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STC13643-2022
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC13643-2022
Radicación n.° 11001-22-03-000-2022-01923-01
(Aprobado en sesión de doce de octubre de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022).
Se decide la impugnación formulada por el accionante frente al fallo proferido el 21 de septiembre de 2022 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que no accedió a la acción de tutela promovida por el Banco Davivienda S.A. contra la Superintendencia Financiera para Asuntos Jurisdiccionales, a cuyo trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el asunto objeto de la queja constitucional.
ANTECEDENTES
1. La entidad bancaria promotora, a través de apoderado judicial, reclamó la protección constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por la autoridad acusada.
Solicitó, entonces, se ordene a la Superintendencia encausada «revocar en su integridad y dejar sin efecto la sentencia proferida… el 19 de julio de 2022 en el proceso promovido por Carlos José Bitar Casij vs Banco Davivienda» y, en consecuencia, disponga «denegar las pretensiones de la demanda».
2. Son hechos relevantes para la definición del presente asunto los siguientes:
2.1. Carlos José Bitar Casij formuló demanda de acción de protección al consumidor financiero contra el Banco Davivienda S.A., toda vez que, incumplió su deber de información y debido diligenciamiento, comoquiera que, no marcó con la exención del gravamen de los movimientos financieros la cuenta de ahorros que aperturó como cuenta única notarial, en su calidad de notario 77 del Círculo de Bogotá, exoneración que dispone el artículo 64 de la Ley 863 de 2003.
2.2. El conocimiento del asunto lo asumió la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera, autoridad que, tras surtir el trámite de rigor, el 19 de julio de 2022 accedió a las pretensiones, condenando a la entidad bancaria a pagar a Bitar Casij la suma de $13´989.981 con sus respectivos intereses.
2.4. Refirió que al juicio se allegó el acta de posesión del gestor como notario 66 del Círculo de Bogotá de 24 de diciembre de 2020, cuando según las demás pruebas obrantes al expediente aquél comenzó a fungir como notario 77 del Círculo de Bogotá el 1° de agosto de 2020, empero, la cuenta de ahorros que pretendía marcar como única notarial fue aperturada el 29 de julio anterior, por lo que «para esa fecha no se contaban con los requisitos para que la cuenta hubiese tenido marcación de exención del GMF y por tanto no era responsabilidad del Banco».
2.5. Manifestó que la Delegatura criticada «realizó una valoración probatoria de los testimonios presentados de manera parcializada y restándole valor a las pruebas documentales y a lo dictado por las normas jurídicas que rigen las Cuentas Únicas Notariales, contrariando normas procesales de orden público, que establecen que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica (artículo 176 de CGP)», además, no se pronunció sobre el cumplimiento o incumplimiento de los deberes del consumidor financiero establecido en el artículo 6° de la Ley 1328 de 2009.
2.6. Indicó que la obligación de identificar la cuenta única notarial está en cabeza del Notario y que cuando no se cumpla con esa obligación, se causará el Gravamen a los Movimiento Financieros, por lo que, ante ese incumplimiento, el cobro a dicho gravamen estaba debidamente justificado.
2.7. Agrego que la decisión criticada contiene una motivación incompleta y parcializada, respecto de la conducta del demandante, pues, insiste, la cuenta se aperturó como persona natural y no en calidad de notario, además, de la información reportada en la Superintendencia de Notariado y Registro es que contaba con una cuenta única notarial en Davivienda, pero no específico el número ni tipo de cuenta.
LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS
1. La Superintendencia Financiera de Colombia relató las actuaciones surtidas en el juicio fustigado; instó la improcedencia del resguardo, al considerar que, pese a que la entidad financiera se rehúse a aceptar la decisión, lo cierto es que la misma la tomó con apoyo probatorio suficiente, el que fue valorado de forma integral y conjunta; indicó que lo pretendido por la promotora es reabrir la discusión probatoria, que ya quedó zanjada; que lo expuesto en la acción de tutela es la contestación de la demanda y los alegatos conclusivos, presentando su visión subjetiva y parcializada, dejando de lado citar los hechos aclaratorios en la actuación, y que dan cuenta de su basto incumplimiento a su obligación de información y debida diligencia, al momento de la contratación de la cuenta de ahorros; que el proceso estaba encaminado a establecer si había o no responsabilidad contractual de una entidad vigilada por la Superintendencia, y no declarar la responsabilidad legal de un notario; que la discusión del litigio se encaminó en la responsabilidad de marcar con la exención la cuenta de ahorros, y no en determinar si era la de ahorros o la corriente; que denegó 3 pruebas testimoniales, porque los mismos no reunían los requisitos enmarcados en el artículo 212 del Código General del Proceso; remitió link para consulta del expediente.
2. Carlos José Bitar Casij, a través de apoderado judicial, relievó que la acción de tutela no es una instancia adicional del proceso; que las decisiones adoptadas en el juicio cuentan con suficiente argumentación jurídica y probatoria; que la salvaguarda no procede por inexistencia de vulneración de garantías fundamentales.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a-quo constitucional negó el resguardo rogado al considerar que la decisión criticada no luce arbitraria, pues con apoyo normativo y la valoración conjunta de las pruebas, tuvo certeza de que la cuenta se solicitó para el manejo de la notaría, lo que permitió concluir la falta de diligencia de la entidad bancaria para marcar la cuenta con la exención del gravamen de los movimientos financieros.
LA IMPUGNACIÓN
La presentó la parte actora reiterando los argumentos expuestos en el libelo inicial, a los que adicionó que el notario tomó posesión del cargo un día después de aperturada la cuenta, además que la cuenta se abrió a nombre de una persona natural y no de la notaría como persona jurídica.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, la tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad pública o, en determinadas hipótesis, de los particulares, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo se abre paso de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.
2. En el caso bajo estudio esta acción constitucional carece de vocación de prosperidad, habida cuenta que la Superintendencia Financiera, en el fallo del 19 de julio de 2022, explicó los motivos por los cuales estaba llamada a prosperar la acción invocada, tras encontrar que la cuenta fue contratada para el manejo de la notaría, concluyendo la falta de diligencia del establecimiento bancario por acción de su dependiente.
En tal providencia, tras citar la ley 1480 de 2011, 1328 de 2009, en punto a la obligación de suministrar a los consumidores financieros toda la información necesaria, así como el artículo 64 de la Ley 863 de 2003 y el concepto n° 1466 de 29 de diciembre de 2017 de la DIAN, estudió los medios suasorios allegados al plenario, precisando que:
…desde la audiencia anterior, este despacho determinó que entre los hechos que se encontraban por probarse sería determinar si el banco informó al demandante el procedimiento para marcar la cuenta ahorros como exenta de gravamen a los movimientos financieros, por ser una cuenta única notarial, en manera qué conocimiento tenían las funcionarias del banco sobre la marcación como cuenta única notarial, si al momento de suscribir los documentos para la suscripción de la cuenta el banco informo que debía solicitarse la marcación como exenta de GMF Gravamen de Movimientos Financieros, si el banco le solicito al doctor Bitar si tenía una cuenta notarial y que la Superintendencia de Notariado le certificó que la cuenta única notarial era la de Davivienda, qué conocimiento tenían los funcionarios del Banco respecto de la actividad, si la entidad demandada entregó el demandante la información necesaria para evidenciar que la apertura de la cuenta mencionada corresponde a una cuenta ahorros tradicional y no una cuenta única notarial, a su vez si el demandante le entregó información requerida a las funcionarias del Banco por la cual se pudiera determinar que la cuenta solicitada corresponde a una cuenta única notarial para el manejo de los recursos de la notaría, y adicionalmente si las cuentas continuaron a nombre del doctor Carlos José Bitar Casij como notario.
Seguidamente, analizó los medios suasorios allegados al plenario, especialmente los testimoniales, consignando que:
Realizada la valoración conjunta de las pruebas documentales aportadas proceso… así como del análisis de los testimonios practicados en la audiencia del 8 de julio de 2022 cuya graduación obra ha derivado 033 de la actuación, se observa lo siguiente:
Respecto del testimonio rendido por la funcionaria del Banco Davivienda Sandra Mayerly González Lara… que manifestó haberse desempeñado como directora supernumeraria de la oficina de Davivienda ubicada en Santa Bárbara de la ciudad de Bogotá, para el momento de los hechos del presente litigio, después de finales del mes julio y principios de agosto de 2020 y quien además manifestó haber realizado el acercamiento comercial con el aquí demandante, téngase en cuenta que el desarrollo de su testimonio manifestó que hizo primer contacto, determinó cuales eran las necesidades de acuerdo al cliente y precisamente se dirigió a las instalaciones correspondientes de la notaría; que se buscaba que siendo un nuevo notario tuviera los producto de Davivienda y en conclusión que se desarrollara a través de estos productos la transaccionalidad de las labores de la notaría para lo cual se le informó sobre un portafolio del banco Davivienda frente a la necesidad precisamente de manejar esa operatividad, como consta a minuto 0:28 a 1:22 del tercer audio de la grabación de esa audiencia…; de igual manera manifestó en el desarrollo de su testimonio que no tenía conocimiento de cuentas únicas notariales, que realizó precisamente la visita comercial en representación del banco Davivienda y qué otros funcionarios, además del notario, atendieron la cita correspondiente; también manifestó que colaboraba con el tema financiero y la acompañó la testigo también en este proceso señora Catalina Hernández, que tuvieron contacto inicialmente con la persona de la notaría que colaboraba para el efecto; a la pregunta de ¿si era la señora Dora Sandoval? Indicó que sí le sonaba, igual manera manifestó que no recibió ningún tipo de documentación y para el efecto no se presentó información sobre la marcación de la cuenta exenta, que ese día no se conversó absolutamente nada de eso; manifiesta también que hay cambio de notario y es eso precisamente que en virtud de ello que deciden hacer la visita para saber lo que ellos requieren y que Catalina Hernández era la persona de la oficina Santa Bárbara del banco Davivienda encargada del segmento pymes, para lo cual debería tener el conocimiento correspondiente de manejo de las cuentas correspondientes para una notaría; de igual manera, al habérsele preguntado si la notaría es una persona jurídica o una persona natural, manifestó que era una persona jurídica y finalmente indicó que ella si debía conocer o no que la notaría debería tener una cuenta única notarial contratada con el banco, manifestó que no era la persona del banco que debía tener el conocimiento de dicha situación.
También se escuchó en esa misma audiencia testimonio de la señora Catalina Hernández Rojas responsable como ya se señaló de la banca pymes de la oficina Santa Bárbara del banco Davivienda para la fecha de los hechos, en su testimonio señaló que la notaría 77 anterior tenía todas las cuentas «con nosotros» aludiendo al banco Davivienda; al ser preguntado sobre el objeto de la reunión, indicó precisamente que era para la apertura de las cuentas de esa notaría para recaudó y que iban hacer lo mismo que habían hecho con la notaría anterior, por cambio de notario; de igual manera manifestó que estuvo sentada con la señora Sandra González y el doctor Bitar, y precisamente el motivo de la reunión en la notaría era la apertura de las cuentas para la notaría;… también manifestó que el banco sabía que era una notaría la que se iba a vincular y que aparecía el código ciiu del objeto social a qué se dedicaba; precisó también que no sabía del tema jurídico que para ella era transparente abrir una cuenta y enviar documentos, y el procedimiento para marcar la cuenta como exenta, indicó que el banco debía saber que se tenía una cuenta notarial y que así le habían hecho con la primera notaría, pero que no sabía o no conocía porque no se hizo al momento de contratar la cuenta en ese momento; adicionalmente manifestó que la cuenta fue abierta días después de la visita, pero que todo el mundo al interior del banco sabía que era una notaría; que no fueron a visitar al notario a la casa y que se debe tener en cuenta que era una cuenta exenta del 4 por mil, concluyendo que no entendía donde se rompió el proceso, pero que la anterior notaria tenía su cuenta única notarial y manifestó que no sabía en qué momento no fue claro para el banco que las notarías tenía una cuenta… para el manejo exenta.
Así las cosas, se observa que la testigo reconoció con claridad que la cuenta que se solicitó abrir en dicha visita era para el manejo de la notaría, era una cuenta notarial, pues manifestó que si ella hubiera abierto la cuenta, pues si hubiera tenido claro que iba a quedar marcada ante el 4 x 1000 y dijo también que los funcionarios del banco conocían esa situación, pero que era ajeno a sus funciones, precisamente la apertura de la cuenta.
Por su parte, la testigo Dora Sandoval funcionaria de la notaría manifestó en el desarrollo del testimonio contenido de la misma grabación, que sí se le informo a las funcionarias del banco por parte de la notaría de manera clara y enfática que haría una contratación de una cuenta de ahorros como una cuenta única notarial, que el banco ya venía de tener una cuenta con la notaria anterior y tales manifestaciones fueron ratificadas en el testimonio de la señora Elizabeth Moyano, también funcionaria de la notaría quién manifestó que se les había informado manera clara a las funcionarias del banco que el objeto de la contratación de las cuentas… iban a ser precisamente de cuenta de ahorro notarial; de igual manera se ve ratificado éste dicho precisamente con el testimonio… de la señora Catalina Hernández, quién para ese un momento indiqué, era funcionaria del banco responsable el segmento pymes de la oficina Santa Bárbara el banco Davivienda, en el sentido de que para ella en todo momento el establecimiento bancario a partir de la información que se le brindó tenía específico, con conocimiento y claridad que la cuenta que se iba abrir era una cuenta notarial para la cuenta de la notaría.
En ese sentido revisados en conjunto los testimonios que fueron practicados en la diligencia anterior este despacho encuentra que el testimonio de la señora Sandra Mayerly González resulta contradictorio, toda vez que al indicar cuál era el objeto de la visita alude a que se iba a dar continuidad a los negocios de la notaría, pero más tarde en la misma declaración alude a que solo era una visita y de igual manera manifestó que no tenía conocimiento de una cuenta única notarial, que era exenta de gravámenes financieros y por ende, atendiendo a lo que manifestó en su declaración, este despacho encuentra que la señora Sandra Mayerly González a pesar de ser en ese momento la gerente encargada de representar al banco para la contratación de la cuenta de ahorros que iba a ser determinada como cuenta notarial, pues no había preparado la visita, no tenía conocimiento del producto ni del cliente que estaba visitando, por lo que en primer momento se observa y se haya acreditada la falta de diligencia del establecimiento bancario por acción de su dependiente, pues precisamente al banco le competía capacitar a cada uno de sus funcionarios, específicamente a la gerente del banco que los estaba representando en desarrollo, precisamente, del deber de diligencia como profesional de la actividad financiera, debía capacitarlos en todo el conocimiento de la normatividad aplicable al producto financiero que se estaba ofreciendo al cliente, es claro, no obstante, que la señora Sandra Mayerly González estaba realizando un reemplazo al director de la oficina, que para ese momento según su dicho, estaba incapacitado, pues no se observa que hubiere preparado la visita comercial, ni informó al cliente que en ese momento debía marcarse la cuenta como exenta.
Luego, estudió las probanzas documentales, en punto a tipo de contratación de la cuenta de ahorros, específicamente sobre la alegación de que la misma se aperturó como persona natural y no a nombre de la notaría, precisando que:
De igual manera hay que poner una situación de presente, del análisis de las documentales obrantes de derivados 8 a 11 del expediente, específicamente las relacionadas con la contratación de la cuenta ahorros, pues ha pegado el banco de que en todo momento en esas documentales se indicó que la cuenta de ahorros se habría a nombre del doctor Carlos José Bitar como persona natural y no a nombre de la notaría; para el efecto, es el caso de aclarar, como ya se señaló en esta sentencia, que las notarías no gozan de personería jurídica, toda vez que no es más que la sede física de la oficina donde despacha sus funciones el notario… para desempeñar el cargo; en ese sentido, le correspondía al banco ante la solicitud de apertura cuenta ahorros como cuenta notarial identificar y registrar la misma frente a la solicitud del cliente, como cuenta ahorros aperturada a nombre del doctor Carlos José Bitar Casij como persona natural, en relación con la notaría correspondiente; en ese sentido, este despacho observa que el banco aun en sus alegatos de conclusión sigue manteniéndose en una posición que desconoce la realidad jurídica precisamente de que las notarías no tienen esa personería o personalidad jurídica y precisamente que las cuentas únicas notariales son aperturadas a nombre notario por corresponder a una persona natural;
De igual manera, se observa de las documentales derivadas 008 que precisamente al momento de firmarse la solicitud del producto el banco no identifico dentro del formato correspondiente nada en relación sobre la marcación de la cuenta ahorros como exenta al gravamen de movimientos financieros.
Y concluyó que:
En conjunto, entonces, con lo señalado anteriormente, este despacho encuentra que el banco no probó que información le brindó al cliente al momento de contratar el producto ni asesorarlo, respecto de que debía marcarse la cuenta como exenta de gravamen a los movimientos financieros, encontrándose efectivamente que de las pruebas allegadas a la actuación, que efectivamente se desarrolló una labor por parte del doctor Carlos José Bitar Casij y sus dependientes en la notaría, una labor encaminada a la solicitud de una cuenta notarial a partir de la contratación de la cuenta de ahorros, manifestaciones efectuadas a las funcionarias del banco Davivienda, en lo que se cumplió precisamente la obligación establecida en la norma que tiene un notario de aperturar esa cuenta notarial sin que el banco, precisamente hubiere informado que debía marcarse la cuentan como exenta, estando obligado a ello, precisamente, en desarrollo su deber de debida diligencia e información, pues debía conocer precisamente la normatividad que rige los productos que ofrecen en el mercado y, por ende, el no registro de la cuenta como cuenta notarial corresponde al actuar directo del banco, pues precisamente corresponde al banco conocer el procedimiento interno que tenía para la marcación de esa cuenta y así mismo en su calidad de comerciante y profesional de la actividad financiera, indicar los pasos a seguir para el manejo de las transacciones del notario que estaba solicitando la apertura del producto, máxime cuando en todo momento el banco a través de sus funcionarias, que visitaron la notaría, conocían que lo que se iba a contratar entre las partes, precisamente era la cuenta única notarial, debiendo en ese momento las funcionarias del banco tener el conocimiento correspondiente y haber procedido a la marcación de la cuenta como exenta al gravamen a los movimientos financieros; así el examen de conducta de las partes, concluye en establecer que la parte activa cumple con la obligación en tanto directamente por el doctor Carlos José Bitar como por parte de los dependientes de la notaría que asistieron a la reunión, informando que se necesitaba una cuenta ahorros para que fuera la cuenta única notarial y el banco, por su parte, no cumplió con sus obligaciones a los deberes de información y diligencia, ni procedió a registrar dicha cuenta como cuenta única notarial por incompetencia directa en su gerente encargada de la sucursal Santa Bárbara, dicho de hecho fue el generador de que se efectuarán descuentos… por el aludido gravamen, situación que redundó en un desmedro económico señalado frente a la cuenta de ahorros correspondiente, toda vez que al no haber quedado marcada se descontaron las sumas por gravamen a los movimientos financieros, sobre recursos que tenían una destinación pública específica.
En ese sentido, se observa que el banco Davivienda es responsable contractualmente, pues incumplió sus deberes como profesional del mercado y tal incumplimiento tienen una relación causal directa con ese desmedro económico sufrido por la parte demandante por la suma de $13´989.981
Así las cosas, se concluye que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, al margen de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que la queja de la tutelante no halla recibo en esta sede excepcional.
Y es que, en rigor, lo que aquí planteó el banco inconforme es una diferencia de criterio acerca de la forma en la que la Superintendencia Financiera interpretó las disposiciones que regulan el caso y analizó las probanzas allegadas al plenario, concluyendo que el demandante contrató la cuenta de ahorros terminada en 8245 para el manejo de los recursos de la notaría como cuenta única notarial, determinando así, la falta de diligencia e información de Davivienda por acción de su dependiente, especialmente, de la gerente encargada de la sucursal de Santa Bárbara, que llevó a la ausencia de marcación con la exención de los gravámenes de los movimientos financieros, hecho generador que conllevó a los descuentos y redundó en un desmedro económico reclamado; relievando que, ante la falta de personería jurídica de las notarías, lo pertinente es aperturar la cuenta a nombre del notario, como persona natural, por lo que le correspondía al banco, ante la solicitud de apertura de la cuenta de ahorros como cuenta notarial, identificar y registrar la misma frente a la solicitud de cliente, lo que no ocurrió.
En ese orden de ideas, tales inferencias no pueden ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, «máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público… y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses» (CSJ STC, 11 en. 2005, rad. 1451; reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050).
Sobre el particular, también se ha dicho de forma reiterada que «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes». (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12 ago. 2013, rad. 2013-00125-01).
Además, la sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar el auxilio, porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o correcta para dar lugar a la injerencia del juez constitucional.
3. Se impone, entonces, respaldar la determinación de primer grado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
Ausencia justificada
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Ausencia justificada
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
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