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STC13626-2022
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente
STC13626-2022
Radicación nº11001-02-03-000-2022-03369-00
(Aprobado en sesión del doce de octubre de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022).
Se resuelve la tutela que John Jairo Sánchez Barbosa le instauró a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, extensiva a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ocaña, partes, autoridades y demás intervinientes en el juicio n° 54001-61-06-113-2013-80373-01 (Rad. Corte 52207).
ANTECEDENTES
1. El accionante pidió se ordene revocar la sentencia de 2 de marzo de 2022 (CSJ SP567-2022).
En sustento de lo anterior, adujo que el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ocaña lo condenó a 96 meses de prisión por el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir (8 jun. 2017), apeló y el Tribunal confirmó (16 nov. 2017), postuló casación y la Corte de oficio casó parcialmente el veredicto de segunda instancia y le redujo el castigo a 4 años de tratamiento intramural, al reconocer el grado de tentativa en el punible del que se le acusó (CSJ SP567-2022, 2 mar).
Se dolió de que las autoridades cuestionadas no tuvieron en cuenta que el delito por el que se le condenó es de ejecución instantánea o de mera conducta, «luego es imposible que admita tentativa», y, además, como lo resaltó el salvamento de voto del veredicto de casación, hubo escasa actividad probatoria y por lo tanto debió ser absuelto.
2.- La Sala Penal del Tribunal de Cúcuta hizo el recuento de lo rituado e informó que no obra solicitud alguna pendiente de resolver. El otrora apoderado del actor coadyuvó en los anhelos. La Procuraduría 284 Judicial I Penal de Ocaña respaldó la actuación. El juez de conocimiento dijo que lo alegado le resultaba ajeno. El Juez Coordinador Centro de Servicios Sistema Penal Acusatorio de Cúcuta pidió su desvinculación. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia defendió su proveído tras señalar que la tutela «parece orientada a refutar la postura asumida por la Corte al modo de una cuarta instancia, pues se sustenta esencialmente en la invocación de un criterio diferente sobre el mérito del caso (…)». Al momento de la elaboración del proyecto de fallo no se habían recibido más respuestas.
CONSIDERACIONES
El amparo constitucional no está llamado a prosperar toda vez que la decisión cuestionada se adoptó con base en el criterio de interpretación razonable de los supuestos fácticos, probanzas, marco normativo aplicable al caso concreto y garantías superiores del inconforme.
En efecto, una vez revisada la decisión objeto de censura (CSJ SP567-2022, 2 mar.), advierte la Sala que, contrario a lo aducido por el solicitante, la autoridad judicial accionada sí analizó las circunstancias especiales en que se desarrolló la actuación que llevó a la magistratura acusada a desestimar los dos cargos que en nombre del actor se propusieron.
Nótese que, en primera medida, se ocupó del análisis de los medios probatorios aportados en la causa y en ese escenario resaltó que fue acertado que el Tribunal se sustrajera del análisis de las declaraciones previas de la víctima aducidas como prueba documental como quiera que «son manifestaciones producidas por fuera del juicio que, para ser aducidas como prueba, debían satisfacer los requisitos de admisibilidad excepcional y las formalidades establecidas para la prueba de referencia en los artículos 437 y siguientes del Código de Procedimiento Penal», igual calificativo mereció el testimonio de la víctima porque si bien,
(…) fue convocado al juicio y efectivamente compareció1, recabar el testimonio fue imposible por sus manifiestas dificultades para ejercer la comunicación verbal. El nombrado, aparte de escribir los números y dibujar algunas figuras antropomorfas, apenas emitió algunos sonidos incomprensibles.
Desde luego, esa situación – a no dudarlo indicativa de que el testigo estaba presente pero no funcionalmente disponible para servir como medio de prueba – hubiese habilitado a la Fiscalía para solicitar la incorporación de la mencionada entrevista (en la que, al parecer, el ofendido logró darse a entender con alguna claridad) como prueba de referencia admisible, según el supuesto de literal B del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Pero, como acaba de explicarse, ello no fue solicitado por la titular de la acción penal y esa manifestación previa no puede ser válidamente apreciada.
Así luego de realizar el análisis de los demás testimonios rendidos en el proceso infirió que:
(…) ni las pruebas practicadas ni las sentencias de instancia dieron cuenta de que SÁNCHEZ BARBOSA y el ofendido interactuaren mediante señas. El lenguaje de señas es un sistema de comunicación complejo, basado en la utilización de expresiones visuales, con estructuras gramaticales propias. [La víctima] no lo conoce y no lo utiliza y los falladores nunca sostuvieron lo contrario. Tampoco se atribuyó a JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA el dominio de tal lenguaje, y mucho menos que lo conociese por el solo hecho de que en su vecindario vivía una persona con síndrome de Down.
Lo que sí se probó es que [la víctima], a pesar de sus limitaciones en el uso del lenguaje verbal, puede darse a entender, no sólo mediante gestos, sino también a través de algunas palabras. De ello dieron cuenta ampliamente sus familiares y también la psicóloga Carolina González García, quien aseveró lo siguiente:
«Él es un ser humano que tiene también habilidades sociales… responde a su manera, se hace entender, se comunica, no podemos decir que tiene un lenguaje verbal normal, de hecho, es una de sus más grandes dificultades, pero se comunica, es un sujeto que se comunica, que se hace entender»2.
(…)
Mención aparte merecen las inferencias elaboradas por el Tribunal a partir de ese hecho indicador, así la inconformidad del actor haya estado dirigida únicamente a la acreditación probatoria este último. Según la Corporación, la constatación de que [la víctima] y SÁNCHEZ BARBOSA sostuvieron comunicación indica que (i) la presencia del primero en el lugar de los hechos fue determinada por esa interacción y, por ende, (ii) el segundo «perseguía fines libidinosos».
La primera deducción es válida. Visto que José Mauricio Figueroa Suárez abandonó la tienda y se dirigió a la casa donde sucedieron los hechos pocos segundos después de comunicarse con SÁNCHEZ BARBOSA, y teniendo en cuenta que también éste acudió a ese lugar en los instantes inmediatamente siguientes a dicha interacción, es razonable inferir que el intercambio gestual o verbal que se produjo entre ellos fue un antecedente relevante de la presencia de uno y otro en tal edificación. Ello se hace especialmente claro al verificarse, a partir del testimonio de María Eugenia Barbosa, que José Mauricio no interactuó con nadie más (salvo con ella misma cuando le dijo “chao, Ayu”) entre el momento en que se comunicó con el acusado y su llegada a la edificación donde fue encontrado, de manera que no existe la posibilidad de que el ofendido se haya desplazado hasta ese sitio motivado por un tercero.
En cambio, la segunda inferencia es equivocada porque contraviene la sana crítica. De la constatación de que JHON SÁNCHEZ BARBOSA y Figueroa Suárez tuvieron interlocución antes de encontrarse en el inmueble no se sigue, bajo ninguna regla empírica, científica o lógica, que el primero «perseguía fines libidinosos». Ese hecho, cuando menos ponderado aisladamente, nada revela sobre la posible concurrencia de un ánimo erótico en el procesado. Sin embargo, como quedará explicado más adelante (§ 4.4), el yerro no es trascendente porque no enerva las bases probatorias de la condena.
Y en esa línea argumentativa dedujo que:
Contrario a lo afirmado por el Procurador que intervino en esta sede, los hechos indicadores probados en el juicio, incluso luego de corregidos los errores del ad quem, permiten deducir de manera razonable y más allá de toda duda que en el día y lugar de los hechos se produjo entre JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA y [la víctima] alguna actividad sexual. Ésta, por las razones ya explicadas (§ 2), fue abusiva.
Así se sigue de (i) la presencia del acusado y la víctima en una vivienda deshabitada y oscura, con la puerta cerrada, en estado de desnudez parcial y total, respectivamente; (ii) la conducta evasiva que, al ser descubierto, asumió el procesado, específicamente en cuanto negó que José Mauricio estuviese en ese sitio; (iii) la comunicación entre ellos que precedió su traslado hasta el inmueble, y; (iv) el lapso de varios minutos transcurrido entre el requerimiento de [la hermana de la víctima] para que le abrieran la puerta y el momento en que el acusado efectivamente le permitió el acceso.
Cualquier inferencia alternativa que pueda hacerse a partir de la valoración de uno u otro de los hechos indicadores queda descartada, así aisladamente pudiere calificársele como razonable, por alguno o algunos de los restantes:
Si se acepta que una persona puede quitarse la ropa por varias razones y sin estar involucrada en una actividad sexual, de la desnudez de la víctima y el victimario, por sí mismas consideradas, no puede derivarse nada distinto a una inferencia equívoca e indeterminada. Pero en el contexto fáctico específico tal ambigüedad desaparece porque (i) uno y otro no estaban desnudos por su cuenta en sus respectivas residencias sino juntos, aun cuando no les une ningún vínculo familiar o de pareja –, y (ii) fueron hallados en un inmueble urbano deshabitado sin condiciones mínimas de confort, no en un sitio en el que sea frecuente y socialmente aceptado compartir la desnudez (verbigracia, una playa nudista).
De igual modo, la interacción social enseña que existen escenarios en los que una persona se desnuda, total o parcialmente, ante otra, así no les una ningún vínculo familiar o sentimental. Ejemplo de ello son el médico, el masajista y el tatuador, entre otros. De ello podría plantearse que el hecho de que [la víctima] estuviese desnudo ante SÁNCHEZ BARBOSA no permite inferir una interacción sexual. Pero tal planteamiento, que puede ser válido insularmente ponderado, es incompatible con que (i) el acusado no ejercía ninguna actividad similar a las mencionadas, sino que se dedicaba a la panadería; (ii) también él se había removido, cuando menos parcialmente, la ropa, y la desnudez mutua es extraña a tales labores, y; (iii) el sitio en el que sucedieron los hechos – una casa oscura y deshabitada – no corresponde a los escenarios en que se desempeñan esos oficios.
Así mismo, podría alegarse que no repugna a la sana crítica la hipótesis de que dos conocidos acudan a una vivienda vacía para tomar cerveza y departir y, por consecuencia, que fue eso justamente lo que JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA y [la víctima] estaban haciendo cuando fueron hallados. Pero también esa alternativa tiene que rechazarse desde la valoración conjunta de los hechos indicadores, pues (i) la experiencia enseña que quienes se reúnen con ese fin no suelen desnudarse, y; (ii) como consumir licor es una actividad lícita y socialmente aceptada, no habría razón para que, si fuese eso lo que estaban haciendo, el enjuiciado negara ante Clemencia Figueroa la presencia del ofendido en el lugar de los hechos.
Para concluir que:
(…) no se presentó en el juicio ninguna hipótesis alternativa compatible con la inocencia que explique en términos diferentes qué fue lo que sucedió en ese lugar o cuál fue la actividad – si no una de índole sexual – que los allí presentes realizaron. Es decir, no existe una elucidación racional alternativa de qué otra cosa puede haber hecho víctima y victimario en tales condiciones de clandestinidad y desnudez.
En ese orden de ideas desestimó los cargos. Sin embargo, resaltó el déficit en la actividad probatoria por parte del ente acusador, razón por la cual dedujo que «[l]as instancias pasaron por alto el problema y, como consecuencia de ello, dejaron de emitir condena por la especie típica más benigna, que lo es la de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, pero en grado de tentativa».
Así al adentrarse en los reparos que en ese sentido hizo el Ministerio Público, en condición de no recurrente, bajo el argumento de que «la conducta típica de acto sexual abusivo es… de mera conducta, por lo que no admite el dispositivo amplificador», puntualizó que lo compartía porque:
(…) Al margen de las dificultades probatorias que ello pueda conllevar, no existe ninguna razón de orden teórico para negar la tentativa del delito de actos sexuales abusivos, y en este caso tendrá que ser esa, en aplicación del ya mencionado principio de determinación alternativa u optativa, la conducta por la cual se profiera condena porque – se insiste – es la especie más favorable entre todas las que se subsumen en el comportamiento abusivo genérico que se demostró más allá de toda duda.
Lo anterior impone casar parcialmente y de oficio la sentencia impugnada para, en su lugar, condenar a JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA por el delito que se le imputó, pero en la modalidad tentada. La pena habrá de reajustarse consecuentemente.
En ese orden, la pena prevista para la infracción tentada es de 4 a 12 años de prisión.
El a quo, con la confirmación del ad quem, impuso la mínima sanción prevista en la ley para la infracción consumada, que lo es, se reitera, de 8 años de prisión. Para respetar tal criterio, la Sala hará lo propio y cifrará la sanción en el menor monto señalado para la modalidad tentada, esto es, en 4 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Y en ese orden de ideas concluyó que:
(…) (i) se demostró más allá de toda duda que JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA sometió a [la víctima] a un intercambio sexual; (ii) tal interacción fue abusiva porque este último, como consecuencia de la condición mental que padece, no pudo consentir válidamente al mismo; (iii) como las pruebas aportadas por la Fiscalía no permiten discernir en qué consistió la conducta abusiva genérica, debe acudirse al principio de determinación alternativa u optativa, el cual impone la condena por la especie típica más benigna, que es la de acto sexual abusivo con incapaz de resistir en la modalidad tentada; (iv) en esos términos, por ende, se casará parcialmente y de oficio la sentencia impugnada.
Puestas en este orden la cosas, de lo trascrito importa destacar que en la decisión de la autoridad judicial cuestionada se pretendió salvaguardar las garantías constitucionales del debido proceso, lo que conlleva la impertinencia de la súplica, cuyo resultado, si bien fue parcialmente desfavorable a los anhelos del convocante, no basta para señalar de caprichosas o subjetivas las reflexiones que llevaron a la Sala de Casación Penal de esta Corte al desenlace aludido.
En esas condiciones, debe admitirse que al margen que el impulsor no comparta tales inferencias, las mismas no pueden tildarse de sesgadas, producto como son de una plausible exégesis del marco normativo de la especialidad penal, lo que excluye la intervención del juez del amparo, pues como lo ha señalado la jurisprudencia «(…) no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticos del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados» y, menos aún, «acometer, bajo ese pretexto, (…) una revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia» (ST 7 mar. 2008. Rad. 2007-00514-01), ya que debe tenerse en cuenta que «la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural» (ST 28 mar. 2012. Rad. 2012-00022-01, STC8581-2021 memoradas en STC2322-2022).
Finalmente, frente a la aspiración de que se acojan los razonamientos expuestos en el salvamento de voto del veredicto objeto de escrutinio, impone señalarle al actor que las aclaraciones y/o salvamentos de voto que realizan los magistrados en el marco de las decisiones que adoptan los órganos judiciales no tienen fuerza vinculante y, por tanto, no son obligatorios en su aplicación, pues, si bien hipotéticamente pueden asumirse como válidos, apenas representan la marginal postura que frente a los hechos y las pruebas asume el funcionario.
En ese orden de ideas, decaerá el amparo tal como fue anunciado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, NIEGA la tutela incoada por John Jairo Sánchez Barbosa.
Infórmese a los participantes por el medio más expedito y remítase el paginario a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no impugnarse esta resolución.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Ausencia justificada
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Ausencia justificada
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Sesión de 25 de julio de 2016, récord 8:00 y ss.
2 Sesión de 25 de julio de 2016, récord 46:00 y ss.