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STC12685-2022
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado Ponente
STC12685-2022
Radicación n°. 11001-02-04-000-2021-02602-01
(Aprobado en sesión virtual de veintiuno de septiembre dos mil veintidós)
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022).
Decide la Corte la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2022 por la Sala de Decisión de Tutelas 2 de la homóloga de Casación Penal de esta Corporación, que negó el amparo promovido por Anne Emmanuelle Sáenz Garrel contra la Fiscalía 22 de Extinción de Dominio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado en Extinción de Dominio y la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá.
I. ANTECEDENTES
1. La gestora, mediante apoderado judicial1, demandó la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, buena fe y acceso a la justicia.
2. En sustento de su queja, narró que es ciudadana francesa y «padece una limitación mental denominada Borderline» o límite de la personalidad, que la «inhabilita para hacer muchas cosas». Sostuvo que, en 1990, le fue adjudicado en sucesión el inmueble de matrícula inmobiliaria 50C-393585 de Bogotá y que, en el mismo año, «celebró con el doctor Alberto Hernández Mora un contrato de mandato, para que le conservara y administrara el inmueble, ‘sin limitación alguna’, pues ella vivía en Francia», profesional que en vida «delegó a su vez la administración del inmueble a la inmobiliaria ‘ABG Consorcio Inmobiliario S.A.’» y por intermedio de esta se «celebró un contrato de arrendamiento con el ‘Centro Comercial de la Sabana’, (…) para que esta sociedad administrara el bien».
Aseveró que, pese a estar prohibido, ese Centro Comercial subarrendó el inmueble, dividiéndolo para el efecto en 78 locales comerciales. Luego, esa inmobiliaria «fue cambiada por la inmobiliaria ‘Invermetros SAS’, (…) quien cambió los contratos de subarrendamiento por 78 contratos de concesión de módulos». El 10 de marzo de 2015, la Fiscalía 22 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos inició proceso de extinción, por la presunta comisión de delitos en el referido bien, en el cual, los días 17 de febrero y 15 de abril de 2015 se realizaron diferentes diligencias de allanamiento y registro en el inmueble de marras, «encontrando que en el 18% de los locales comerciales había algunos teléfonos celulares que habían sido robados»; por consiguiente, se decretó y materializó el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del inmueble y, el 17 de noviembre de 2016, la Fiscalía presentó demanda de extinción de dominio en contra de la accionante.
El 31 de marzo de 2017, el Juzgado Segundo Penal de Extinción de Dominio profirió sentencia de primera instancia accediendo a las pretensiones, decisión que fue apelada por la demandada y la Procuraduría 320 Judicial II Penal designada para el asunto. El 25 de octubre de 2021, la Sala Penal Especializada en Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo. Al respecto, la parte actora censuró que se vulneraron sus derechos y se incurrió en defectos fáctico y sustantivo, por i) «tomar decisiones sin pruebas o con pruebas ilegales», pues extinguió el derecho de dominio sobre todos los locales, pese a que el allanamiento en algunos de ellos fue declarado ilegal; ii) «prejuicio peligrosista que lleva a presumir delitos», pues sobre esa base no se puede desvirtuar la presunción de inocencia; iii) «desconocer la presunción de inocencia», dado que la accionante actuó con la máxima diligencia en la administración de su predio y no incurrió siquiera en culpa levísima, pues delegó el asunto en profesionales intachables, sin que, durante 20 años, ocurriera algún suceso que le alterara la confianza legítima; iv) que padece de una «discapacidad mental parcial», que le impide trabajar; v) «por el equivocado estudio del aspecto subjetivo», dado que se le recrimina «no haber vigilado a las personas en las que se delegó la administración del predio», citando el artículo 2347 del Código Civil -«culpa in eligendo o in vigilando»-, que no era aplicable al caso concreto; vi) por desproporcionalidad de la decisión, pues la extinción debió recaer solo frente a los locales comerciales que se destinaron para los ilícitos y no sobre todo el inmueble.
Añadió que la accionante no fue tratada con justicia y «se le hicieron imputaciones graves (negligente, descuidada, capitalista rentista, entre otras) y además se le despojó de su único patrimonio, pues a través de la acción de extinción de dominio en realidad fue expropiada sin indemnización», desconociéndose el principio de la buena fe. Destacó, a su vez, que la providencia censurada tuvo un salvamento de voto.
3. Conforme a lo anterior, solicitó revocar las sentencias proferidas en el mencionado proceso de extinción de domino y que se ordene proferir un nuevo fallo en que «solo se refiera a los locales comerciales que fueron allanados y cuyas pruebas específicas no hubieren sido declaradas ilegales», limitándose a aquellos en los cuales se encontraron «elementos provenientes de presuntos delitos». Y, en cuanto al aspecto subjetivo, que se valore la buena fe de la accionante, su calidad de extranjera, lugar de residencia, confianza legítima depositada en los administradores y la conducta esperable en las relaciones internacionales y en la inversión extranjera.
II. RESPUESTAS RECIBIDAS EN TUTELA
1. La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá solicitó denegar las pretensiones, por cuanto en el proceso bajo estudio se respetó el debido proceso y el derecho de contradicción de la accionante y lo que se vislumbra es su intención de propiciar una tercera instancia, para revivir el debate que ya hizo tránsito a cosa juzgada.
2. La Procuraduría 320 Judicial II Penal de Bogotá solicitó que se otorgue el amparo, sustentando su petición en los mismos argumentos de la actora, por cuanto se presumió su mala fe, adoptando una postura que catalogó de peligrosa.
Adujo que el asunto se decidió «con fundamento en pruebas nulas sobre algunos locales y también sin pruebas sobre la mayoría» de estos, pues no en todos se verificaron las actividades ilícitas; que al establecer la negligencia de la demandada no se consideraron y ponderaron las condiciones particulares, como que no vivía en el país ni hablaba español, que tenía una afección psíquica y no podía trabajar, que no tenía facultades para revisar la mercancía que tenían para la venta en cada uno de los locales, que entregó la administración del bien a un tercero con la prohibición de subarrendar, lo cual desconoció sin su consentimiento, y que se le exigió «un comportamiento que va mucho más de lo que exige la ley colombiana, que es la de tener la diligencia y cuidado que le es exigible a un buen padre de familia», reclamándole «una actividad personal de vigilancia sobre el bien, el mandatario, la inmobiliaria, la sociedad comercial arrendadora y los subarrendatarios».
3. La Sociedad de Activos Especiales S.A.S. afirmó que la sentencia controvertida se encuentra en firme e hizo tránsito a cosa juzgada y que el trámite de tutela no se instituyó para suplir instancias ordinarias; además, que no se demostró un perjuicio irremediable.
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a quo constitucional denegó el auxilio solicitado, tras advertir que el Colegiado accionado resolvió en forma razonada los argumentos expuestos por la entonces recurrente, pues i) excluyó las pruebas ilícitas y fundamentó su decisión en otros medios legalmente producidos, ii) realizó un estudio de las normas que regulan el mandato y su delegación y de la gestión de la accionada, de lo cual evidenció que fue negligente en el cuidado y vigilancia de su propiedad y iii) estableció que todos los locales comerciales formaban parte de un mismo bien, con un único folio de matrícula inmobiliaria, por lo cual la medida de extinción debía recaer sobre aquél. Así, consideró que la promotora se limitó a reiterar las alegaciones presentadas en el proceso primigenio y que, en ese orden, la salvaguarda era inviable, dado que la tutela no era una instancia adicional, para volver a estudiar los temas que fueron objeto de debate en el juicio respectivo.
IV. LA IMPUGNACIÓN
1. La impulsó la parte actora, afirmando que en sede constitucional reiteraba los argumentos expuestos en el proceso ante la persistencia del «vicio claramente inconstitucional» en la sentencia controvertida, lo cual abría paso al excepcional amparo, pues el yerro alegado en el proceso se mantuvo en el fallo. A su vez, insistió en los fundamentos esbozados en el escrito inicial sobre la existencia de los defectos fáctico y sustantivo en la providencia atacada.
2. Igualmente, la Procuraduría 320 Judicial II Penal de Bogotá presentó impugnación, afirmando que era evidente la vía de hecho en el caso de marras, bajo los mismos fundamentos expuestos en la contestación de la acción, destacando que la ciudadana extranjera era ajena a los hechos delictivos. Indicó que la accionante no se encontraba «en plenitud de sus facultades mentales, que no está en capacidad de desarrollar ninguna actividad laboral y ni siquiera habla el idioma español» y resaltó el salvamento de voto de la provincia censurada, que «fue pasado por alto en este fallo de tutela».
V. CONSIDERACIONES
1. En el sub examine, pretende la gestora que sean amparados sus derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados con ocasión de las sentencias del 31 de marzo de 2017 y 25 de octubre de 2021, con las cuales el Juzgado y Tribunal accionados decretaron la extinción del derecho de dominio del bien inmueble de su propiedad, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50C-393585.
2. En la referida sentencia de segunda instancia, que confirmó la extinción del dominio sobre el inmueble de propiedad de la accionante, se planearon como problemas jurídicos, «en primer lugar, si la actuación cuenta con pruebas válidas y suficientes para dar por configurado el aspecto objetivo de las causales invocadas por la Fiscalía; en segundo lugar, analizar si la afectada actuó conforme con la función social de su propiedad o, por el contrario, fue negligente y permitió que ésta fuera destinada para la comisión de actividades ilícitas y, finalmente, establecer si la decisión de extinción de dominio es desproporcional».
2.1. Acerca del primero de ellos, el Colegiado convocado refirió que, frente a las pruebas aportadas por la Fiscalía, en parte, le asistía «razón a las recurrentes, en el sentido de que, algunas de las diligencias de allanamiento y registro por medio de las cuales se obtuvieron dichas probanzas, fueron declaradas ilegales por el juez de control de garantías», pero fueron tenidas en cuenta por el Juzgado de primera instancia. No obstante, consideró que esa irregularidad no tenía «la virtualidad de variar la decisión de fondo adoptada por el a quo, como quiera que, existieron otras legalmente producidas», en las que también fundó su decisión.
En ese orden, procedió a enlistar las pruebas declaradas ilegales por los jueces de control de garantías, esto es, las diligencias de allanamiento realizadas en las actuaciones penales 110016000013201313181 y 110016000031201312742, a «los locales denominados LOS PRIMOS y CELL SHOP que funcionaban al interior del inmueble», que conllevaron «a que la prueba trasladada sea nula de pleno derecho» y, por tanto, las excluyó del juicio de extinción. A continuación, mencionó las «pruebas legales», entre ellas, el «informe No. S-2014/sijin-uniex.29, del 20 de febrero de 2015» de la Unidad Investigativa de Extinción de Dominio SIJIN-MEBOG, que daba cuenta de otros allanamientos y registros a ese inmueble (locales 16, 17, 19 y 21), «dando lugar a la captura de varias personas por los delitos de receptación, daño a sistema informático y manipulación de equipos terminales móviles, como la recuperación de los equipos de comunicación que fueron hurtados». Igualmente, destacó que, con la inspección a los equipos móviles «por parte del perito de informativa forense y análisis digital de la Unidad de delitos informáticos de la SIJIN Bogotá (…), se constató que sus sistemas de información, datos informáticos y componentes lógicos como lo son sus números de IMEI, presentaban daño, borrado y alteración». Trajo a colación la noticia criminal 110016000057201400357, en la que se realizaron labores de campo y de verificación en compañía de un informante, quien posteriormente, bajo la gravedad de juramento, manifestó que en tres de esos locales comerciales compraban y vendían celulares hurtados, entre estos, el denominado Servitablet, que no contaba con matrícula mercantil ni autorización para su funcionamiento.
Entre otras actuaciones penales citadas2, relacionó los allanamientos efectuados con ocasión de la noticia criminal 110016000057201500016 a los locales 10, 11, 18, 32, 33A, 39 y otros dos establecimientos -sin número que los identificara-, en que se encontraron celulares y otros dispositivos con reporte de hurto o borrado y daño en sus componentes de información, como el número de identificación IMEI, de acuerdo con el peritaje realizado. De las diligencias referenciadas, el Tribunal indicó que fueron legalizadas ante los jueces de control de garantías, «Por manera que, no es cierto, como lo afirman las recurrentes, que el a quo fundamentó la decisión que se revisa con base únicamente en pruebas ilícitas o ilegales», pues de las relacionadas se demostraban3 las actividades ilícitas de «receptación, daño informático y manipulación de equipos terminales móviles que se realizaban en el inmueble», en forma permanente «como mínimo desde el año 2012 hasta el momento en que se llevó a cabo la diligencia de secuestro, el 9 de septiembre de 2015», las cuales configuraban «las causales 5ª y 6ª de destinación ilícita (causal básica), contempladas en el artículo 16 del Código de Extinción de Dominio», sin que se requiera, para ello, «la existencia del delito previo, fuente o subyacente al de receptación, en este caso, el punible de hurto».
2.2. En cuanto al segundo problema jurídico a resolver, esto es, el aspecto subjetivo de las causales de extinción, consideró que, de acuerdo con el certificado de tradición del inmueble, la propietaria era Anne Emmanuelle Sáenz Garrel y que dada su residencia fuera de Colombia «otorgó poder especial desde el año 1992 y poder general desde el 28 de mayo de 1997, al doctor Alberto Hernández Mora (q.e.p.d), para que la representara en Colombia y le administrara sin limitación alguna el inmueble objeto de extinción de dominio…». El apoderado, a su vez, delegó la administración del bien a ABG Consorcio Inmobiliario S.A. Posteriormente, a causa de la muerte del abogado, el 5 de febrero de 2004, otorgó poder especial a Patricia, Carolina Ann y Rodrigo Hernández Macneill «para que continuaran representándola en Colombia y administrando su bien raíz, sin limitación alguna, hasta el 31 de diciembre de 2007» y el 13 de mayo de 2008 otorgó poder general al último de los nombrados.
Estableció que, sobre el predio, la mencionada inmobiliaria suscribió contrato de arrendamiento con la sociedad Pasaje Comercial de la Sabana Ltda., que empezó a regir el 15 de diciembre de 2004, para que fuera destinado «únicamente» para servicios de comunicación y mensajería y con obligación expresa de no subarrendar. El Tribunal encontró que, «con el conocimiento y autorización del referido representante, el inmueble fue dividido en 78 módulos o locales comerciales, por la sociedad arrendataria» y que esta los subarrendó para la venta y servicio técnico de celulares. Luego, su administración pasó a la inmobiliaria Invermetros S.A.S., que, por acuerdo con el representante Macneil, celebró contrato de arrendamiento con el Consorcio Comercial Calle 13 S.A.S. «y se cambió el concepto de subarrendamiento de locales comerciales al de concesión de módulos».
En ese orden, dado que la afectada delegó la administración del inmueble, el Colegiado precisó que el contrato de mandato (artículo 2142 del Código Civil), en virtud del artículo 2161 del mismo estatuto, puede ser a su vez delegado, como ocurrió entre el apoderado y la inmobiliaria, pues además la delegación estaba expresamente autorizada en la escritura del poder general, por lo que, de manera alguna, «resulta reprochable la delegación de la administración del inmueble realizada por la afectada a su representante señor Rodrigo Hernández Macnell, como tampoco la delegación que éste, a su vez, efectuó en cabeza de las sociedades inmobiliarias AGB Consorcio inmobiliario e Invermetros», máxime que, según indicó la demandada en su declaración, «conocía la delegación de la administración del inmueble realizada por su representante en Colombia, Rodrigo Hernández Macneill, ratificando con ello, la gestión de la sociedad inmobiliaria».
De lo anterior coligió que «el encargo encomendado siempre es bajo la responsabilidad y riesgo del mandante», quien no traslada al comisionado la titularidad del derecho de dominio y, por tanto, conserva sus responsabilidades respecto del patrimonio, como el deber de vigilancia, que «se incrementa en tratándose de la administración de bienes muebles o inmuebles, en la medida en que éstos, por virtud del artículo 58 de la Constitución Política cumplen una función social y ecológica, por manera que, cualquier explotación o provecho económico que se busque con el mismo debe estar en armonía con los intereses de la sociedad».
Al respecto, destacó que las pruebas documentales y testimoniales «indican que la afectada nunca mostró una actitud diligente frente a los deberes de cuidado y vigilancia (…) mostrando que su único interés, era recibir las sumas dinerarias que le generaban la explotación económica del inmueble»; y aclaró que no reprochaba la posibilidad de explotar económicamente sus bienes, sino el incumplimiento de sus deberes y desidia frente a su control, pues nunca se preocupó por verificar que el encargo se estuviera cumpliendo de manera adecuada por sus mandatarios, «sin desconocer que uno de ellos fue un importante jurista Colombiano y la trayectoria y experiencia en el mercado inmobiliario de las sociedades delegadas, además, legalmente constituidas». Señaló que tal negligencia no se superaba con «encomendar la administración del inmueble o fijar unas reglas precisas en el contrato de mandato, administración o arrendamiento» ni con la estipulación contractual que prohibía la destinación del inmueble para actividades ilícitas, pues su deber, aparte de seleccionar con esmero a las personas a quienes delegó tan importante tarea, era «también vigilar que la labor encomendada se estuviera realizando de manera diligente».
Memoró que en el «testimonio» rendido por la accionante «afirmó que nunca le dio instrucciones a sus comisionados, ni puso restricciones a la administración del inmueble; ello, porque tenía plena confianza en aquellos» y que «ni siquiera tenía conocimiento que su inmueble estaba siendo arrendado por locales a una actividad comercial, pues pensaba que los mismos estaban siendo destinados para vivienda y, por ello mismo, tampoco sabía a quién se le había entregado la tenencia de su propiedad», pese a que el contrato suscrito entre AGB Consorcio Inmobiliaria y la sociedad arrendataria se llevó a cabo por más de 10 años, desde el 2004 hasta el 2015, cuando se materializó la medida cautelar de secuestro sobre el inmueble y, «por tanto, resulta reprochable que durante el tiempo que se extendió el arrendamiento, una década, ni siquiera haya indagado sobre ese aspecto (…) si la señora SÁENZ GARREL ni siquiera sabía para qué iba a ser arrendado su inmueble, mucho menos podía ejercer control y dirección sobre sus mandatarios a fin de que éstos realizaran de forma adecuada las tareas delegadas de cuidando y vigilando frente a su propiedad».
Corolario de lo anterior, evidenció que la rendición de cuentas que le hacían sus comisionados (apoderado e inmobiliaria) era meramente dineraria, permitiendo que estos, «igualmente, actuaran de forma negligente frente a la custodia del inmueble», pues, conforme con lo declarado por Luis Gil Pinto, administrador de la sociedad arrendataria, «aquellos eran conocedores de la manera cómo se estaban dando en tenencia los locales comerciales», pero no verificaron si los tomadores contaban con los requerimientos exigidos a un establecimiento que comercia equipos terminales móviles, «tales como, el Registro Único Tributario -RUT-, el Certificado de Cámara de Comercio vigente, y principalmente, la autorización que sobre el particular emite el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones», aumentando el riesgo de destinación ilícita del bien, máxime que, de acuerdo con las declaraciones juramentadas de los vecinos del inmueble, existían rumores acerca de que allí «se vendían celulares, tablets y demás dispositivos tecnológicos procedentes de hurtos» y que era de público conocimiento el hurto de celulares y su posterior venta «principalmente en la zona centro de la ciudad». En ese sentido, destacó que, «ante tal omisión a todas luces negligente, los mandatarios de la afectada sin duda crearon un riesgo frente a la destinación que pudiera dársele al inmueble, esto es, la venta de celulares hurtados, pese a que dicha actividad ilícita era fácilmente previsible, pues, si los tomadores de los locales comerciales no contaban con el permiso de la autoridad competente, lo más probable es que la mercancía tecnológica que fueran a comercializar, tuviera un origen ilícito» (Se subraya).4
2.3. Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad de la decisión de extinción de la totalidad de predio, señaló que, «si bien el inmueble visualmente está dividido en varias áreas destinadas a locales comerciales y sólo en algunos de ellos se realizaron las conductas ilícitas ya estudiadas, lo cierto es que, todos éstos espacios en su conjunto forman parte del inmueble vinculado el cual cuenta con un único y exclusivo folio de matrícula inmobiliaria, conformando un solo globo de terreno», el cual no ha sido dividido conforme a lo establecido en la Ley 1579 de 2012.
3. En principio, para esta Sala, la determinación cuestionada, resulta razonable en relación con el aspecto objetivo relativo al desarrollo de actividades ilícitas durante los años 2012 a 2015 en algunos de los locales que integraban en inmueble de la tutelante, consistentes en la comercialización de teléfonos celulares procedentes del delito de hurto, de acuerdo con las pruebas mayoritariamente allegadas que sí eran legales, dado que las ilegales fueron excluidas para establecer dicha circunstancia, por lo que, en ese aspecto, no se advierte el yerro alegado por la tutelante.
Empero, el amparo impetrado sí se abre paso, toda vez que no se sustentó razonadamente el factor subjetivo frente a la persona afectada, en particular, lo relativo a los deberes de selección, vigilancia, cuidado, a la buena fe y confianza legítima, según las especiales condiciones de la demandada, entre otras, persona de especial protección constitucional. Aunado a que la motivación expuesta se vislumbra incoherente frente a las conclusiones por las cuales se confirmó el fallo de primera instancia. A guisa de ejemplo, se le enrostra a la gestora su distancia frente a los mandatarios, se desconoce de manera importante el alcance del contrato de mandato y se omite precisar el contenido de lo que debería recibirse como un comportamiento diligente de un mandante –en virtud de un contrato de mandato-. Igual irregularidad se advierte en torno a la proporcionalidad de la decisión, como entrará a analizarse.
4. El artículo 3 de la Ley 1708 de 2014 consagra que «La extinción de dominio tendrá como límite el derecho a la propiedad lícitamente obtenida de buena fe exenta de culpa y ejercida conforme a la función social y ecológica que le es inherente». Por su parte, el artículo 7 ibidem establece que «Se presume la buena fe en todo acto o negocio jurídico relacionado con la adquisición o destinación de los bienes, siempre y cuando el titular del derecho proceda de manera diligente y prudente, exenta de toda culpa» (Se subraya).
4.1. Frente al primer aspecto, esto es, que la propiedad objeto de extinción hubiera sido obtenida lícitamente y con buena fe exenta de culpa, no existe controversia, pues el Tribunal verificó que el inmueble le fue adjudicado a la accionada, por sentencia judicial de sucesión emitida por el Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá, el 26 de octubre de 1989. También se advierte que fue pacífico, o por lo menos no se hizo exposición alguna en la providencia atacada en sentido contrario, el hecho que la demandada y titular del derecho de dominio no fue la persona que, directamente, ejecutó las actividades ilícitas y mucho menos hay evidencia de que las hubiera autorizado y consentido expresamente, pues el Tribunal convocado, incluso, acepta que no las conocía y que fue la negligencia en el deber de vigilancia lo que le impidió tener ese conocimiento e impedir dicha circunstancia.
4.2. Por su parte, sobre el ejercicio de la propiedad privada, según la función social que le asiste y las obligaciones derivadas de esta, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, no puede perderse de vista que en el asunto se debía analizar la buena fe negocial y que esta fuera exenta de culpa.
Ahora, para los procesos de extinción de dominio, tampoco puede perderse de vista que, a la luz de lo previsto en el artículo 7º, la buena fe se presume en todo acto o negocio jurídico relacionado con la destinación de los bienes, cuando el titular derecho ha procedido de manera diligente y prudente, actuaciones que deben ser exentas de toda culpa, connotación que no es menor, pues sin duda tiene una especial relevancia en el aspecto subjetivo de quien es el afectado en dichos trámites.
La Corte Constitucional ha considerado, respecto de la acción de extinción de dominio, que:
«La Constitución Política establece en su artículo 34 la posibilidad de que, mediante sentencia judicial, se declare extinguido el dominio ‘sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social’.
Esta norma, constituye el fundamento constitucional de la acción de extinción de dominio, la cual fue regulada por el legislador inicialmente mediante la Ley 333 de 1996, luego con el Decreto Legislativo 1975 de 2002, posteriormente con la Ley 793 de 2002 y, por último, a través de la Ley 1708 de 2014, ‘Por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio’.
De acuerdo con el artículo 15 de ese último estatuto, el proceso de extinción de dominio es ‘una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado’.
Se trata, según lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, de una acción real de contenido patrimonial, que tiene por objeto la determinación de si hay lugar o no a declarar la extinción de los derechos reales de los particulares sobre bienes muebles e inmuebles, a favor del Estado, sin que exista ningún tipo de pago o de compensación para su titular…
Tanto las normas a través de las cuales se ha regulado la extinción de dominio como la jurisprudencia que se ha producido sobre la materia, han señalado que la aplicación de esta figura no puede en ningún caso desconocer la situación de terceros que, actuando de buena fe, han adquirido derechos sobre bienes que se ven involucrados en procesos de esa naturaleza.
Y, posteriormente, en la Ley 1708 de 2014, actualmente vigente y mediante la cual se expidió el Código de Extinción de Dominio, se sigue reconociendo la protección de los terceros que adquirieron derechos sobre bienes que luego resultan inmersos en un proceso de extinción de dominio, estableciéndolo como límite a la posibilidad de declarar la extinción y previendo una presunción general de buena fe que debe ser desvirtuada [5] (CC T-821-2014, se subraya).
En materia de la buena fe en las relaciones negociales, la Sala ha considerado que es un principio que irradia todas las fases del contrato, desde la selección hasta la terminación del vínculo y que se rige bajo distintos postulados como la diligencia, lealtad, transparencia, confianza legítima y profesionalismo, según el caso. Así, por ejemplo, al analizar un contrato de fiducia, se precisó que,
«A tono con la doctrina nacional, ‘la buena fe indica que cada cual debe celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, ejercer sus derechos, mediante el empleo de una conducta de fidelidad, o sea por medio de la lealtad y sinceridad que imperan en una comunidad de hombres dotados de criterio honesto y razonable’6, y se manifiesta de manera activa, en tanto cada persona debe usar con quien establece una relación jurídica, una conducta sincera y ajustada a las exigencias del decoro social, y pasiva, en la medida que tiene derecho a esperar de la otra esa misma lealtad o fidelidad.
Del principio de buena fe emergen otras reglas accesorias o agregadas que igualmente tienen fuerza vinculante, conocidas como normas o ‘deberes secundarios de conducta’ que hacen parte del contenido de la obligación así no hayan sido pactadas expresamente en la convención. Para Stiglitz, éstas se explican en la distinción existente entre las prestaciones principales y aquellas otras que las complementan como manifestaciones de ese principio y son ‘el carácter más saliente de la buena fe contractual que se traduce en categorías genéricas, como ser la cooperación y lealtad, y en directivas específicas que operan como desprendimientos de las anteriores por ejemplo, la información, la confianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, el auxilio a la otra parte, etcétera’7» (SC5430-2021, expediente 2014-01068-01).
«(…) Es la misma buena fe simple pero acompañada de una conducta objetiva externa que ofrece certeza jurídica, así sea aparente, porque se funda en la creencia invencible de que no se está incurriendo en culpa o fraude; no obstante, esta acompañada de un comportamiento diligente y, por estas razones, también es conocida como la teoría de apariencia de derechos, por virtud de la cual lo irreal se transforma en real, simbólicamente, generando efectos jurídicos ante los asociados, pero merced a la ejecución de actos positivos.
Esta modalidad va más allá de la buena fe simple, puesto que debe acompañarse de actividades que la transformen y permitan atribuirle el predicado de calificada, porque la persona debe cerciorarse de que su comportamiento corresponde a la verdad y se ajusta al ordenamiento; de ahí que, por esa otra circunstancia, sea fuente creadora de derecho así este edificada en el error o en la apariencia, motivo por el cual, se itera, es el fundamento del principio error communis facit ius.
En el punto, expresa la Corte Constitucional colombiana:
‘Tal máxima indica que, si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa (…)’ (Corte Constitucional, Sentencia C-131, 2004)8» (SC4158-2021, expediente 2015-00393-00, se subraya).
En efecto, como se sabe, el concepto de buena fe exenta de culpa impone una conducta cualificada -que no se reduce a la buena fe simple o puro estado de conciencia-, pero la reclamada conducta diligente o prudente -como deber jurídico- no puede equivaler a un comportamiento inverosímil, pues quien debe acreditar dicha condición no está obligado a lo imposible. Así las cosas, se impone un ejercicio de comparación entre dos comportamientos, la diligencia de un sujeto hipotético puesto en similares condiciones y la conducta ofrecida por el implicado en el caso concreto, en especial, para el caso concreto, dadas las particularidades que se advirtieron en el asunto, considerando comportamientos humanos claros, viables y posibles -en términos físicos y jurídicos-.
4.3. Ahora bien, sobre el mandato, no cabe duda que está revestido, entre otras, de las siguientes características: i) es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera; ii) puede ser gratuito o remunerado; iii) el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo; iv) no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración; v) el mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido y está obligado a dar cuenta de su administración. (arts. 2142, 2143, 2155, 2158, 2181 C.C.).
De otra parte, frente al contrato de arrendamiento, debe destacarse que impone al arrendatario, entre otros, los siguientes deberes: i) usar el bien, según los términos o el espíritu del acuerdo, por lo que no podrá hacerla servir a otros objetos que los convenidos o, a falta de convención expresa, deberá utilizarlo solo para los fines a que es naturalmente destinado o que deban presumirse, según las circunstancias del contrato o la costumbre del país; ii) emplear, en la conservación del bien, el cuidado de un buen padre de familia; iii) responder no sólo de su propia culpa sino de las de su familia, huéspedes y dependientes (artículos 1996, 1997, 1999 del Código Civil). Este tipo de contratos se pueden celebrar directamente o a través de empresas inmobiliarias constituidas para tal fin.
Sobre los actos profesionales que son objeto de un contrato, asunto que guarda similitud cuando, por ejemplo, una persona contrata un profesional del derecho para que administre sus bienes y éste a su vez a un inmobiliaria legalmente constituida, especialidad y acreditada, según la normativa local, «Desde la paradigmática CSJ SC05 mar. 1940, la Corte ha elaborado su jurisprudencia acerca de la responsabilidad de los profesionales, que puede ser de carácter contractual o extracontractual, emerge ‘del principio universal de derecho nemo laederi y comprende y abarca todas las materias concernientes a la actividad humana’, e incluye el daño causado en el ejercicio de las denominadas profesiones liberales, que va ‘desde la negligencia grave hasta el acto doloso9’, en esa dirección, jurisprudencia y doctrina han referido la responsabilidad en que pueden incurrir médicos, abogados, contadores, arquitectos, administradores de sociedades, etc., por incumplimiento de los deberes de las actividades propias de su oficio en esas disciplinas» (SC5430-2021, expediente 2014-01068-01, se subraya); de este tipo de servicios, en especial, cuando son remunerados, se derivan una serie de deberes como lo son el de información, gestión, asesoría o consejo.
4.4. Con base en los elementos normativos y jurisprudenciales citados, para la Sala no resultan razonables los argumentos expuestos por el Tribunal accionado ni se advierte suficiente motivación para desestimar las alegaciones de defensa de la demandada.
En efecto, quedó establecido que la afectada había otorgado poder (especial 1992 y posteriormente general de administración sin limitación en 1997) para su representación y la gestión de sus negocios en este país a un tercero que, según indicó el Tribunal, era un «importante jurista Colombiano» y quien dio en administración el inmueble a ABG Consorcio Inmobiliario S.A.10, empresa legalmente constituida, a cambio de una tarifa porcentual por concepto de comisión; fallecido el mandatario, en 2004 trasfirió el poder a sus hijos, mandatarios que también recibían una comisión por sus servicios11.
Estos aspectos demuestran, sin duda, que tanto para la administración del inmueble como para la celebración, desarrollo y terminación de los contratos de arrendamiento se seleccionó, con esmero, a un profesional idóneo y de confianza, pues de otra manera no se concibe que la representación hubiera durado tantos años e incluso hubiera continuado con sus descendientes. Por su parte, la gestión inmobiliaria también fue asignada por su mandatario a una empresa legal y con capacidad para ejecutar la tarea encomendada, siendo relevante resaltar que, de las declaraciones del gerente de la inmobiliaria y del último mandatario12 de la tutelante, no se advierte que él ni la arrendadora contratada hubieran avisado irregularidad alguna a aquella antes de enero de 2016. Ello, sumado a que la inmobiliaria suscribió contrato de arrendamiento con otra sociedad legalmente constituida -Pasaje Comercial de la Sabana Ltda.- y que, pese a estar prohibido en el contrato, subarrendó los locales. Al respecto, también se resalta que en la declaración del entonces gerente de ABG Consorcio Inmobiliario aseveró que el estudio sobre los clientes con quienes se suscribían los contratos de arrendamientos era aprobado por las aseguradoras contratadas para tal fin, para que respondieran por los incumplimientos de los arrendatarios13, cuestión que en su testimonio ratificó el entonces administrador del Centro Comercial -arrendatario del inmueble ante la inmobiliaria-, al indicar que los papeles para poder arrendar el bien con ABG se llevaron a la aseguradora14; Centro Comercial que, a su vez, subarrendó el inmueble15, por módulos, mediante distintos contratos16 que, según su dicho, no eran reportados directamente a ABG Consorcio Inmobiliario17, no obstante sí sabía de ellos de manera informal en una reunión en la que solicitaron conocer la minuta.
Ahora bien, el Tribunal accionado cuestionó que la tutelante se desentendiera de sus negocios, pues afirmó que no impuso instrucciones o condicionamientos a su representante, solo recibía los reportes de dinero y no se preocupó por conocer las actividades que allí se realizaban; pero no le mereció la relevancia pertinente el hecho que no viviera en el país y hubiera viajado a éste solo para la firma de poderes, que no hablara español y que sus mandatarios ni la inmobiliaria le hubieran advertido alguna anomalía que pudiera ser una señal de alerta, en tanto, el Colegiado convocado se sujetó a determinar que debió ejercer control y vigilancia.
No desconoce la Sala ese deber de vigilancia y, por su puesto, aquél podría ser más exigente si se trata de un nacional residente en el país y ciudad dónde se desarrollan los negocios, con experiencia o conocimiento concreto del entorno, pero ¿qué otra debida diligencia -más allá del esmero en la designación de un representante idóneo y una inmobiliaria con capacidad legal- podría tener una persona extranjera, que no reside en el país, no habla el idioma, ni conoce la actividad comercial e, incluso, puede desconocer el contexto cultural, social, económico, de violencia o las actividades ilícitas, de delincuencia común y la criminología de la ciudad respectiva, en tanto le es un ambiente totalmente ajeno?; más aún, si el propio mandatario dijo en su declaración que antes de la noticia que recibió de los allanamientos -en septiembre de 2015- no conocía de irregularidades18, que no percibió actividades ilícitas19 en el inmueble en las visitas realizadas para reportar a su mandante y que, además, después de ser informado sobre lo ocurrido en el mes y año citados, también decidió demorarse en darle a conocer ese hecho a la poderdante hasta enero de 2016, porque pensó que él podía arreglar el problema sin «traumatizar» a la propietaria.
En criterio del Tribunal, la actora debió preocuparse de acudir al inmueble y verificar el estado de funcionamiento, omisión que, según su dicho, revelaba una actitud desinteresada en lo relativo a la función social de este, pero advierte esta Sala que dicha actividad no hubiera podido ser suficiente, con las condiciones personales ya referidas, pues en una visita al sitio ella no hubiera podido establecer que el comercio de celulares realizado en algunos locales era ilegal, ni hablar con los vecinos, ni conocer el contexto de la zona; máxime que no fue en los 78 locales que se comprobó el desarrollo de hechos delictivos, pues en algunos de ellos, según se desprende de las actuaciones procesales allegadas, se desarrollaban otro tipo de actividades lícitas20, por lo que los hechos ilegales no hubieran sido de fácil percepción para la propietaria, quien, por supuesto, tampoco hubiera podido realizar una inspección a los locales, a la mercancía ni a la documentación de funcionamiento.
Al respecto, el Tribunal advirtió que el representante de la afectaba dijo en su declaración que visitaba el lugar con la inmobiliaria, pero con ello, para el Colegiado de conocimiento, no se suplían las labores de vigilancia, pues un control diligente hubiera sido que, de haber «advertido que el inmueble estaba siendo utilizado de forma ilegal y en conjunto con la inmobiliaria y de ser necesario con el acompañamiento de la Policía Nacional, haber tomado acciones positivas y eficaces en aras de evitar que se continuara con esos ilícitos, no obstante, se insiste, la negligencia fue de tal magnitud, que nunca les importó ejercer actos de conservación frente al inmueble»; sin embargo, esa gestión diligente no podía ser exigible a la mandante en este caso concreto, si no era avisada de dichas circunstancias por su mandatario o la empresa inmobiliaria y tampoco podía imputársele que toleró dichas omisiones ni el desarrollo de las actividades ilícitas si no se verificó que hubiera tenido conocimiento de las mismas. Por el contrario, de la carta allegada con la contestación del trámite de extinción, se evidencia que, el 29 de enero de 2016, su apoderado le habría informado de la situación y del curso de dicho proceso y, ante ello, renunció al encargo.21 Y, aunque en el fallo se indicó que el administrador de la arrendataria aseveró que había escuchado rumores sobre la venta de celulares robados de lo cual habría informado al mandatario de la tutelante, no hay evidencia de que la mandante hubiera podido sospechar o tener indicios de ese hecho o por lo menos en la sentencia atacada no se hizo mención a pruebas en ese aspecto.
Por el contrario, en varios a partes de la sentencia censurada, la Sala cognoscente reconoce que el deber de vigilancia y la conducta omisiva estuvo en cabeza de las inmobiliarias y del mandatario de la accionante, pero lo traslada a la propietaria, como si fueran sus dependientes o subordinados, citando en soporte el artículo 2347 del Código Civil, porque no debía esperar pasivamente una gestión eficaz de aquellos y debía incursionar en el conocimiento del país y de sus leyes, reprochando que en 20 años que delegó la administración del inmueble no hubiera hecho indagación o averiguación alguna, argumentos que no tienen sustento frente a la falta de prueba sobre el menor indicio de duda, sospecha o conocimiento, así fuera fugaz o somero, de que en algunos locales del inmueble -que no en todos- se desarrollaban actividades ilegales, más aún, si en 20 años de mandato con sus representantes y 10 años del contrato inmobiliario, nunca se había presentado contratiempo de esta naturaleza, supuesto que, sin lugar a dudas, fue fundamental en la estructuración de la confianza legítima.
Otro aspecto que no fue considerado por el Tribunal y que merece la atención de la Sala es que, con la contestación, la entonces demandada, allegó como prueba un certificado del Centro Médico Psicológico de París del 9 de febrero de 2016, en que se indica que, por el estado médico de la señora Anne Emmanuelle Saenz Garrel, no podría desplazarse fuera del territorio nacional, pero podía ser escuchada22 y, aunque allí no se registra algún diagnóstico concreto, como se sugiere en la tutela, lo cierto es que, por auto del 4 de octubre de 2016, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Extinción de Dominio de Bogotá, ante lo informado por el apoderado de la afectada, en el sentido que «podría sufrir un ‘estrés traumático que pondría en riesgo su salud mental’ durante su práctica, debido a la presunta patología que presenta asociada a su estado cognitivo psicológico», por lo que se ordenó oficiar a la Secretaría de Salud de Bogotá para que, el día de la declaración, dispusiera de personal médico en las instalaciones del Juzgado que pudiera atender una eventual emergencia.
5. Ahora bien, en relación con la proporcionalidad, en tanto se declaró la extinción de todo el inmueble, dado que estaba englobado en una única matrícula inmobiliaria, encuentra la Sala que, pese a que se excluyeron por el ad quem las pruebas contenidas en los allanamientos realizados en algunos de los locales comerciales decretados ilegales, no se corroboró el ejercicio de actividades ilícitas en todos y, además, se alegó que en el centro comercial había varios módulos que ni siquiera desarrollaban acciones relacionadas con la venta de celulares, pues algunos, por ejemplo, tenían como fin vender alimentos (restaurante, asadero de pollos)23, no se consideró tal circunstancia, esto es, que hubiera 78 locales destinados a diferentes actividades comerciales y ajenas a los delitos investigados, con manejo y administración independiente e, incluso, algunos de ellos, podrían haber contado con su propio registro mercantil.
Adviértase que, de acuerdo con el contrato de administración de arrendamiento de bien inmueble comercial, suscrito con posterioridad, se contrató con «un (1) solo arrendatario quien deberá comprometerse a efectuar la explotación del inmueble mediante la figura de concesiones de espacios habilitados en el mismo para este efecto, para desarrollar actividades licitas, pacíficas y de bajo impacto de comercio al por menor», es decir, que funcional y comercialmente es evidente que el bien tiene una división material.
Sobre el particular, considera la Sala que la Corporación accionada omitió evaluar cada uno de los allanamientos y hallazgos encontrados, con la finalidad de individualizar las unidades comerciales que resultaron implicadas en la comisión de los delitos, imponiendo, sin motivación suficiente, la extinción total del inmueble. Téngase en cuenta que, al respecto, la demandada en su recurso de apelación24 alegó que:
«Este inmueble ubicado AC 13 14-43, registrado en el Catastro Distrital con matricula inmobiliaria 50C-393585, englobado en 786 metros cuadrados area de terreno y 1518,40 de area construida (Exp. Cuaderno 1 Pagina 60), comprende varios lotes («varias aéreas» como explico RODRIGO HERNANDEZ MACNEILL – CD R 25:30) y en particular: un primer piso, 14-45, con un restaurante de polios (como lo acreditaron Rodrigo Hernández MACNEILL CD R 24:44 y BERNARDO GARCIA CD R 32:51 y 38:13), y 14-53 (contrato de arrendamiento entre ABG y Pasaje de la Sabana de 15 de noviembre 2004) en el cual funcionaban 78 locales comerciales (sobre los cuales se practicaron varias diligencias de allanamiento y registro, en las cuales se relacionaron en la sentencia los hallazgos en 14 diligencias); un segundo piso, 14-57 (contrato de arrendamiento entre ABG y Pasaje de la Sabana de 15 de diciembre 2004) en el que funcionaban un restaurante y otros comercios, como lo declaro BERNARDO GARCIA cuestionado por la Procuradora (CD R 23:43) y la señora Juez (CD R 38:12)…
Partiendo del número de locales en los que se practicaron allanamientos y se obtuvieron hallazgos que fueron relacionados en la sentencia, es decir, catorce (14) locales, siendo que en el Centro Comercial La Sabana de los 78 locales, tendríamos una proporción de ni siquiera 18% del inmueble» (sic).
Argumentos que no fueron objeto consideración por parte del ad quem, lo cual es relevante, pues el artículo 1º de la Ley 1708 de 2014 no define los bienes objeto de extinción por su folio de matrícula inmobiliaria sino como aquellos que «sean susceptibles de valoración económica, mueble o inmueble, tangible o intangible, o aquellos sobre los cuales pueda recaer un derecho de contenido patrimonial».
6. Acerca de la necesidad de sustentar adecuadamente las providencias judiciales, de vieja data la Corte Constitucional, al ejercer el respectivo control a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, respecto del artículo 55, sostuvo:
«no cabe duda que la más trascendental de las atribuciones asignadas al juez y la que constituye la esencia misma del deber constitucional de administrar justicia, es la de resolver, con imparcialidad, en forma oportuna, efectiva y definitiva los asuntos que los sujetos procesales someten a su consideración (Art. 228 C.P.). Para ello, es indispensable, como acertadamente se dice al inicio de la disposición que se revisa, que sean analizados todos los hechos y asuntos planteados dentro del debate judicial e, inclusive, que se expliquen en forma diáfana, juiciosa y debidamente sustentada, las razones que llevaron al juez para desechar o para aprobar los cargos que fundamenten el caso en concreto» (CC T-233/07).
En el mismo sentido, esta Sala ha establecido que la falta de motivación de una providencia judicial se produce cuando la autoridad judicial accionada no analiza el asunto bajo su conocimiento o lo hace de manera insuficiente, parcial o sesgada, lo que lleva a que deba realizarse un nuevo abordaje y definición del caso, en tanto que, «la motivación de las decisiones constituye imperativo que surge del debido proceso, cuya finalidad consiste en brindar el derecho a las partes e intervinientes de asentir o disentir de la actividad intelectual desplegada por el juez natural frente al caso objeto de controversia, razón por la cual esta debe ser, para el asunto concreto, suficiente, es decir, ‘…la función del juez tiene un rol fundamental, pues no se entiende cumplida con el proferimiento de una decisión que resuelva formalmente, el asunto sometido a su consideración’» (CSJ STC, 13 mar. 2013, rad. 00208-01, citada entre otras en STC1903-2021, 1° mar. 2021, rad. 00210-00 y STC5517-2022); además, «sufre mengua el derecho fundamental al debido proceso por obra de [providencias] en las que, a pesar de la existencia objetiva de argumentos y razones, la motivación resulta ser notoriamente insuficiente, contradictoria o impertinente frente a los requerimientos constitucionales» (CSJ STC, 28 mar. 2008, rad. 00384-00; reiterado, entre otras, en CSJ STC, 10 sep. 2012, rad. 00588-01 y en STC17448-2021).
7. Así las cosas, advierte la Sala que el Tribunal accionado, a la hora de analizar el aspecto subjetivo de la responsabilidad de la aquí accionante, no desplegó una motivación suficiente a la luz de las figuras de la buena fe exenta de culpa y la confianza legítima, y frente a los alcances de la orden de extinción del dominio sobre todo el bien inmueble.
7.1. En efecto, como se indicó, desde que a la actora le fue adjudicado el inmueble en un proceso de sucesión delegó su administración en el año 1992, mediante la suscripción de los poderes y contratos suscritos por sus mandatarios, con personas y empresas idóneas, con trayectoria y capacidad legal, sin que se reportara anomalía alguna durante 20 años, circunstancia que, aunada a las específicas condiciones personales (extranjera, no residente en el país, ni hispanohablante, con recomendación psicológica para no realizar desplazamientos fuera del país) pudieron interiorizar el convencimiento de estar actuando de manera diligente, con apego a las normas de un país para ella foráneo, en el que detentaba una propiedad que le proveía frutos gracias a la administración que, -se itera- funcionó adecuadamente por dos décadas, lo que la determinó a mantener incólume y sin restricción conocida los mandatos, aspectos que, en criterio de la Sala, no están debidamente motivados en la providencia atacada y, por ende, deben ser considerados por el Tribunal accionado frente a la presunción de buena fe y las diligencias realizadas por ella para acreditar que ésta fue exenta de culpa, según las previsiones de la Ley 1708 de 2014 y el principio de confianza legítima.
En ese sentido, como se explicó, las exigencias a la tutelante para demostrar su diligencia, en cuanto a que debía estar enterada de los detalles sobre el desarrollo de los distintos arrendamientos, estaría desconociendo la naturaleza del mandato y del propio contrato de gestión inmobiliaria con una empresa con capacidad legal para tal fin, pues estos precisamente son concertados con la finalidad de que otra persona ejerza su representación y gestione los negocios; máxime que también hubo otro contrato de arrendamiento25 y, además, contratos de subarriendo, sin que se pueda o se expongan los motivos para reclamar lo imposible, pues, como se indicó, no se vislumbra que se haya encontrado evidencia de que los hallazgos de la Fiscalía hubieran sido previamente conocidos por la afectada o que hubieran podido ser previsibles para ella, pues fue un hecho no rebatido por el Tribunal que la demandada dijo no tener conocimiento alguno al respecto, que la situación le fue comunicada por su apoderado en enero de 2016 y que las actividades de vigilancia que reprochó el Colegiado accionado, por la presunta omisión en el control y tolerancia, ante el total desconocimiento, suposición o indicio de los mismos, no resultan razonablemente imputables a la actora.
7.2. A su vez, se advierte la necesidad de analizar nuevamente la proporcionalidad de la medida de extinción, según las evidencias del caso, la licitud de las actividades realizadas en distintos locales comerciales del centro comercial que funcionaba en el bien objeto de litis, la definición de bienes de la Ley 1708 de 2014 y la división funcional y material del inmueble.
8. Corolario de lo discurrido, se concederá el amparo, para que la Sala Penal Especializada en Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, en un término de 48 horas, deje sin efectos la sentencia del 25 de octubre de 2021 y, en los 15 días siguientes, emita una nueva decisión, en la que analice los aspectos subjetivos referidos en esta providencia, relativos a las actuaciones de debida diligencia evidenciadas, el desconocimiento de los hechos aludidos, su deber de vigilancia y cuidado, lo relativo a la presunción de buena fe exenta de culpa, al principio de confianza legítima y la proporcionalidad de la medida de extinción sobre todo el bien inmueble. Y, en especial, puesto que este juez constitucional ha conocido las circunstancias especiales de salud de la señora Sáenz, se ordenará que el estudio deba englobar las consideraciones de una persona de especial protección constitucional.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada y CONCEDE el amparo de los derechos fundamentales de la accionante, en consecuencia, se dispone:
PRIMERO: ORDENAR a la Sala Penal Especializada en Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá que, en un término de 48 horas, deje sin efectos la sentencia del 25 de octubre de 2021.
TERCERO: Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZALEZ NEIRA
Presidente de Sala
(Con Salvamento de Voto)
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Magistrada
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado
(Con Salvamento de Voto)
(Impedido)
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado
(Con Salvamento de Voto)
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado
NICOLÁS URIBE LOZADA
Conjuez
LUIS DARÍOVALLEJO OCHOA
Conjuez
SALVAMENTO DE VOTO
MAGISTRADA HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Con el mayor respeto hacia los Magistrados que emitieron la sentencia de la cual tomo distancia, me permito expresar los motivos de discrepancia con la solución adoptada.
1.- La Sala mayoritaria revocó el fallo proferido el 8 de febrero de 2022 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que negó el amparo invocado por Anne Emmanuelle Sáenz Garrel contra la Fiscalía 22 de Extinción de Dominio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado en Extinción de Dominio y la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá y, en su lugar, concedió la protección constitucional.
En consecuencia, ordenó a Sala Penal Especializada en Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá dejar sin efectos la sentencia de 25 de octubre de 2021 y, que, «dentro de los 15 días siguientes, emita una nueva decisión, en que analice los aspectos subjetivos referidos en esta providencia y la proporcionalidad de la medida de extinción sobre todo el bien inmueble, según las consideraciones expuestas en esta providencia y resuelva lo pertinente».
Determinación que soportó aduciendo que, el veredicto cuestionado resulta razonable en relación con el aspecto objetivo relativo al desarrollo de actividades ilícitas durante los años 2012 a 2015 en algunos de los locales que integraban el inmueble de la tutelante; empero, no sustentó razonadamente el factor subjetivo de la responsabilidad frente a la persona afectada –la gestora-, en particular, lo concerniente a los deberes de selección, vigilancia, cuidado, a la buena fe exenta de culpa y la confianza legítima.
Para apoyar esa postura, resaltó que quedó acreditado que la quejosa, dada su residencia fuera de Colombia, otorgó poder general desde el 28 de mayo del año 1997 a un tercero que inclusive, según indicó la Corporación querellada, era un «importante jurista Colombiano» para que la representara y administrara sin limitación alguna el predio objeto de extinción de dominio (escritura pública nº 1522 – Notaría 32 del Círculo de Bogotá), quien, a partir del 10 de diciembre del año 1999 delegó la administración del fundo a ABG Consorcio Inmobiliario S.A. «empresa legalmente constituida» a cambio de una tarifa porcentual por concepto de comisión y, además, fallecido ese abogado el 5 de febrero del año 2004 la promotora trasfirió el mandato a los hijos de este para que continuaran con ese encargo, profesionales que también recibieron estipendios por la tarea encomendada.
Igualmente se probó que ABG Consorcio Inmobiliario S.A. siguió con la administración de la heredad y, en virtud de esa relación, suscribió contrato de arrendamiento con “Pasaje Comercial de la Sabana Ltda.”, luego el 4 de marzo del año 2015 lo hizo con INVERMETROS S.A.S. y por último con “Consorcio Comercial Calle 13 S.A.S”, compañía que tuvo la dirección del inmueble debatido.
Con ese derrotero, concluyó el Ponente que, de los negocios descritos con antelación, desarrollados para un mejor proveer, se acreditó que Sáenz Garrel «seleccionó a un profesional idóneo y de confianza para la administración», es decir que, en síntesis, actuó con diligencia al trasladar la misión de «administración» de su propiedad a personas aptas, con experiencia en ese laborío y, por ende, la Magistratura enjuiciada debió contraer el análisis del sub judice, de conformidad con los artículos 3º y 7º de la Ley 1708 de 2014, bajo el marco de la «buena fe negocial y que esta fuera exenta de culpa», en consonancia con los principios que irradian las fases contractuales «diligencia, lealtad, transparencia, confianza legítima y profesionalismo»; sin embargo, contrario sensu, en la resolución auscultada se tildó a la auspiciante de negligente y distante frente a las actividades ilícitas que allí sucedieron con aquiescencia de los procuradores a quienes designó.
2.- No comparto la decisión, principalmente, porque la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, en mi criterio, sí realizó una debida valoración del material suasorio que reposa en el dossier y sí se ocupó del factor subjetivo de la responsabilidad de Anne Emmanuelle en todo el escenario delictivo investigado. Son mis razones las siguientes:
En efecto, con fundamento en los artículos 2142, 2158, 2158 y 2161 del Código Civil, subrayó que no resultaba reprochable, ni controversial la «delegación de la administración» del predio realizada por la peticionaria a su representante a quien remuneraba como contraprestación, ni la «delegación» que éste, a su vez, efectuó en las sociedades inmobiliarias, puesto que «la ley, acepta la delegación, previendo que no siempre el mandatario pueda ejecutar directamente el mandato», máxime cuando en el caso examinado se verificó la autorización de la propietaria en los instrumentos notariales que daban cuenta de su anuencia.
Lo cuestionable respecto a esas actividades negociales, es que no eran suficientes para establecer que operó de manera acuciosa con el fin de impedir que el bien fuera utilizado ilícitamente; ello, en tanto que, «la responsabilidad del mandante no se limita a la que abarca el ámbito interno del contrato de mandato, pues, en cabeza de éste, cabe una responsabilidad especial, indirecta o refleja frente a terceros por los daños causados por sus dependientes, tal como lo prevé el artículo 2347 del Código Civil: “toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuviesen a su cuidado”».
En sinergia de lo anterior, esta Sala ha sostenido que a voces del canon 2347 ídem, aun cuando una persona, en su propio interés, encarga a otra el ejercicio de una función, de una empresa o de cualquier otra tarea adquiriendo la calidad de subordinado y/o dependiente, la principal sigue conservando la autoridad para orientar y controlar la acción a desempeñar y, por ende, no se desliga, ni desaparece su responsabilidad por hechos dañosos que se puedan presentar en el cumplimiento de esa gestión confiada (CSJ Sentencia 021-96 del 15 de marzo de 1996), premisa que permite colegir que, como la responsabilidad del comitente se deriva de «la propia culpa al elegir (in eligendo) o al vigilar (in vigilando)» (CSJ Sentencia del 16 de julio de 1985), en el evento de que aquel pretenda eximirse de dicho acto perjudicial, deberá probar los trámites juiciosos que hizo, todo ello, en aras de evitar permisividad, tolerancia o negligencia en las conductas de los intermediarios.
Lo que significa que el mandante correrá el riesgo al transferir su carga a otro, puesto que éste intervendrá a su nombre y ejercerá sus funciones, de ahí la importancia de filtrar la escogencia de esa persona que tenga las aptitudes y monitorear siempre su ejercicio, más aún cuando lo delegado involucra la administración de bienes muebles o inmuebles, los cuales tienen por antonomasia una función social y ecológica al tenor del artículo 58 de la Constitución Política.
Volviendo al sub lite, la Colegiatura confutada luego de revisar los elementos de convicción incorporados en el infolio, no evidenció los postulados del ius ecogendi y el ius vigilandi en cabeza de la propietaria, habida cuenta que mostró como «único interés, recibir las sumas dinerarias que le generaban la explotación económica del inmueble», raciocinio que se extrajo a partir del interrogatorio que rindió, en el que afirmó que durante el tiempo que se extendió el contrato, casi una década, «ni siquiera tenía conocimiento que su inmueble estaba siendo arrendado por locales a una actividad comercial, pues pensaba que los mismos estaban siendo destinados para vivienda y, por ello mismo, tampoco sabía a quién se le había entregado la tenencia de su propiedad».
Conclusión: Estoy convencida que el resguardo rogado no debió ser concedido en tanto la decisión recriminada lejos estuvo de antojadiza, sesgada o caprichosa, por el contrario, resulta razonable de cara a las probanzas, de las cuales no se logró establecer el factor subjetivo de la responsabilidad frente a la persona afectada –la querellante-, esto es, lo relativo a sus deberes de selección, vigilancia y cuidado en la delegación que hizo para la administración del fundo que fue objeto de extinción de dominio.
Con el debido respeto, dejo así consignada mi discrepancia.
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO
Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-02602-01
1. Con el mayor respeto hacia las decisiones adoptadas por esta Sala de la Corte, difiero de la postura sostenida con el fallo que dirimió, en senda de impugnación, la acción de tutela de la referencia, toda vez que el veredicto del fallador a-quo, denegatorio de la protección constitucional rogada, debió confirmarse.
2. Para el suscrito refulge diáfana la vocación de improsperidad de la salvaguarda implorada, habida cuenta que más allá de que se pudieran compartir los argumentos expuestos por la Colegiatura acusada en la decisión que se le critica, lo cierto es que el suscrito no encuentra que en ella se haya incurrido en arbitrariedad aberrante alguna que impusiera la intervención del juez constitucional.
Al respecto, la sentencia de 25 de octubre de 2021 emitida por la Sala de Extinción de Dominio criticada, tras hacer referencia a los hechos probados y al contrato de mandato, indicó que:
…el hecho de que la afectada haya encargado la administración de su inmueble a terceras personas a quienes remuneraba como contraprestación de la tarea asignada, no resulta suficiente, como lo plantean las recurrentes, para acreditar que la aludida señora actuó de manera diligente a fin de evitar que su propiedad fuera utilizada ilícitamente, como pasará a explicarse.
En primer término, la responsabilidad del mandante no se limita a la que abarca el ámbito interno del contrato de mandato, pues, en cabeza de éste, cabe una responsabilidad especial, indirecta o refleja frente a terceros por los daños causados por sus dependientes…
En el presente asunto, como acertadamente lo consideró el a quo, las pruebas documentales como testimoniales aportadas al proceso indican que la afectada nunca mostró una actitud diligente frente a los deberes de cuidado y vigilancia que constitucionalmente le fueron asignados a fin de procurar el cumplimiento de la función social inherente a su propiedad, mostrando que su único interés, era recibir las sumas dinerarias que le generaban la explotación económica del inmueble.
Es de aclarar que aquí no se discute la posibilidad que tienen las personas de explotar económicamente sus bienes para acrecentar su haber patrimonial, lo que se recrimina es que la propiedad, en vez de cumplir con los fines constitucionales que le han sido asignados, se haya constituido en instrumento para la realización de actividades delictivas.
En efecto, si bien la afectada obrando dentro de las facultades que le otorga la ley colombiana delegó la administración del inmueble, lo cierto es que nunca se preocupó por verificar que tal encargo se estuviera cumpliendo de manera adecuada por sus mandatarios; pues le competía exigir en la administración del inmueble no únicamente lo tendiente a los ingresos que la explotación económica que su propiedad le generaban, sino a su vez, que sus mandatarios, sin desconocer que uno de ellos fue un importante jurista Colombiano y la trayectoria y experiencia en el mercado inmobiliario de las sociedades delegadas, además, legalmente constituidas, estuvieran cumpliendo de forma diligente los deberes de custodia, protección y vigilancia de su inmueble, con el propósito de que éste no fuera destinado a actividades ilícitas; ese desinterés y despreocupación de la afectada frente al control y vigilancia que debía ejercer sobre la delegación de la administración de su propiedad es lo que se reprocha; pues tal desidia conllevó a que su inmueble fuera utilizado de manera ilegal.
Véase que no bastaba con encomendar la administración del inmueble o fijar unas reglas precisas en el contrato de mandato, administración o arrendamiento, en este último caso el que se suscribió con la sociedad Pasaje Comercial de La Sabana, como el hecho de estipularse en el clausulado la prohibición de destinar el inmueble a actividades ilícitas, para que la titular del derecho de dominio se exonerara de los deberes que le fueron encomendados frente a su propiedad; pues estaba obligada aparte de seleccionar con esmero las personas a quienes delegó tan importante tarea, también vigilar que la labor encomendada se estuviera realizando de manera diligente.
No obstante, en el presente caso, es tan evidente la desidia de la afectada que en el testimonio rendido ante el juzgado a quo, asistida por una traductora oficial, afirmó que nunca le dio instrucciones a sus comisionados, ni puso restricciones a la administración del inmueble; ello, porque tenía plena confianza en aquellos.
Manifestaciones abiertamente inadmisibles pues, si bien, la naturaleza jurídica del mandato es ser intuitu personae, en razón de la confianza que el mandante dispensa al mandatario y, por ello, en cierta medida la obligación se mitiga por el vínculo existente, tal y como lo indicó el a quo, ello no quiere decir que los deberes de vigilancia y cuidado sobre la propiedad, se suspendan o desaparezcan.
De otra parte, la desatención de la afectada de las obligaciones que se le demandaban es tan evidente que, como ella misma lo afirmó, ni siquiera tenía conocimiento que su inmueble estaba siendo arrendado por locales a una actividad comercial, pues pensaba que los mismos estaban siendo destinados para vivienda y, por ello mismo, tampoco sabía a quién se le había entregado la tenencia de su propiedad.
Manifestaciones que también se muestran inaceptables, toda vez que, como se vio en precedencia, el contrato de arrendamiento celebrado entre AGB Consorcio inmobiliario (mandatario delegado) y la sociedad arrendataria se llevó a cabo por más de 10 años (desde el 2004 hasta el 2015, cuando se materializó la medida cautelar de secuestro sobre el inmueble); por tanto, resulta reprochable que durante el tiempo que se extendió el arrendamiento, una década, ni siquiera haya indagado sobre ese aspecto.
Ahora, si la señora SÁENZ GARREL ni siquiera sabía para que iba a ser arrendado su inmueble, mucho menos podía ejercer control y dirección sobre sus mandatarios a fin de que éstos realizaran de forma adecuada las tareas delegadas de cuidando y vigilando frente a su propiedad, quedando en evidencia, contrario con lo afirmado por la defensa, que la rendición de cuentas que le hacía el representante contractual de la afectada en Colombia, eran meramente dinerarias; toda vez que, si en verdad los apoderados de aquélla le exponían periódicamente aspectos atinentes al cuidado del inmueble, o ésta hubiese exigido condiciones sobre el estado, conservación y uso dado al mismo y las actividades que se estaban ejerciendo para evitar que se destinara a actividades ilícitas, lo lógico es que, no solo hubiera allegado a la actuación probatoriamente la documentación pertinente, lo que no hizo, sino además que tuviera claridad sobre la persona de su arrendatario y el uso que se le estaba dando a su propiedad.
Justamente, la afectada, ante la falta de control y dirección sobre sus comisionados en relación con el mandato encargado, permitió que éstos, igualmente, actuaran de forma negligente frente a la custodia del inmueble.
En efecto, adviértase que, Rodrigo Hernández Macneill se limitó a contratar a una inmobiliaria para que administrara el predio sin exigirle en la marcha del encargo delegado, actividades de verificación y cuidado sobre el bien, dada su calidad de representante de la afectada en Colombia, la cual, siempre mantuvo.
A su vez, la agencia ABG Consorcio inmobiliario se limitó a arrendar el inmueble a la Sociedad Pasaje Comercial de La Sabana Ltda., y a exigir el dinero producto del arriendo, sin tampoco ejercer actividades de custodia y vigilancia frente a la propiedad; al punto que, no hizo cumplir el contrato de arrendamiento conforme las clausulas pactadas, permitiendo que la arrendataria subarrendara, pese a la prohibición que sobre el particular en el contrato existía.
Ahora, en gracia de discusión, el subarriendo haya sido aceptado tácitamente por Bernardo García García gerente de la inmobiliaria ABG Consorcio, como por Rodrigo Hernández Macneill representante de la afectada, pues, conforme con lo declarado por Luis Gil Pinto, administrador de la sociedad arrendataria, aquellos eran conocedores de la manera cómo se estaban dando en tenencia los locales comerciales que en el inmueble vinculado funcionaban; el hecho cuestionable, más allá de tal prohibición contractual, es que no hayan verificado previamente a entregar en tenencia dichas áreas del inmueble, si sus tomadores contaban o reunían las condiciones mínimas que deben cumplir los establecimientos de comercio para que se les permita ejercer la venta de equipos terminales móviles en Colombia, tales como, el Registro Único Tributario -RUT-, el Certificado de Cámara de Comercio vigente, y principalmente, la autorización que sobre el particular emite el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Ciertamente, tal como quedó expuesto ampliamente en el acápite correspondiente al aspecto objetivo de las causales solicitadas, para el momento en que se practicaron en los locales comerciales las diligencias de allanamiento y registro por órdenes de la Fiscalía General de la Nación, la gran mayoría de subarrendatarios, concretamente los de las áreas donde se encontraron los celulares hurtados, no contaban con autorización para poder ejercer dicha actividad comercial, conforme con los informes que sobre este aspecto rindió el Ministerio Público y la Cámara de Comercio de Bogotá que, además, se contraponen a las versiones suministradas por el administrador de la sociedad arrendataria en relación a que sí les exigía a los tenedores la documentación que acreditara los requisitos ya señalados.
Es así que ante tal omisión a todas luces negligente, los mandatarios de la afectada sin duda crearon un riesgo frente a la destinación que pudiera dársele al inmueble, esto es, la venta de celulares hurtados, pese a que dicha actividad ilícita era fácilmente previsible, pues, si los tomadores de los locales comerciales no contaban con el permiso de la autoridad competente, lo más probable es que la mercancía tecnológica que fueran a comercializar, tuviera un origen ilícito.
Pero, como si fuera poco el desinterés mostrado por el representante de la afectada y las sociedades mandatarias-delegadas frente a la custodia y protección del inmueble antes de entregarlo en tenencia, éstos tampoco fueron vigilantes al uso que los subarrendatarios le estaban dando al mismo, con miras a evitar que el riesgo creado se tradujera en un menoscabo a la función social de la propiedad, como en efecto ocurrió, ante la desidia ya referida.
Sin que valga como excusa, que el apoderado y mandatario-delegado requerían de la notificación formal de la Fiscalía o autoridad pública para ejercer conductas positivas en procura de la protección del inmueble, al argüir que tuvieron conocimiento de las actividades ilegales, tan solo, en la fecha en que se materializó la medida cautelar de secuestro; habida consideración que, dadas las circunstancias en las que fue destinado ilícitamente el predio, de haber actuado diligentemente, hubieran advertido, como mínimo, la venta de celulares hurtados que allí se realizaba, si es verdad que nunca tuvieron conocimiento o sospecha sobre tal hecho irregular.
Aunado a que, en el presente caso, tampoco era imposible prever que el inmueble en cuestión pudiera ser utilizado para la venta de dispositivos hurtados, no solo porque los locales carecían de los requisitos mínimos para su funcionamiento bajo la legalidad, sino además, al ser de público conocimiento que Colombia y en gran magnitud en la ciudad de Bogotá, diariamente los transeúntes deben soportar los hurtos de sus celulares, dispositivos que luego, son vendidos, utilizándose centros comerciales, ubicados principalmente en la zona centro de la ciudad para la venta de los mismos, realidad que diariamente es transmitida por los medios de comunicación, conforme quedó documentado con los diferentes recortes y titulares de prensa aportados al plenario; por tanto, ante ese notorio contexto, les correspondía a los intermediarios de la afectada estar atentos y vigilantes de las actividades que en el inmueble se desarrollaban.
Por ello, se les exige a las personas propietarias de bienes que son puestos al servicio de actividades económicas o terceras personas, actuar ya sea directamente o por conducto de sus representantes, con la debida diligencia en el proceso de selección de sus arrendatarios o, como en este caso, de sus subarrendatarios, e igualmente, tomar todas las acciones posibles a fin de verificar la debida destinación del inmueble por parte de éstos, sin que ello implique, como lo refieren las apelantes, suplantar la función de la fuerza pública, pues, es un deber de la ciudadanía denunciar los hechos que revistan las características de delictivas, más aún, si es el propietario de un inmueble o su presentante el que tiene conocimiento o sospecha de que el mismo está siendo utilizado ilícitamente por sus tenedores.
Además que, no se muestran satisfactorias las excusas sobre el supuesto desconocimiento de los mandatarios acerca de los hechos ilícitos realizados en el inmueble; habida consideración que, conforme lo afirmó LUIS GIL PINTO administrador de la sociedad arrendataria, alrededor de todo el comercio se escuchaban rumores acerca de que en los locales del predio vinculado se vendían celulares, tablets y demás dispositivos tecnológicos procedentes de hurtos; murmuraciones de las que, dijo, tenía conocimiento Rodrigo Hernández Macnell a quien siempre le informaba todo lo relacionado con el inmueble.
Testimonio que guarda relación con las declaraciones juramentadas rendidas por varios miembros del vecindario circundante al predio, sobre las actividades ilícitas que allí se realizaban de tiempo atrás, y que le sirvieron a la Fiscalía como fundamento para ordenar las diferentes diligencias de allanamiento y registros realizadas y que arrojaron resultados positivos y afines con las persistentes denuncias.
Con lo anterior, se pone en tela de juicio el supuesto desconocimiento por parte del represente de la afectada en Colombia de las actividades ilícitas realizadas en el inmueble, ello, ante su evidente publicidad, pues es cuestionable que no supiera, como mínimo, de los rumores que sobre esos hechos irregulares circulaban en la comunidad cercana al predio y más aún, que no tuviera conocimiento de los múltiples operativos a los que fue sometido el bien; ahora, si es verdad el desconocimiento alegado, esto, en vez de favorecerlo, lo que denota es un claro abandono y despreocupación frente al uso que se le pudiera dar al inmueble, toda vez que, le bastaba indagar con los vecinos del sector para superar la ignorancia referida.
Ahora, si bien, el representante de la afectada en la declaración rendida ante el Juzgado a quo, dijo que eventualmente hacía visitas al inmueble junto con la inmobiliaria; lo cierto es que hacer presencia en la propiedad, no es lo mismo que supervisarla y ejercer tareas de vigilancia y cuidado, pues, se insiste, de haber actuado de manera diligente, hubiera advertido que el inmueble estaba siendo utilizado de forma ilegal y en conjunto con la inmobiliaria y de ser necesario con el acompañamiento de la Policía Nacional, haber tomado acciones positivas y eficaces en aras de evitar que se continuara con esos ilícitos, no obstante, se insiste, la negligencia fue de tal magnitud, que nunca les importó ejercer actos de conservación frente al inmueble.
Justamente, la negligencia y descuido del representante de SÁENZ GARREL y de las sociedades inmobiliarias (mandatarias-delegadas) frente a la propiedad, fueron tolerados por la referida afectada, precisamente ante la omisión de ejercer la debida vigilancia, control y dirección sobre sus intermediarios en atención a las tareas encomendadas, permitiendo, por su propia culpa, ante tal actuar omisivo, que su inmueble fuera destinado de manera ilícita.
Sin que valgan como excusas admisibles, para aceptar la negligencia mostrada por la afectada frente a su propiedad, el hecho de que su apoderado nunca le informó que su bien estaba siendo utilizado ilícitamente, como tampoco el desconocimiento de las leyes colombianas o la diferencia de idiomas.
En cuando a la primera, el deber de vigilancia y cuidado exige de los comitentes un actuar activo y diligente y no esperar pasivamente la realización de una gestión eficaz; frente a la segunda, cuando se tienen bienes en un lugar diferente al de residencia, lógico es que su propietario, de ser diligente, incursione y conozca sobre el país en donde el mismo se ubica junto con sus problemáticas y las leyes que lo cobijan y afectan; además, tampoco es de recibo que la afectada por más de 20 años desde que adquirió el inmueble y delegó la administración del mismo, no haya indagado sobre las situaciones que adujo ignoraba, pues tenía la posibilidad de actualizar su conocimiento y facilitar el cuidado de su propiedad, máxime cuando, conforme lo declaró ante el a quo, nunca ha presentado alguna limitación cognoscitiva que le haya impedido ejercer de forma cuidadosa las obligaciones que le son propias, al punto que ante tal capacidad confirió los poderes ya referidos, los que además, como afirmó en su testimonio, los comprendió a cabalidad debido a que estuvo acompañada de su padre adoptivo, con quien siempre ha sorteado la diferencia de idiomas.
Adviértase que, el reproche en materia de extinción de dominio por virtud de las causales de destinación surge de la inobservancia de los deberes de vigilancia y cuidado que recaen en el titular del derecho de dominio, no solo por el conocimiento que tenga del uso ilícito dado al inmueble, sino la posibilidad que tuvo de actualizar ese conocimiento, mediante un actuar diligente.
Tampoco es aceptable la manifestación exculpatoria referente a que la afectaba no tenía posibilidad de tener control sobre su bien, porque ubica su residencia en un país diferente a Colombia, ello, porque precisamente estaba superando tal distancia geográfica con sus mandatarios, no obstante, se limitó a otorgarles poder sin ejercer control y dirección sobre el encargo encomendado a fin de verificar el destino dado a su inmueble.
Además, la Sala no pasa desapercibido que, la afectada en las pocas veces que estuvo en Colombia, esto es, a la firma de los poderes, no se preocupó por acudir a su inmueble y verificar su estado como funcionamiento, así como la actividad para la que se estaba siendo destinado, revelando claramente una actitud desinteresada frente a la función social inherente a éste.
Por manera que, todas las circunstancias puestas de presente permiten concluir que la afectada al despreocuparse del manejo que sus mandatarios o terceras personas daban a su propiedad, dejándola prácticamente a merced de aquellos, contribuyó de tal manera a que se le diera un uso contrario a la función social, dando lugar, al aspecto subjetivo de la causal invocada, como acertadamente lo consideró el a quo.
2.2. Así las cosas, la determinación controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo de la peticionaria no podía ser de recibo en esta sede excepcional.
Ciertamente, se advierte que la valoración de naturaleza subjetiva que propone la concesión del amparo, sí fue efectuada por el fallador accionado, en tanto que consideró el encargo de la administración del inmueble a terceros remunerados, el deber de vigilancia y cuidado sobre la propiedad, la desatención de las obligaciones de la accionante, la inspección sobre los mandatarios, la falta de control sobre la destinación del bien y la ausencia de requisitos para el funcionamiento de los locales, por lo que era procedente la confirmación de la decisión del a-quo constitucional; cosa diferente es que la conclusión a la cual arribó haya sido desfavorable para la accionante, supuesto insuficiente para el buen suceso del ruego supralegal.
Y es que, en rigor, lo que aquí planteó la quejosa fue una diferencia de criterio acerca de la manera como la autoridad acusada analizó el caso concreto; en cuyo caso tales inferencias no podían ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, «máxime si la[s] que ha hecho no resulta[n] contraria[s] a la razón, es decir[,] si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello [se] desconocerían normas de orden público… y entraría [el juez de tutela] a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último [se refiere al fallador ordinario] para definir el conflicto de intereses» (CSJ STC, 11 en. 2005, rad. 1451; reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050).
Sobre el particular, también se ha dicho de forma reiterada que «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes» (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12 ag. 2013, rad. 2013-00125-01).
3. En recapitulación, comoquiera que la decisión criticada en sede de tutela, al margen de compartirse, no era contentiva de una falencia adjetiva, sustantiva o procedimental que por su envergadura impusiera la intervención del juez constitucional, el resguardo debía denegarse.
4. En los anteriores términos dejo consignados los motivos que en esta oportunidad me llevaron a separarme de la decisión mayoritaria.
Fecha ut supra.
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO
Radicación n° 11001-02-04-000-2021-02602-01
Con el mayor respeto hacia los Magistrados que suscribieron la providencia de la cual tomo distancia, me permitimos expresar los motivos de mi discrepancia con la salida adoptada y lo hago en los siguientes términos:
La Sala mayoritaria revocó el fallo impugnado que había negado la salvaguarda pedida por Anne Emmanuelle Sáenz Garrel y, en su lugar, la concedió y le ordenó a la Sala Penal Especializada en Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá emitir una nueva decisión, tras colegir -entre otras- que:
«el Tribunal accionado, a la hora de analizar el aspecto subjetivo de la responsabilidad de la aquí accionante, no desplegó una motivación suficiente a la luz de las figuras de la buena fe exenta de culpa y la confianza legítima, y frente a los alcances de la orden de extinción del dominio sobre todo el bien inmueble».
No comparto tal argumentación como quiera que de las mismas consideraciones de la providencia de la que me aparto -folios 8 a 10-, se percibe que el Tribunal accionado sí expuso los raciocinios por los que consideró configurado el aspecto objetivo que, en su criterio, se requiere para la prosperidad de la extinción de dominio, esto era, la comercialización de «celulares hurtados».
También se constató que la magistratura expuso los motivos por los que advirtió la existencia del criterio subjetivo necesario para el éxito de esa acción -folios 10 a 15- y, en tal sentido, desplegó su interpretación sobre distintas normas del código civil relativas a la responsabilidad por el hecho propio y de las personas a cargo. Añadió que, si bien el inmueble se encontraba dividido «visualmente», esos espacios pertenecían a un único inmueble que no había sido sujeto de división -folio 16-.
Basta, entonces, remitirse a esas manifestaciones para concluir que, independientemente de que se compartan las considerativas y conclusiones del Tribunal convocado, lo cierto es que las mismas no descansan sobre una fundamentación caprichosa, antojadiza o irracional, motivo suficiente para que se cerrara el paso a la injerencia constitucional.
En definitiva, como quiera que la decisión acusada descansa en un discernimiento razonable sobre el escenario conocido por la autoridad accionada, no quedaba alternativa distinta a confirmar la denegación del resguardo.
En los referidos términos dejo consignada mi discrepancia.
Fecha, up supra
Magistrado
1 Poder especial otorgado por su apoderado general.
2 11001600003201500901, 110016000013201500899, 10016000013201500903 y 110016000013201500902, para los locales 4, 5, y 13A con similares hallazgos; 110016108112201480400, donde se allanaron 15 locales, de los cuales 11 no contaban con autorización para venta de equipos terminales móviles.
3 «En virtud del principio de permanencia de la prueba imperante en el proceso que nos convoca (art. 150 Ley 1708 de 2014)».
4 Consideró que «no se muestran satisfactorias las excusas sobre el supuesto desconocimiento de los mandatarios acerca de los hechos ilícitos realizados en el inmueble; habida consideración que, conforme lo afirmó LUIS GIL PINTO administrador de la sociedad arrendataria, alrededor de todo el comercio se escuchaban rumores acerca de que en los locales del predio vinculado se vendían celulares, tablets y demás dispositivos tecnológicos procedentes de hurtos; murmuraciones de las que, dijo, tenía conocimiento Rodrigo Hernández Macnell a quien siempre le informaba todo lo relacionado con el inmueble (…) Ahora, si bien, el representante de la afectada en la declaración rendida ante el Juzgado a quo, dijo que eventualmente hacía visitas al inmueble junto con la inmobiliaria; lo cierto es que hacer presencia en la propiedad, no es lo mismo que supervisarla y ejercer tareas de vigilancia y cuidado, pues, se insiste, de haber actuado de manera diligente, hubiera advertido que el inmueble estaba siendo utilizado de forma ilegal y en conjunto con la inmobiliaria y de ser necesario con el acompañamiento de la Policía Nacional, haber tomado acciones positivas y eficaces».
Adicionalmente, censuró que la accionante, desde que adquirió el inmueble y delegó su administración, por más de 20 años, no hubiera indagado sobre la situación de este, al margen del lugar de su residencia, «Sin que valgan como excusas admisibles, para aceptar la negligencia mostrada por la afectada frente a su propiedad, el hecho de que su apoderado nunca le informó que su bien estaba siendo utilizado ilícitamente». Argumentó también que, «conforme lo declaró ante el a quo, nunca ha presentado alguna limitación cognoscitiva que le haya impedido ejercer de forma cuidadosa las obligaciones que le son propias, al punto que ante tal capacidad confirió los poderes ya referidos, los que además, como afirmó en su testimonio, los comprendió a cabalidad debido a que estuvo acompañada de su padre adoptivo, con quien siempre ha sorteado la diferencia de idiomas. [Y advirtió] que, el reproche en materia de extinción de dominio por virtud de las causales de destinación surge de la inobservancia de los deberes de vigilancia y cuidado que recaen en el titular del derecho de dominio, no solo por el conocimiento que tenga del uso ilícito dado al inmueble, sino la posibilidad que tuvo de actualizar ese conocimiento, mediante un actuar diligente».
A su vez, estimó que el hecho de no tener residencia en Colombia no la excusaba de sus deberes, «porque precisamente estaba superando tal distancia geográfica con sus mandatarios, no obstante, se limitó a otorgarles poder sin ejercer control y dirección sobre el encargo encomendado a fin de verificar el destino dado a su inmueble», por lo que concluyó que la afectada, «al despreocuparse del manejo que sus mandatarios o terceras personas daban a su propiedad, [la dejó] prácticamente a merced de aquellos, contribuyó de tal manera a que se le diera un uso contrario a la función social.
5 Con sustento en lo previsto en los artículos 3 y 7 de la precitada ley.
6 Valencia Zea, Arturo y Monsalve Ortiz, Álvaro, Derecho Civil, Tomo I, Parte General y Personas. 17 ed. Temis, 2011, pág. 233.
7 STIGLITZ, Rubén S. Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, Tomo I. 2° ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, págs. 181-182.
8 En igual sentido, ver las sentencias C-1007/02, C-740/03 y C-820/12.
9 Cfr. Antología Jurisprudencial. Corte Suprema de Justicia. Tomo I. pág. 296 – 297.
10 Que fue reemplazada en la gestión inmobiliaria por INVERMETROS S.A.S.
11 Según se desprende del contrato con la inmobiliaria y de las declaraciones rendidas en el proceso por el Gerente de ABG Consorcio Inmobiliario y por el mandatario Rodrigo Hernández Macneil (minuto 17).
12 Rodrigo Hernández Macneil.
13 Minuto 15.
14 Minuto 8.
15 Subarriendo no estaba autorizado en el contrato escrito suscrito con ABG Consorcio Inmobiliario. Indica el administrador del Centro Comercial en su declaración que ABG Consorcio Inmobiliario sabía de las divisiones del inmueble por módulos (Minuto 49).
16 Minuto 14.
17 Minuto 15.
18 Según se indicó en la declaración del señor Rodrigo Hernández Macneil, tanto en febrero como en septiembre de 2015, cuando se realizaron diligencias de allanamiento en el inmueble, él se encontraba fuera del país, según la revisión de los registros de ingresos y salidas realizadas en la diligencia.
19 Minuto 41.
20 En el escrito de apelación de la sentencia, la apoderada de la tutelante afirmó que había otros locales que desarrollaban actividades tales como: «un restaurante de pollos (…) un restaurante y otros comercios (…) Se tienen entonces 64 locales que llevan siendo usados legítimamente durante más de 10 años». En la tutela afirmó que había, por ejemplo, «una importante cafetería, la cual también terminó con extinción de dominio». Sobre el particular también se hizo mención en algunas de las declaraciones rendidas en el proceso.
21 La carta, según la traducción oficial allegada en la contestación, expone, entre otros: «Perdóname no haberte informado antes acerca de los problemas que han surgido con tu inmueble de la Calle 13, cuyo arriendo cubre la mayor parte de la renta que te mando cada trimestre y que había obtenido gracias a una agencia inmobiliaria. En efecto, el inmueble forma parte actualmente de un proceso de Extinción de Dominio… Créeme cuando te digo que siempre he tratado de actuar de la mejor manera posible…» Folio 111 del archivo C010 (006).
22 Folio 117 del archivo C010(007).
23 Según los argumentos de la apelación presentada por la representante judicial de la tutelante.
24 Cuaderno 11 – 10, folio 2, expediente de extinción de dominio.
25 Entre la inmobiliaria y el Centro Comercial.