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STC13355-2022
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Magistrada ponente
STC13355-2022
Radicación nº 11001-22-03-000-2022-01843-01
(Aprobado en sesión de cinco de octubre de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintidós (2022)
Decide la Corte la impugnación de la sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 12 de septiembre de 2022, en la acción de tutela promovida por Nini Tatiana González Salas y Audinet Consultores SAS, contra la Superintendencia de Sociedades – Delegatura de Intervención y Asuntos Financieros, trámite al que fueron citadas las partes e intervinientes en el proceso de intervención bajo la medida de toma de posesión de los bienes de Plataforma Universal SAS, de Rad. 2018-01-442792.
ANTECEDENTES
1. Los solicitantes invocaron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada.
Manifestaron que mediante Resolución 300-004195 de 8 de octubre de 2018, el Superintendente Delegado para la Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, ordenó la suspensión inmediata de las operaciones de captación masiva a varias sociedades, entre ellas Plataforma Universal SAS, sin tener competencia para suscribir ese acto.
Agregaron que mediante auto 460-003942 de 14 de mayo de 2019 (Rad. 2019-01-197503), se ordenó la intervención bajo la medida de toma de posesión de los bienes, haberes, negocios y patrimonio de Plataforma Universal SAS, además de Audinet Consultores SAS, y Nini Tatiana González Salas, por tener ambas la calidad de revisores fiscales de la primera, Unisercoop, Coopsolidaria y Platacoop.
Indicaron que esa decisión de intervenir a la sociedad de contadores y a las personas naturales designadas como revisores fiscales, se fundamentó en una interpretación literal del artículo 5º del Decreto Ley 4334 de 2008, que desconoce la exequibilidad condicionada del mismo declarada mediante sentencia C-145/2009 y C-533/2019.
Señalaron que, por lo anterior, solicitaron a la Superintendencia de Sociedades «desintervenir el patrimonio, bienes y haberes de los revisores fiscales», salvo que se demostrara una participación directa de los mismos en las operaciones de captación masiva e ilegal de recursos del público.
Explicaron que, en auto de 18 de diciembre de 2021, esas peticiones fueron despachadas desfavorablemente y se resolvió no excluir a los revisores fiscales, con fundamento en que omitieron denunciar las operaciones de captación no autorizada de recursos, situación que corresponde a un incumplimiento de las funciones legales que les fueron asignadas, y se citó la STC9443-2021 como si sus obligaciones fueran de resultado.
Afirmaron que, contra esa decisión, se interpuso recurso de reposición, poniendo de presente las anteriores circunstancias, además que se desconocía el principio de unidad de la prueba, el cual fue resuelto en providencia de 27 de febrero de 2022, manteniendo la decisión, reiterando los argumentos inicialmente sostenidos.
2. Por lo anterior, solicitaron declarar que la accionada vulneró los derechos fundamentales reclamados, «con la decisión de no exclusión o desvinculación de los revisores fiscales NINI TATIANA GONZÁLEZ SALAS y AUDINET CONSULTORES S.A.S., Sociedad en la que es accionista el poderdante EDGAR MÁXIMO LEON, documentada en los autos 910-017492 del 18 de diciembre de 2021 y 910-002901 del 27 de febrero de 2022» y, mantener intervenidos los revisores fiscales constituye defecto sustantivo, por lo que, en consecuencia se ordene «aplicar la exequibilidad condicionada del artículo 5º del Decreto Ley 4334 de 2008».
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
La Superintendencia de Sociedades contestó que las providencias atacadas gozan de validez, puesto que los accionantes no lograron desvirtuar la responsabilidad derivada de su gestión como revisores fiscales de las sociedades intervenidas durante el periodo de captación.
Refirió que en ningún apartado de las sentencias de constitucionalidad citadas se dice que los revisores fiscales se encuentran excluidos de la aplicación de las prescripciones del Decreto 4334 de 2008, sino que dentro de los sujetos de la captación no deben entenderse aquellos terceros de buena fe que hayan prestado sus servicios a las personas intervenidas, y recordó que de conformidad con el artículo 5 del decreto en mención, dentro de los sujetos de las medidas de intervención, se encuentran enunciados los contadores y los revisores fiscales, además que conforme al artículo 2344 del Código Civil, es tan responsable el que capta como el participa de manera indirecta.
Aseveró que en este caso no existe una vulneración al debido proceso porque se analizaron los argumentos expuestos por los aquí accionantes, así como los medios de prueba, asignándoles un valor frente a la decisión y se aplicaron las prescripciones propias del proceso judicial que se adelanta.
Por lo anterior, solicitó declarar la improcedencia de la acción por falta de inmediatez respecto a la Resolución de 8 de octubre de 2018, además que no se configuró el defecto alegado, en tanto que fue adoptada por el funcionario que tenía en el momento las funciones jurisdiccionales, de acuerdo con los numerales 2 y 3 del artículo 29 del Decreto 1736 de 2020.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo invocado, y para el efecto sostuvo que las providencias de 18 de diciembre de 2021 y 27 de febrero de 2022 que negaron la solicitud de desintervención, reflejan una actividad de ponderación de las pruebas allegadas al juicio y de las normas aplicables al caso, a partir de las cuales concluyó la Superintendencia que las accionantes obrando como revisoras fiscales de Plataforma Universal SAS pudieron conocer de las actividades de captación irregular de recursos que desarrollaba, por lo que faltaron a sus deberes profesionales ocultando esa situación a la autoridad encargada de la vigilancia y control competente, por lo que no resultaba válido afirmar que, en este caso se desatendieron de manera caprichosa las normas y la jurisprudencia que regulan la materia.
LA IMPUGNACIÓN
La interpuso la parte accionante con fundamento en que, la Superintendencia de Sociedades como Juez del conocimiento se abstuvo de analizar el alcance de las normas especiales que regulan la profesión del contador público en general, y las de la revisoría fiscal en particular.
También omitió evaluar las actuaciones de los accionantes conforme a las pruebas aportadas y concluir, si el patrimonio de los revisores fiscales fue intervenido atendiendo los lineamentos fijados por la Corte Constitucional en sentencias C-145/2009 y C-533/2019.
Agregaron que los contadores públicos y los revisores fiscales, por el solo hecho de prestar servicios profesionales a una entidad intervenida, no están llamados a correr la misma suerte de los accionistas y administradores, cuando procedan de buena fe, como terceros proveedores de servicios, no pueden ser objeto de intervención, ni su patrimonio perseguido.
Tampoco se tuvo en cuenta que los hechos por los que la SuperSociedades inició la medida de intervención a la sociedad Plataforma Universal SAS, no son de la autoría de la revisoría fiscal, además que el acervo probatorio acredita que los revisores fiscales no contaron con evidencia material o hallazgos que permitieran formular una denuncia objetiva, seria y responsable.
CONSIDERACIONES
1. Por regla general, la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, salvo que el funcionario hubiese adoptado una decisión por completo desviada del sendero previamente diseñado por el Legislador, sin ninguna objetividad y edificada en sus particulares interpretaciones, a tal extremo que se configure un proceder que pudiese encuadrar en una vía de hecho, situación frente a la cual, se abre paso este mecanismo excepcional para restablecer las garantías esenciales conculcadas, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos generales y específicos, entre otros, que se observe el requisito de la inmediatez, connatural a su ejercicio y, por supuesto, que se hayan agotado los medios ordinarios de defensa judicial existentes, dado el carácter subsidiario y residual del amparo. (Ver CSJ. STC11845-2021, STC1526-2022 y STC6747-2022).
2. Previamente, se advierte la falta de legitimación de Edgar Maximino León González, para presentar acción de tutela en nombre de Audinet Consultores SAS, atendiendo que no se acreditó que tuviera la calidad de representante legal de esa sociedad, además que, el poder suscrito por el señor León González para promover esta acción constitucional tampoco se otorgó en calidad de representante legal de esa sociedad, sino en nombre propio. Nótese que dice: “EDGAR MAXIMINO LEÓN GONZÁLEZ, (…) actuando en mi nombre propio, en mi calidad de accionista de la sociedad de contadores públicos AUDINET CONSULTORES S.A.S., (…) por medio del presente documento manifiesto a usted que confiero poder especial, amplio y suficiente a (…)» (negrilla fuera de texto).
Recuérdese, la calidad de socio tampoco habilita la presentación de acción de tutela en favor de la sociedad, atendiendo que esta es una persona distinta a sus socios individualmente considerados (artículo 2079, inciso 2, Código Civil y 98, inciso 2 del Código de Comercio) y actúa por medio de sus representantes legales, sin que aquellos «pueden confundirse con ella, que mientras la sociedad no se liquide, ninguno de los socios, o el socio único, por cuya razón aquella se haya disuelto, puede considerar propio derecho o interés alguno de la sociedad, y que en caso extremo, por actos y omisiones de los administradores de la sociedad, un socio –que se considere perjudicado por tal comportamiento- podría actuar paralelamente o en vez de aquellos administradores, pero no iure propio, sino iure societario, es decir, no para sí, sino para la sociedad (CSJ STC, 11 sep. 1998, rad. 5238; reiterada en STC11306-2019, STC9349-2020, entre otros)» (STC6515-2021).
Además, en auto de 14 de mayo de 2019, la Superintendencia de Sociedades, se dispuso designar como agente interventora a la doctora María Claudia Echandía Bautista, para que tuviera la representación legal de las intervenidas.
La misma información emerge de consultar la representación legal de esa sociedad en la página de internet https://www.rues.org.co, en donde dice: «por Auto no. 003942 de Superintendencia de Sociedades del 14 de mayo de 2019, inscrita el 22 de mayo de 2019 bajo el número 02468179 del libro IX, fue (ron) nombrado (s): Nombre AGENTE INTERVENTOR: ECHANDÍA BAUTISTA MARÍA CLAUDIA».
Por todo lo anterior, en esta instancia solo se proferirá pronunciamiento respecto de Nini Tatiana González Salas.
3. A través de esta acción constitucional la señora Nini Tatiana González Salas censuró la denegatoria de exclusión o desvinculación del trámite de intervención en calidad de revisora fiscal por parte de la SuperSociedades, mediante el auto de 18 de diciembre de 2021, confirmado en providencia de 27 de febrero de 2022, puntualmente por desconocer que el artículo 5 del Decreto Ley 4334 de 2008, fue declarado exequible condicionalmente en sentencia C-145/2009 y C-533/2019 proferidas por la Corte Constitucional.
3.1 El trámite que subyace a este amparo, inició por virtud de la Resolución No. 300-004195 de 8 de octubre 2018, mediante la cual el Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, ordenó la suspensión inmediata de las operaciones de captación masiva de Plataforma Universal SAS, y la remisión de la actuación administrativa, al Grupo de Intervenidas de la misma entidad para que dentro del ámbito de su competencia establecida en el Decreto 4334 de 2008, adoptara cualquiera de las medidas señaladas en el artículo 7° del citado Decreto (Resolución 2018. Pdf.).
3.2 Mediante auto de 14 de mayo de 2019, la accionada ordenó la intervención bajo la medida de toma de posesión, de los bienes, haberes, negocios y patrimonio de entre otras sociedades a Plataforma Universal SAS, y a Nini Tatiana González Salas, por tener la calidad de revisora fiscal (Auto-2019- decreta intervención).
Para ese efecto, se tuvo en cuenta que en la mencionada Resolución se concluyó que la actividad desarrollada por ese ente, constituía un esquema de financiación abusivo y fraudulento, a través de la captación de recursos de los clientes inversionistas (Auto -2019- -decreta intervención-).
3.3 En providencia de 18 de diciembre de 2021, se resolvió negativamente las solicitudes presentadas entre otras personas por la señora González Salas, enfilada a que se ordenara su exclusión de dicho trámite (Auto 2021-01-778098).
Para esa finalidad, se tuvo en cuenta que Nini Tatiana González Salas, fue designada como revisora fiscal de Plataforma Universal SAS, Innova Gestión de Negocios SAS, Cooperativa Multiactiva Universal de Servicios Cooperativos Unisercoop, Cooperativa Solidaria Abre Tu Corazón en liquidación, y Cooperativa Plataforma Cooperativa Multiactiva Platacoop, todas en toma de posesión, cargo que desempeñó durante el periodo de captación ilegal de recursos del público.
Con respecto a la conducta de la señora González en la aludida providencia se dijo,
140. Como (…) se advirtió, el daño corresponde a aquellos causados con la captación ilegal de recursos del público, que en este caso fueron 13 afectados reconocidos por la interventora, con fundamento en el artículo 10 del Decreto 4334 de 2008, por lo menos por $10.285.533.825.
141. Sobre la conducta que ocasionó el daño, el actuar faltó de diligencia del revisor fiscal, como se expuso en los párrafos precedentes, permitió la configuración de los hechos objetivos de captación. Son precisamente estos hechos los que ocasionaron el daño, por lo que se explica el nexo entre ambos.
142. En relación con la responsabilidad, consta que la Sra. Gonzales Salas actuó como revisora fiscal principal, designada por la sociedad Audinet Consultores S.A.S., durante más de 1 año, como se señaló previamente. Durante este tiempo, era la encargada de realizar las funciones de revisora fiscal, ya que la persona jurídica no puede actuar por sí misma, sino que requiere la representación. Durante el tiempo que actuó como revisora fiscal, cargo que además fue inscrito en la Cámara de Comercio, no existe prueba de su actuar diligente en relación con las responsabilidades de su cargo, como se expuso para la sociedad Audinet Consultores S.A.S.
143. Como se desprende de las pruebas aportadas, se advierte por el contrario que pese a las auditorías realizadas, en las que se señalan algunas de las irregularidades que resultaron determinando la captación, no se hicieron gestiones activas para denunciar ante las autoridades o incluso, para evitar que se continuara con las actividades que resultaron siendo la captación. Por lo tanto, ante la ausencia de pruebas de actuar diligente, se encuentra que en su condición de revisora fiscal principal es responsable por lo menos indirectamente de la captación y del daño ocasionado (negrilla fuera de texto).
Como puede verse, la señora Nini Tatiana González Salas no fue excluida del trámite de intervención bajo la modalidad de toma de posesión, porque se consideró que durante el tiempo que actuó como revisora fiscal no actuó de manera diligente en relación con las responsabilidades de su cargo, en tanto que, durante ese periodo no se hicieron gestiones activas para denunciar ante las autoridades o incluso, para evitar que se continuara con las actividades que resultaron siendo la captación.
3.4 Frente a esa determinación se interpuso recurso de reposición que se sustentó en lo siguiente, i) se aplique el precedente judicial relacionado con la exequibilidad condicionada del artículo 5 del Decreto 4334 de 2008, que estableció que los revisores fiscales y contadores no pueden ser objeto de la medida de intervención; y ii) se valoren las pruebas con unidad, además que no se podía exigir denunciar unas actividades de captación que no se conocen atendiendo que sus obligaciones son de medio y no de resultado.
3.5 En el auto de 27 de febrero de 2022, la accionada resolvió recurso de reposición que fue despachado desfavorablemente con base en estos argumentos,
i) «Las sentencias C-145 de 2009 y C-533 de 2019 no indicaron en ninguna parte, ni en la ratio decidendi ni en la parte resolutiva, que los revisores fiscales no deben ser objeto de las medidas de intervención. Esta afirmación no es más que una interpretación subjetiva del recurrente», y,
ii) «Lo que se dice es que si los revisores fiscales, al igual que otros terceros, objeto de las medidas, lo son de buena fe en la prestación de sus servicios a la sociedad captadora, no deben ser objeto de la medida. Esto implica que los revisores fiscales, al igual que otros terceros, deben probar que actuaron de buena fe en la prestación de sus servicios, para no ser objeto de la medida».
Con respecto a la valoración probatoria, se dijo,
En el trámite del proceso, se establecieron expresamente las pruebas que se iban a tener en cuenta para decidir las solicitudes de desintervención presentadas. Por su parte, en el auto recurrido se explicó ampliamente el análisis probatorio efectuado, el valor asignado y las pruebas y las razones por las que se consideró que los intervenidos señalados no probaron la buena fe en sus actuaciones y, por el contrario, se encontró que no actuaron de forma diligente de conformidad con las responsabilidades legales asignados a su cargo, que también fueron explicados (…).
Nini Tatiana Gonzales como revisora fiscal principal, realizó auditorías a estados financieros, a los créditos otorgados con pagarés libranzas, y a otros aspectos operativos de las sociedades luego objeto de intervención, haciendo recomendaciones de mejora, pero sin advertir a las autoridades de las irregularidades que encontraban, y que fueron determinantes a la hora de iniciar contra estas la medida de intervención judicial. Todo esto, dentro del periodo de captación (…).
En otros memoriales que constan como prueba dentro del proceso, y que fueron citados en los numerales 116 y siguientes del Auto recurrido, es posible observar que, si bien los revisores fiscales encontraron irregularidades en la sociedad fiscalizada, que al final resultaron ser la captación, nunca efectuaron la correspondiente denuncia ante alguna de las autoridades competentes (…).
En el recurso se cita la Ley 1778 de 2016, articulo 7 y el Decreto 302 de 2015, NIA 240. En dichas normas precisamente se habla, por un lado, del deber que tienen los revisores fiscales de efectuar la denuncia correspondiente si conocen en ejercicio de sus funciones de la comisión de un hecho ilícito; y por el otro del riesgo de no detectar errores dentro de la información financiera, aun a pesar de haber efectuado la auditoria correspondiente de manera correcta (destaca la Sala).
Nuevamente en esta providencia, se hace alusión a que la conducta reprochada a la señora González fue que «durante el tiempo que actuó como revisora fiscal», no hizo gestiones activas para denunciar ante las autoridades o incluso, para evitar que se continuara con las actividades que resultaron siendo la captación.
4. Ahora bien, la solicitante en la impugnación insiste en que la sociedad accionada, se abstuvo de examinar si la intervención se ajustaba a los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en sentencias C-145/2009 y C-533/2019, argumentos que en verdad resultan infundados, en la medida que, con respecto a la exequibilidad condicionada del artículo 5 del Decreto 4334 de 2008, en auto de 18 de diciembre de 2021, mediante el cual se resolvieron las solicitudes de desintervención, se dijo,
La Corte Constitucional consideró: “El artículo 5 del Decreto que se revisa dispone que son sujetos de intervención las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas, vinculadas ‘directa o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el de (sic) haber entregado sus recursos’. (…).
Advierte esta Corte que la anterior enunciación de las actividades, negocios, operaciones y personas que son sujetos de intervención se aviene a la Constitución Política, pues es una medida apta para alcanzar los fines de la intervención regulada en el Decreto 4334 de 2008, en cuanto permite delimitar el ámbito de actuación de la Superintendencia de Sociedades, así como el de la aplicación de las medidas de excepción que, como se ha explicado, están orientadas a combatir las actividades sobrevinientes de personas naturales y jurídicas que atentan contra el interés público mediante la captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización del Estado.
Sin embargo, la expresión “o indirectamente” presenta problemas constitucionales, toda vez que, como advierte el Procurador, puede ser interpretada en el sentido de hacer destinatarios de las medidas de excepción reguladas en el Decreto 4334 de 2008 a terceros de buena fe distintos de quienes entregaron recursos, v. gr. empleados y proveedores, que en ejercicio del derecho al trabajo o la libertad de empresa (arts. 25 y 333 Const.), o de sus actividades económicas correctas, legítimamente proveyeron bienes y/o servicios a los captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas. Por tal razón, se declarará su exequibilidad en el entendido de que no abarca a terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales” (negrilla fuera de texto).
En relación con los sujetos destinatarios de la medida de intervención se sostuvo que «se encuentran los contadores y los revisores fiscales, de las personas que fueron determinadas como realizadoras de las actividades de captación. Es necesario insistir en que esta norma fue encontrada ajustada a la constitución», y se puso de presente que esa entidad ha dicho, «como los hechos que dan origen a la intervención consisten en una actividad ilícita, los sujetos intervenidos son todas aquellas personas que, directa o indirectamente, han tenido relación con dicha operación, sin importar que hayan tenido un rol activo en la estructuración o en el desarrollo de las actividades de captación masiva e ilegal».
Advirtió a la par, que como en las operaciones previstas en ese Decreto pueden intervenir directa o indirectamente una pluralidad de personas pasibles de la medida de intervención, «Debe entonces definirse de qué manera intervienen los distintos obligados a devolver, en especial teniendo en cuenta que la solidaridad, en nuestro ordenamiento, solo puede tener origen en la voluntad de las partes o en una disposición legal que así lo prevea», y para dar respuesta a ese interrogante concluyó que «se obtiene del análisis de la normativa del Código Civil. De acuerdo con el artículo 2344 de dicho estatuto, cuando en las obligaciones derivadas del hecho ilícito existe una pluralidad de sujetos, todos ellos responden solidariamente por su pago: “Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso».
Luego del anterior análisis sostuvo que, «es en este contexto en el que debe entenderse el artículo 5 del Decreto 4334 de 2008. Esta norma considera tan responsable al que capta como al que tiene con él una participación indirecta en la actividad de captación, cuando se trata de una colaboración determinante, y las labores de uno y otro están vinculadas al desarrollo de las operaciones reprochadas por el ordenamiento jurídico» y, por tanto, «la responsabilidad de los beneficiarios de la captación se ciñe por las reglas de la solidaridad. Por lo tanto, en el trámite del proceso de intervención es posible exigir de todos ellos el pago de la totalidad de las devoluciones en las que los beneficiarios comparten la calidad de codeudores con el captador y el estructurador de la operación».
De igual modo advirtió que «con la decisión adoptada en la investigación relacionada con la determinación de sujetos de las medidas, se genera una presunción legal, que puede ser desvirtuada, ahí si en el curso del proceso judicial. Así, es al Juez al que le corresponde, en la etapa procesal pertinente, analizar si se desvirtuaron las presunciones legales que supusieron la intervención de una persona. Este es el papel del Juez: analizar si se desvirtúan las presunciones legales derivadas de la intervención de los sujetos».
El anterior recuento permite sostener que la entidad accionada, contrario a lo que se quiere hacer ver, sí tuvo en cuenta en su análisis normativo el artículo 5 del Decreto 4334 de 2008, que fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional, en el entendido de que no abarca a terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales.
En la mencionada providencia incluso se contrastó la responsabilidad de los revisores fiscales, y el alcance de la mencionada regla. Nótese, se explicó: «Se insiste en que el artículo 5 del Decreto 4334 de 2008, fue encontrado ajustado a la Constitución, por la entidad competente. Partiendo de este hecho, es preciso pronunciarse sobre la responsabilidad de los contadores y revisores fiscales y su vinculación con los captadores, lo que los hace sujetos de la responsabilidad derivadas de las medidas de intervención».
Puso de manifiesto que «el revisor fiscal no protege únicamente los intereses de la compañía mercantil en la que preste sus servicios, sino también lo de sus acreedores, los del Estado, y los de la Sociedad en general, frente a eventuales irregularidades en la administración de ese actor del mercado», y recordó que por virtud del artículo 207 del Código de Comercio, aquellos tienen «el deber legal de colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia sobre la compañía revisada, y debe rendir los informes a que haya lugar o que le sean solicitados al efecto, deber esté último especialmente reforzado por la previsión del artículo 25.5 de la Ley 43 de 1990».
Refirió que cuando el experto en contabilidad da fe pública de ésta, y posteriormente, se encuentra que la misma fue utilizada para encubrir actividades de captación masiva y habitual no autorizada «es claro que los profesionales que suscribieron los mencionados estados financieros faltaron a sus deberes profesionales, por dos razones (i) por no advertir dicha situación a las autoridades competentes y (ii) por suscribir, certificar o dictaminar la información contable y financiera que no corresponde a la realidad y que distorsiona la labor supervisora del Estado».
De manera mucho más amplia sostuvo que los revisores fiscales no son profesionales pasivos, sino que legalmente se les exige una actitud activa de diligencia, cuidado y prevención, además que se infiere que conocen o por lo menos, deben conocer que la actividad desarrollada se encuentra proscrita por el ordenamiento jurídico. Se dijo,
De esta forma, el no reflejar fidedignamente los hechos económicos dentro de la información financiera reportada a las entidades estatales, favorece la conducta de captación masiva y habitual no autorizada (…) Así, es claro que los revisores fiscales no son profesionales pasivos, sino que legalmente se les exige una actitud activa de diligencia, cuidado y prevención, siendo precisamente esta la necesidad de esta figura en las sociedades. Si con la información contable se está encubriendo o eventualmente permitiendo la simulación de la actividad de captación, se está incurriendo en una vulneración de sus deberes legales, además que pueden inducir a terceros de buena fe a concluir que la actividad de captación es legal. Por lo tanto, es apenas natural que sean sujetos de las medidas de intervención, en cuanto su actividad resultó esencial para la finalidad ilegal buscada por los sujetos a quienes se les demostró haber realizado actividades de captación.
Esto, entre otras cosas, por la naturaleza de la profesión del revisor fiscal, que le permite conocer de primera mano el alcance de las actividades de la empresa a la que prestan sus servicios. De esto se deduce que conocen o por lo menos, deben conocer que la actividad desarrollada se encuentra proscrita por el ordenamiento jurídico. Esto se traduce en la responsabilidad que se deriva a los revisores fiscales que conociendo o debiendo conocer de este tipo de conductas, no las ponen en conocimiento de las autoridades, en sustracción de sus deberes legales y constitucionales.
En ese orden, la accionada tuvo en cuenta el artículo 5 del Decreto 4334 de 2008, en el sentido de que era posible pronunciarse sobre la responsabilidad de los contadores y revisores fiscales y su vinculación con los captadores, y que por tanto estos son sujetos de la responsabilidad derivada de las medidas de intervención, siempre y cuando no tengan la calidad de terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales, y en particular.
De igual modo, resaltó que a esos profesionales se exige una actitud activa de diligencia, cuidado y prevención, además que se infiere que conocen o por lo menos, deben conocer que la actividad desarrollada se encuentra proscrita por el ordenamiento jurídico.
5. Todo el anterior recuento, impone concluir que la decisión cuestionada se motivó razonadamente, bajo una interpretación plausible que descarta la intervención del juez constitucional, en particular porque se tuvo en cuenta la condicionalidad del mentado artículo, y que la valoración probatoria condujo a reprochar a la señora González Salas que «durante el tiempo que actuó como revisora fiscal», no adelantó gestiones activas para denunciar ante las autoridades las actividades que resultaron siendo la captación.
No obstante, la parte recurrente insiste de manera genérica en que se debió analizar el alcance de las normas que regulan la profesión de contador, evaluar las actuaciones de conformidad con las pruebas aportadas, que los hechos por los que se inició la medida de intervención no fueron de su autoría, no se identificó si la revisoría fiscal debía conocer los hechos, y que no contaron con evidencia que permitiera hacer una denuncia objetiva.
De esas manifestaciones emerge que la parte actora en puridad, no comparte los argumentos sostenidos en esa providencia para negar la solicitud de exclusión de ese trámite, echando de menos que este no corresponde a un recurso adicional, sino un remedio excepcional y residual, en el que la divergencia de posturas no es una razón para que salga avante, atendiendo que este no es un «instrumento para definir cuál planteamiento es el válido, el más acertado o más correcto para dar lugar a la intervención del fallador de tutela». (CSJ. Sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 2010-00367-00; exp. 2012-01828-01, STC825-2020, STC 10259 de 2021 y STC2621-2022, reiteradas en STC11814-2022).
Finalmente, y por su importancia, se reitera que el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para escoger cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticas del juez, o de las partes o intervinientes, resultan más apropiados, y menos «bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia» (CSJ STC.7 mar. 2008, Rad. 2007-00514-01).
6. En conclusión, la providencia controvertida se encuentra motivada y no luce arbitraria, no emerge vía de hecho que haga procedente la acción de tutela, dado que contiene una respetable hermenéutica del ordenamiento, razón por la cual, se confirmará la sentencia impugnada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar la falta de legitimación de Edgar Maximino León González, para representar a Audinet Consultores SAS.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia de fecha, naturaleza y lugar de procedencia anotados.
TERCERO: Notifíquese por el medio más expedito a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE