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STC5817-2022
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente
STC5817-2022
Radicación nº 11001-02-04-000-2022-00361-01
(Aprobado en sesión de once de mayo de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022).
Se resuelve la impugnación que formuló Jhon Jairo Solano Bernal frente a la sentencia del 3 de marzo de 2022 proferida por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en la acción de tutela que el recurrente instauró contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, el Juzgado Sesenta Penal del Circuito y la Fiscalía 351 Seccional, todos de esta ciudad, con vinculación de las partes, autoridades y demás intervinientes en la causa n° 1001600002320210206801.
ANTECEDENTES
1. El gestor pretende que se ordene al Juzgado Sesenta Penal del Circuito de esta ciudad «retrotraer la audiencia preparatoria, con el fin de descubrir, enunciar y sustentar las pruebas, que para tal fin construirán [su] teoría del caso (…)».
Como fundamento de su pedimento adujo que se le endilgó el delito de acto sexual con menor de catorce años agravado diligenciamiento en que se llevaron a cabo las audiencias de acusación y preparatoria los días 29 de julio y 29 de octubre de 2021. En esta última el juzgado rechazó la solicitud probatoria de la defensa, en la que pretendió incorporar una experticia porque no fue descubierta en la oportunidad respectiva. Frente a esa determinación interpuso apelación y el Tribunal confirmó (28 ene. 2022).
Se dolió de que la falta de descubrimiento probatorio de dio por un error técnico o de procedimiento de su defensor y que la fiscalía expresó que no le afectaba que la prueba fuera practicada.
2. Los convocados resistieron los anhelos, salvo el Ministerio Público quien los respaldó.
3. La homologa en lo penal declaró improcedente el amparo reclamado, por estimar que la protección invocada no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el proceso penal seguido en adversidad de Solano Bernal no ha concluido, pues se encuentra en fase de juzgamiento por lo que cuenta con el recurso de apelación contra la eventual sentencia condenatoria o también la formulación de casación.
4. Recurrió el promotor e insistió en las alegaciones del libelo.
CONSIDERACIONES
Como aspecto preliminar es importante anunciar que el examen de la presunta lesión de las prerrogativas recaerá de forma exclusiva en el pronunciamiento de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (28 ene. 2022), pues la determinación de primera instancia fue sometida al escrutinio de la colegiatura antes aludida, a través del recurso de alzada, de suerte que no resulta admisible una confrontación similar, «so pena de convertir este escenario [constitucional] en una instancia paralela a la ya superada» (CSJ STC14012-2015, STC2377-2018, reiterada STC1682-2022, entre muchas).
Aclarado lo anterior, desde ya se anuncia que el desenlace objetado debe respaldarse, pero porque la providencia atacada resulta ser razonable, ya que las especiales circunstancias en que se adelantó la vista pública permiten establecer que en verdad no se vislumbra la pretendida vulneración. Es así como en el interlocutorio objeto de escrutinio el juez plural al estudiar los reparos centrados en la aspiración anulatoria de la decisión, cimentados en que la experticia técnica fuera decretada, expresó:
El artículo 357 del Código de Procedimiento Penal ha previsto que en desarrollo de la audiencia preparatoria el juez debe pronunciarse sobre las pretensiones probatorias efectuadas de manera oportuna, de tal suerte que decretará aquellas que se refieran a los hechos que soportaron la acusación que requieran acreditación de conformidad con las reglas de la pertinencia y admisibilidad previstas en el ordenamiento procesal penal, así mismo, que garanticen el respeto a la dignidad y los derechos humanos fundamentales (artículos 1°, 23, 360, 373 y 465 ibídem).
Concordante el artículo 356 ibídem señala que en el desarrollo de la aludida diligencia se dispondrá que: (i) “las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo. Si no lo estuviere, el juez lo rechazará”, (ii) “la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física”, (iii) “la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público”, (iv) “las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias” y (v) “el acusado manifieste si acepta o no los cargos”.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia, entre otros, en el fallo SP166, radicado 47911 del 27 de enero de 2021 precisó que
“(…) frente al proceso de depuración probatoria que debe seguirse en la audiencia preparatoria, la Sala ha puntualizado que existe la necesidad de agotar las cuatro fases consagradas en la ley: (i) descubrimiento; (ii) enunciación, (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria, las cuales tienen una secuencia lógica y razonable, debido a que el descubrimiento precede a la enunciación con el fin de evitar sorprender a la parte oponente y a su vez, la enunciación antecede a la estipulación, esencialmente, para conocer qué hechos y circunstancias pueden darse como probados y por ende exceptuados del debate en el juicio. (CSJAP4549-2018 Rad. 53895 del 17-10-18).”. Negrillas y subrayas fuera del texto original.
De tal suerte que el juez de conocimiento debe: (i) evaluar si el medio de prueba es pertinente en relación con el objeto, tema o hipótesis de las partes y la norma(s) penales que se estiman infringidas; (ii) estudiar la admisibilidad y excepciones, esto es, si se trata de un medio de conocimiento que puede generar grave perjuicio, confusión, escaso valor probatorio o dilaciones en el procedimiento; (iii) referirse al descubrimiento probatorio (si fue oportuno e integral) y, (iv) abordar la licitud y legalidad del medio cognoscitivo que se pretende introducir o producir en el juicio oral.
Ahora, el descubrimiento probatorio reglado en los artículos 344, 345 y 346 de la Ley 906 de 2004, es de vital importancia ya que, dar a conocer a la contraparte las pruebas con las que demostrará la teoría del caso o se desvirtuará la del adversario, permite, entre otros, evitar un sorprendimiento indebido y garantizar el ejercicio del derecho a la defensa.
(…)
En punto a los momentos u oportunidades en que debe llevarse a cabo el descubrimiento probatorio, la Sala de Casación Penal refiere que1:
“El primero coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, ‘el descubrimiento de pruebas’ consignado en un anexo. El acusador está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337)”.
El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, ‘se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba’, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, ésta también podrá ‘pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio’”.
El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según así lo norma el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá ‘que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física’”.
Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio. Ello será posible en el evento en que alguna de las partes encuentre un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.
“Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, ‘se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal”.
Y en ese orden argumentativo refirió
Y el artículo 346 ibídem prevé sanción por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento consistente en que los elementos materiales probatorios y evidencia física no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba de este, ni practicarse en el juicio oral, de ahí que el funcionario judicial está obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que tal omisión se produjo por causas no imputables a la parte afectada.
Ahora, al descender al caso concreto resaltó que
(…) una vez se le otorgó la palabra al defensor del acusado JHON JAIRO SOLANO BERNAL para que efectuara su descubrimiento probatorio2, manifestó que “no cuenta con elementos materiales probatorios para descubrir en este momento (…) vamos a solicitar las pruebas necesarias a su despacho”3, razón por la cual la a quo le indicó “doctor este es el momento para que usted proceda al descubrimiento de las mismas”4 y él contestó “tengo unas solicitudes probatorias su señoría. ¿Las hacemos de una vez, por favor?5
Seguidamente la juez cognoscente le insistió6 así “la dinámica de la diligencia, se le recuerda de acuerdo con el Código de Procedimiento Penal es que en este momento debe la defensa como sujeto procesal efectuar el descubrimiento de elementos materiales probatorios bien sea testimoniales o documentales a la Fiscalía porque con posterioridad, pues ya el descubrimiento sería tardío por esa razón Dr. es que se le concede el uso de la palabra para que efectúe su descubrimiento siendo este el momento procesal para tal proceder”, el censor respondió “no tengo al momento elementos materiales probatorios por descubrir a la Fiscalía”7 y, por último, el despacho concretó “¿ni testimoniales ni documentales?8 a lo que manifestó “ni documentales, ni testimoniales”9.
Luego, en la fase de enunciación sucedió lo siguiente:
Defensor: “(…) debo solicitar unas pruebas, como solicitudes probatorias que requiere esta defensa para sustentar mi pretensión, nuevamente le consulto lo hago en este momento o en su momento que sumercé me entregue la palabra para iniciar la solicitud probatorias”10
Juez: Básicamente le recordó que las etapas son preclusivas, en consecuencia, la oportunidad para realizar el descubrimiento probatorio ya había fenecido, por tanto, al no haberse realizado no procedía enunciación alguna11.
Defensor: “Doctora tengo para enunciar y solicitarle en su momento varias pruebas, por lo tanto, si me autoriza puedo entrar a descubrir, pues las pruebas documentales que son las mismas que en su momento ha reportado el señor fiscal, me indica si es pertinente y lo puedo hacer en este momento procesal.”12
Juez: Manifiesta que el conocimiento de las partes del Sistema Penal Acusatorio se presume, de nuevo refiere que las etapas procesales son preclusivas y el instante de la defensa para efectuar el descubrimiento ya culminó, sin que sea procedente retrotraer la diligencia para subsanar la falencia, en ese orden, debido a que no hubo descubrimiento, reiteró, no hay nada que enunciar13.22
Defensor: “Dra. de acuerdo al artículo 357 en su momento si usted lo autoriza a este defensor debo hacer una solicitud probatoria (…) como prueba voy a solicitarle una experticia técnica (…)”14
Juez: ¿se entiende que eso es lo que está enunciando?15
Defensor: “Sí señora. Enunció un peritaje, una experticia técnica y una prueba pericial en psicología con un tipo de testigo experto con fines de refutación. El documento a incorporar en juicio sería un concepto técnico psicológico forense por parte de la profesional Andrea Guerrero Zapata, psicóloga forense (…) Con este testimonio esta defensa incorporará como prueba pericial un informe denominado concepto técnico psicológico forense.”16
Y, por último, realizó la solicitud probatoria consistente en una experticia técnica que se pretende incorporar con la psicóloga Andrea Guerrero Zapata17. Veamos:
“(…) solicito como prueba para sustentar nuestra pretensión o la pretensión de esta defensa la experticia técnica un peritaje con un tipo de testigo, un perito experto pericial con fines de refutación por lo cuanto incorporaremos en juicio un concepto técnico psicológico forense, con nombre y profesión como le indicaba con la doctora Andrea Guerrero Zapata, psicóloga forense (…) con este testimonio esta defensa incorporará como prueba pericial un informe denominado concepto técnico psicológico forense la prueba es pertinente a pesar de una prueba indirecta, pues la testigo perito solicitada por esta defensa expondrá en su momento y con su autorización a través de un concepto técnico psicológico forense la forma correcta de realizar las evaluaciones y las entrevistas a niños, niñas y adolescentes presuntas víctimas de delitos sexuales desde postulados de la psicología forense y la psicología del testimonio, desde ese (no se entiende) realizaremos a través de nuestra perito la revisión metodología, en especial del informe de entrevista forense practicado por el señor investigador Ismael Buitrago a la menor A.V.H.M y también de las valoraciones e intervenciones en salud mental realizadas por parte del ICBF y la Asociación Creemos en Ti. Así como también ilustraremos científicamente sobre aspectos testimoniales de la presunta víctima colegidos desde el análisis de los documentos allegados al proceso.
Es pertinente y útil esta prueba su señoría porque dicha actuación pericial de la testigo nos va a permitir ilustrar a los participantes desde un conocimiento experto en temas de psicología del testimonio, pues la forma correcta de entrevistar y valorar las presuntas víctimas de delitos sexuales como lo había indicado y a partir de su testimonio dilucidar si existen errores técnicos y científicos en esos informes presentados por la Fiscalía o aspectos científicos que sobresalgan sobre el testimonio de la niña o su salud mental. Siempre incluyendo, pues lo mencionado en la audiencia de juicio y es pertinente ya, pues que guarda relación con la conducta punible objeto del enjuiciamiento a analizar en el informe presentado por el señor fiscal o por la Fiscalía y de acuerdo, pues con el artículo 375 en comento y nos vamos a referir a la credibilidad de los peritos y de los testigos y por lo tanto se solicita se permita a la perito en virtud del artículo 396 la presencia en audiencia de juicio oral durante el testimonio de la niña para complementar su concepto técnico.”.
En este orden de ideas concluyó que
A partir de lo referido, tal como lo sostuvo la a quo, quien, valga significar, a pesar de su insistencia en aras de velar porque el descubrimiento probatorio se ajustara a las disposiciones legales en consideración a la importancia y trascendencia que reviste, claramente subyace que la defensa no descubrió debidamente la referida pretensión, deficiencia que, luego, intentó subsanar en la etapa de la enunciación y sustentación de las solicitudes probatorias, descartándose en esta instancia fallas técnicas que causaran deficiencias interpretativas.
Razones que bastan para significar que, con apego al contenido del artículo 346 de la Ley 906 de 2004, esto es, el incumplimiento del deber de descubrimiento en el instante procesal legalmente fijado, siguiendo el criterio jurisprudencial vigente y, además, sin que se trate de un mero formalismo, acertadamente se rechazó la solicitud probatoria, de ahí que, se confirmará la providencia recurrida.
Así las cosas, independientemente de que se acojan o no las anteriores conclusiones, lo cierto es que no se les puede atribuir defecto alguno y, menos, calificarlas de arbitrarias o caprichosas, toda vez que, como se dijo, fueron fruto de una exégesis respetable del marco normativo que regula el desenlace conocido; labor en la que no es viable interferir, en virtud de la autonomía propia de los funcionarios (CSJ SC, sentencia de 5 de abril de 2010, exp. 00006-01, STC4613-2021 memoradas en STC1682-2022).
Puestas en este modo las cosas, aunque desde otra perspectiva hermenéutica como la que sugiere la censura pudiera sustituirse el interlocutorio objeto de escrutinio, se reitera que la tutela no es el instrumento para ese fin, pues no fue concebida a manera de instancia adicional o para imponer un criterio, sino para enmendar yerros mayúsculos de los falladores ordinarios, que por ninguna parte se observan en el caso analizado.
En consecuencia, se respaldará el veredicto revisado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotadas.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Ausencia justificada
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 SP179-2017, rad.48.216, 18 de enero de 2017, reiterada en la SP757-2020, rad. 50.540, 4 de marzo de 2020.
2 Récord. 00:08:20 hasta 00:08:34 minutos del registro 1 de la audiencia preparatoria.
3 Récord. 00:08:22 hasta 00:08:55 minutos, ibídem.
4 Récord. 00:08:57 hasta 00:09:02 minutos, ibídem.
6 Récord. 00:09:10 hasta 00:09:43 minutos, ibídem
7 Récord. 00:09:44 hasta 00:09:51 minutos, ibídem.
8 Récord. 00:09:52 hasta 00:09:58 minutos, ibídem.
9 Récord. 00:09:57 hasta 00:09:58 minutos, ibídem.
10 Récord. 00:014:55 hasta 00:15:21 minutos, ibídem.
11 Récord. 00:15:22 hasta 00:18:08 minutos, ibídem.
12 Récord. 00:18:10 hasta 00:18:34 minutos, ibídem.
13 Récord. 00:18:36 hasta 00:19:17 minutos, ibídem.
14 Récord. 00:19:20 hasta 00:19:42 minutos, ibídem.
15 Récord. 00:19:46 minutos, ibídem.
16 Récord. 00:19:48 hasta 00:20:52 minutos, ibídem.
17 Récord. 00:48:35 hasta 00:52:03 minutos del registro 2, ibídem.