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STC5712-2022
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada ponente
STC5712-2022
Radicación nº 11001-02-03-000-2022-01359-00
(Aprobado en Sesión de once de mayo de dos mil veintidós)
Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022).
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el Acuerdo nº 034 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos que propenden por la protección de la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en esta providencia paralela, los nombres de las partes involucradas en el presente asunto son reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.
Anotado lo anterior, resuelve la Corte la tutela que Pedro Restrepo Cardona, en nombre propio y en representación de su menor hija Daniela Restrepo Ortiz, le instauró a la Sala de Familia del Tribunal Superior y a los Juzgados Primero de Familia en Oralidad y Sesenta y Cuatro Penal Municipal, todos del Distrito Judicial de Bogotá, y a la Comisaría Segunda de Familia de Chapinero, extensiva a los demás intervinientes en los consecutivos 003-15. RUG nº 1273-15, 2015-1500 y 2015-1348.
ANTECEDENTES
1.- El accionante exigió la guarda de las prerrogativas al «debido proceso» e «interés del niño» para que se ordenara a las autoridades querelladas: (i) «Suspender de manera transitoria los efectos de las providencias proferidas [en los libelos con nº 003-15. RUG 1273-15, nº 2015-1500 y nº 2015-0134] en lo atinente a la suspensión de la patria potestad y el régimen de visitas que [lo] mantienen (…) alejado [de su hija Daniela,] (…) hasta tanto la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resuelva sobre la concesión de la casación que propuso la denunciante y/o la Corte Suprema de Justicia resuelva lo de su competencia»; (ii) Disponer el acompañamiento de una psicóloga designada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que ayude a generar los acercamientos con su descendiente para «recomponer la relación (…) pues desde los 3 y 4 años [escucha] de su madre solo cosas negativas [de él]»; y a (iii) Constanza Ortiz «garantice que Sara pueda crecer con su padre y se abstenga de limitarle su derecho».
En compendio, adujo que la Comisaría Segunda de Familia de Chapinero adoptó medida de restablecimiento de derechos a favor de Daniela Restrepo Ortiz, consistente en la “suspensión” de las visitas con él, “hasta [tanto] la justicia penal res[olviera] el asunto que adelanta[ba en su contra] respecto de la presunta comisión del delito de acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tipificado en los artículos 209 y numeral 5º del artículo 21 del Código Penal” (23 feb. 2016); determinación que mantuvo incólume (29 feb.) -rad. 003-2018 Rug 1273-2015-.
Arguyó que la apertura de ese trámite y los proveídos allí emitidos se “fundament[aron] y (…) bas[aron]” en la “evaluación psicológica (…) sobre [el] estado emocional de la menor” que se realizó el 18 de marzo de 2015, el cual arrojó “conductas y comportamientos indecorosos e intolerables” por parte de él hacia su hija en los días que compartían, puesto que, “en el test de familia la menor comentó que su padre le da besos en la boca con lengua”.
Manifestó que esa situación originó el pleito penal que se adelanta en su contra (rad. 2015-1348), impulsado por la madre de la niña Constanza Ortiz y en el que el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías “ordenó como medidas de protección (…) suspender de manera provisional el régimen de visitas tanto físicas como virtuales de la menor por parte de su padre” (9 de dic. 2015).
Sostuvo que, en esa contienda, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá lo absolvió (22 nov. 2020), fallo que ratificó el superior (25 en. 2022); razón por la que Constanza interpuso recurso extraordinario de casación que, a la fecha, está pendiente de resolverse su concesión.
Señaló que, en curso los anteriores litigios, Constanza le incoó proceso de divorcio (rad. 2015-1500), con base en la causal del numeral 7º del artículo 154 del Código Civil con apoyo en el “informe de psicología” referenciado, lo que condujo a que el Juzgado Primero de Familia del Circuito de esta urbe adoptara una “lamentable decisión”, en el sentido de “suspender[le] la patria potestad” de su descendiente (12 feb. 2018).
Adveró que, contra dicha resolución, él y los demás intervinientes de la lid propusieron “recurso de apelación”, no obstante, el estrado atacado solo concedió el remedio vertical frente a la demandante y al Ministerio Público y denegó el suyo por extemporáneo.
Refirió que la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá revocó parcialmente lo resuelto por el a quo (2 abr. 2019); directiva que tildó de irregular porque no hizo una “revisión exhaustiva de las pruebas ventiladas”, en específico, el “informe de la psicóloga (…) quien no tenía ninguna experiencia y la prueba no fue con fines de determinar abuso sexual (…), dej[ando] de lado las facultades oficiosas y obligatorias que tenía frente a la revisión de la actuación inicial con fines de protección de la garantía que tienen los menores de gozar de su familia (padre)”.
Resaltó que los tres pleitos promovidos en su contra (restablecimiento de derechos -rad. 003-2018 Rug 1273-2015-; divorcio -rad. 2015-1500-; penal -rad. 2015-1348-), fueron producto del “informe de psicología”; sin embargo, tal como se demostró en la Comisaría de Familia, la profesional que lo elaboró, cuando se le interrogó, dijo que “no tenía conocimiento, ni experiencia alguna en temas relacionados con abuso sexual, situación que fue corroborada por el médico psicoterapeuta (…) en el concepto técnico científico”, es decir, “carecía no solo de profundidad sino también de bases científicas”, circunstancias que expuso ante los organismos convocados, pero lo omitieron.
Indicó que presentó “queja disciplinaria” contra la psicóloga “por la evaluación (…) que había realizado a la menor” y el 14 de diciembre de 2020 “El Colegio Colombiano de Psicólogos – Tribunal Departamental Deontológico Bioético de Psicología” declaró que aquella “faltó efectivamente a sus deberes y violó determinadas normas de la Ley 1090 de 2006, al presentar conclusiones descontextualizadas (…) de manera inadecuada”.
Destacó que han transcurrido casi 7 años desde que “suspendieron el régimen de visitas y (…) la patria potestad”, tiempo que se extenderá hasta que se defina el “recurso extraordinario de casación” que impetró Constanza, lo que demuestra la necesidad de “recomponer la relación padre e hija (…) [pues] no h[a] podido tener contacto alguno lo que cada día [lo] perjudica más y más (…) causando un daño irreparable”.
2.- La Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá relató lo ocurrido en esa sede y advirtió que la salvaguarda no cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.
La Sala Penal de la misma Colegiatura comunicó que el 3 de mayo de 2022 “concedió el recurso de casación que presentó la representación de las víctimas (…) y el 4 de mayo remitió las diligencias virtuales a la secretaría de la Sala de Casación Penal”.
El Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá narró las etapas surtidas en esa instancia y enfatizó que es “ajeno a los trámites administrativos o judiciales producto de los cuales se suspendieron el régimen de visitas y la patria potestad” del actor sobre su hija.
El Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá aseveró que la directriz que expidió el 9 de diciembre de 2015 no fue recurrida por el quejoso, “lo que significa que ese mismo día cobró ejecutoria”.
La Procuradora 242 Judicial I Penal de Tunja informó que fungió como agente especial del Ministerio Público en el “proceso penal 2015-01348 seguido contra Diego Pardo”, el que a la fecha está pendiente de resolver acerca de la admisión de la demanda de casación formulado por las víctimas; asimismo, pidió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues lo pedido por el gestor es ante la “jurisdicción de familia”.
La Comisaría Segunda de Familia de Chapinero defendió la legalidad de sus actuaciones, como quiera que “el proceso administrativo de restablecimiento de derechos dejó supeditada la decisión de la suspensión de visitas a las resultas del proceso penal por presunto abuso sexual”.
El Colegio Colombiano de Psicólogos – Tribunal Departamental Deontológico y Bioético de Psicología Zona Norte en Descongestión comunicó que conoció del “proceso ético disciplinario bajo el nº 2016-010 (…) cuya investigada fue la profesional en psicología y (…) profirió fallo sancionatorio el 14 de diciembre de 2020 con amonestación escrita de carácter privado, confirmada en segunda instancia por el Tribunal Nacional el 27 de abril de 2021”.
La Fiscal Jefe Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales – Dirección Seccional de Bogotá rogó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.
Constanza Ortiz adveró que el impulsor, quien acude como agente oficioso de Daniela Restrepo Ortiz, no puede actuar en tal calidad “por tener suspendida la patria potestad mediante decisión judicial que se encuentra debidamente ejecutoriada”. De otra parte, reveló que Pedro Restrepo impetró “acción de tutela” en la que cuestionó las providencias expedidas en el divorcio, desestimada en ambas instancias “al no haberse presentado (…) el correspondiente recurso de apelación en tiempo como lo ordena la ley”.
Por último, subrayó que el precursor está alejado de la pequeña por “las providencias judiciales ejecutoriadas que fueron dictadas desde hace años por las autoridades competentes, con los fundamentos fácticos, jurídicos y las pruebas que fueron debidamente analizadas en dicha oportunidad”.
El Juzgado Primero de Familia de Bogotá aseveró que la lid cuestionada “se tramitó con las debidas garantías de las partes, especialmente las de la menor involucrada; en todas las etapas la contradicción y defensa del actor fueron respetadas (…), permitiéndole como es de ley pronunciarse, aportar y controvertir pruebas, así como interponer toda la gama de recursos y herramientas que el estatuto procesal consagra”.
El Procurador 30 Judicial II Penal de Bogotá se opuso a la prosperidad del auxilio, como quiera que el pleito penal “se esté surtiendo correcta y legalmente sin irregularidades sustanciales que afecten el trámite realizado, con las garantías constitucionales al debido proceso tanto en primera y segunda instancia”.
CONSIDERACIONES
1.- En el sub lite Restrepo Cardona censura las decisiones emitidas por las dependencias convocadas en los juicios que se siguieron en su contra (nº 003-15. RUG 1273-15, nº 2015-1500 y nº 2015-1348), mediante las cuales se le «suspendió el régimen de visitas y la patria potestad» respecto de su hija Daniela Restrepo Ortiz.
2.- Hecha esa precisión, se advierte que en lo concerniente con el «proceso de divorcio (rad. 2015-1500)» la ayuda superlativa no sale avante porque se evidencia duplicidad en el ejercicio del amparo, en tanto de los elementos persuasivos allegados al paginario, se extrae que el contendiente con anterioridad promovió a la de Sala de Familia del Tribunal Superior y al Juzgados Primero de Familia en Oralidad, ambos de Bogotá, el ruego nº 2019-03213-00, con idénticos anhelos a los aquí planteados.
En esa oportunidad, como en esta, protestó porque las sentencias proferidas en ese asunto «son contentivas de defectos fáctico y sustantivo que conllevaron a que se diera por demostrada, sin estarlo –en su sentir-, la causal de divorcio establecida en el numeral 7º del canon 154 del Código Civil» y, bajo ese derrotero, requirió que se invalidaran las mismas.
En primera instancia esta Sala “declaró improcedente” la dispensa (STC15831-2019; 21 nov. 2019) por no satisfacerse el requisito de la “subsidiariedad”, en atención a que «el inconforme tuvo a su alcance el recurso de apelación contra la referida sentencia del a-quo, mecanismo común procedente para exponer, ante el superior del juez acusado, los reparos aquí traídos, del cual no hizo uso oportunamente, siendo ese el medio ordinario de defensa idóneo y viable para tal propósito, acorde con el artículo 321 del Código General de Proceso (…)».
Adicionalmente, se coligió, en torno a los «derechos de la menor» involucrada, como «sujeto de especial protección, que:
«al margen de las situaciones expuestas por el reclamante de cara a las vicisitudes de la relación paterno filial de aquélla, lo cierto es que en el caso concreto no se advierte la presencia de una circunstancia de gran envergadura que imponga al juzgador constitucional una especial ponderación, que lo lleve a pasar por alto el presupuesto de procedibilidad atrás anotado, por cuanto, en últimas, la decisión de fondo que dictó el juzgador a-quo acusado al disponer la referida suspensión de la patria potestad, lejos está de afectar las garantías esenciales de la niña agenciada, en tanto que para el efecto sopesó las pruebas recaudadas».
Valga aclarar que el accionante rogó en aquella ocasión, al igual que aquí, «ordenar levantar la suspensión de la patria potestad hasta tanto se resuelva alguno de los recursos extraordinarios disponibles» y, frente a ese punto, se esbozó que
«tal decisión, de suspensión (artículo 310 del Código Civil) que no de terminación de la patria potestad (canon 315 ibídem), dado que constituye una interrupción en su ejercicio que no su extinción, no hace tránsito a cosa juzgada material sino formal (precepto 304 –numeral 2º- del Código General del Proceso), de donde el reclamante, en juicio posterior, acreditando los supuestos fácticos suficientes para el buen suceso de sus pretensiones, puede acudir a la jurisdicción con el fin de obtener el «restablecimiento de la [referida] patria potestad», conforme lo habilita para ello la regla 395 del Código General del Proceso, lo que de suyo revalida la improcedencia del actual reclamo supralegal».
Pronunciamiento que confirmó la Sala de Casación Laboral (STL2518-2020; 5 feb. 2020), al observar que «mal pueda perseguir el accionante la protección de sus derechos fundamentales cuando, por su propia incuria, no fue interpuesto en debida forma el recurso de alzada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Familia de Bogotá el 12 de febrero de 2018, que decretó el divorcio del matrimonio civil celebrado entre Constanza Ortiz y Pedro Restrepo Cardona, con fundamento en la causal 7ª del artículo 6 del artículo 6 de la Ley 25 de 1992 y que declaró la suspensión de la patria potestad de este último sobre su hija menor».
Con todo, adveró que «la decisión que adoptó el tribunal accionado en la sentencia reprochada no fue el producto de un análisis caprichoso, arbitrario o carente de fundamento».
Ahora, y a pesar que el tema fue previamente definido por esta jurisdicción, el precursor persiste y busca la custodia de los mismos atributos con idénticos supuestos fácticos a los allá esgrimidos, sin que se alteren aspectos medulares del petitum; de donde es lógico inferir que los participantes, objeto y causa (hechos) son equivalentes, sin que circunstancias sobrevinientes modifiquen la conclusión de la incursión en una repetición indebida, ya que no demostró una causa que justifique dicho proceder.
Frente al tema se ha reiterado que:
[…] [p]recisamente para evitar este tipo de abusos, el artículo 38 del decreto 2591 de 1991 dispuso: «cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes […].
Bajo estas circunstancias, es inadmisible la presencia de un compulsivo ejercicio de la acción de tutela respecto de un asunto idéntico; de allí que según la norma en cita, tal conducta está teñida de temeridad y acarrea como consecuencia, no sólo que se decida en forma desfavorable la solicitud de la accionante, sino que se juzgue la conducta denunciada, situación que impone dar estricto cumplimiento al precepto anotado en orden a imponer, según el caso, las sanciones previstas (STC10685-2016, citada en STC15188-2021).
3.- En lo tocante con los «procesos nº 003-15. RUG 1273-15 y nº 2015-1348», muy pronto se anuncia el decaimiento de la guarda, toda vez que se inobservó, sin justificación válida, la exigencia temporal que impera en esta sui generis justicia.
Se hace tal aserción, por cuanto, entre la fecha de los interlocutorios expedidos por el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías y la Comisaría Segunda de Familia de Chapinero en los que se «ordenó la suspensión del régimen de visitas» de Pardo Cuellar (9 dic. 2015 y 23 feb. 2016), y la radicación de la demanda superlativa (2 may. 2022), transcurrió un lapso de seis (6) años y cinco (5) meses, y seis (6) años y tres (3) meses, respectivamente; esto es, se superó con creces el semestre que tanto esta Corte como la Constitucional han estimado como prudente para ejercer la «acción de tutela».
Sobre el tema, esta Colegiatura ha predicado que:
Precisamente, en orden a procurar el cumplimiento del memorado requisito, la Sala en reiterados pronunciamientos ha considerado por término razonable para la interposición de la acción el de seis meses. Se resalta. (STC 29 abr. 2009, rad. 00624-00, reiterada en STC6690-2021).
Lo anterior impide examinar el fondo del debate, porque si Pedro Restrepo se demoró en interponer la acción supralegal, su descuido, per se, es suficiente para descartar la presencia de una conducta indebida atribuible a las cuestionadas y con repercusión directa en las garantías básicas aducidas como soporte de la ayuda.
3.1.- Si bien en algunos casos se ha superado la ausencia de tal requisito, flexibilizándolo, ello solo sucede cuando la dilación en activar este dispositivo está debidamente «justificada». En STC3949-2021 se precisó:
«(…) Por otra parte y para facilitar el examen de la razonabilidad del lapso transcurrido entre el momento de la presunta vulneración del derecho fundamental invocado y el ejercicio de la acción, la Corte ha establecido los siguientes criterios: “(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición (…)».
Sin embargo, en el sub lite, no acaece ninguna de las hipótesis reseñadas, en la medida que Restrepo Cardona no mencionó alguna circunstancia válida para conjurar su desidia en acudir oportunamente a esta excepcional vía.
4.- Finalmente, cabe aclarar que las sentencias absolutorias dictadas en las instancia en el trámite penal que se sigue frente a Restrepo Cardona «nº 2015-1348», no definen su situación jurídica, teniendo en cuenta que contra la emitida por ad quem, Constanza Ortiz interpuso “recurso extraordinario de casación” y el 3 de mayo hogaño se le concedió, lo que significa que, a la fecha, la controversia no ha sido zanjada y los efectos que de allí se deriven están suspendidos, sin que, por ende, dicha resolución haya cobrado ejecutoria.
5.- Sin perjuicio de lo antelado, huelga resaltar que las directrices que por esta vía excepcional se critican, no hacen tránsito a cosa juzgada material sino únicamente formal, y ante esa perspectiva no puede obviarse el uso de las herramientas contempladas en la ley.
De ahí que, si el accionante está en desacuerdo con la «suspensión temporal del régimen de visitas y de la patria potestad» puede, -si así lo estima-, requerir su modificación acudiendo a un procedimiento breve y sumario que defina su pretensión -artículos 21 y 392-3 del Código General del Proceso- y/o acudir ante el juez natural para obtener el «restablecimiento de la patria potestad» -artículo 395 del Código General del Proceso-; escenarios que resultan adecuados para exponer las inconformidades aquí traídas.
De manera que, lo añorado desborda la competencia del iudex constitucional, por cuanto es el juzgado de familia la autoridad competente para remediar el conflicto familiar y buscar la solución más adecuada a la problemática que se exhibe y adoptar, de ser el caso, las medidas tendientes a recuperar la relación paternofilial.
6.- Ergo, surge infructuoso el socorro suplicado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, DECLARA IMPROCEDENTE la tutela instada por Pedro Restrepo Cardona, en nombre propio y en representación de su hija menor Daniela Restrepo Ortiz.
Infórmese a los participantes por el medio más expedito y de no impugnarse este fallo, remítase el infolio a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
AUSENCIA JUSTIFICADA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS