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STC4825-2023
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada ponente
STC4825-2023
Radicación nº 11001-22-03-000-2023-00807-01
(Aprobado en Sesión de veinticuatro de mayo de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023).
ANTECEDENTES
1.- El querellante, por medio de apoderado, exigió la guarda de las prerrogativas al «debido proceso, acceso a la administración de justicia y tutela jurisdiccional efectiva, igualdad y habeas data», para que se conminara a la autoridad criticada a «proferir nueva sentencia, conforme con las consideraciones y órdenes específicas que se expidan por su despacho en orden a reestablecer los derechos fundamentales del accionante y la garantía de no repetición».
En suma, adujo que personas sin autorización ingresaron desde su plataforma al portal transaccional del Banco de Occidente y en su nombre solicitaron el desembolso de un crédito por valor de $30’000.000.oo y fueron efectuados siete débitos automáticos por la suma total de $24’100.000.oo, más un retiro electrónico por clave OPT (1º abr. 2022); sin embargo, el dinero restante quedó en su cuenta corriente y ha permanecido allí sin que fuera descargado pese al requerimiento que al respecto realizó a la entidad financiera.
Sostuvo que era deber legal y contractual del Establecimiento Financiero desplegar alguna actividad tendiente a la verificación de quién realizó las «transacciones» a fin de evitar la consumación del fraude a pesar de lo inusual de los movimientos, pues la cuenta corriente n.° 652-02981-0 no es de uso común, por lo que, elevó varias reclamaciones ante el banco sin obtener la «protección» de sus derechos.
Señaló que la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia en la acción de protección al consumidor que incoó frente al Banco de Occidente S.A. (rad. 2022-4223), condenó a este al pago de sólo $12’100.000.oo, más los intereses corrientes y moratorios (11 abr. 2023), con el argumento basilar de que, «aunque existió una conducta culposa por parte de la víctima (lo cual desde ya rechazamos), el banco no cumplió con su deber de seguridad y diligencia debida al no bloquear preventivamente las cuentas de manera inmediata una vez que se realizó la primera transacción sospechosa. Por esta razón, el fallo determinó que Rafael solo debería ser responsable de la primera transacción, mientras que el banco debería asumir las demás».
Afirmó que con esa decisión se incurrió en las siguientes vías de hecho:
a)- «Defecto fáctico» por cuanto, (i) Hizo una apreciación irrazonable de las pruebas, al «[valoró] incorrectamente las pruebas presentadas, lo que condujo a una decisión que vulnera los derechos fundamentales de Rafael, específicamente su derecho al debido proceso y a la igualdad» y (ii) Le otorgó a un medio de convicción un alcance material o jurídico que no tiene, al suponer que se encontraba demostrada una conducta concurrente de la víctima en la causación del daño.
b)- «Desconocimiento del precedente», en tanto, la Delegatura recriminada desatendió las reglas jurisprudenciales vigentes en la materia y expedidas por esta Corporación, tales como la SC18614-2016, 19 dic., rad. 2008-00312-01, M.P. Ariel Salazar Ramírez y SC5176-2020, 18 dic., M.P. Luis Alonso Rico Puerta; además, que, en otros pronunciamientos ha estimado que «el desconocimiento de las operaciones fraudulentas por parte de los consumidores constituye una negación indefinida que está liberada de prueba, razón por la cual, le corresponde a la entidad financiera probar la conducta causalmente relevante de la víctima en la causación del daño (…)»; y,
c)- «también incurrió en una vía de hecho la delegada cuando, estando causado el derecho por haber prosperado las pretensiones de la demanda, no condenó en costas a la entidad, por lo que solicit[a] respetuosamente pronunciamiento expreso sobre [ese] asunto en el fallo, si así lo considera relevante el despacho».
2.- La Superintendencia Financiera de Colombia narró las actuaciones surtidas dentro del paginario objetado y defendió la legalidad de su proceder.
El Banco de Occidente S.A. se opuso al amparo por «no configurarse ninguna vulneración de derechos fundamentales atribuible al Banco» e incumplirse con «los requisitos de procedibilidad de la acción».
3.- El Tribunal Superior de Bogotá desestimó el ruego porque la sentencia cuestionada no se aprecia «irrazonable», dado que «la conclusión a la que arribó el juez de conocimiento, Superintendente, respecto a que existió una culpa compartida entre el consumidor financiero y la entidad bancaria, tampoco luce caprichosa, puesto que en ese tema se ilustró de manera clara las razones por las que arribaba a tal conclusión, sin que el desacuerdo con la interpretación efectuada descalifique tal decisión, porque además de estar motivada se encuentra amparada con la presunción de legalidad que contiene y no se avizora un argumento valedero que faculte a la parte vencida acudir al presente mecanismo constitucional, preferente y sumario, con el propósito de abrir nuevamente un debate que ya se surtió al interior de la actuación o de utilizarla como una instancia adicional».
4.- Refutó el precursor aduciendo:
(i) «El Tribunal a quo se equivocó al no tener por probado, estándolo, que la accionada incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico en la apreciación de las pruebas, error que incidió en la sentencia de única instancia y con ello transgredió los derechos fundamentales del consumidor financiero accionante», y por ende, inobservar la prueba del error sobre la primera transacción u operación sospechosa, «la incidencia del error en el fallo que se acusa de inconstitucional y la afectación a los derechos fundamentales de Rafael Carrillo producto del error fáctico»; además, del yerro cometido por la Superintendencia sobre la supuesta culpa concurrente del demandante; y
(ii) «El H. Tribunal de primera instancia se equivocó al no tener por establecido, estándolo, que la Superintendencia accionada incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente en perjuicio de los derechos fundamentales del accionante», dado que, si bien «la entidad accionada (…) hizo referencia al precedente de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, e incluso a decisiones del Tribunal Superior de Bogotá que son directamente aplicables al caso, en realidad, cuando realizó el ejercicio de subsunción normativa al caso concreto los desconoció», sumado a que no tuvo en cuenta que «[e]n el presente caso se demostró fehacientemente que el Banco incumplió con su obligación de verificar la identidad del usuario o bloquear de forma inmediata sus productos, incumplimiento que es el determinante de la producción del daño».
CONSIDERACIONES
1.- En el sub júdice, se advierte el fracaso de la salvaguarda y, por ende, la convalidación de lo solventado en la primera instancia, porque en el veredicto expedido por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia (11 abr. 2023), en la acción de protección n° 2022-4223, se expusieron las razones para adoptar tal disposición, lo que no evidencia subjetividad, arbitrariedad o capricho, al tratarse de una labor que no puede ser discutida en el terreno de esta especial justicia.
Para arribar a tal inferencia, inicialmente aseveró:
«(…) en la controversia objeto de este debate, se está desconociendo la realización de las transacciones con cargo justamente a los productos contratados entre las partes, lo que lleva entonces, a que se esté ante una negación indefinida que, al tenor de lo previsto en el artículo 167 del C.G.P., releva de prueba el hecho correspondiente, invirtiendo, así entonces, la carga de la misma. Por lo tanto, le corresponde es a la entidad financiera, acreditar no sólo el cumplimiento de sus obligaciones contractuales sino también la conducta omisiva o culposa del titular, en este caso, de la cuenta corriente, esto es, el señor Rafael Carrillo» [Mins 00:03:15- 00:03:59, Audiencia Exp. 2022-4223 (2022164472) RAFAEL CARRILLO CONTRERAS VS BANCO DE OCCIDENTE MARTES 11 DE ABRIL DE 2023 A LAS 9_00 A.M.-20230411_131000-Grabación de la reunión.mp4].
Dicho raciocinio, lo sustento en providencias de esta Sala, tales como la SC18614-2016, 19 dic., y SC5176-2020, 18 dic., sobre las cuales, apostilló,
«Conforme a la sentencia del 19 de diciembre de 2019 (sic) del Doctor Ariel Salazar Ramírez, pues no se desconoce que atendiendo la naturaleza de la actividad y los riesgos que involucran o que generan el ejercicio y funcionamiento del servicio que ofrecen; es obligación de las entidades bajo el profesionalismo que se les exige y el provecho de las operaciones que obtiene asumir los riesgos por las pérdidas, por las transacciones electrónicas que pues que se generen y que se discutan la ejecución por su titular. De allí, pues, que la defraudación le corresponde entonces al Banco asumirla, salvo que se exonere de su responsabilidad, probando que ocurrieron por la culpa del causahabiente o del depositante, en este caso, por culpa del consumidor.
Así pues, una exoneración, de la responsabilidad civil del Banco sería entonces la culpa exclusiva de la víctima.
En línea con lo explicado y con la naturaleza del tipo de prestaciones que se están analizando, corresponde entonces en señalar que la responsabilidad civil del Banco, está comprometida salvo, pues que se demuestre la ocurrencia de una causa extraña que impida que el daño sea imputable jurídicamente al Banco.
Y, en línea con lo que se ha dicho por el Doctor Ariel, también está lo señalado por el Doctor Luis Alfonso Rico Puerta, que fue también indicado en los alegatos de conclusión por la parte pasiva, donde se reitera una vez más, se señala que: “la exoneración de la responsabilidad para el Banco se da siempre y cuando se pueda demostrar la ocurrencia o la causa eficiente en el actuar del consumidor”. Así pues, el ejercicio de la actividad financiera que genera en principio un régimen especial de responsabilidad bajo la perspectiva de la (…) diligencia y profesionalismo de sus relaciones contractuales, no significa que él esté autorizando al consumidor financiero, ni que a éste se le permita incumplir o descuidar, o desatender, o desconocer sus obligaciones propias de su rol dentro de la relación contractual, máxime cuando se encuentra en juego su propio patrimonio.
Y es por eso que el artículo 6° de la ley 1328 señala como buenas prácticas de protección al consumidor “Observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos (…)”, sin perjuicio, claro está, del cumplimiento de las obligaciones, especiales pactadas en el contrato y siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas abusivas». [Récord 00:04:00 – 00:06:57, ibídem].
Descendiendo al caso en concreto y analizando el material probatorio recaudado en ese paginario, como el interrogatorio de parte del actor y otros instrumentos documentales, encontró acreditada, en principio, la responsabilidad del quejoso en las operaciones en disputa. Por ende, esgrimió:
«Bajo este análisis, vamos a revisar el material probatorio allegado al plenario, tanto con la demanda, como con la contestación, con las pruebas de oficio decretadas y los interrogatorios de parte surtidos en precedencia, encontrando, entonces el despacho que no hay desconocimiento entre las partes que las operaciones en disputa cursaron el 1° de abril de 2022.
Sobre el particular, pues la entidad ha sido enfática en indicar que el 1° de abril de 2022, cuando cursaron tales operaciones, se le informó al cliente el curso de las mismas, el acceso al canal transaccional, sin recibir en ningún momento información de desconocimiento de estas operaciones. Al respecto, téngase presente en el interrogatorio de parte surtido por el demandante, éste manifestó que no se le informó sobre el uso del canal transaccional, ni del curso de las transacciones el 1° de abril, e insistentemente indicó que sólo fue hasta el 2 de abril de 2022, al mediodía, se enteró de las notificaciones hechas por el Banco.
Sin embargo, dentro del plenario, obra también la llamada telefónica del 2 de abril de 2022, que no es claro si la efectuó el Banco o la efectuó el señor demandante, porque aparentemente quien llama es el Banco, toda vez que pregunta justamente al inicio de la llamada el demandante: ¿Quién le llama o quién habla?; y es él en sus insistentes intervenciones, el que dice que fue el que hizo la llamada.
Independientemente de quien realizó la llamada, lo cierto es que, en esa llamada, el 2 de abril de 2022, que también fue puesta en conocimiento en los interrogatorios de parte y donde el señor Rafael aceptó ser quién estaba hablando en la llamada a minuto 00:00:43, el mismo actor indica: “me llegaron ayer en la noche, no los leí mensajes de texto”, luego a minuto 00:00:3.11 indica: “me ha llegado toda la noche de la noche de ayer” y, entre los minutos 00:03:38 y 00:06:58 “estoy revisando, fueron más o menos 17 claves entre las 5:00 y las 7:00 de la noche”; aunado a lo manifestado por el Banco y acreditado con la prueba documental aportada, se encuentra que efectivamente se enviaron en las notificaciones correspondientes del uso del canal transaccional y las OTP para el curso de las operaciones aquí desconocidas, sin que el actor leyera los mensajes recibidos en la noche del 1° de abril de 2022, y sólo haciéndose evidente para el 2 de abril de 2022 al mediodía.
Ahora bien, también en ese interrogatorio de parte, el demandante mediante la confesión, señaló que recibió un correo posterior al 1° de abril de 2022, que provenía de Windows, correos que solía recibir con alguna frecuencia, en el que le indicaban que habían ingresado a un dispositivo Apple, no precisa el actor sí es un iPad o un celular o un computador, ya que indistintamente habla siempre de Apple y luego señala un iPad; no obstante, en la llamada sostenida con el área de seguridad precisa que es el ingreso a su celular el 1° de abril de 2022, prueba que si bien no se aporta -me refiero al correo de Windows que no fue aportado por la demandante- la parte demandante en su momento, pues el actor si afirma y, deja claro que se trata de una notificación del ingreso el 1° de abril de 2022, por un tercero a su dispositivo, pues él afirmó que no tenía o no tiene dispositivos de la marca Apple.
Con lo anterior es claro que el actor, teniendo el deber de custodia de los elementos transnacionales a su cargo, y que fueron utilizados sin presentar error, tal como se observa en el ‘informe seguridad’ y fue señalado también en el curso del proceso, y siendo notificado oportuna y debidamente por el Banco del uso del canal y, de las transacciones cursadas sin haberse comunicado el actor con el Banco para repudiar estas operaciones, pues comporta, un comportamiento determinante en el daño que ha sido experimentado por este, con lo que se encuentra entonces acreditada una responsabilidad del actor en las operaciones en disputa». [Mins 00:08:20- 00:12:52, eiusdem].
Frente a la responsabilidad del Banco de Occidente S.A, de cara al material suasorio, coligió:
«Sin embargo, pues no puede desconocer el despacho que el incumplimiento de las cargas que le corresponden al consumidor no son eximentes de la responsabilidad que está en cabeza de la entidad financiera, por eso corresponde ahora al Banco determinar si el incumplimiento en los deberes contractuales que acabamos de señalar por parte del señor Rafael Carrillo son totalmente los generadores del daño por el experimentado o si existe algún incumplimiento en cabeza también de la entidad acá cada demandada.
Recuérdese que bajo la circular básica jurídica número 29 de 2014, le corresponde a las entidades establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones cuando existan situaciones o hechos que ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte del cliente. Así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos y, elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus actos.
En torno entonces a estas obligaciones, encuentra el despacho, como lo señala el ‘informe de seguridad’ y también fue corroborado en el interrogatorio de parte, que el señor demandante no tenía dentro de su perfil transaccional el uso de la app móvil, sino solamente el uso por el canal de internet. Y, sin embargo, una vez se hizo el uso del canal de ‘banca móvil’ se encontró que el Banco se alertó, conforme lo dijera hace un momento en su interrogatorio de parte, la representante del Banco, se alertó y procedió a un bloqueo, bloqueo que en todo caso no fue anterior ni concomitante con las operaciones acá discutidas, como ella misma lo manifestó, fue posterior al curso de las operaciones en disputa.
Ahora bien, también está acreditado dentro del perfil transaccional del señor demandante, pues que no estaba el hacer transferencias a través de la app del Banco móvil. Por lo tanto, en la primera operación que cursó y que corresponde justamente a la de $12’000.000.oo, con transferencia destino al Banco Popular, ya se encontraba por fuera del perfil transaccional del cliente y es allí donde debió haberse generado el bloqueo del Banco para evitar justamente mayores defraudaciones como las que posteriormente se dieron» [Récord 00:12:06- 00:15:59, ib.].
Con base en tales derroteros, halló configurada la concurrencia de culpas de ambos extremos así:
«Dentro del ‘informe de seguridad’ se encuentra que efectivamente el Banco se alertó e intentó hacer comunicación con el consumidor, teléfono celular 3138110401, teléfono pues que está reportado por él en sus datos de contacto; sin embargo, no contestó la llamada y acá quiero ser enfática en que dentro del plenario se aporta una certificación de Movistar, pero esa certificación lo que señala es cuáles fueron las llamadas recibidas, no aquellas que fueron rechazadas o que no tuvieron o que fueron bloqueadas, por ello pues en principio, pues esta prueba de Movistar no desacredita que existió un intento de comunicación por el Banco; sin embargo, no puede desconocer el despacho que no teniendo comunicación con su cliente, el Banco no procedió al bloqueo al momento de darse cuenta del uso del canal transaccional que no era dentro de su perfil y el inicio de las transacciones acá desconocidas, sino que todo cursó sin disputa por parte del Banco y solo el bloqueo se dio con posterioridad al curso de las mismas.
Por ello, si el Banco hubiese procedido al bloqueo oportuno, hubiese permitido evitar que se hubiesen generado las demás transacciones, esto es, el uso del cupo que se había generado como un crédito que fue desembolsado a la cuenta corriente del hoy demandante.
Ahora bien, frente a los mensajes de notificaciones, pues estos no pueden considerarse como una labor de confirmación, pues no es posible tener la certeza, pues que se da aceptando por su titular el curso de las transacciones efectuadas; así lo ha señalado el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 27 de octubre de 2016, expediente 2015-00206, con Ponencia del Magistrado Germán Valenzuela, quien indicó que: “(…) aunque ciertamente su emisión tiene como objetivo primario que el cliente se entere de las operaciones en un tiempo más o menos real, le está reportando el Banco para que manifieste asimismo con inmediatez como señal de aprobación el contenido de los mensajes que lleguen y por esta vía que, aunque las operaciones realizadas resulten sospechosas, el Banco puede asumir que el cliente las avala o que por ello forman parte de su perfil transaccional”:
Así las cosas, el despacho encuentra que el comportamiento de ambas partes de forma diferente permitió el curso de las operaciones en disputa el 1° de abril de 2022, y así entonces, entrará conforme el artículo 2357 del Código Civil a determinar la concurrencia de culpas y la generación de las transacciones aquí desconocidas y reparará el daño y los términos de la norma antes indicada.
De allí entonces que, atendiendo que la primera operación generaba en el primer alertamiento, será asumida por el demandante, el señor Rafael Carrillo Contreras, y el resto de las operaciones, la suma de $12’100.000.oo, debe ser asumida por el Banco. Igualmente, los intereses corrientes y moratorios y los demás conceptos que se hayan generado por esta suma, deberán ser aplicados al saldo del crédito de titularidad del señor demandante, debiendo entonces ser asumido los restantes solamente por el actor. [Mins, 00:16:01- 00:20:13, ib.].
Finalmente, respecto de los otros componentes del petítum, esbozó:
«Ahora bien, teniendo en cuenta que se ha señalado que dentro de la cuenta corriente del actor se encuentra la suma de $5’900.000.oo, que no se utilizaron el día de la defraudación, el Banco deberá aplicarlos al capital del crédito objeto de este litigio.
Ahora bien, se ha señalado dentro de la contestación de la demanda y en el curso de esta audiencia que se encuentra en mora, el señor demandante que ha sido reportado ante las centrales de información de forma negativa. De acuerdo entonces a esto, se le ordenará también al Banco que, una vez se de la reliquidación de la obligación a la fecha de esta decisión, deberá entonces hacer la rectificación correspondiente por el valor que debe asumir solamente el consumidor, por los demás valores deberá entonces hacer la rectificación y las centrales de información, teniendo para estos efectos de 15 días hábiles.
En este sentido, pues se declararán no probadas las excepciones que la pasiva tituló como “hecho exclusivo de la víctima de la causación del supuesto daño”, que fue titulado dos veces en sus pretensiones. Finalmente, no se va a condenar en costas, atendiendo a lo previsto en el artículo numeral 8° del 365 del Código General del Proceso» [Récord, 00:20:14- 00:21:45, Audiencia Exp. 2022-4223 (2022164472) RAFAEL CARRILLO CONTRERAS VS BANCO DE OCCIDENTE MARTES 11 DE ABRIL DE 2023 A LAS 9_00 A.M.-20230411_131000-Grabación de la reunión.mp4].
2.- Así las cosas, independientemente que esta Sala avale o no las disertaciones transcritas, no emerge defecto alguno que constituya una «vía de hecho» como busca el impulsor, quien busca imponer su propia visión acerca de la solución que debió darse a la controversia, sin que tal propósito acompase con la finalidad de la vía constitucional, que no es el de servir de tercera «instancia» para rebatir los fundamentos de la «autoridad judicial» en el ámbito de sus competencias (STC9232-2018, reiterada en STC2544-2021, STC1648-2022 y STC3690-2023).
3.- Aunado a lo anterior, en cuanto al examen que se procura endilgando «vía de hecho» por presunto «defecto fáctico», tampoco brota su estructuración, toda vez que, el hecho de que disienta de las anteriores elucubraciones por afirmar que las pruebas no se analizaron de forma correcta y contienen «indebidas valoraciones y apreciaciones del material probatorio», no es «argumento» que abra paso a la injerencia supralegal implorada, ya que, como se ha indicado,
[e]l campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (…) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión. (CSJ, STC419-2021 y STC13152-2021, citadas en STC12876-2022 y STC3655-2023).
En el mismo sentido, ha memorado esta Colegiatura, que «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes» (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 0009-01; citada, entre muchas otras, en STC7535-2022 y STC382-2023).
4.- Finalmente, tampoco se vislumbra «vía de hecho» por «desconocimiento del precedente», dado que las «sentencias» mencionadas en el libelo genitor, dictadas por esta Magistratura [SC18614-2016 y SC5176-2020], no «constituyen un precedente» horizontal, que sea vinculante y obligatorio, específicamente porque, en ellas debería existir una línea jurisprudencial que instituya un derrotero a seguir (STC6026-2021); tanto más, si fueron abordadas por el funcionario convocado en su determinación y no desconoció su contenido, contrario sensu, lo aplicó en ese asunto.
5.- Como colofón se impone la ratificación del proveído opugnado.
DECISIÓN
Infórmese por el medio más ágil y, oportunamente, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidenta de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS