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STC4461-2023
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado Ponente
STC4461-2023
Radicación n.° 11001-22-10-000-2023-00025-01
(Aprobado en sesión del diez de mayo de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023).
La Corte decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 1º de febrero de 2023, con la cual se negó el amparo reclamado por P.A.V.M. y A.L.P.O. contra el Juzgado Quince de Familia de Bogotá, ICBF Centro Zonal Tunjuelito y Defensora de Familia -Centro Zonal de Tunjuelito-1.
I. ANTECEDENTES
1. Los actores -a través de apoderado- reclamaron la protección de sus derechos fundamentales y los de la menor S.V., a tener una familia y no ser separada de ella y a la unidad familiar, presuntamente vulnerados por las autoridades cuestionadas en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
2.1. Manifestaron que, como consecuencia de una denuncia anónima, el I.C.B.F. retiró a la impúber del hogar e inició un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos -PARD. En virtud del cual, a P.V. se le realizó una prueba de ADN que lo excluyó de su paternidad.
2.2. Indicaron que, a raíz de unas omisiones endilgadas a la Defensora de Familia -Centro Zonal Tunjuelito- presentaron otras dos acciones de tutela con el fin de que se respondieran sus solicitudes de conocer el estado del proceso, las cuales ya fueron atendidas en virtud de los fallos correspondientes.
2.3. Seguidamente, llegado el día de la audiencia, se encontraron con que la autoridad administrativa canceló el registro civil de nacimiento de la menor -donde figuraban como padres los accionantes- con fundamento en que este había sido tramitado de manera irregular.
2.4. Posterior a eso, y por la pérdida de competencia de la Defensoría, el Juzgado Quince de Familia de Bogotá -con sentencia del 16 de diciembre de 2022- resolvió poner en estado de adoptabilidad a la niña. Alegaron que dicha providencia se dictó «sin pruebas contundentes y conducentes» y omitiendo valorar testimonios y conceptos -del procurador delegado y de medicina legal- que daban cuenta de su idoneidad para tener la custodia S.V. Asimismo, se duelen que la decisión no les fue notificada en debida forma.
3. Solicitaron que se «revoque en su totalidad la sentencia emitida por el juzgado 15 de familia del circuito de Bogotá proceso 2022- 00745». Además, «se anule todo el proceso de restablecimiento de derechos» y «se le restablezcan sus derechos como menor de edad». También, que «se anule el registro civil de nacimiento y se coloque nuevamente como padres a los padres de crianza». Finalmente, exigieron que se compulsen copias a la Fiscalía y Procuraduría «para lo de su competencia para todos los funcionarios involucrados en todas las actuaciones»2.
II. RESPUESTAS RECIBIDAS
1. El Juzgado Quince de Familia de Bogotá manifestó que no vulneró derecho fundamental alguno. Por el contrario, destacó que «ha actuado velando por los intereses y derechos de la niña»3.
2. El Defensor de Familia -adscrito a la Sala de Familia del Tribunal de Bogotá- manifestó que no se «refleja violación alguna de los derechos de los accionantes, quienes durante la gestión administrativa y judicial tuvieron la posibilidad de intervenir abiertamente»4.
3. El Ministerio de Relaciones Exteriores y la Registraduría Nacional del Estado Civil pidieron su desvinculación por falta de legitimación en la causa5.
4. La Defensoría de familia -Centro Zonal de Tunjuelito- informó que los actores han presentado otras dos acciones de tutela donde piden lo mismo, por lo que «los argumentos que expone son temerarios»6. Enrostró que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por los accionantes7.
5. La Fiscal delegada 3498 pidió su desvinculación. Sobre este parecer, indicó que el proceso penal adelantado contra la señora A.L.P.O. se encuentra en etapa de indagación. Luego, con ocasión del auto de pruebas emitido por esta Corporación, agregó que, por órdenes de policía judicial, se allegó el 1º de marzo de 2023 «informe que contiene entrevista forense» rendida por la menor víctima «quién a la pregunta “… si alguien ha tocado alguna parte de su cuerpo” refiere con un movimiento de su cabeza de manera positiva» sin embargo, cuando se le inquiere por la persona que realizó dichos tocamientos, aquella contesta que no sabe9.
6. La Fundación Ayuda a la Infancia Hogares Bambi 10 arrimó informe de la situación actual de S.V., resaltando que «La niña reconoce la existencia de familia a través de los dibujos y/o cuentos pero no muestra reconocimiento o sentido de pertenencia a alguna, como tampoco identifica los roles de cada miembro de la familia» (Se resalta).
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala de Familia del Tribunal de Bogotá -luego de descartar la posible temeridad de los accionantes- negó el amparo. Advirtió que la decisión atacada «se sustenta en el análisis adecuado de los elementos de prueba allegados al proceso, acoge la medida que mejor se aviene al interés superior de la niña». Respecto de la indebida notificación de la sentencia que dio por terminado el PARD, reseñó que «fue suministrada al apoderado de los accionantes el pasado 12 de enero a través de correo electrónico»11.
La presentó el extremo activo. Manifestaron que su solicitud en esta tutela es la protección de los derechos de la menor a «tener una familia a no ser separado de ella y a la unidad familiar» y no a la defensa y debido proceso como lo hace entender el a-quo. Piden que se «disponga el trámite correspondiente aceptando y declarando nuestras pretensiones»12.
V. CONSIDERACIONES
1. En el asunto sub examine corresponde a la Corte establecer si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por los actores -en representación de la niña S.V.M.-, con ocasión de la decisión de poner en adoptabilidad a la menor referida dentro del PARD de radicado 2022-00745-00.
2. En primer orden, se descarta la supuesta temeridad de los accionantes. Ello pues, estudiadas las tutelas13 presentadas previamente no se evidencia que estas compartan identidad de partes, objeto y causa con la que aquí se resuelve. En aquellas oportunidades, P.V. accionaba contra la Defensoría de Familia -Centro Zonal Tunjuelito- e I.C.B.F. pretendiendo que la autoridad de familia diera respuesta a sus solicitudes. Además, que «se termine el proceso [administrativo de restablecimiento de derechos] por inexistencia de situación irregular de la menor». Mientras que, lo que se cuestiona en la presente salvaguarda es el fallo proferido por el Juzgado Quince de Familia de Bogotá que dio por terminado el PARD.
3. Aclarado lo anterior, esta Sala advierte que la acción no tiene vocación de prosperidad. Y, por tanto, la providencia impugnada habrá de ser confirmada. En este sentido, se observa que el Juzgado Quince de Familia de Bogotá -con sentencia del 16 de diciembre de 2022- resolvió, entre otros, declarar en situación de adoptabilidad a la menor S.V.M.C. como medida definitiva para el restablecimiento de sus derechos. Para ello, empezó por analizar la pérdida de competencia de la Defensoría de Familia -Centro Zonal Tunjuelito- e hizo un recuento de los fundamentos fácticos y actuaciones procesales surtidas al interior del trámite administrativo.
3.1. Seguidamente, en el análisis de la situación fáctica y jurídica, indicó que a la niña se le han vulnerado sus derechos fundamentales por cuanto el reconocimiento realizado por parte de los accionantes «fue de forma irregular», pues se tiene certeza de que «no son sus padres biológicos y tampoco adoptivos, inclusive la defensora de familia en garantía de los derechos de la citada menor ordenó la anulación del registro civil».
3.2. Incluso, del último informe de la trabajadora social, advirtió que los accionantes registraron a la «niña en las primeras semanas de vida de manera irregular sin demostrar que son los padres biológicos», pese a que tenían conocimiento de «quien era la madre biológica señora K.V.M.C.». Aunado a que, durante los dos años que la niña permaneció bajo el cuidado de esa pareja «estuvo expuesta a situaciones de presunto abuso sexual por exposición (videos de contenido sexual) por parte de la sra A.L.». Se coligió que la niña estaba en «situación de riesgo» por cuanto se encontraba «en un entorno no protector, dinámica familiar con conflictos y situaciones de VIF».
3.3. Finalmente, la juez concluyó que la decisión más adecuada para salvaguardar los derechos fundamentales de la niña era «la declaración de adoptabilidad». Ello pues, su madre biológica «no ha manifestado interés ni ha acudido o ha establecido comunicación con el ICBF». Y la situación que dio apertura al PARD fueron «las conductas sexualizadas generadas por la señora A.L.P. al ver videos pornográficos en presencia de la menor». Para ahondar en más razones, la autoridad cuestionada tuvo en cuenta los informes allegados por la Defensora de Familia adscrita al Juzgado, donde se indicó que «dada su minoría de edad y etapa de crecimiento» se hace necesario modificar la medida de restablecimiento de derechos «de medio institucional a declaratoria de adoptabilidad, puesto que es claro que la progenitora no ha mostrado interés en el presente asunto, igualmente no cuenta con familia extensa»14.
4. Sobre el particular, es necesario destacar que, si bien el artículo 22 del Código de Infancia y Adolescencia dispone que todos los niños, niñas o adolescentes tienen derecho a tener una familia y no ser separados de ella, lo cierto es que ese derecho no es absoluto. Ciertamente, el inciso 2º del canon 22 ibidem estableció que estos podrán ser separados de sus familias «cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a los previsto en este código». Lo anterior, en concordancia con la finalidad principal de dicha codificación, que es «garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión» (artículo 1º, ibidem).
Cuando lo expuesto ocurre -y el niño no encuentra en su familia un entorno de amor, felicidad, seguridad y comprensión- es obligación del Estado adoptar las medidas necesarias para garantizar su desarrollo pleno. En algunos casos, como el presente, encontramos la adoptabilidad como una de las opciones que buscan restablecer los derechos de la niña involucrada, que «amerita un cardinal cuidado por parte de quienes son responsables de tal declaratoria; dicha decisión ha de estar debida y satisfactoriamente sustentada en el prolijo y cuidadoso análisis de la concreta situación evidenciada, y solamente debe surgir ante la imposibilidad de ser materializadas otras preeminentes gestiones tendientes a restablecer el orden familiar y las condiciones necesarias para el desarrollo del niño, niña y/o adolescente con los suyos» (CSJ, STC3548-2018, 14 de marzo, rad. 2018-00033-01).
5. Conforme a lo expuesto, para esta Corporación la decisión cuestionada no podría ser recibida como irrazonable15. Ciertamente, fue proferida por el juez natural, sirviéndose de un análisis normativo y jurisprudencial del tema debatido y en aras de garantizar los derechos fundamentales de la menor involucrada.
5.1. Por supuesto, para esta Sala Civil, el juez constitucional no es el llamado a intervenir a manera de autoridad de instancia para establecer cuáles de los planteamientos expuestos resultan ser los más acertados. Y, tampoco, para ordenar una determinada apreciación o valoración de los elementos demostrativos obrantes en el expediente. Descartándose, también, una ostensible vía de hecho.
5.2. Sumado a lo anterior, en el sub judice lo que se identifica es una disparidad de criterios entre lo considerado por la autoridad cuestionada -en el desarrollo de sus facultades amparada en los principios de autonomía e independencia judicial- y lo planteado por los tutelantes. Por lo expuesto, el juez constitucional no es el llamado a dirimir la controversia a modo de autoridad de instancia, ni a «determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticos del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la parte actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia» (CSJ STC, 7 de marzo de 2008, rad. 2007-00514-01. Reiterada en CSJ STC4454, 15 de julio de 2020).
6. Por estas razones, se confirmará el fallo impugnado.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese esta providencia a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Oportunamente, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
(Salvamento de Voto)
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
SALVAMENTO DE VOTO
Radicación n.° 11001-22-10-000-2023-00025-01
Con el respeto acostumbrado, brevemente expreso las razones por las cuales no comparto la decisión que dirimió, en sede de impugnación, la acción de tutela de la referencia, toda vez que, contrario a lo que sostuvo la Sala mayoritaria, considero que en el proceso de restablecimiento de derechos criticado, se cometieron sendas irregularidades, en detrimento de los derechos fundamentales de la niña involucrada en el asunto, situación que imponía la revocatoria de la sentencia de tutela de primera instancia, para en su lugar, conceder el resguardo que se reclamó, conforme pasa a explicarse.
1. En primer lugar, revisado el expediente contentivo del juicio criticado, se verifica que, al iniciarse el trámite de restablecimiento de derechos, la filiación de la citada menor se encontraba demostrada con el registro civil de nacimiento identificado con el indicativo serial 58565464, en el que figuraba como madre « A.L.P.O.» y como progenitor «P.A.V.M.», documento que constituía prueba idónea del referido vínculo legal, conforme lo establece el artículo 105 del decreto 126016 de 1970 y lo ha reiterado esta Corporación en múltiples pronunciamientos17.
1.1. Así las cosas, se tiene que, al estar establecida legalmente la filiación de la niña, la única manera de modificarla era a través del ejercicio de las denominadas «acciones de estado», que corresponden a los mecanismos judiciales previstos por el legislador con miras a establecer el verdadero origen de una persona.
Sobre el particular, esta Sala de Casación ha señalado que:
… Como lo reconocen la Constitución Política en su artículo 14, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el canon 16 y la Convención Americana de Derechos Humanos en su precepto 3°, el estado civil es uno de los atributos innatos del reconocimiento de la personalidad jurídica, el cual se ha catalogado como el medio por el cual se reconoce la existencia a la persona humana dentro del ordenamiento jurídico. Por eso, su connotación de «derecho fundamental y presupuesto esencial de la consagración y efectividad del sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución», además de lo cual «su materialidad conlleva a los atributos propios de la persona humana» y «es propio de los sujetos de derecho en el ordenamiento jurídico constitucional» (CC, T-241-18, 26 jun., rad. T-6.336.143, T-6.372.754, T-6501652, T- 6501732, T-6501766, T-6501767 y T-6625185 acumulados).
Por tratarse de una cuestión de orden público, sufre afectación al «negarse el derecho a conocer la verdadera identidad del origen biológico o verdad de procedencia genética de la persona, derecho fundamental indisociable del sujeto, inherente a su personalidad jurídica, integrante de los principios o valores esenciales de los derechos humanos» (CSJ SC, 8 nov. 2011, rad. 2009-002019-00), de ahí que para su protección se hayan consagrado por el legislador las «acciones de estado».
En el marco de las acciones de reclamación como subcategoría de la precedente, el objeto perseguido es la declaración de la existencia del parentesco, en tanto las de impugnación buscan remover el estado civil de hijo de la persona que pasa por tal sin serlo, refutando la realidad de la progenitura.
2.1. A través de la impugnación de la paternidad y de la maternidad, las personas habilitadas por la ley y dentro de la oportunidad conferida, pueden obtener la remoción del estado civil de hijo por falta de correspondencia de éste con su filiación real.
Su procedencia se halla circunscrita a los siguientes eventos:
i) Desvirtuar la presunción que recae sobre los hijos concebidos «durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho» de tener por padres a los cónyuges o compañeros permanentes.
ii) Derruir la presunción respecto de los hijos nacidos «después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio» o «desde cuando se acredite el inicio de la convivencia entre los padres» si se trata de unión marital de hecho (CC, C-131-18, 28 nov., rad. D-12134), consistente en que fueron concebidos en el vínculo y tienen por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes.
iii) Refutar el reconocimiento del hijo extramatrimonial o no concebido dentro de una unión marital de hecho, si lo que se persigue es desconocer la manifestación voluntaria realizada por quien aceptó la paternidad, o en los eventos de falso alumbramiento o suplantación del pretendido descendiente directo por el verdadero. (CSJ SC1225-2022).
1.2. Bajo ese horizonte, se concluye que, para modificar la filiación de una persona, es necesario acudir a las vías judiciales (de reclamación o impugnación) que contempla el ordenamiento jurídico, trámites que están llamados a conocer, en primera instancia, los jueces de familia, conforme lo establece el artículo 22 (numeral 2°) del Código General del Proceso.
1.3. Sin embargo, revisado el juicio acusado, se verifica que, mediante decisión administrativa del primero de julio de 2022, la Defensora de Familia del Centro Zonal Tunjuelito del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) solicitó «a la registraduría de Fusagasugá la corrección del registro civil de nacimiento de la niña [S.V.]… indicativo serial 58565464, basada en los hechos de ser un registro constituido por padres que biológicamente no lo eran», determinación que reiteró la citada funcionaria, a través de resolución 648 del 3 de agosto de 2022, a través de la cual se reclamó al «Registrador Nacional se sirva ordenar a quien corresponda la cancelación del registro civil de nacimiento de la niña [S.V.]… indicativo serial 58565462…, quien fue registrada por [A.L.P.O.]… y [P.A.V.M.]».
Adicionalmente, se evidencia que, con fundamento en el prenotado mandato, la Registraduría Nacional del Estado Civil procedió a expedir un nuevo registro civil de nacimiento para la prenombrada menor (indicativo serial 632663373), en el que se le identificaba ya no como S.V.V.P., sino como S.V.M.C. y en el que, además, se señala como única progenitora a «K.M.C.».
1.4. Entonces, evidente es que, con los mencionados actos administrativos, se varió la filiación y, con ello, el estado civil de S.V., sin que mediara orden judicial que así lo ordenara, lo que constituye una clara trasgresión del ordenamiento jurídico y una extralimitación de las funciones de la Defensoría de Familia, que conocía del trámite de restablecimiento de derechos, pues entre sus atribuciones no está la de resolver sobre la impugnación de la paternidad o maternidad de un niño, niña o adolescente, pues tal función, como quedó visto, radica exclusivamente en funcionarios investidos de jurisdicción, en su especialidad de familia.
Luego, si dentro del proceso de restablecimiento de derechos se constató que la filiación de la niña no correspondía a su origen biológico, lo que debió hacer la Defensoría de Familia fue promover, en su nombre, la acción de impugnación correspondiente ante el juez de familia, conforme la faculta el artículo 8218 (numeral 11) del Código de la Infancia y la Adolescencia, escenario en el cual, con respeto de las garantías de todos los participantes en la relación filial, se resolviera, con efectos de cosa juzgada, sobre esa cuestión.
2. Sumado a lo anterior, lo que resultaría suficiente para conceder el resguardo que en este asunto se reclamó, se advierte que en el trámite acusado se desconoció la jurisprudencia que esta Corporación ha emitido sobre los vínculos que surgen de las relaciones de crianza.
2.1. En efecto, revisado el proveído de 16 de diciembre de 2022, a través del cual el despacho judicial accionado declaró «en situación de adoptabilidad a la NNA [S.V.]», se constata que dicho estrado ningún valor dio a la relación afectiva que existía entre la menor y quienes durante su corta existencia fungieron como sus progenitores A.L.P.O. y P.A.V.M.
Y es que, sobre la incidencia de aquellas personas en la vida de S.V., el juzgado se limitó a expresar que:
En el caso que nos ocupa, a la niña [S.V.], se le han vulnerado sus derechos fundamentales, toda vez que el reconocimiento realizado por parte de [P.A.V.M.] y [A.L.P.O.] fue de forma irregular como consta en el expediente, además que se tiene la certeza que no son sus padres biológicos y tampoco adoptivos, inclusive la defensora de familia en garantía de los derechos de la citada menor ordenó la anulación del registro civil en donde [P.A.V.M.] y [A.L.P.O.] figuraban como los progenitores de la niña y se ordenó que… [K.M.C.] de nacionalidad venezolana figurara como la progenitora, esto al aportarse como prueba el certificado de nacido vivo de la menor, por lo expuesto se considera procedente el restablecimiento de derechos de manera inmediata a favor de la NNA [S.V.], actualmente de 4 años y 7 meses de edad, esta juzgadora concluye que se encuentran probadas las causales consagradas en el Título I Libro I, artículos 26,50 a 53; 79 a 82; 96 a 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia, lo ordenado por el artículo 29, 44 de la Constitución Política y el Marco Constitucional que protege la vulneración de los derechos de los NNA; de conformidad con la valoración de las pruebas que reposan en la historia de atención de S.V.M.C. La NNA ha sido sujeto de inobservancia, amenaza y vulneración de los derechos fundamentales sustentados en al análisis de las pruebas.
…
De regreso al caso que nos ocupa, nótese que, dentro del expediente, reposa último informe en donde la trabajadora social:
‘’(…)De acuerdo a revisión de la historia de atención y de la Herramienta SIM se identifica que NNA [S.V.] ingresa a Sistema de Protección de ICBF dado que se encontró que… [P.A.V.M.] y [A.L.P.O.]… registran a niña en las primeras semanas de vida de manera irregular sin demostrar que son los padres biológicos, encontrándose falsedad en documento público, aunado a que la niña, de dos años de edad en su momento; durante el tiempo que permaneció bajo el cuidado de esta pareja estuvo expuesta a situaciones de presunto abuso sexual por exposición (videos de contenido sexual) por parte de… [A.L.P.O.]; de la misma manera se evidenciaba en la dinámica familiar relación de pareja con conflictos y situaciones de violencia intrafamiliar que conllevaron a varias separaciones en la convivencia. Durante todo el proceso… [P.A.V.M.] y [A.L.P.O.] reportan en las entrevistas realizadas diferentes versiones de como la niña [S.V.] llegó a sus vidas; que el [P.A.V.M.] había mantenido relación con la madre biológica de la niña…, [K.M.C.], que a esta ultima la contactado por redes sociales, le habían brindado apoyo durante el embarazo en su domicilio, entre otras versiones, sin embargo es de resaltar que a pesar que tenían conocimiento de quien era la madre biológica [K.M.C.], al parecer de nacionalidad Venezolana, desconocieron este hecho, efectuaron el registro civil de la niña con sus apellidos como si fuera hija biológica de la pareja, adicional que refirieron que el padre biológico era [P.A.V.M.] hecho que se desmiente con la prueba de paternidad ADN, la cual arroja resultados negativos. Toda esta circunstancia demuestra que la niña [S.V.] llega de manera irregular al hogar de las personas mencionadas en mención y que se encontraba en situación de riesgo psicosocial, viéndose afectado su derecho a la integridad personal, la filiación de sus verdaderos padres biológicos, en un entorno no protector, dinámica familiar con conflictos y situaciones de VIF, por lo cual ICBF en pro de garantizar el bienestar integral de la NNA determina como medida, apertura de un proceso PARD a favor de [S.V.], en aras de que se le restablecieran sus derechos.
A la fecha al proceso PARD de la NNA no se encuentra ninguna red familiar biológica garante vinculada, la madre biológica… [K.M.C.] nunca se ha hecho presente a las Defensorías de Familia y en la actualidad se desconoce su ubicación, de la misma manera, tampoco se han hecho presente otros familiares que demuestren su parentesco. Defensora de Familia solicita cancelación del Registro civil donde aparecen como padres biológicos… [P.A.V.M.] y [A.L.P.O.] y se solicita nuevo registro civil con los apellidos de la madre biológica quedando la NNA como [S.V.M.C.].
Igualmente es importante resaltar que la profesional concluye lo siguiente:
‘’ (…) Teniendo en cuanta las circunstancias descritas y que a la fecha no se encuentra ninguna red familiar biológica vinculada dentro del proceso PARD de la NNA y en pro de garantizar los derechos fundamentales de la NNA se sugiere que [S.V.] de 4 años de edad continúe bajo protección del ICBF con declaratoria de adoptabilidad, brindándole lo pertinente en pro de la garantía de sus derechos fundamentales, la estabilidad emocional y afectiva que requiere para su desarrollo biopsicosocial en aras de brindarle una familia idónea y construir un proyecto de vida garante y protector como lo estipula el código de infancia y adolescencia…”.
Para el caso en concreto se tiene que la decisión más adecuada para salvaguardar los derechos fundamentales de la menor … y garantizar su desarrollo físico y psicológico es la declaración de adoptabilidad, más aun cuando se observa evidentemente un desinterés por parte de la progenitora en el sentido que no ha manifestado interés ni ha acudido o ha establecido comunicación con el ICBF, esto teniendo en cuenta que la menor fue entregada de forma irregular a quienes se creían eran los padres de la niña sin embargo, como obra en el proceso no es así, sumado a la situación que genero la apertura del presente asunto que son las conductas sexualizadas generadas por… [A.L.P.O.] al ver videos pornográficos en presencia de la menor, resaltando que dicha señora figuraba como la progenitora de la NNA hasta la anulación del registro ordenada por el defensor de familiar.
…
Analizado el material probatorio recaudado dentro del plenario, en especial el informe allegado por la Defensora de Familia adscrita a este despacho, en los que se encuentra lo siguiente:
Desde el área de salud [S.V.V.P.] se encuentra en adecuadas condiciones, aunque es muy tímida.
La menor viene de una tipología familiar en la que los que eran sus padres se habían separado, los entonces padres adquirieron la custodia y cuidador personal de la menor de forma irregular.
De fecha 29/09/2022 Defensora de Familia se traslada a Registraduría civil de Tunjuelito, se realiza ante autoridad competente nuevo registro civil de nacimiento de la NNA quedando con los apellidos de la madre biológica [S.V.M.C.].
La trabajadora social del CZ en último informe señaló que a la fecha la progenitora de la menor que es de origen venezolano y que de acuerdo a la información reportada en el proceso se encuentra en dicho país, no ha mostrado interés en la menor o en recuperarla.
La menor [S.V.] ingresó a protección no precisamente por la situación de sus progenitores respecto a su registro civil de nacimiento, si no por las conductas sexuales que presentaba como consecuencia a su exposición de material pornográfico porque parte de… [ A.L.P.O.] quien figuraba como su progenitora.
De los informes referidos, se extrae que [S.V.], es una niña que requiere atención puesto que presenta abondo por parte de su progenitora biológica.
Así las cosas, se puede evidenciar claramente que la niña… se encuentra en una situación de vulnerabilidad, dada su minoría de edad y etapa de crecimiento, por lo que se hace necesario modificar la medida de restablecimiento de derechos de medio institucional a declaratoria de adoptabilidad, puesto que es claro que la progenitora no ha mostrado interés en el presente asunto, igualmente no cuenta con familia extensa.
…
Por lo anterior y como quiera que [K.M.C.] no ha mostrado interés en asumir el cuidado de la niña…, de conformidad con lo expuesto anteriormente, la NNA [S.V.]…, se encuentran dentro de las condiciones de adoptabilidad, medida de protección prevista en los artículos 53 y 61 de la ley 1098 de 2006, Código de la infancia y la Adolescencia
2.2. En este orden de ideas, evidente es que el juzgado criticado ninguna relevancia dio a la relación que se constituyó entre la niña y quienes fungieron como sus padres desde su nacimiento, desconociendo los múltiples pronunciamientos que ha dictado esta Corporación sobre la denominada «paternidad socioafectiva», aspecto sobre el cual se ha precisado que:
Asumir la filiación como un asunto meramente biológico puede traer serios problemas, toda vez que dejaría de lado situaciones como las relativas a las modernas técnicas de reproducción donde el progenitor es por completo desconocido, o las concernientes con niños o niñas cuidados o criados por personas que no son padres o madres biológicos, pero que asumen ese rol cabalmente desde lo afectivo hasta lo material.
Por lo mismo, se ha entendido que la paternidad debe ser comprendida en un sentido más amplio, valga anotar, escapando de la categoría de lo puramente biológico. Y así, un padre social es la persona que actualmente viene ejerciendo o desarrollando las funciones de padre respecto de un niño o niña, con independencia de que no haya sido quien contribuyó a su procreación.
Profundizando en el concepto de paternidad socio-afectiva, se expresa en la doctrina que esta «no se basa en el nacimiento (hecho biológico) sino en el acto de la voluntad cimentado a diario por el tratamiento y publicidad encauzado», que trae como consecuencia, el surgimiento del «criterio socio-afectivo para la determinación del estatus de hijo como una excepción a la regla de la genética lo que representa una verdadera ‘desbiologización’ de la filiación haciendo que la relación paterno-filial no sea atrapada solo en la transmisión de genes cuando existe una vida de relación y un afecto entre las partes»19.
…
Merece la pena destacar, que algunas decisiones de esta Sala han tratado la disyuntiva de escoger entre la paternidad biológica y la socioafectiva.
4.1. Así, al respecto debe verse en primer orden la sentencia de tutela STC1976-2019, en la que se analiza el caso de una adolescente a quien un juzgado de familia le impuso la obligación de practicarse la prueba de ADN con miras a determinar su filiación natural, no obstante que ella no estaba interesada en conocer su origen, habida cuenta que desde el nacimiento tenía ya establecida una familia compuesta por padre, madre y hermana.
En dicho fallo, se hizo una relación sucinta de algunas providencias en las cuales esta Corporación trajo a colación -principalmente al estudiar la caducidad de las acciones de filiación-, la preeminencia de la “afectividad” como «generador del vínculo filial»20, y es a partir de ellas y de remarcar la importancia de la familia y del derecho a no ser separado de ella, como prerrogativas instituidas en la Constitución Política y en la Convención sobre Derechos del Niño, así como de destacar el importante papel del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el de prevalencia de sus derechos, que concluyó que en el caso analizado se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que «El juzgador accionado no tomó en consideración que la accionante tiene un núcleo familiar que solventa sus necesidades espirituales, intelectuales y materiales, en el cual ha construido una estrecha relación afectiva con el hombre que la reconoció como hija y siempre le ha dado el trato de tal, vínculo que debe ser protegido», Además, anotó la Sala que «ninguna de las manifestaciones de la parte demandada en relación con la necesidad de escuchar la opinión de la menor fue atendida», pese a contar para ese entonces con quince años de edad, «clara y contundente en señalar que con la práctica de la prueba científica que se le exige realizar, siente amenazados sus derechos a conservar su familia, su nombre, identidad y personalidad jurídica, razones más que valederas con las cuales busca impedir la invasión a su fuero interno, la intimidad familiar y la suya».
Por último, la Corte dejó constancia en ese asunto, que el conocimiento de la paternidad biológica no constituye un derecho de imperativo ejercicio, ya que mediando ciertas circunstancias, como la voluntad expresa de la adolescente de no ejercitarlo, ha de privilegiarse la filiación socioafectiva.
…
La respectiva tutela fue formulada por la persona que estima ser el padre de la menor, en virtud de la presunción del artículo 213 del Código Civil, y se sustentó en que no se le citó al juicio ejecutivo por obligación de hacer interpuesto por quien adujo ser padre biológico de la pequeña, quien además exhibía reconocimiento voluntario de la paternidad ante Notaría, acto que impidió al petente registrar la paternidad surgida de la aludida presunción.
En respuesta a la acción propuesta, la Corte concedió oficiosamente el amparo en protección de los derechos de la menor en cuestión, en aras de su interés superior y para garantizar, entre tanto se define la controversia judicial entre los padres, la compañía y amor de su padre biológico (convocado al trámite de tutela), porque la relación entre ellos, en palabras de la Sala, «debe ser permanente, constante y presente, con independencia de que no sea el responsable permanente de su custodia» y, por cuanto, «un desarraigo prolongado con el progenitor puede causar quebrantamientos en su relación padre-hija, que serán insalvables de extenderse en el tiempo y que, al final de cuentas, afectará la forma en que se desenvuelve con su entorno».
Para la Corte no fue ajeno que, de acuerdo con lo probado en dicha tutela, la infante compartía su cotidianidad con el accionante, a quien tenía como su padre. Por eso, se indicó en la providencia que tal pluralidad de vínculos «no ha sido extraña a nuestra tradición jurídica», que hoy en día acepta «diversas expresiones, como por ejemplo las familias ensambladas, monoparentales, hetero afectivas, homoafectivas, ampliadas e, incluso, pluriparentales», amén de que viene afianzando los denominados “vínculos de crianza”, correspondientes a la «asunción voluntaria y libre de la calidad de padre, madre, hijo, hermano, sobrino o cualquier otra, entre quienes carecen de un vínculo consanguíneo o adoptivo».
En consonancia con lo anterior, se dispuso también la protección de ese vínculo afectivo o de crianza, particularmente, permitiendo al accionante en tutela participar en el trámite judicial concerniente al régimen de visitas del padre biológico, con el fin de que « el lazo forjado en razón de la convivencia no se vea menguado por fuerza del derecho legítimo que tiene el padre biológico para establecer un régimen de visitas adecuado»; e igualmente, se impartió instrucción para que el Defensor de Familia y la Procuradora Judicial acompañen al gestor de la tutela, en la actuación judicial correspondiente.
Al final, se ordenó adoptar como medida inmediata de protección, «un programa de visitas, encuentros y sesiones de trabajo, que incluya a todos los integrantes, a la niña, su madre, su padre biológico y el accionante, con metas precisas de seguimiento, teniendo como eje los derechos prevalentes de aquélla».
4.3. Las sentencias de casación de 4 de mayo de 200521 y de 20 de febrero de 201822, si bien presentan como colofón una exhortación al juez a-quo para que adopte medidas que faciliten la aceptación del menor de la nueva filiación declarada judicialmente, no representan en sí el análisis de un contrapunteo o balance entre el parentesco biológico y el socioafectivo. Importa relievar sí, que esa observación de la Corte, más allá de que no haya casado el fallo de segundo grado, es una clara aplicación del principio encargado de velar por el interés superior del niño, en la que se procura morigerar el impacto de la verdad biológica reconocida en el litigio, frente al vínculo socioafectivo construido por años.
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En días más recientes esta Corte, atendiendo esa evolución del concepto de familia, en la sentencia SC1171-2022 sostuvo, que:
«La familia, en consecuencia, no debe definirse exclusivamente por el cientificismo, porque doblega en repetidos casos, el derecho, la libertad y la autonomía de la voluntad. La familia es ante todo una institución cultural, mediada por lazos sociales, donde lo científico puede ser desplazado.
De allí que en tiempos más próximos el campo de aplicación de la familia de hecho se ensanchara, para reconocer que podía emanar de lazos parentales o colaterales producidos por la crianza, esto es, de la acogida de una persona en un núcleo familiar que, por fuerza de la convivencia, permite la formación de relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección, dando, incluso, origen a una nueva fuente del vínculo filial no derivada del nexo biológico, pero no extraña al ordenamiento jurídico, como en antaño se admitió en materia de adopción. En consecuencia, en una sociedad multicultural y pluriétnica la filiación es una institución cultural, social y jurídica, no sometida irremediablemente a los fríos y pétreos mandatos de la ciencia.
Dicho de otra forma, las relaciones de crianza se generan por la asunción de la calidad de padre, hijo, hermano y sobrino, sin tener vínculo consanguíneo o adoptivo, las cuales nacen de la incorporación de un nuevo integrante a la comunidad doméstica». (CSJ SC1947-2022).
2.3. Así pues, evidente es el yerro que cometió el fallador accionado al desechar la relación que unía a S.V. con quienes obraron como sus progenitores desde su nacimiento, por el simple hecho de que no los uniera un lazo biológico, sin hacer ninguna valoración sobre los cuidados y el afecto que entre ellos se estableció, vínculo que ha reconocido y protegido insistentemente la jurisprudencia de esta Corporación, conforme se extracta del precedente antes citado.
3. Aunado a las consideraciones precedentes, evidencia el suscrito que la sede judicial acusada, además, incurrió en defecto fáctico, toda vez que concluyó que la menor había sido sometida a «conductas sexualizadas generadas por… [A.L.P.O.]», sin que respaldara tal conclusión en alguna prueba que idóneamente la soportara.
Ciertamente, revisada la decisión criticada (citada en extenso previamente), se verifica que dicha afirmación sólo se sustentó en un informe presentado por una trabajadora social, quien informó que «durante el tiempo que permaneció bajo el cuidado de esta pareja [la niña] estuvo expuesta a situaciones de presunto abuso sexual por exposición (videos de contenido sexual) por parte de… [A.L.P.O.]» (negrillas ajenas al texto).
Sin embargo, de la trascripción del referido informe, no se extracta qué elementos de juicio llevaron a concluir a la trabajadora social la existencia del referido abuso sexual, pues nada se dice al respecto, lo que impide que ese instrumento sea plena prueba de los actos que se reputaban lesivos de los derechos de la menor involucrada.
Así pues, indiscutible es que el estrado criticado incurrió en un defecto fáctico, al no soportar sus conclusiones en probanzas que, de manera idónea, acreditaran la trasgresión de los derechos de S.V..
Sobre la procedencia del resguardo, en tratándose de falencias en la valoración probatoria, ha dicho la Corporación que:
… ha explicado la Sala que “[u]no de los supuestos que estructura aquella [vía de hecho] es el defecto fáctico, en el que incurre el juzgador cuando sin razón justificada niega el decreto o la práctica de una prueba, omite su valoración o la hace en forma incompleta o distorsionando su contenido objetivo; incluso, cuando olvida apreciar el material probativo en conjunto o le confiere mérito probativo a un elemento de juicio que fue indebidamente recaudado. Esto, porque si bien los jueces tienen un amplio margen para valorar el acervo probatorio en el cual deben fundar su decisión y formar libremente su convicción, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (artículo 187 del Código de Procedimiento Civil), también es cierto que jamás pueden ejercer dicho poder de manera arbitraria, irracional o caprichosa. Y es que la ponderación de los medios de persuasión implica la adopción de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el fallador; racionales, es decir, que sopesen la magnitud y el impacto de cada elemento de juicio; y riguroso, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se le encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente incorporadas al proceso” (CSJ STC, 10 oct. 2012, rad. 2012-02231-00, reiterada en STC, 7 mar. 2013, rad. 2012-00522-01; y STC, 9 dic. 2014, rad. 2014-00210-01).
4. En los anteriores términos dejo consignados los motivos que en esta oportunidad me llevan a separarme de la decisión mayoritaria.
Fecha ut supra.
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado
1 Versión para publicación. En virtud del Acuerdo No. 034 del 16 de diciembre de 2020, proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se profieren dos (2) versiones de esta providencia con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y datos e informaciones (familiares) para efectos de publicación y otra con la información real y completa de las partes para efectos de notificación.
2 Folios 1134- 1265, Archivo “02Escrito” del expediente digital.
3 Archivo “06Contestacionjuzgado15familiabogota” del expediente digital.
4 Archivo “08Conceptodrjaviersilvadefensorfamilia” del expediente digital.
5 Archivos “12Contestacionministeriorelacionesexteriores” y Archivo “19Contestacionregistraduriageneraldelestadocivil” del expediente digital.
6 Archivo “14Oficiodraluzdorymelendezdefensorafamilia” del expediente digital.
7 Archivos “24Oficioevelynnievesdefensorafamilia” y “26Drajennylopezdefensorafamiliaremiteconcepto” del expediente digital.
8 Archivo “22Contestacionfiscalia349delegadaantejuecescircuito.pdf” del expediente digital.
9 Archivo “0028Memorial” recibido por correo electrónico.
10 Archivo “0021Memorial” recibido por correo electrónico.
11 Archivo “30Sentencia.pdf” del expediente digital.
12 Archivo “37Drcarloschaconremiteimpugnacion.pdf” del expediente digital.
13 Tribunal administrativo de Cundinamarca -Sección cuarta -sub-sección “A”- radicado 11001-33-43-064-2022-00148-01, archivo “34FalloSegundaInstanciaP.V.VsICBF.pdf” de la carpeta “Actuaciones Juzgado 64 Administrativo Bogotá” del expediente digital.
14 Archivo “21. 2022-00745 FOL. 881 A 915 SENTENCIA C. 1 16-12-2022” del expediente digital del PARD de radicado 2022-00745.
15 Aquello que se recibe como “razonable” también puede recibirse como “racional” (Atienza, M. Para una razonable definición de razonable, Doxa, 1987, pág. 197 y ss). Y como “valido” puesto que “satisface los requisitos afincados en las reglas de reconocimiento” (Hart, H. The concept of law, Oxford University Press, 1961, pág. 128)
16 Establece la citada disposición, en su aparte pertinente, que: «Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1933, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos».
18 «Corresponde al Defensor de Familia: (…) 11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar».
19 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique et CHAVES, Mariana, Paternidad Socioafectiva: La evolución de las relaciones paternofiliales del imperio del biologismo a la consagración del afecto. Actualidad Jurídica No. 200, pág. 59, 2010.
20 Las relacionadas corresponden a CSJ SC de 2 de junio de 2006, Rad. 2001-13082-01; CSJ STC14680-2015; CSJ SC 12907-2017; CSJ STC16969-2017 y CSJ STC6009-2018.
21 Rad. 2000-00301-01.
22 Rad. 2010-00947-01.