiséis de Familia de Bogotá en el fallo de 21 de junio de 2023 -mediante la cual declaró en situación de adoptabilidad al niño-, se basó en «los informes y conceptos rendidos por los profesionales de las áreas psicosocial y de la salud», en «los testimonios» y entrevistas recaudadas.
Por lo anterior, se considera que no existe vulneración de los derechos del menor ni de los quejosos, porque las actuaciones de los accionados fueron debidamente sustentadas y corresponden a una valoración probatoria adecuada, máxime cuando lo que se busca es el interés superior de aquél.
La historia de atención tuvo su génesis en el reporte de maltrato y negligencia en que se hallaba el menor… en el mes de junio de 2021, por parte de sus progenitores, en tanto presentaba: “lesiones en tejidos blandos en región frontal, en ambos párpados, en región malar izquierda, consistente en lesiones equimóticas asociadas a eritema asociado a ello hay hemorragia subconjuntival izquierda, Lesiones producidas al menos una de ellas por tercera persona la cual presuntamente es una niña de 2 años. Lo anterior documenta abuso físico severo”.
Tal situación en que se hallaba el menor fue valorada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, institución que evidenció descuido, posible maltrato físico y consumo de sustancias psicoactivas por parte de los progenitores; el niño no contaba con registro civil de nacimiento, carecía de controles médicos y afiliación al sistema de salud, sumado a un inadecuado ejercicio del rol parental, los padres Nerón Rodríguez e Isabel Torres, se recriminaban mutuamente las condiciones de cuidado del menor, por lo que el instituto advirtió vulnerados los derechos fundamentales de Jacinto, en especial el derecho a la vida, a la calidad de vida y a un ambiente sano.
Debido a ello, el 2 de julio de 2021, la Defensora de Familia del centro zonal Santa Fe…, dictó auto de apertura del proceso de restablecimiento de derechos en favor del infante…, ordenando su retiro del medio familiar y su ubicación en hogar sustituto, hasta tanto los padres adelantaban los procesos terapéuticos a nivel de psicología para superar las condiciones de riesgo.
Como consecuencia de lo anterior, los padres de Jacinto fueron notificados de la medida adoptada y simultáneamente se dispuso la vinculación de estos a proceso de psicología, a través de la Fundación Pisingos desde agosto de 2021 hasta agosto de 2022, proceso que debían seguir con el fin de adquirir herramientas para el fortalecimiento del núcleo familiar.
Seguidamente, analizó los informes rendidos por la Fundación Pisingos y los conceptos emitidos por el equipo psicosocial del ICBF, consignando que:
…si bien Isabel Torres asistió a algunas sesiones, lo cierto es que el cumplimiento de los objetivos terapéuticos fue parcial, concluyendo un comportamiento ambivalente, presentando inconsistencias en sus versiones, pasando fácilmente de un interés marcado a un desinterés y viceversa, sin que hubiese existido cohesión de su parte en los temas del pequeño y constancia en el seguimiento del tratamiento.
De parte de Nerón se puede afirmar que no mostró un interés genuino en el proceso, en la medida que fue apático y reacio a cumplir con la terapia dispuesta, pues de manera equivocada afirmaba que la progenitora del niño era quien debía asistir a las sesiones y realizar el proceso y no él, porque para eso aportaba económicamente.
Es decir, ninguno de los progenitores de Jacinto, mostró un verdadero interés, disciplina y constancia en trabajar los aspectos que fueron puestos de presente a través de las distintas evaluaciones del equipo interdisciplinario del ICBF donde se trató de identificar la problemática y las medidas para que los padres del pequeño se apersonaran efectivamente de su rol y para que estuvieran en el nivel de comprender las necesidades primarias de su hijo, en especial las que tienen que ver con su condición de salud; sin embargo, a pesar de los ingentes esfuerzos de los profesionales especializados que brindaron la atención al caso, en especial la Fundación Los Pisingos, el proceso no arrojó un resultado favorable dado que en los padres no se evidenció un cambio real y efectivo desde el punto de vista personal como en las condiciones habitacionales, lo que sin lugar a dudas pone en riesgo los derechos fundamentales del niño a crecer en un ambiente sano y protector.
Tanto es así que persisten las dificultades en la relación familiar, que bien podrían trascender en los derechos fundamentales del menor en caso de ser ordenado su reintegro al núcleo familiar. De allí que es necesaria la intervención del Estado, justamente en aras de salvaguardar los derechos esenciales de rango constitucional y legal, estableciendo la medida de restablecimiento de derechos que más se ajuste al interés superior del infante, ya que los padres NO cuentan con las condiciones emocionales y sociofamiliares para asumir su cuidado.
En este punto es menester dejar claro que si bien el Instituto Nacional de Medicina Legal, en su oportunidad señaló frente al caso que Nerón e Isabel Torres, contaban con las condiciones para asumir de manera responsable el cuidado de su hijo…, una vez concluido el proceso terapéutico por el área de psicología, lo cierto es que dicho proceso no culminó con éxito, en la medida que solo asistieron a algunas sesiones por parte de Isabel y con total desinterés por parte de Nerón.
Ahora, aunque Isabel Torres en las intervenciones trató de tener un vínculo afectivo con su hijo…, ello no se vio reforzado con un compromiso serio y actual. Debe advertirse que los padres no alcanzaron los objetivos terapéuticos propuestos, corrobora tal conclusión el hecho de que no siguieron las orientaciones de los profesionales a los que fueron remitidos, lo que representa falta de un interés real en cambiar sus condiciones de vida y emocionales, tampoco dieron muestra de haber adquirido competencias parentales que les permitiese brindar a su descendiente una mejor atención y acompañamientos en todos los aspectos de la vida y que tienen que ver con la crianza, nutrición, formación, óptimo desarrollo y principalmente los cuidados que requiere el infante, debido a su especial estado de salud, lo cual descarta el referido concepto del Instituto Nacional de Medicina Legal, se reitera, al no haberse logrado los objetivos del tratamiento terapéutico.
Luego, estudió las competencias parentales y patrones de crianza, indicando que:
…es clara la dificultad que tienen los señores Nerón e Isabel Torres, en lograr acuerdos, debido a la constante recriminación del primero hacia la segunda, a quien le atribuye toda la responsabilidad frente a la situación de Jacinto, al punto que el equipo psicosocial del ICBF que acompaña el caso pudo verificar que los progenitores en los espacios de visita que tienen para con su hijo mantienen los siguientes comportamientos:
“(…) La progenitora ha brindado alimentos que no están recomendados por orden médica y a pesar de que se realizan recomendaciones de manera reiterativa en las visitas, la misma ha brindado los alimentos, adicionalmente se debe realizar supervisión para que no brinde alimentos que no son permitidos para el niño.
No logra balancear el cuidado de sus hijos con las demandas del ambiente (en varias ocasiones se le ha redireccionado la atención entre la visita, llamadas y chatear en su celular), durante las visitas presenciales la progenitora ha traído a su hija en donde se ha evidenciado dificultades para balancear el cuidado de los dos niños, al momento de la visita.
Durante varios momentos de las diferentes visitas se le ha llamado la atención de manera continua sobre el descuido a nivel de aseo ante el niño ya que la misma no efectúa lavado de manos a pesar de los protocolos, entrega al niño en condiciones inadecuadas al terminar la visita, se debe recordar de manera reiterativa el cambio de pañal del niño y dejando en condiciones de deseo el lugar en donde se realiza la visita de manera regular.
Ante las visitas presenciales que han tenido los dos progenitores, se evidencian desacuerdos en la crianza del NNA, a pesar de que lo anterior se trabajó en proceso terapéutico continúa evidenciándose desacuerdos ante la crianza, en donde el progenitor reitera que la responsabilidad de la crianza recae en la progenitora.
Desde la fundación Pisingos se dieron herramientas de disciplina positiva, pero durante las visitas la progenitora realiza interacción por medio del celular, interactúa colocándole el celular a sus hijos o acostándose en la colchoneta con su hijo, el niño presenta explosiones emocionales y se le explica a la madre que el mismo ha presentado molestia y disconfort ante los abrazos y besos, situación que se ha puesto en conocimiento de la madre, pero la misma alude la información y realiza acciones como mecer de manera continua generando llanto en el NNA, situación que se había trabajo en el plano terapéutico como una conducta de no repetición pero la madre lo continua practicando”.
Nótese que en las visitas de los padres con el niño, el progenitor ha asumido una postura ausente y abandónica, pues de acuerdo al último informe allegado por la fundación Amor por Colombia, el mencionado señor solo compareció a una visita virtual con hijo -no obstante la escasa edad del pequeño- y en cuanto a las visitas presenciales que debían realizarse cada quince días, solo acudió en cinco oportunidades a lo largo del proceso (planilla de asistencia las visitas) siendo su última fecha de contacto el 18 de agosto de 2022, es decir hace más de nueve meses.
Esta situación refuerza la consideración anterior frente a la falta de constancia y compromiso en adelantar el tratamiento terapéutico. Dada esa falta de interés, lo más probable es que las condiciones que representan un riesgo para el menor no variarían en caso de tenerlo bajo su tenencia.
Se rememora la desidia del progenitor, quien de manera reiterada no accedió a realizar en su totalidad el proceso terapéutico, como tampoco dio signos de modificar su forma de vida, sumado al consumo de cannabis de acuerdo con el último examen de toxicología que le fue practicado; y a la ambivalencia de la progenitora, de quien, si bien se puede afirmar que fue constante en el proceso psicológico y en las visitas con Jacinto, lo cierto es que se caracterizó por su negligencia en el cuidado del niño en los espacios de visitas, donde solo se avizoraron algunos cambios repentinos de empoderamiento, quien a la larga continuó desconociendo las directrices del personal especializado en la materia.
Los progenitores de Jacinto, tampoco dieron señales de atender las especiales condiciones de salud de su hijo, quien a nivel clínico presenta un trastorno del neurodesarrollo, llamado Trastorno del Espectro Autista (TEA), diagnóstico que requiere de asistencia médica especializada y permanente desde las diferentes áreas de la salud, además de terapias de rehabilitación constante para garantizar su proceso de desarrollo, situación ante la cual la Fundación Pisingos y el equipo de defensoría del ICBF abordó de manera amplia con los señores Nerón e Isabel Torres, como lo muestran los informes evolutivos de psicología que obran en el expediente y en el acta de reunión del equipos psicosocial de la defensoría el pasado 23 de noviembre de 2022, donde le entregaron a los progenitores, un informe detallado de las atenciones en salud y las rutinas del niño.
No obstante, los padres del menor, en diligencia de interrogatorio llevada a cabo el pasado 12 de mayo de 2023, al ser preguntados si estaban enterados de la situación médica de su hijo y de los respectivos tratamientos, fueron ambiguos, dejando ver su desconocimiento al respecto, lo que les resta competencia en el ejercicio del rol parental.
En efecto, el señor Nerón manifestó al despacho que hasta ese día se enteraba de la condición médica del niño( Minuto 59 al minuto 1:01 de la parte 1, grabación Audiencia 12-5-2023, Video) donde a la pregunta de la condición médica del niño, manifestó: “la conozco más o menos porque la última condición de salud fue en diciembre, en diciembre fue el último diagnóstico que le iban a hacer una revisión por gastroenterología para mirar todo el estomaguito, no me acuerdo como se llama eso y parte de la cabecita también tiene que ver muchos con los alimentos que él consume, que no puede consumir carnes rojas, más que todo verduras, el consume una leche especial porque Isabel le dejó de dar teta desde los tres meses, a él le recetaron un leche especial”. Y al ser indagado por la defensora de familia adscrita al despacho acerca de las especialidades médicas a las cuales el niño asiste, el prenombrado refirió: “hasta ahorita me lo están diciendo”; mientras que la señora Isabel Torres tan solo indicó: “me han dicho que el puede tener un problema ..como lo explico, un problema de los niños especiales, se me fue la paloma, un problema que no me acuerdo el nombre, un problema que es un niño especial, que hasta el momento no es afirmativo” sin especificar a ciencia cierta la condición de salud de su hijo y sus repercusiones ( Minuto 2:09 al minuto 2:13 de la parte 1, grabación Audiencia 12-5-2023, Video).
Luego, con apoyo en la jurisprudencia, en punto a que las condiciones económicas o educativas no pueden ser invocadas para descalificar la aptitud de los padres (T-219/2010), estudio las condiciones ambientales y sociales para con el menor, anotando que:
Ahora, las condiciones ambientales y el entorno de alto riesgo social, que pervive en los señores Nerón Rodríguez e Isabel Torres, resultan nocivas para su menor hijo, tal y como dan cuenta las distintas visitas sociales realizadas por los profesionales en el decurso del proceso, en tanto presentan condiciones habitacionales insalubres, generadoras de peligro inminente para el niño, téngase en cuenta que los reportes indican problemas habitacionales y del medio que rodea al grupo familiar.
Cabe anotar que a pesar de que Isabel Torres, (en la acción de seguimiento por parte de la Defensoría de familia de fecha 21 de julio de 2022) respecto de las condiciones habitacionales señaló: “nosotros estamos pensando en cambiarnos, porque él necesita un espacio tranquilo”, el hecho es que desde ese momento a la fecha en que rindió el interrogatorio de parte, no habían desplegado ninguna acción concreta para mejorar las condiciones físicas de la vivienda ni mucho menos hicieron el deber de trasladarse a otra residencia de mejores condiciones, lo que se corrobora también con el último informe de visita social que obra en el expediente.
Puntualmente sobre este aspecto, “En repetidas oportunidades la Corte Constitucional ha establecido que ni la pobreza relativa ni otras condiciones meramente económicas o educativas pueden ser invocadas para descalificar la aptitud de los padres’ Es por ello que las autoridades deben verificar la existencia de motivos adicionales, de suficiente peso, que legitimen la intervención del Estado en ámbito familiar”.
Con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial, precisa dejar claro que las condiciones económicas de los padres no es lo que en este caso define la situación del menor, si no la prevalencia de sus derechos fundamentales, puesto que, además de lo dicho en párrafos atrás, los padres no ofrecen unas condiciones habitacionales salubres que podrían incluso agravar la situación de salud del pequeño, aunado al consumo de cannabis detectado en el progenitor. A lo que se agrega que se trata de una vivienda en un sector de alta complejidad y a la que tienen acceso varias personas, según se desprende de la visita social realizada por la asistente social del despacho.
Acorde con el relato de sus propios familiares, la declaración rendida por Isabel Torres y las pruebas toxicológicas practicadas a Nerón el 3 de junio de 2022 y el 26 de abril de 2023, arrojó resultado positivo que da cuenta del consumo de sustancias cannabinoides. Es decir, que, a pesar de la orientación brindada al referido para alejarse de dicho consumo, la situación pervive, es decir, casi un año después de haberse realizado la primera de estas pruebas, sin que hubiese realizado ningún tratamiento terapéutico o desintoxicación, lo que denota falta de interés del mencionado señor.
Al respecto se recuerda la imperiosa necesidad de proteger a Jacinto frente a los riesgos prohibidos, entendiendo por estos como: “las condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física, sexual o psicológica, la explotación económica o laboral y, en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas”.
Es deber del Estado, sus entidades, las autoridades y de la sociedad en general, proteger a los menores de edad frente a cualquier situación que amenace su integridad física y psicológica. En el caso de son varios los riesgos a los que estaría expuesto en el medio familiar de los progenitores y que atentan contra sus garantías fundamentales, tales como la vida, la integridad, la salud y la dignidad, ente otros, dado el comportamiento negligente de aquellos frente a las necesidades de su hijo.
Seguidamente, estudió la vinculación de la familia extensa, con el fin de determinar la viabilidad de poner al niño al cuidado de alguno de ellos, consignando que:
Ahora bien, este juzgado procuró la vinculación al trámite de la familia extensa del menor Jacinto para que, en caso de que sus progenitores no resultaran ser garantes, algún familiar del pequeño se hiciera cargo, siempre que contara con las condiciones emocionales, sociales, afectivas, sin embargo, el resultado no fue positivo por lo siguiente:
Andrés, no dio su consentimiento, tras manifestar que ya tenía a cargo a la, hija mayor de Isabel Torres.
La señora Andrea, en calidad de tía de crianza en audiencia del 12 de mayo de 2023, manifestó no contar con las condiciones para hacerse cargo del niño por sus condiciones de salud.
La señora Otilia, en calidad de tía paterna, en visita domiciliaria realizada por el ICBF manifestó no contar con las condiciones personales para hacerse cargo de su sobrino.
La abuela paterna Patricia, quien según el informe de la visita social practicada el 24 de mayo de 2023 por la asistente social del despacho manifestó tener interés en asumir el cuidado de su nieto, lo cierto es que la mencionada señora carece de un espacio físico para recibir al niño en su vivienda, sumado a que no compareció a ninguna de las diligencias a las que fue citada tanto por el ICBF como por este despacho, lo que sugiere falta de interés en apersonarse del pequeño Jacinto.
Entonces, si la fuente primaria de protección, como es la familia biológica, no ofrece plenas garantías, debe el Estado intervenir en beneficio del niño, niña o adolescente, como sucede en el presente asunto, adoptando medidas en el contexto del proceso de restablecimiento de derechos, acordes con el principio del interés superior.
Y, concluyó que:
Evidenciado, como se encuentra, que no hubo cambio favorable en la familia de origen y que esta no es garante de los derechos primarios y prevalentes del menor, que pondrían verse quebrantados en caso de reintegro, y como quiera que la familia extensa que se logró identificar durante el proceso, tampoco demostró interés en asumir su cuidado, con fundamento en la prevalencia de los derechos de Jacinto, se acogerá la declaratoria de adoptabilidad, como la medida más idónea a tomar en este caso, tal como lo conceptuaron la defensora de familia y el señor representante del Ministerio Público, adscritos al despacho.
Queda claro que el sistema familiar de Jacinto no es garante de sus prerrogativas fundamentales, pues, se reitera, subsisten las condiciones patentizadas desde el comienzo del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, y a pesar de que se intentó que, tanto padres como familia extensa, hicieran parte activa del proceso, no se logró tal objetivo, desvaneciéndose así la posibilidad de reintegrar al niño a su familia biológica.
3.3. En ese contexto, se evidencia que la providencia acabada de analizar no luce arbitraria o caprichosa, pues se supeditó a una respetable hermenéutica del ordenamiento jurídico y del material suasorio acopiado, lo que descarta la vulneración manifestada por los convocantes y, de paso, conduce a la inviabilidad del amparo suplicado.
Ello, dado que el presente acudimiento ni siquiera denota una justificada divergencia de criterio frente a la forma en que las autoridades convocadas desataron el asunto a su cargo, valorando las pruebas regular y oportunamente recaudadas, bajo el tamiz de la sana crítica, vislumbrándose que efectivamente los argumentos expuestos por el Juzgado, se muestran ajustados a dichos medios suasorios, de los cuales se desprende no sólo la dificultad sino lo desfavorable de retornar al niño al medio familiar, pues no se evidenciaban situaciones que permitieran el restablecimiento de las garantías de Jacinto con los progenitores, máxime cuando aquéllos no mostraron cambios favorables para asumir su cuidado, en la medida en que, la negligencia y falta de interés para atender al niño era evidente, pues el padre no asistió con rigurosidad a las terapias y visitas con aquél, sumado a la renuencia de las mismas, así como la poco receptibilidad de la madre para atender los cuidados especiales que requiere el menor por su padecimiento médico.
Asimismo, se destaca que las condiciones económicas de los padres no fue lo que definió la situación del menor, comoquiera que, lo evidenciado es que los padres no ofrecen condiciones habitacionales salubres y de cuidado, lo que, incluso, puede agravar las condiciones de salud del pequeño.
Por otra parte, tras intentar el apoyo de la familia extensa, se encontró que el tío materno, además de que desconocía la existencia del niño, ya tenía a cargo una hija mayor de Isabel Torres, razón por la que manifestó no poder hacerse cargo; la tía materna, además de que puso en conocimiento la existencia de otro hijo mayor de la progenitora, quien, según su dicho está con la familia paterna, sin saber siquiera su nombre, indicó que no podía hacerse cargo de él; la tía paterna indicó que no tenía condiciones para hacerse cargo del niño; y, la abuela paterna, si bien inicialmente manifestó que podía asumir su cuidado, lo cierto es que, con posterioridad se desentendió del proceso, no atendiendo las citaciones y llamados, sumado a que, según la visita domiciliaria, dejó ver que no cuenta con condiciones físicas para recibir al niño, máxime cuando cuenta con el cuidado de otros 2 nietos, también por cuenta de otros procesos de restablecimiento de derechos; de ahí que, dicho apoyo familiar es totalmente insuficiente para con el niño.
En este orden de ideas, tales inferencias no pueden ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, «máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público… y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses». (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050).
Así mismo, esta Colegiatura también tiene por sentado que «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes» (se destacó – CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; STC, 12 ag. 2013, rad. 2013-00125-01; y STC18711, 10 nov. 2017).
4. Lo dicho impone refrendar la determinación de primer grado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.
Comuníquese por el medio más expedito a los interesados y remítanse las actuaciones respectivas a la Corte Constitucional, para la eventual revisión.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidenta de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE