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STC13324-2023
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC13324-2023
Radicación n° 11001-02-04-000-2023-01515-01
(Aprobado en sesión de veintinueve de noviembre de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 8 de agosto de 2023 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela promovida por Yesenia Valencia Londoño contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de Envigado, trámite al que se vinculó a las partes y demás intervinientes de las acciones de tutela cuestionadas, del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho identificado con el radicado No. «050013333024220220058700», así como a las personas que hace parte de la lista de elegibles de la «Convocatoria No. 20191000001396 del 4 de marzo de 2019» de la Comisión Nacional del Servicio Civil, relacionada con los empleos denominados «auxiliar administrativo, código 407, grado 6, identificados con los números de OPEC 77771, 40921, 40727, 40761, 40801, 40806, 40757, 40743, 40730, 40641, 40888, 40733, 40644, 40794, 40741, 40776, 40790, 40734, 40766, 40841, 40634, 40717, 40758, 40797, 40810, 40800, 77813, 40802, 40784 y 40688».
ANTECEDENTES
1. La accionante reclamó la protección de sus garantías fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos públicos por concurso público de méritos, a la buena fe y a la seguridad social, que dice vulneradas por las autoridades acusadas.
En concreto solicita se ordene «a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Municipio de Envigado (…) realice el estudio de equivalencias para el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 6, teniendo en cuenta las 30 resoluciones contentivas de los elegibles que corresponden a las OPEC 77771, 40921, 40727, 40761, 40801, 40806, 40757, 40743, 40730, 40641, 40888, 40733, 40644, 40794, 40741, 40776, 40790, 40734, 40766, 40841, 40634, 40717, 40758, 40797, 40810, 40800, 77813, 40802, 40784 y 40688 de la Convocatoria N°20191000001396 del 04 de marzo de 2019 de la Comisión Nacional del Servicio Civil» y en consecuencia que «realicen todos los trámites administrativos necesarios para la elaboración de la lista general de elegibles para el [precitado cargo] (…) en estricto orden de mérito» y que «una vez sean elaboradas las listas de elegibles se autorice su utilización para que pueda optar a uno de los cargos y ser nombrada en periodo de prueba en uno de los empleos equivalentes a los denominados Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 6, que se encuentran vacantes definitivamente en el municipio de Envigado, pues [l]e asiste el derecho al mérito al tratarse de empleos equivalentes».
2. Son hechos relevantes para la definición del presente asunto.
2.1. En el marco de la convocatoria realizada con acuerdo 20191000001396 de 4 de marzo de 2019 la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió a concurso la provisión definitiva de unos cargos para la planta de personal de la Alcaldía de Envigado, Antioquia, concurso al cual acudió la aquí accionante aspirando al empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 6, identificado con el código OPEC 40730 de manera que una vez agotado el concurso, fue emitida la lista de elegibles en la Resolución 10421 de 16 de noviembre de 2021, donde aquella quedó en cuarto lugar.
2.2. Debido a que en el ente territorial había 18 vacantes, pero no convocadas para el mencionado concurso, aquella pidió ser nombrada en una de las mismas, por equivalencia, pedimento al cual no accedió la Alcaldía, con el argumento de que la lista de elegibles solo podía usarse para las vacantes de los cargos para los cuales se conformó, más no para cargos equivalentes, además de que no se contaba con la respectiva apropiación presupuestal.
2.3. La gestora presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de Envigado para que se elaborara lista de elegibles para las aludidas vacantes, previo estudio de equivalencias, para así ser nombrada en una de las mismas, amparo tramitado bajo el consecutivo «05001318700120220009800», el cual fue negado el 20 de septiembre de 2022 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, porque la inconformidad debía exponerse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinación que confirmó el 15 de noviembre de 2022 la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, determinación excluida de revisión por la Corte Constitucional mediante proveído de 28 de febrero de 2023.
2.4. La actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de Envigado, para ser nombrada en uno de los cargos equivalentes, la cual fue admitida el 14 de junio del presente año por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín.
2.5. La promotora expone que el 5 de mayo de 2023 otra Sala de decisión de tutelas de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín amparó los derechos fundamentales de Luz Aldery Rodríguez Vera y de la lista de elegibles para ocupar el cargo de auxiliar administrativo OPEC40921, correspondiente al radicado No. «050013109016202200162», no obstante, alegó aquella, no fue vinculada a esa actuación y allí se ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Municipio de Envigado utilizar la lista de elegibles de la cual hace parte aquella para proveer las vacantes en estricto orden descendente, previo estudio de equivalencia con los cargos disponibles no convocados en todo el territorio nacional «en relación con el empleo al que concursó la entonces accionante, pese a tener un puntaje inferior al suyo», y de esa manera se conforme la respectiva lista y se remita a la Alcaldía para la provisión de las vacantes definitivas.
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y LOS VINCULADOS
1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín señaló que la presente solicitud es una reiteración del reclamo abordado bajo el consecutivo de amparo «05001318700120220009802».
En cuanto a la acción de tutela de radicado «050013109016202200162», defendió la legalidad de la decisión allí emitida, tras resaltar la debida vinculación de todos los interesados, resaltando que lo allí definido tiene efectos «inter comunis», por lo que, puntualizó, la aquí accionante puede estar cobijada por la protección dispensada, sin que pueda imponérsele el criterio por el que optaron otras Salas de la misma Colegiatura.
2. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín hizo un recuento de las actuaciones surtidas dentro del precitado trámite constitucional.
3. El Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín expuso lo ocurrido dentro de la precitada acción de tutela.
4. El Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín narró lo ocurrido al interior del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho que allí adelanta la accionante.
5. La Alcaldía de Envigado informó que las vacantes que existían para el cargo al que aspira la actora, fueron reportadas a la Comisión Nacional del Servicio Civil para la OPEC 40921, por lo que ya no están disponibles.
6. La Comisión Nacional del Servicio Civil pidió que se niegue la protección porque las vacantes ofertadas para el cargo al que concursó la promotora, fueron ocupados por los primeros dos concursante de la lista.
7. Varios integrantes de la lista de elegibles del certamen relacionado con los hechos de la tutela, pero de diferentes OPEC, allegaron escritos separados con que, en esencia, coadyuvaron la solicitud de la gestora y pidieron ocupar el mismo cargo al que aspira ésta.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó la protección frente a la acción de tutela identificada con el radicado «0500131870012022000980» por incumplimiento del requisito de la inmediatez, porque la sentencia de segunda instancia allí emitida data del 15 de noviembre de 2022 y el amparo se pidió hasta el 25 de julio de 2023, sin que se justificara la tardanza, y además, al remitirse el asunto a la Corte Constitucional, fue excluido de revisión el 24 de febrero del año que avanza, con lo cual cobró efectos de cosa juzgada constitucional.
De otro lado, en cuanto a la acción de tutela correspondiente al consecutivo «050013109016202200162», verificó debidamente integrado el contradictorio mediante aviso publicado en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que pueda cuestionar el fondo de lo decidido, por no configurarse alguno de los motivos de procedencia de la tutela contra otra actuación del mismo linaje, máxime cuando el asunto aún puede eventualmente ser seleccionado para revisión.
LA IMPUGNACIÓN
La formuló la gestora del resguardo con fundamento en que la existencia de dos decisiones de tutela contradictorias debe resolverse a su favor, teniendo en cuenta además que en los cargos de la Alcaldía de Envigado, finalmente resultaron nombradas personas con menor puntaje al suyo, debido que en la elaboración de la nueva lista no fueron incluidas todas OPEC, sino únicamente la de la persona que formuló la acción de tutela del radicado «050013109016202200162», pues, explicó, no se notificó debidamente a todos los interesados, que corresponden a las personas de todas las 30 OPEC y sus respectivas listas de elegibles, al haberse verificado el enteramiento únicamente mediante publicación de un aviso en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin previamente agotarse el envío individual de mensaje de correo electrónico, con lo cual, en últimas, no se cumplió el requisito constitucional del mérito para el cargo, con desconocimiento del precedente aplicable.
CONSIDERACIONES
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
2. Auscultado el diligenciamiento objeto de reclamo no se vislumbra que la accionante haya agotado aún los mecanismos de defensa con los que cuenta para lo obtención de lo buscado con la presente actuación.
2.1. En efecto, se constata que, dentro de la acción de tutela «050013109016202200162», que se verifica notificada mediante aviso publicado en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se vinculó a las personas integrantes de las listas de todas las OPEC, y además, el Tribunal accionado afirmó al intervenir en la presente actuación, que la protección allí concedida tiene efectos inter comunis para todas esas personas, no obstante, la actora no ha expuesto allí la situación que alega en este escenario, consistente en que, a pesar del amparo concedido, continúan vulnerados sus derechos fundamentales porque en las vacantes a las que aspira quedaron posesionadas personas con menor puntaje al suyo, propósito para el cual cuenta con el incidente de desacato establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, lo cual configura la causal de improcedencia establecida en el numeral 1º del canon 6º ibidem, esto es, «[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales».
En un asunto de similares perfiles al de ahora la Corte precisó que:
Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación que: “(…) la protección constitucional solicitada no es posible dispensarla, toda vez que, en estrictez, ella se orienta a cuestionar la determinación adoptada por los funcionarios judiciales acusados en cumplimiento de una orden de tutela, lo que conduce a que la acción esté llamada al fracaso, dado que para el referido propósito el legislador diseñó un mecanismo diverso al utilizado por los accionantes.
…En efecto, está claro que mediante fallo de tutela emitido el 5 de febrero de 2009 se le ordenó al Tribunal accionado, que conoció de la segunda instancia del proceso adelantado por… contra los accionantes, que analizara ‘nuevamente la situación que se le ha puesto a su consideración y que (…)’. Siendo así las cosas, el escenario apropiado para escrutar la actitud asumida por la autoridad aludida respecto del pronunciamiento judicial antes trascrito, es el previsto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
…Por manera que habiendo diseñado el legislador otra herramienta idónea para elucidar la problemática expuesta, se estructura, entonces, el motivo legal de improcedencia que prevé el inciso 3° del artículo 86 de la Carta Política, en armonía con el numeral 1° del artículo 6° del citado Decreto, puesto que al margen de toda otra consideración, lo cierto es que la decisión de 31 de marzo de 2009 -que constituye el origen del amparo- se adoptó para acatar una sentencia de tutela, lo que implica que cualquier crítica relacionada con ese proceder cumple suscitarla en el particular terreno del incidente de desacato….” (Providencias de 22 de enero, 10 de julio y 9 de septiembre de 2008; 8 de mayo, 3 de junio y 6 de noviembre de 2009 exps. 02092-00, 01034-00, 00097-01, 01367-00, 00060-00, 00882-00 y 01824-00, respectivamente)… (criterio reiteradamente expuesto, entre muchas otras decisiones, en CSJ STC, 13 en. 2014, rad. 2013-00523-01; CSJ STC6307-2014, 20 may., rad. 2014-00117-01 Y CSJ STC4172-2021).
2.2. De otro lado, si la accionante insiste en considerar que fue indebidamente enterada del trámite constitucional en comento, cuya protección por ende, aduce, no la cobijó, puede acudir en forma directa ante la Corte Constitucional en busca de insistir en la eventual revisión del fallo supralegal allí proferido, toda vez que en la fecha se constata que el expediente de dicha actuación no ha sido radicado ante dicha Corporación.
No en vano, en un asunto con cierta simetría, esta Magistratura doctrinó:
(…) en el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que la querellante cuenta con la opción de exponer las irregularidades que por esta vía alega ante la Corte Constitucional, pidiendo la revisión del pronunciamiento que no comparte o su falta de notificación, lo que constituye un medio de defensa idóneo.
(…) sobre la viabilidad de exponer inconsistencias formales por vía de revisión al fallo de resguardo, la misma Corporación ha señalado[:]
(…) el mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencia de tutela de los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela, por decisión del propio constituyente, es el de revisión…”, que “…incluye las vías de hecho de los mismos jueces de tutela…”, que deben ser corregidas en ese trámite, además de que cualquier afectado e inconforme con una decisión en estas acciones, puede acudir ante esa Corporación para solicitar su revisión (fallo SU-1219 de 21 de noviembre de 2001). Sentencia de 28 de sep. 2007, exp. 01495-00, citada el 26 de en. 2012, rad. 2011-02523-01 y el 10 abr. 2014, rad. 00654-00, STC1673-2014, 13 ag. exp. 01761-00) (Resaltado con intención. CSJ STC, 8 oct. 2014, rad. 02195-00; STC8658, 14 may. 2021, rad. 02101-00).
4. Por tanto, al existir esos otros medios para solventar la situación denunciada en sede constitucional, no es posible acceder a la súplica de la promotora, pues de otra manera se desnaturalizaría esta especialísima acción, convirtiéndola en un instrumento paralelo al mecanismo regular de protección, reiterando que la tutela no se erige como sustituta de las herramientas o procedimientos ordinarios creados por el legislador para debatir o peticionar tópicos específicos, cuando quiera que el interesado, teniéndolos a su alcance, no los agota, pues debido a su finalidad ius fundamental «no está concebida para sustituirlos o desplazarlos, subsanar falencias procesales en que haya podido incurrir el promotor de la acción, ni mucho menos para restablecer oportunidades precluidas o términos fenecidos» (CSJ STC, 8 abr. 2008, rad. 2008-00065-01; reiterada, entre otras, en CSJ STC, 4 jun. 2013, rad. 2013-00585-01; CSJ STC, 21 ago. 2013, rad. 2013-01258-01; y CSJ STC, 17 sep. 2013, rad. 2013-01329-01).
5. Aunado a lo expuesto, de la situación encontrada no se extracta la presencia de un perjuicio irremediable que imponga la adopción de medidas urgentes de protección, mientras se promueve el aludido trámite accesorio y/o el mecanismo excepcional de la revisión; memórese que la jurisprudencia constitucional ha señalado que para la cabida del amparo como mecanismo transitorio deben acreditarse los siguientes supuestos que, por lo aquí dicho, están ausentes en esta ocasión:
…[E]sta Corporación ha aplicado varios criterios para determinar su existencia; veamos: “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados” (CC T-377/11, reiterada en CSJ STC, 19 abr. 2012, rad. 2012-00126-01; y STC17372, 30 nov. rad. 2016-02357-01).
6. Lo consignado impone respaldar la determinación de primer grado, pero por los motivos aquí expuestos.
DECISIÓN
Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidenta de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
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