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STC434-2023
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado ponente
STC434-2023
Radicación n° 52001-22-13-000-2022-00086-01
(Aprobado en sesión de veinticinco de enero dos mil veintitrés).
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintitrés (2023).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 11 de octubre de 2022 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto que negó el amparo reclamado por EYJM y JDLP, quien actúa a nombre propio y en representación del niño JSLJ1, contra el Juzgado Sexto de Familia del Circuito de Pasto.
I. ANTECEDENTES
1. Los gestores procuran la salvaguarda de sus derechos a la defensa y al debido proceso, presuntamente transgredidos por el accionado.
2. De conformidad con las pruebas arrimadas al plenario, se observa la siguiente situación fáctica:
2.1. Mediante auto no. 191 del 25 de noviembre del 2021, la Defensora de Familia adscrita al Centro Zonal Pasto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar resolvió declarar formalmente la apertura del proceso de restablecimiento de derechos en favor del niño JSLJ2. Además, decretó como medida de restablecimiento de derechos en favor del menor su «ubicación en FAMILIA EXTENSA a cargo del señor (…)». Y, adicionalmente, se ordenó citar, emplazar y notificar «a los padres del niño JSLJ, y, a las partes interesadas, la presente decisión advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación, indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia. En caso de que no pudiere notificarse personalmente, se procederán a realizar las notificaciones conforme a lo preceptuado en el artículo 5 de la Ley 1878 de 2018».
2.2. Aducen los accionantes que la notificación de dicha decisión debió haberse efectuado conforme a las disposiciones del Código General del Proceso o del Decreto Legislativo 806 del 2020 -vigente para la fecha-. De tal manera que «el Auto No. 191 del 25 de noviembre de 2021, -“POR MEDIO DEL CUAL SE ORDENA LA APERTURA DE INVESTIGACIÓN PARA EL RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS” debió haberse notificado conforme a lo establecido en el artículo 291 del Código General del Proceso, esto significa que, una vez que se promulgó el auto, la Defensoría de Familia debió haber enviado a los suscritos accionantes la citación para llevar a cabo la respectiva notificación personal». No obstante, tal procedimiento no se llevó a cabo conforme a la precitada norma.
2.3. Indican que en el expediente del PARD se encuentra un documento denominado «acta de notificación personal», calendada al 25 de noviembre del 20213. En ella se dejó constancia de que los accionantes asistieron al Despacho de la Defensoría para notificarse del auto no. 191. Sin embargo, destacan los actores que este «no tiene la firma de ninguno los suscritos accionantes. Pese a ello, con dicha prueba la Defensoría de Familia supone dejar constancia de la notificación personal del Auto de Apertura». Critican también la constancia elaborada por la Defensora en la que indica que los señores EYJM y JDLP se negaron a suscribir el acta aún cuando fueron enterados del contenido de la providencia4.
Sobre este último hecho, adujeron que «no se entiende como se procede a notificar sin haberse notificado por estados al día siguiente como lo ordena el artículo 295 del CGP, y sin haber realizado previamente el envío de la citación-. La anotación a la que nos referimos también dejó constancia de que los suscritos accionante nos negamos a firmar el acta de notificación». Además, aseguraron que el 04 de enero del 2022, la funcionaria remitió notificación por aviso de dicho proveído al correo electrónico del abogado Duván Esteban Chaves Rivas.
2.4. En atención a lo anterior, aseveraron que «los suscritos accionantes, en ningún momento fuimos notificados en debida y legal forma del auto que dio apertura al Proceso de Restablecimiento de Derechos de nuestro hijo JSLJ, razón suficiente para afirmar que, el presente asunto se encuentra viciado de nulidad desde la notificación del auto de apertura ya que encuadra típicamente en una causal de NULIDAD POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN que no pudo ser subsanada por ninguna de las actuaciones que se surtieron con posterioridad, y que siempre fue alegada en el trámite de la cuerda procesal de Restablecimiento de Derechos».
2.5. Agotado el correspondiente trámite, el Despacho profirió Resolución no. 049-2022, mediante la cual declaró en vulneración de derechos al niño JSLJ. En ese sentido, se ordenó como medida de restablecimiento de derechos la ubicación del menor en familia extensa a cargo de la señora MRMJ.
2.6. Inconforme, el apoderado de los actores presentó solicitud de homologación. Documento en el cual expuso extensamente la supuesta nulidad por indebida notificación presentada en el trámite del PARD.
2.7. El Juzgado Sexto de Familia del Circuito de Pasto dictó sentencia el 06 de julio del 2022, mediante el cual desestimó las alegaciones de los actores. En su lugar, resolvió «HOMOLOGAR la Resolución No. 049-2022 del 10 de mayo del 2022, proferida por la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Regional Nariño Centro Zonal Pasto Dos».
2.8. Aducen que tal fallo incurrió en defectos procedimental y sustancial, «pues desconoce el artículo 102 del código de infancia y adolescencia respecto a la remisión expresa al CGP, para efecto de cumplir con las notificaciones en legal forma, y al principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la constitución nacional».
Aunado a lo anterior, también reprocharon la existencia de un defecto fáctico por no haber valorado la ausencia de decreto de pruebas por parte de la Defensoría de Familia. Y es que en el auto no. 052 del 24 de febrero del 2022 se decretaron parcialmente los medios suasorios «pues en el listado de ordenación no se había incluido ninguno de los medios probatorios que habían sido solicitadas por el suscrito por medio de oficio dirigido a la entidad fechado a día once (11) de enero de dos mil veintidós (2022)15, ni decretando, ni rechazando las mismas, resaltando además que dentro del mismo se rogaba la nulidad por falta de notificación en legal forma suscitada hasta ese momento». Y pese a que en providencia posterior -no. 064- se decretaron algunas de las pruebas que fueron solicitadas, lo cierto es que «la misma autoridad se negó a que se practicara el interrogatorio a todos los miembros del equipo interdisciplinario que interrogaron, entrevistaron, dialogaron, o tuvieron contacto con los suscritos; tampoco se decretó el interrogatorio de la trabajadora social CARMEN LIDA ORTIZ ORTIZ, cuyo testimonio se había solicitado con el objeto de determinar el alcance de sus precisiones dentro del informe, que termino siendo clave para que se ordenara la apertura del presente proceso».
Se muestran en desacuerdo con las razones por las que la autoridad negó el decreto de algunas de las pruebas solicitadas puesto que «los referidos medios probatorios si eran conducentes, pertinentes y necesarios para ejercer el derecho de contradicción, puesto que, las valoraciones y conceptos que fueron emitidos en etapa de verificación de derechos, contienen irregularidades, apreciaciones subjetivas y afirmaciones que han sido realizadas por profesionales no idóneas o competentes para aseverar tales condiciones. V.gr. Una profesional en trabajo social dictaminando el presunto alcoholismo del padre del menor». Por otro lado, pusieron de presente la omisión de la defensora de correr traslado de los medios suasorios practicados de forma previa a la audiencia de pruebas y fallo.
3. Bajo tales consideraciones, instó a que se revoque el fallo proferido por el Juzgado Sexto de Familia de Pasto el 06 de julio del 2022. En su lugar, pidió que se ordene «NO HOMOLOGAR EL FALLO contenido en la Resolución No. 049 – 2022 proferido por la defensoría de familia del ICBF centro zonal 2 Pasto (N) dentro del proceso No. SIM 26049448». Además, pretendieron la nulidad de lo actuado dentro del PARD de JSLJ a partir de la notificación del auto de apertura del 25 de noviembre del 2022.
II. LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS
1.- El Juzgado Sexto de Familia de Pasto indicó que las inconformidades manifestades en el escrito de tutela son las mismas que se abordaron en la sentencia proferida por el Despacho, quien las despachó con un fundamento jurídico expreso. Aunado a lo anterior, precisó que los hechos en los cuales se funda la petición de amparo ya fueron objeto de pronunciamiento en el proceso de tutela con radicado 520013187001-2021-00400.
Por otro lado, indicó que no se satisface el requisito de inmediatez. En tal sentido, no logra explicar el juez «por qué unos padres de familia, obligados a velar por el bienestar de su hijo en común (quien también actúa aquí como accionante), demoraron más de dos meses en pedir la protección inmediata de sus derechos fundamentales al debido proceso y la defensa».
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto negó el amparo deprecado. El a quo evidenció que las razones expuestas por el Juzgado para desestimar el cargo denominado «vulneración del derecho fundamental de defensa y del debido proceso por indebida notificación del auto de apertura» no aparecen groseramente alejadas de una interpretación acorde con el ordenamiento jurídico vigente. En efecto, «los integrantes de la parte actora al interior del trámite judicial, lo mismo que ahora en la presente acción de tutela, no han manifestado que la notificación personal se hubiera intentado en dirección o lugar distinto al de su residencia o habitación, razón por la cual, la constancia dejada por la Defensora de Familia al respaldo del acta, según la cual los notificados manifestaron su negativa a firmarla, tiene plenos efectos probatorios respecto a lo que ahí consignó, por lo que correspondía a los padres del niño JSLJ, desvirtuarla, lo cual hasta aquí, no se ha hecho».
Indicó que no es una conducta que se ajuste a la lealtad procesal el negarse a suscribir el acta de notificación «con el ánimo de que se prolongue en el tiempo el trámite que corresponda, pretendiendo el agotamiento forzado de otras formas de comunicación subsidiarias». Ello implica que no pueda tener prosperidad «el pretender que tal maniobra sea amparada por el ordenamiento jurídico, menos a través de una acción de tutela, máxime cuando el término concedido para el defensor o defensora de familia resulta imperativo y estricto en cuanto a su duración, que no puede exceder de cuatro meses so pena de la perdida de competencia y su respectiva investigación disciplinaria». Y si bien el reducido término no es pretexto para vulnerar garantías fundamentales, «en este asunto, contrario a lo argumentado por la parte actora, es posible avizorar que en el trámite objeto de censura se garantizó la respectiva notificación de la actuación que dio lugar al inicio de trámite de restablecimiento de derechos, cosa contraria es que se hayan negado a recibirla o firmarla, conducta que no puede ser amparada».
De manera que, en el caso en concreto, se han garantizado los derechos fundamentales de las partes. Destacó que el juez de la homologación dio respuesta a todos y cada uno de los planteamientos esgrimidos, los que fueron resueltos con el correspondiente fundamento legal. Cosa distinta es que «los promotores del trámite constitucional, insistan en imponer una visión formalista y en extremo respetuosa a la forma por sí misma, ocultando en realidad una maniobra dilatoria consistente en la negativa a la suscripción del acta de notificación, cuando perfectamente enterados del procedimiento, pudieron enfilar su defensa hacia el fondo de la cuestión debatida y relevante, cual era la protección de los derechos de su hijo frente a la denuncia que fue interpuesta».
Aunado a lo anterior, no advirtió la configuración de un defecto procedimental, pues el actuar de las autoridades «se rigió por las normas establecidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia en lo que corresponde al trámite de restablecimiento de derechos a favor de un niño»; así como tampoco de un defecto fáctico, en tanto que «las decisiones objeto de censura contaron con el suficiente apoyo probatorio para sustentarla, como lo es el acta de notificación personal con su respectiva constancia que aparece a folios 31 y 32 del archivo correspondiente a la etapa administrativa del trámite».
IV. LA IMPUGNACIÓN
Aclaró que su renuncia a firmar el acta de notificación no tiene nada que ver con algún supuesto intento por entorpecer el trámite. Por el contrario, esta conducta respondió a que tenían interrogantes sobre el procedimiento. Resaltó que la forma de notificación prescrita en el Código General del Proceso «no es una forma de comunicación subsidiaria sino un requisito obligatorio predeterminado por la Ley, de manera que no es un elemento accesorio que se pretenda hacer por voluntad de los suscritos».
A continuación citó textualmente los argumentos relacionados con el presunto defecto fáctico por no haberse valorado la ausencia del decreto de pruebas por parte de la Defensoría de Familia. Ello pues «la SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO ni siquiera se pronunció mínimamente sobre el imperativo de las irregularidades advertidas dentro de los acápites y numerales que se transcriben a continuación».
V. CONSIDERACIONES
1. En el caso en concreto, los accionantes alegan la vulneración de sus garantías fundamentales en el proceso de homologación de la resolución expedida por la Defensoría de Familia adscrita al Centro Zonal Pasto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dentro del procedimiento de restablecimiento de derechos del niño JSLJ. Aseveran que el Juez Sexto de Familia de Pasto no debió homologar la providencia, comoquiera que la autoridad administrativa: i) omitió notificarlos en debida forma del auto de apertura del procedimiento; ii) pretermitió la etapa de decreto de pruebas; y, iii) cercenó la oportunidad de los padres para pronunciarse sobre las pruebas allegadas por fuera de audiencia.
2. En lo que tiene que ver con la presunta ausencia de notificación de los padres del niño, el Despacho accionado comenzó por precisar que el artículo 102 del Código de la Infancia y de la Adolescencia preceptúa que la notificación del auto de apertura del procedimiento deberá hacerse conforme a la legislación civil vigente5, es decir, al Decreto 806 del 2020 y/o al Código General del Proceso.
Teniendo en cuenta lo anterior, evidenció que no era posible efectuar la diligencia de enteramiento conforme a la legislación extraordinaria vigente, habida cuenta de que «en ningún momento se allegaron direcciones electrónicas de los padres de J.S.L.J.», motivo por el cual fue «viable notificarles la decisión de forma presencial, tal como está reglado (C.G.P., art. 291 ord. 5º) y como efectivamente ocurrió según se observa en el acta expedida el 25 de noviembre del 2021 (misma fecha en que se profirió el auto de apertura de la investigación), en la cual se dejó constancia de que los notificados se negaron a suscribirla, siendo enterados del contenido del proveído comunicado y estando presentes hasta el final de la diligencia».
Y si bien no obra pieza referida a la entrega de la comunicación remitida físicamente, lo cierto es que «tal exigencia carece de imperatividad si los sujetos a notificar concurren al despacho para ser enterados de la decisión. El que la diligencia se haya realizado el mismo día del proferimiento del auto es irrelevante tomándose en cuenta que ello por sí solo no vulnera el debido proceso si no se conculca el derecho de contradicción de los notificados». Por otro lado, destacó que la renuencia para firmar el acta de notificación «constituye una conducta que afecta el desarrollo normal del procedimiento, pues 1) un proceder ajustado a la lealtad por parte del enterado es todo lo contrario (firmar, pues con ello no está comprometiendo responsabilidad alguna que le prive de sus bienes jurídicos, como quiera que la diligencia tiene por único propósito notificarle una decisión administrativa para que ejerza las garantías de las que es titular) y 2) dejar constancia de ello tiene la precisa finalidad de evitar que se acudan a alternativas que resulten innecesarias para lograr el fin perseguido y que, en lugar de hacer efectivo el debido proceso, entorpezcan el trámite sin justificación razonable». Ello máxime cuando los inconformes ni siquiera plantean la falsedad de la constancia elaborada por la Defensora al respaldo del acta d notificación. Es decir, «no alegan (ni mucho menos prueban) que sea mentira que hayan sido notificados del auto de apertura de la investigación dentro del PARD. Por el contrario, tras enterarse de su existencia, actuaron en el procedimiento a través de apoderado judicial».
2.1. Tal argumentación se halla en consonancia con las piezas procesales obrantes en el PARD. En efecto, véase que el 25 de noviembre del 2021, la Defensoría de Familia adscrita al Centro Zonal Pasto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar profirió el auto no. 191 por medio del cual «se ordena la apertura de investigación para el restablecimiento de los derechos (artículo 3 y 4 Ley 1878 de 2018»6. A su turno, a folio 150 se halla la constancia de notificación personal que efectuó la funcionaria a los señores EYJM, JDLP y HAJM, a quienes se le puso «en conocimiento el Auto de fecha veinticinco (25) de noviembre de 2021 de Apertura de Investigación del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos que se adelanta a favor del niño JSLJ». Acto jurídico que tuvo lugar el 25 de noviembre del 20217 y en el que se dejó constancia de que la señora EYJM y el señor JDLP «se niegan a suscribir la presente notificación, siendo enterada del contenido del auto notificado, y, encontrándose presente hasta el final de la diligencia».
2.2. De la anterior reseña, se evidencia que el acto de enteramiento del auto no. 191 a los padres del niño- quedó surtida desde el 25 de noviembre del 2021. Por tal motivo, contrario a lo que argumentan los accionantes, no era necesario adelantar todo el trámite de la notificación regulada en los artículos 291 y 292 del Código General del Proceso, comoquiera que la finalidad de dicha figura jurídica se cumplió con la comunicación personal que se hiciere en la fecha en que se profirió la providencia.
Al respecto, deben los actores recordar que la notificación es «el conocimiento real o presunto que se da a las partes en el proceso», implicando por este concepto que «se haga saber a las partes la existencia del proceso y las alternativas de su desarrollo, en guarda del derecho de “ser oídas”, a fin de que puedan hacer valer sus derechos»8. A su turno, es importante aclarar que la notificación personal consiste en el acto mediante el cual se le informa presencialmente a la parte sobre la existencia de un proceso. Diligencia que, por lo general, se lleva a cabo en el despacho del juez que profirió la resolución que se debe comunicar. En otras palabras, estas «se efectúan informando directa y personalmente al interesado de la existencia de la providencia, que se le pone de presente en su original o en copias leyéndosela (…) bien sea por el mismo secretario o por un subalterno de este»9. De lo actuado en dicha diligencia se dejará constancia en un acta en la que se expresará «la fecha en que se practique, el nombre del notificado y la providencia que se notifica», y será suscrita por el notificado y el empleado que haga la notificación. Advirtiéndose que «si el notificado no sabe, no quiere o no puede firmar, el notificador expresará esa circunstancia en el acta», sin que la ausencia de su estampa invalide el acto pues «la justicia no podría quedar burlada por quien repele aquella»10.
Y si bien el aludido canon 291 contempla la carga de la parte interesada de enviar las comunicaciones a los convocados previo a la realización de la diligencia, lo cierto es que tal procedimiento se hace innecesario en los casos en que la persona que debe ser notificada se hace presente en las instalaciones del Despacho por su propia cuenta. Así mismo, en dicha circunstancia, tampoco se habilita el enteramiento por aviso (artículo 292 del C.G.P.) habida cuenta que esta únicamente se realiza «cuando el citado no comparezca dentro de la oportunidad señalada». De manera que imponer el criterio de los accionantes en el caso en concreto equivaldría a privilegiar las formas sobre el derecho sustancial en detrimento de los propios intereses del menor, quien exige un trámite expedito en la resolución del PARD. Máxime cuando las partes estuvieron plenamente enteradas del procedimiento desde el mismo día en que se dio apertura al trámite, garantizándose así sus derechos fundamentales.
Tan es así que la señora J allegó un memorial al Despacho el 14 de diciembre del 2021, en el que solicitó «que se de prelación y se tenga en cuenta a (…), para que sea ella, quien cuide y proteja a mi hijo mientras resuelvo mis problemas personales»11. Así como que el señor L y la señora J confirieron poder a un abogado el 23 de diciembre del 202112.
Al respecto, la Corte Constitucional ha enfatizado reiteradamente que «por disposición del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas» (T-268-10). Por tanto, no se le halla razón a lo argüido por los actores.
3. Ahora bien, aducen los impugnantes que el Juzgado Sexto de Familia transgredió sus garantías fundamentales en tanto que, dentro del PARD, «en curso del periodo probatorio, dicha autoridad (la Defensoría) se negó a decretar la práctica de varias de las pruebas que fueron solicitadas por nuestro apoderado judicial». Sin embargo, al respecto, la autoridad judicial explicó con suficiencia las razones por las que tal cargo no podía prosperar.
3.1. Al respecto, tras efectuar un recuento de las actuaciones, evidenció que «el PARD no se encuentra exento de nulidad, pues no se omitió la oportunidad “para solicitar, decretar y practicar pruebas” (C.G.P., art. 133 ord. 5º); por el contrario, se accedió a la ordenación de los medios de convicción pedidos por los padres del menor, se decretaron las probanzas “que no [fueron] ordenadas en el auto de apertura, que [fueren] conducentes, útiles y pertinentes, las cuales se [practicaron] en [la] audiencia de pruebas y fallo” (C.I.A., art. 100 inc. 2º vig.) y se resolvieron las peticiones presentadas ante la defensoría de familia que dirigió el procedimiento».
3.2.1. En el caso en concreto, se observa que los accionantes13 se pronunciaron frente al auto de apertura al proceso de investigación para el restablecimiento de derechos. En tal oportunidad, pidieron que se decretaran los siguientes medios de prueba:
«1. DOCUMENTAL APORTADA: Videograbación que contiene declaración extrajudicial conforme al artículo 188 del CGP, en donde la quejosa MRM, ratifica su declaración y manifiesta que todo lo descrito en actas es totalmente impreciso (…).
2. TESTIMONIAL:
2.1. SOLICITO SE ME PERMITA INTERROGAR a todos los miembros del equipo interdisciplinario que interrogaron, entrevistaron, dialogaron, o tuvieron contacto con mis poderdantes y con quien presentó la queja, PERO EN ESPECIAL A LA SEÑORA trabajadora social CARMEN LIDA ORTIZ ORTIZ (…)
2.2. SOLICITO SE ME PERMITA INTERROGAR EN CALIDAD DE TESTIGOS: (…)
– Alexander (…).
– Mónica (…).
– Yenni (…)
3. DOUMENTAL APORTADA: Memorial de notificación por aviso, enviado por la Defensora de familia Lucia Stelo (…).
4. DOCUMENTAL APORTADA: Respuesta a peticiones formuladas por mis mandantes, donde se destaca en la SEGUNDA PÁGINA, que se ha requerido a la psicóloga personal de mis mandantes para solicitar información privada de los mismos.
5. DOCUMENTAL SOLICITADA: Solicito que se aporte y se haga entrega inmediata de la autorización, acto administrativo o disposición por medio de la cual se le permita a la defensora de familia acceder a la historia clínica de mis poderdantes, los padres del menor, revelando así su habeas data clínico»14.
3.2.2. En auto no. 052 del 24 de febrero del 2022, el Despacho dio apertura al periodo probatorio15. En ese sentido, ordenó la práctica de los siguientes medios probatorios:
«Continuar con las valoraciones por parte de trabajo social, psicología y nutrición, equipo interdisciplinario adscritas al despacho de la Defensoría de Familia del ICBF (…)
Decretar el testimonio de la señora MÓNICA (…)
Frente a la solicitud documental realizada por el apoderado, cabe aclarar que en ningún momento la suscrita Defensora de Familia solicita acceder a la historia clínica de los señores (…). Se solicitó concepto profesional a la psicóloga Ana María Montenegro Córdoba que reposa en expediente contentivo del proceso que nos ocupa a folios 237-238»16.
3.2.3. Posteriormente, el 24 de febrero del 2022, el abogado presentó «solicitud de incorporación de documentos al expediente del proceso antes referenciado», al cual adjuntó doce documentales17. A su turno, el 01 de marzo presentó recurso de reposición contra el proveído no. 05218 pues «no se emite ningún pronunciamiento frente a las pruebas solicitadas que, el suscrito apoderado judicial dispuso incorporar al trámite del proceso, mediante solicitud enviada dentro del término de traslado, el pasado once (11) de enero del dos mil veintidós (2022)»19. A su turno, instó a que se declarara la nulidad «por ausencia del Decreto de Pruebas y Consecuente Vulneración del Derecho Fundamental al Debido Proceso».
3.2.4. En atención a ello, el Despacho profirió el auto no. 064 mediante el cual: i) rechazó la solicitud de decretar el interrogatorio al equipo interdisciplinario por impertinente, «en razón, que dentro de expediente a folios 166 a 168 y 172 a 175; ya constan las valoraciones realizadas por el área de Trabajo Social y Psicología, es preciso aclarar que las profesionales que conforman al equipo cuentan con la calidad de peritos y los conceptos que estas emitan serán considerados como dictámenes periciales»; ii) decretó la incorporación de las pruebas documentales aportadas por el abogado Duván Chaves Rivas mediante memorial del «11 de enero»; iii) adicionó al auto de pruebas la videograbación y los testimonios de Alexander (…) y Yenni Margoth (…); y, iv) decretó, además, las declaraciones de Diana (…) y Johana (…)20.
4.2.5. Como se observa, la supuesta pretermisión del periodo probatorio no ocurrió. Por el contrario, la Defensoría decretó la mayoría de las pruebas pedidas por los accionantes, dejando de lado únicamente las deposiciones del equipo interdisciplinario. Así pues, con independencia de que esta Sala comparta o no tal determinación, ello no es óbice para imputar al Juzgado Sexto o a la autoridad administrativa violación alguna de derechos fundamentales de los padres del niño JSLJ.
4. Por el contrario, de lo transcrito se sigue que la determinación cuestionada no resulta arbitraria o manifiestamente alejada del ordenamiento jurídico. En el sub judice lo que se identifica es una disparidad de criterios entre lo considerado por las autoridades y lo planteado por los solicitantes. Por lo expuesto, el juez constitucional no es el llamado a dirimir la controversia, a modo de juez de instancia, arrogándose competencias que no le corresponden.
Memórese que «el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticas del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia» (CSJ STC.7 mar. 2008, Rad. 2007-00514-01); Adicionalmente, que «la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural» (CSJ STC 28 mar. 2012, Rad. 00022-01).
5. Por último, aducen los gestores la transgresión de sus garantías pues, supuestamente, no se corrió traslado «de las pruebas practicadas con el término legal respectivo de forma previa a la audiencia de pruebas y fallo». Frente al tema, indicaron que el traslado «debió haberse notificado por estados, con antelación mediante auto en el que se señale el termino de cinco (05) días, en transcurso de los cuales, nuestro apoderado judicial pudo haber hecho un pronunciamiento expreso frente a los medios probatorios practicados antes de la audiencia que se llevó a cabo el día diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022) y, solicitar ratificación en caso de declaraciones de terceros rendidas por fuera de audiencia (conforme al artículo 188 del CGP), tacha de falsedad o desconocimiento en el caso de los documentos, o el interrogatorio a los peritos (conforme al artículo 228 del CGP)».
5.1. A juicio de esta Sala, los actores no cumplieron con el requisito de subsidiariedad, indispensable para la procedencia de la salvaguarda invocada.
5.2. En efecto, revisado el plenario, se observa que en autos 052 del 24 de febrero del 2022 y 064 del 03 de marzo del 2022, se decretaron los medios suasorios que habrían de practicarse en el trámite. A su turno, el 06 de abril se llevó a cabo audiencia de pruebas, en la que se rindieron los testimonios decretados. El 02 de mayo del 2022, se emitió auto mediante el cual se fijó «fecha y hora para llevar a cabo audiencia de práctica de pruebas y fallo» para el 10 de mayo del 20221. Previo a dicha diligencia, el Despacho profirió decisión el 04 de mayo, mediante el cual resolvió «correr traslado a las partes interesadas, por el término de cinco (5) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la notificación de esta providencia, para que se pronuncien acerca de los documentos, informes y valoraciones que han sido allegados a este proceso con anterioridad a la AUDIENCIA DE PRUEBAS Y FALLO, y que serán tenidos como material probatorio para definir la situación jurídica del niño JSLJ». No obstante, pese a que dicho proveído se notificó en estado del 05 de mayo del 202222, los accionantes no efectuaron ningún reparo ante la inminencia de la audiencia de pruebas y fallo. Era en aquella oportunidad, a través del recurso de reposición23, y no ante el juez de tutela que debieron haber efectuado los reparos que hoy elevan.
A su turno, los actores contaban con el recurso de horizontal en contra del fallo que profirió la Defensoría de Familia. Sin embargo, el apoderado manifestó que «dentro del término de ejecutoria no interpongo recurso de reposición pues dentro del término del artículo 4 de la Ley 1878 de 2018 presentaré solicitud de homologación correspondiente»24. Así las cosas, en una y otra ocasión los gestores desperdiciaron la oportunidad para poner de presente la situación que hoy denuncian. Sin embargo, no lo hicieron.
«Y, no se diga que el recurso de reposición es ineficaz, so pretexto de que el funcionario que emitió el proveído recurrido es quien lo resuelve, pues de aceptarse tal aserto lo que se pondría en entredicho sería la idoneidad y utilidad de dicho medio impugnativo, supuestamente porque la autoridad judicial, en principio, no variaría su decisión, razonamiento que la Corte considera deleznable, si se tiene en cuenta que lo que animó al legislador para instituirlo como medio de defensa fue el de brindarle al juez de conocimiento una oportunidad adicional para que revise su determinación y, si hubiere lugar a ello, que la enmiende, propósito que, aparte de acompasar con los principios de economía y celeridad procesal, asegura desde el inicio el derecho de contradicción de los sujetos intervinientes, especialmente en asuntos que se tramitan en única instancia» (CSJ STC 3 ag. 2011, Rad. 0741-01; CSJ STC 25 en. 2018, Rad. 2017-02554-02; CSJ STC1217-2021, 12 feb. 2021).
5.3. Así las cosas, los precursores no pueden servirse válidamente de esta vía procesal para solventar su propia incuria. En todo caso, si se pasara lo anterior por alto, lo cierto es que el reparo tampoco fue efectuado ante el Juzgado de Familia en los términos que hoy elevan. Ciertamente, lo que en aquella oportunidad alegaron fue que «como bien lo señala la norma, el traslado de las pruebas debió haberse realizado mediante auto que debía haber sido notificado por estados, no obstante, en el expediente del proceso se puede comprobar que dicha providencia jamás llegó a ser promulgada en legal forma por la Defensora de Familia, evidencia adicional se encuentra en que, para la misma etapa procesal, tampoco llegó a publicarse en legal forma el estado al cual se refiere el inciso número cuatro (4) del artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia».
Sin embargo, tal aseveración resulta contraria a la realidad procesal pues, tal como lo advirtió la autoridad judicial «el proveído del 4 de mayo del 2022 se notificó en estado del día siguiente26, cumpliéndose así el imperativo procedimental (C.I.A., art. 100 inc. 4º)».
6.- En atención a las consideraciones precedentes, se confirmará la sentencia proferida por el a quo constitucional.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese por medio idóneo lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Versión pública. En virtud del Acuerdo No. 034 del 16 de diciembre de 2020, proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se profieren dos (2) versiones de esta providencia con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y datos e informaciones (familiares) para efectos de publicación y otra con la información real y completa de las partes para efectos de notificación.
2 PDF «10 Auto apertura proceso de restablecimiento de derechos».
3 Página 39 del PDF «2 Expediente HA JSLJ 23-12-2021».
4 Página 40 del PDF «2 Expediente HA JSLJ 23-12-2021».
5 «ARTÍCULO 102. CITACIONES Y NOTIFICACIONES. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1878 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> La citación ordenada en la providencia de apertura de investigación se practicará en la forma prevista en la legislación de Procedimiento Civil vigente para la notificación personal, siempre que se conozca la identidad y la dirección de las personas que deban ser citadas».
6 Página 27 del archivo «005… (…) -3».
7 Página 31 del archivo «005… (…) -3».
8 Hernando Morales Molina, Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General, Novena Edición, Editorial ABC- Bogotá, 1985. Pág., 538.
10 Hernando Morales Molina, Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General, Novena Edición, Editorial ABC- Bogotá, 1985. Pág., 539.
11 Página 47 del archivo «005… (…) -3».
12 Página 69 del archivo «005… (…) -3».
13 En correo electrónico enviado el 11 de enero del 2022, página 45 del archivo «005… (…) -3».
14 Página 20 del archivo «007… (…) -5».
15 Notificado al abogado mediante correo electrónico del 24 de febrero del 2022, página 93 del archivo «007… (…) -5».
16 Página 96 del archivo «007… (…) -5».
17 Página 131 del archivo «007… (…) -5».
18 Página 133 del archivo «007… (…) -5».
19 Página 17 del archivo «008… (…) -6».
20 Página 40 del archivo «008… (…) -6».
21 Página 47 del archivo «011… (…) -9».
22 Página 125 del archivo «011… (…) -9».
23 Medio procedente para cuestionar tal determinación de acuerdo con lo establecido en el inciso 1º del artículo 318 del Código General del Proceso, toda vez que se puede proponer «contra los autos que dicte el juez, (…), para que se reformen o revoquen».
24 Página 202 del archivo «011… (…) -9».