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STC12606-2022
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC12606-2022
Radicación n.° 11001-02-04-000-2022-01626-01
(Aprobado en Sala de veintiuno de septiembre de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022).
Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de esta Corporación el 23 de agosto de 2022, dentro de la acción de tutela promovida por Luz Helena Sánchez Rosso contra la homóloga de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, trámite al cual fueron vinculadas la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de esta ciudad, la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones y Aerovías del Continente Americano – Avianca S.A., así como las partes e intervinientes en el ordinario laboral n.° 2012-00617.
ANTECEDENTES
1. La solicitante, actuando por medio de apoderado judicial, reclamó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, «seguridad social (…) al principio de favorabilidad laboral o condición más beneficiosa para el trabajador (…), la liberta (sic) de escoger el régimen de seguridad social (…) [y] la protección especial de las personas de la tercera edad», presuntamente vulnerados por la autoridad enjuiciada.
2. Del escrito introductor y los medios de prueba allegados, se extractan los siguientes hechos jurídicamente relevantes:
Luz Helena Sánchez Rosso promovió declarativo en contra de Avianca S.A., en procura del reconocimiento y pago de: «(i) (…) las semanas que la empresa dejó de cotizar a la seguridad social durante la vigencia de la relación laboral con destino al fondo de pensiones voluntarias administrado por Porvenir S.A.; (ii) intereses como lucro cesante; (iii) a la suma de $500.000.000 o la que se establezca (…) por concepto de daño emergente, correspondiente a la pérdida del régimen de transición, la posibilidad de acceder a la pensión de vejez y la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, y (iv) las costas»1, puesto que «durante la ejecución de la relación subordinada su empleador no la afilió el régimen de pensiones ni cotizó por ella».
El estudio del asunto correspondió al Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, quien condenó a la entidad a reconocer «la totalidad de los aportes en pensiones por todo el tiempo servido (…) esto es, del 1.º de julio de 1980 al 1.º de marzo de 1992, previo cálculo actuarial que realice a COLPENSIONES», y la absolvió de las demás pretensiones.
Determinación que, en virtud de la apelación interpuesta por ambas partes, fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad, en tanto advirtió que «no son de recibo los argumentos de la empresa para justificar la omisión en el deber de afiliación» y, sobre el cálculo actuarial, expuso que «la suma que corresponda se debe trasladar a Colpensiones, pues según la historia de cotizaciones (…), la accionante está afiliada a esa administradora de pensiones y registra varias contribuciones con esa entidad».
Inconformes, los dos extremos del litigio recurrieron en sede extraordinaria y, en esa sede, la censora «solicitó la indemnización sustitutiva (…) reembolso que le fue entregado por Colpensiones (…) [el] 6 de agosto de 2017, con desafiliación automática al sistema de Seguridad Social». En razón a ello, «las partes llegaron el día 5 de septiembre de 2017 a un acuerdo conciliatorio (…), en [el que] se dispuso la cancelación a la trabajadora del valor del cálculo actuarial liquidado a esa fecha», sin embargo, la homóloga de Casación Laboral, en auto AL1761-2020: (i) negó la transacción y el desistimiento presentado por la querellante; y (ii) declaró desierto el recurso impetrado por Avianca S.A.
Posteriormente, la Corporación encartada dictó sentencia dejando incólume la decisión del ad quem, pues advirtió que: (i) «no es procedente el envío de esos recursos a un fondo voluntario de pensiones como lo alega la censura» y (ii) «no se le cercenó a la demandante su derecho a la libre selección del régimen ni de la entidad gestora de sus intereses pensionales».
Resolución que, a juicio de la promotora, incurrió en defecto sustantivo, toda vez que se «omitió: (i) la desafiliación de la trabajadora a la Seguridad Social en Pensiones, con ocasión a la indemnización sustitutiva que otorgó Colpensiones respecto de unas pocas semanas cotizadas a esa entidad; y (ii), por otra parte, no aplicó el artículo 39 del Decreto 3908 de 1989, sobre la desafiliación automática, (…) cuando la patronal terminó el contrato de aprendizaje de la accionante y no la volvió a inscribir como afilada a Colpensiones».
3. Pretende, que se deje sin efectos el fallo SL4328-2021, «ÚNICAMENTE en lo referente al destinatario de pago del cálculo actuarial, o sea, con destino a COLPENSIONES» y, en consecuencia, se ordene a Avianca S.A. efectuar dicho pago «al fondo de pensiones que elija la accionante, que maneje el RÉGIMEN de AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD y si dicha entidad encuentra que la (…) accionante está excluida definitivamente de la seguridad social en pensiones, por la edad (…) [y no] tener capacidad económica de cotizar 500 semanas en ese nuevo régimen; se ordene el pago directo».
RESPUESTA DE LA ACCIONADA Y VINCULADOS
1. El magistrado ponente de la providencia confutada realizó un recuento de lo sucedido en el trámite y manifestó que «el instrumento de resguardo desconoce el principio de inmediatez propio de la acción de amparo constitucional, dado que la decisión censurada data de 11 de agosto de 2021 y la acción de tutela se interpuso el 7 de agosto de 2022, lapso que supera el término de seis (6) meses que esta Corte ha considerado razonable para acudir al mecanismo constitucional».
Agregó que «la decisión se respaldó en argumentos razonables y compatibles con el ordenamiento jurídico, de Radicado n.° 125695 2 modo que no puede considerarse lesiva de las prerrogativas fundamentales invocadas».
2. Avianca S.A. señaló que «[a]ctualmente no se ha podido dar cumplimiento a la sentencia (…), habida cuenta que al momento de intentar realizar el pago a Colpensiones, dicha administradora lo rechaza ante la inexistencia de la afiliación, lo que hace jurídicamente imposible hacer efectiva la obligación, sin que actualmente pueda realizarse el pago de otra forma, toda vez que no se estaría dando cumplimiento a (…) [lo dispuesto]».
Resaltó que «es evidente que (…) no ha incurrido en ninguna violación de derechos de la actora, pues sencillamente la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral consideró dar prevalencia a la literalidad de la norma que a los derechos fundamentales de la extrabajadora, inobservando que la orden impartida es de imposible cumplimiento, y obviando que las partes, precisamente previendo tal imposibilidad, habíamos alcanzado una fórmula de arreglo cuyos pilares no fueron otros que el respeto de los derechos de la extrabajadora y la protección del eventual derecho pensional».
3. El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación – P.A.R.I.S.S., explicó que «la tutela de la referencia NO se hizo parte ni se vinculó al extinto ISS, como tampoco a este Patrimonio».
SENTENCIA DE PRIMER GRADO
Declaró la improcedencia del amparo, en tanto coligió que «la accionante se encuentra inconforme con una providencia que se profirió el 11 de agosto de 2021 y acudió a la acción de tutela en agosto de 2022, es decir, cerca de un (1) año después, lo cual muestra con facilidad el incumplimiento del requisito de inmediatez».
IMPUGNACIÓN
La impetró el apoderado de la recurrente para insistir en su pretensión, resaltando que «[n]o existe congruencia entre lo pedido en la tutela y lo decidido en la sentencia proferida (…). Es un deber imperativo del juez Constitucional de solucionar el conflicto planteado (…), ya que el juez natural se negó a ello, sin fundamento alguno, por lo tanto debe ordenar el pago del cálculo actuarial, aplicando los principios establecidos en el artículo 230 de la Constitución en concordancia con el artículo 1564 del C.C., que fueron omitidos y despachados sin consideraciones de ser “viables o impertinentes”, que debía solucionar los vacíos legales, atendiendo el principio constitucional del artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo de 2005, que es de carácter obligatorio y que obliga a los funcionarios del Estado a solucionar dicho conflicto».
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico.
Corresponde a la Corte establecer si la autoridad enjuiciada incurrió en presunta vía de hecho en el proceso laboral promovido por la gestora (SL4328-2021, rad. 75825), por mantener en firme la determinación del tribunal, supuestamente en desmedro de sus prerrogativas.
2. Flexibilización del principio de inmediatez.
Aunque podría entenderse que este presupuesto de temporalidad impediría el estudio de la acción, comprendiendo que la providencia controvertida se dictó el 11 de agosto de 2021 y la tutela se intentó el 5 de agosto de 2022, lo cierto es que por encontrarse en discusión en este asunto un derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible e irrenunciable, su presunta afectación siempre se considerará actual, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, al señalar que:
(…) En este sentido, se debe entender que los casos objeto de análisis de la presente [disposición], cumplen con este requisito general de procedibilidad de la acción de tutela, puesto que todos los accionantes tienen una pensión de vejez reconocida, y están viendo negado su derecho a la indexación de su primera mesada pensional. Es así como, tratándose de un derecho fundamental imprescriptible, y habiendo cumplido los [solicitantes] con el requisito de acudir previamente a la jurisdicción ordinaria, no entrará a analizar la Corte el tiempo transcurrido entre (…) [los veredictos] que negaron el derecho a la indexación y la presentación de la acción de tutela por parte de los [promotores], pues en este caso se debe entender que la afectación al derecho fundamental tiene un carácter de actualidad».
De esta forma, resulta importante aclarar que, pese a que la formulación del amparo supera el término prudencial señalado por la jurisprudencia de esta Sala para acudir a él, se tiene por satisfecho ese requisito de procedibilidad teniendo en cuenta la naturaleza de las garantías invocadas.
3. De la tutela contra providencias judiciales.
Las resoluciones de los jueces son, por regla general, ajenas a la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, excepto, como lo ha precisado reiteradamente la jurisprudencia, en eventos en los que resultan manifiestamente arbitrarias, esto es, producto de la mera liberalidad, a tal punto que configuren una vía de hecho, obviamente bajo los presupuestos de que el afectado acuda dentro de un término razonable a formular la queja y haya utilizado los remedios idóneos, tanto ordinarios como extraordinarios, con miras a conjurar la lesión alegada, salvo que se esté en presencia de un perjuicio irremediable.
4. Caso concreto.
4.1. Al estudiar la sentencia sometida a escrutinio de esta Corte, mediante la cual la Sala de Casación Laboral querellada mantuvo incólume lo dispuesto por el ad quem, en tanto coligió que (i) «no es procedente el envío de esos recursos [del cálculo actuarial] a un fondo voluntario de pensiones como lo alega la censura» y (ii) «no se le cercenó a la demandante su derecho a la libre selección del régimen ni de la entidad gestora de sus intereses pensionales», no se advierte la configuración de una vía de hecho, ni la conculcación de las garantías fundamentales invocadas, como pasa a explicarse.
En efecto, al resolver conjuntamente los dos cargos formulados por la recurrente, en los que se acusó a la decisión de segundo grado «de trasgredir directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y la «violación directa» de los artículos 11, 13, 61, 115, 116 y 271 de la Ley 100 de 1993,11 del Decreto 692 de 1994, 118 del Decreto 3798 de 2003, «17 del Decreto 3798 de 2003, modificado por el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997» (sic); 1634 del Código Civil; 48, 53 y 230 de la Constitución Política» y de violación indirecta «en la modalidad de aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y directamente en concepto de violación directa de los artículos 11, 13, 61, 115, 116 y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994, 118 del Decreto 3798 de 2003, «17 del Decreto 3798 de 2003, modificado por el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997» (sic); 1634 del Código Civil; 6.º del Decreto 1824 de 1965, que aprobó el Acuerdo 189 de esa anualidad, en concordancia con los artículos 14 y 67, 70 y 71 del Decreto 2665 de 1988, 29, 48, 53 y 230 de la Constitución Política», el estrado encartado expuso que:
«[E]l problema jurídico que debe abordar la Corte consiste en determinar si el Tribunal incurrió en un desatino (i) al disponer que el pago del cálculo actuarial que debe efectuar Avianca S.A. se traslade a Colpensiones y no a un fondo voluntario de pensiones, y (ii) al negar la indemnización de perjuicios, pues la no afiliación por parte de la empresa privó a la actora de la libertad de elegir el régimen pensional y la administradora respectiva y, además, le generó la pérdida del régimen de transición».
En primer lugar, de conformidad con el fallo SL2475-2018, estableció que «la suma que corresponde al cálculo actuarial debe ser transferida a la entidad administradora de pensiones en la que esté afiliado el trabajador(a)».
Prosiguió resaltando que «se acreditó en el proceso y no lo discute la censura, que esta se afilió al Instituto de Seguros Sociales y cotizó en esa entidad. Así, el Tribunal acertó al disponer que los recursos correspondientes al cálculo actuarial de Sánchez Rosso tuvieran como destino Colpensiones, en cuanto es la administradora del régimen de prima media en la que está afiliada».
A continuación, señaló que:
«Así, la actora desde el 8 de agosto de 1977 era una afiliada al Instituto de Seguros Sociales con independencia de no haber cotizado por un largo periodo de tiempo. (…) Por tanto, la actora conservó su condición de afiliada a esa administradora de pensiones, incluso con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, toda vez que el Decreto 692 de 1994 en el artículo 11 precisó que las personas que ya estaban vinculadas al ISS continuaban en esa entidad sin necesidad de llenar otro formulario». Negrilla fuera de texto.
Finalmente, destacó que no es procedente el envío de los dineros que corresponden al cálculo actuarial a un fondo voluntario de pensiones, puesto que «esto no tendría poder liberatorio respecto del empleador omiso, en cuanto la obligación es respecto de su empleado pero en relación con el sistema general de pensiones. Asimismo, porque en los términos del artículo 48 de la Constitución Política, los recursos del sistema general de pensiones no se pueden destinar ni utilizar «para fines diferentes a ella. (…) Y los fondos voluntarios de pensiones no hacen parte del sistema general de pensiones».
Ahora bien, «en lo referente a que la no afiliación por parte de la empresa privó a la actora de la libertad de elegir el régimen pensional y la administradora respectiva y, además, le generó la pérdida del régimen de transición», la autoridad refirió que:
«[A]l ser la accionante afiliada al sistema general de pensiones desde el 8 de agosto de 1977, no tienen fundamento alguno sus alegaciones relativas a que está excluida de la seguridad social con base en los artículos 2.º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de la misma anualidad y 61 literal b) ibidem, que se refiere a quienes van a ingresar por primera vez al sistema de pensiones, y tampoco la exigencia que ante un eventual traslado al RAIS tuviera que sufragar 500 semanas de aportes».
En esa línea, el estrado censurado precisó que a la demandante no se le vulneró su derecho a la libre selección «del régimen ni de la entidad gestora de sus intereses pensionales porque las normas que se reseñaron previeron la salvaguarda de sus garantías y derechos de la seguridad social. Por tanto, como la afiliación no perdió sus efectos, el Tribunal no infringió el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que se refiere a las sanciones al empleador por impedir o atentar contra el derecho del trabajador a la afiliación y selección libre de la administradora de pensiones».
Agregó que:
«[N]o tuvo incidencia la omisión de Avianca S.A. en la libre selección de régimen ni de administradora, pues se reitera, la actora se afilió al ISS con anterioridad a la relación laboral con esa empresa. Además, la permanencia de esa afiliación la regula la ley y en cuanto a la opción de cambio de régimen o de administradora, la accionante tuvo abierta la oportunidad de efectuar un traslado de régimen en las oportunidades y condiciones que prevé la Ley 100 de 1993, en el artículo 13 literal e), modificado por el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 y teniendo en cuenta las reglas en el caso de beneficiarios del régimen de transición, de modo que no se configuran los hechos base sobre los que descansa la pretensión de la actora sobre una posible reparación». Negrilla fuera de texto.
Seguidamente, la Corporación fustigada indicó que «las semanas que se convalidan con el pago del cálculo actuarial hacen parte del haber de cotizaciones de la actora y valdrán para analizar tanto las condiciones de acceso al régimen, como para determinar si se causó o no un derecho pensional de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, y la incidencia para la pérdida o conservación de la transición en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005. Y tal circunstancia no obedece a la situación que se discute en el proceso, sino a la regulación establecida en dicha reforma constitucional».
En último lugar, coligió que «no le asiste razón a la censura al señalar que es necesario acudir a la aplicación de la equidad con miras a resolver la controversia planteada en el presente asunto. Ello, porque tal como se explicó, el ordenamiento jurídico no presenta vacío alguno que implique acudir a dicho criterio auxiliar de interpretación jurídica» y de esta manera desestimó ambos cargos.
Conforme con ello, la resolución adoptada, como se anticipó, no es infundada o arbitraria, por lo que no se colige la configuración de una vía de hecho, siendo claro, entonces, que el reclamo de la gestora no halla recibo en esta sede excepcional. Por el contrario, lo que se percibe es una diferencia de criterio de aquella frente a la autoridad convocada, en tanto lo fallado fue contrario a sus intereses.
4.2. En relación con lo expuesto, cabe agregar que, aunque se discrepara de lo resuelto, no por ello podría abrirse camino la prosperidad de la protección constitucional, pues es necesario que la disposición se encuentre afectada por errores superlativos y desprovistos de todo fundamento objetivo, situación que no ocurre en el sub lite.
Sobre el particular, la Sala ha dicho en precedencia que:
4.3. De otra parte, en lo que respecta al alegado desconocimiento de los «precedentes», tampoco se abre paso el resguardo, comoquiera que el fallo cuestionado realizó un análisis razonable y ponderado de la situación expuesta y de los elementos de convicción obrantes en la foliatura, en el marco de su discrecionalidad judicial, aspecto del cual no se puede desprender la conculcación de las garantías reclamadas.
5. Conclusión.
La providencia cuestionada se advierte razonable, puesto que no es resultado de un subjetivo criterio que conlleve la manifiesta desviación del ordenamiento jurídico, y, por ende, tenga aptitud para lesionar las prerrogativas superiores suplicadas.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese lo resuelto a las partes y al a-quo por un medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
(Ausencia Justificada)
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 De acuerdo con la información consignada en el fallo de casación laboral.