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STC6091-2022
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC6091-2022
Radicación n.º 11001-22-03-000-2022-00494-02
(Aprobado en sesión de dieciocho de mayo de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022).
Se decide la impugnación formulada por Ana Mercedes Barreto Gómez frente al fallo proferido el 17 de marzo de 2022 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que no accedió a la acción de tutela promovida por ella contra la Superintendencia de Sociedades, a cuyo trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el asunto que originó la queja.
ANTECEDENTES
1. La promotora del amparo reclamó la protección de sus garantías al debido proceso, «acceso a la justicia», «mínimo vital», «buen nombre», «libertad de empresa», «libertad de oficio», igualdad, «propiedad privada», «división de poderes», así como de los principios de legalidad y primacía de la constitución, presuntamente conculcados por la autoridad acusada al no acceder a su solicitud de exclusión, como intervenida, en el curso de la actuación fustigada.
Pidió, entonces, en concreto, se «dejen sin efectos los numerales del auto [en el] que negaron [su] exclusión» y se ordene a la Superintendencia atacada «emitir una nueva decisión en la que acceda a [ella]».
2. Los siguientes son los hechos relevantes para la definición del presente caso:
2.1. El 20 de septiembre de 2016 la Superintendencia encausada resolvió someter a su control a ABC for Winners SAS; el 29 de agosto de 2017 ordenó a ésta la suspensión inmediata de sus operaciones de captación masiva no autorizada de dineros del público; y el 14 de noviembre posterior decretó su intervención judicial, con toma de posesión, así como la de las personas naturales que allí relacionó, «dada su calidad de accionistas o ex accionistas, miembros o ex miembros de junta directiva, revisores fiscales o ex revisores fiscales, durante el periodo de captación», entre ellas, la aquí accionante, de acuerdo con el artículo 5° del Decreto 4334 de 2008.
2.2. La quejosa deprecó su exclusión de tal actuación, solicitud a la que, tras denegar el decreto de algunas de las pruebas pedidas por ésta (con determinaciones del 29 de marzo, 15 de abril y 27 de mayo de 2021), no accedió la Superintendencia convocada, manteniendo su decisión con posterioridad (en audiencias que adelantó del 25 de junio al 19 de julio de 2021).
2.3. En sede de tutela, en lo medular, la actora criticó que con esas determinaciones la acusada incurrió en defectos orgánico, procedimental absoluto, fáctico, sustancial, por error inducido, de carencia de motivación, de desconocimiento de los precedentes, violación directa de la constitución e inadecuada valoración normativa.
Sostuvo que se mantuvo su intervención a pesar de que la misma se produjo con fundamento en una investigación respecto de un tercero (ABC for Winners SAS) a la que, sumado a que no se demostró la captación enrostrada, nunca se le vinculó, cercenándole el ejercicio del derecho de contradicción, aunado a que se impidió «el trámite de los recursos de apelación» propuestos por su apoderada judicial.
Aseveró que acreditó la falta de veracidad de la supuesta «ausencia de razonabilidad financiera… en la comercialización de cartera representada en 105 títulos valores, nunca tachados, redargüidos, declarados falsos ni desconocidos por absolutamente nadie. Así mismo, la empresa ABC FOR WINNERS, se dedicaba al Factoring, figura legal en este país, y con todos los permisos legales», de donde era inviable concluir que las actividades desarrolladas por la mentada sociedad encuadraban en los supuestos de captación no autorizada, máxime cuando no se definieron los supuestos hechos notorios, los sujetos de intervención ni el periodo en que aquella se produjo, siendo evidente que las aparentes pruebas sobre ello «fueron secretas».
Narró que a pesar de actuar con la mayor probidad como administradora y gerente comercial de ABC for Winners SAS, al igual que otros intervenidos, resultó engañada en su buena fe, al resultar participe de una disque aparente operación lícita de factoring, en la que se compraban títulos valores auténticos (pagarés), cancelados con recursos sociales y que contaban con un medio de recaudo en las pagadurías de los deudores (libranzas); y que los censurados por la accionada existían físicamente y estaban reconocidos por los interventores auxiliares de la entidad, demostrada su autenticidad, trazabilidad, razonabilidad financiera, compra, pago, recibo, circulación, recaudos y giros.
Manifestó que tal actuación fue abiertamente injusta, que el fallador acomodó los hechos y resolvió sobre el decreto de pruebas de forma caprichosa, denegándole la práctica de la mayoría de las deprecadas, lo que le imposibilitó defenderse adecuadamente.
3. La Superintendencia de Sociedades se opuso a la prosperidad del reclamo tutelar porque «no ha vulnerado los derechos fundamentales reclamados».
Destacó que las determinaciones que adoptó en la audiencia celebrada del 25 de junio al 19 de julio de 2021 se emitieron con observancia de las normas que rigen el proceso de intervención, con fundamento en las pruebas regular y oportunamente recaudadas; que la accionante no logró desvirtuar la presunción de responsabilidad; que es el Decreto 4334 de 2008 el que establece que las decisiones dictadas en ese tipo de asuntos son de única instancia y con carácter jurisdiccional; que se comprobó la existencia de hechos objetivos y notorios de captación, pues se vendió cartera que no existía y se llevaron a cabo operaciones sin justificación financiera razonable; y que la aplicación de las prescripciones del anotado Decreto fueron avaladas por la Corte Constitucional.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal a-quo denegó el amparo al considerar que «la determinación objeto de queja…, proferida por la Superintendencia de Sociedades, al margen de que… la comparta o pudiera tener otro acercamiento jurídico al tema, no califica como una vía de hecho que imponga la intervención del juez del amparo, habida cuenta que es el resultado de una interpretación razonable de la normatividad vigente para el caso que se estudia, sin que sea susceptible de tildarse de antojadiza o caprichosa», en tanto que «se probó dentro del proceso de intervención…[,] que la accionante ocupó el cargo de gerente y por lo tanto, es titular de lo dispuesto en el artículo 23 de la ley antes indicada [se refiere a la Ley 222 de 1995]».
LA IMPUGNACIÓN
La incoó la accionante insistiendo en sus planteamientos iniciales.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad pública o, en determinadas hipótesis, de los particulares, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo se abre paso de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.
2. Puestas así las cosas, se observa que la salvaguarda propuesta estaba llamada al fracaso, lo que impone ratificar la decisión de primer grado, pero por las razones que se pasa a exponer:
3. En punto a los cuestionamientos de cara al decreto probatorio, sumado al hecho de que parte de sus alegaciones al respecto, con anterioridad y frustradamente, la censora las agotó ante el juzgador constitucional1, lo cierto es que este ruego supralegal se muestra inviable por carecer de actualidad, habida cuenta que entre la data de la última de las decisiones emitidas por la acusada en torno a ese aspecto (esto es, la del 27 de mayo de 2021, en la que no accedió a la reposición propuesta frente a aquella mediante la cual el 29 de marzo anterior -adicionada el 15 de abril de ese año- dispuso, en lo medular, «Rechazar las demás pruebas solicitadas diferentes a las documentales aportadas») y la de interposición de la demanda de tutela que ocupa la atención de la Sala (22 de diciembre de 2022), transcurrieron más de seis (6) meses, superándose el lapso semestral fijado por la acentuada jurisprudencia de esta Corporación como razonable y proporcional para activar esta acción excepcional, sin que la foliatura reporte la existencia de algún motivo que justifique la anotada tardanza.
En la materia, se ha sostenido que:
…si bien la jurisprudencia no ha señalado de manera unánime el término en el cual debe operar el decaimiento de la petición de amparo frente a decisiones judiciales por falta de inmediatez, sí resulta diáfano que éste no puede ser tan amplío que impida la consolidación de las situaciones jurídicas creadas por la jurisdicción y, menos aún, que no permita adquirir certeza sobre los derechos reclamados. En este orden de ideas un lapso de tiempo como el que aquí ha transcurrido (…), además de excesivo, pone de manifiesto la ausencia de apremio en la interposición del amparo y el ánimo, simplemente, de reabrir una cuestión oportunamente decidida por la jurisdicción. En verdad, muy breve ha de ser el tiempo que debe transcurrir entre la fecha de la determinación judicial acusada y el reclamo constitucional que se enfila contra ella, con miras a que éste último no pierda su razón de ser, convirtiéndose, subsecuentemente, en un instrumento que genere incertidumbre, zozobra y menoscabo a los derechos y legítimos intereses de terceros.
Así las cosas, en el presente evento no puede tenerse por cumplida la exigencia de inmediatez de la solicitud por cuanto supera en mucho el lapso razonable de los seis meses que se adopta, y no se demostró, ni invocó siquiera, justificación de tal demora por el accionante (CSJ STC, 2 ag. 2007, rad. 2007-00188-01; reiterada, entre muchas otras, en STC, 10 may. 2012, rad. 2012-00413-01).
4. De igual forma, la salvaguarda también era improcedente en cuanto al despacho adverso de la solicitud de exclusión planteada por la quejosa porque la Superintendencia encausada, bajo el análisis conjunto de las pruebas regular y oportunamente recaudadas, al resolver sobre tal temática, en la audiencia adelantada entre el 25 de junio y el 19 de julio de 2021, expresó claramente las razones para proceder en la forma en que lo hizo, las cuales lejos están de mostrarse arbitrarias.
4.1. En efecto, con apoyo en la normatividad y la jurisprudencia sobre la materia, reseñó diferentes generalidades en torno al proceso de intervención (entre ellas, su tramitación, por disposición legal, en única instancia), «la presunción de buena fe», «la responsabilidad de los sujetos intervenidos…[,] administradores… [y] revisores fiscales»; observó que se presentaron «múltiples solicitudes de exclusión en la[s] que los intervenidos cuestionan, además de su participación dentro del sistema de captación realizado por ABC FOR WINNERS S.A.S…, las actuaciones realizadas por [ese] Despacho a lo largo del proceso. Consideran que hay una ausencia de oportunidades de defensa, la falta de determinación de la responsabilidad individual de cada intervenido, la aplicación de un presunto régimen de responsabilidad objetiva dentro del proceso de intervención judicial, además de cuestionar los hechos objetivos y notorios de captación que dieron origen a este proceso»; y en atención a esto último, efectuó las siguientes precisiones previas:
Este Despacho considera que aquellas afirmaciones parten de un equivocado entendimiento del proceso de intervención creado por el Decreto 4334 de 2008. Por ello…, se considera pertinente… aclarar la aplicación del debido proceso y el derecho de defensa dentro del mismo y de la responsabilidad de la sociedad Intervenida, propiamente dicha.
Conforme se indicó…, el proceso de intervención tiene como fuente primordial el Decreto 4334 de 2008. Este fue emitido, se recuerda, en el marco de las atribuciones otorgadas al Gobierno Nacional en virtud del Estado de Emergencia Social decretado con el Decreto 4333 de 2008… Tal estado de emergencia tuvo como origen la proliferación desbordada de actividades de captación y recaudo masivo de dineros que estaba generando afectaciones graves al orden público y social. Ello generó la necesidad de establecer un mecanismo que permitiera devolver a los afectados los dineros entregados.
En este marco nació el proceso judicial de intervención. Este proceso, de acuerdo con los artículos 1 y 2 del Decreto 4334 de 2008, es un conjunto de medidas dirigidas a suspender de manera inmediata las operaciones de personas naturales y jurídicas que, a través de captaciones o recaudos no autorizados, ejerzan la actividad financiera sin la debida autorización legal o de forma irregular, generando abuso del derecho y fraude a la ley. Este proceso judicial, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto, es de competencia de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o por solicitud de la Superintendencia Financiera.
La naturaleza del proceso de intervención es judicial. Así lo determina el carácter de las decisiones determinado en el artículo 3 del Decreto: tienen efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia y con carácter jurisdiccional. También se infiere de las múltiples ocasiones en que distintos artículos del decreto se refieren a las decisiones que se tomen a lo largo del proceso como providencia, no como actos administrativos. Así lo confirmó también el Consejo de Estado en la decisión de control de legalidad realizado del Decreto 1910 de 2009, reglamentario del Decreto 4334, en sentencia del 9 de diciembre de 2009.
El artículo 5 del Decreto determina un listado de personas naturales y jurídicas que son sujetas de las medidas de intervención. El artículo 6, por su parte, determina los supuestos frente a los cuales se puede tomar la decisión de iniciar la intervención. Tal decisión, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de la Corte Constitucional C-145 del 12 de marzo de 2009, debe ser sustentada y desarrollada con observancia del debido proceso. Concretamente, el artículo 6 determina que esta Superintendencia puede iniciar la intervención cuando existan hechos que indiquen alguno de los siguientes supuestos:
i. La entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas a través de modalidades de operación no autorizadas como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable.
ii. Realización de operaciones de venta de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Determinada la existencia de alguno de los supuestos de intervención, este Despacho puede ordenar las medidas de intervención determinadas en el artículo 7. Esta es, sin duda, un listado cerrado de medidas a través de las cuales esta Superintendencia realiza los objetivos del proceso de intervención. A esta entidad no le es permitido, de acuerdo con lo determinado en la Sentencia de la Corte Constitucional C-145 de 2009, desarrollar dentro de la intervención una medida distinta a las enlistadas en el artículo señalado.
Dado que este proceso tiene por propósito la devolución de las sumas entregadas por los afectados a aquellos que desarrollan alguno de los supuestos de captación determinados en el Decreto 4334 de 2008, dentro del mismo se realiza la determinación de la realización de actividades objeto del proceso y la asignación de responsabilidades. Ahora bien, tal determinación y asignación de responsabilidad debe realizarse, tal como lo mencionan varios de los solicitantes, garantizando el debido proceso de los intervenidos.
Ahora bien, la garantía del debido proceso, en lo que respecta a los intervenidos y las solicitudes de desintervención, se materializa permitiendo que los intervenidos tengan la posibilidad de solicitar su exclusión, argumentando y probando que no participaron de los supuestos de intervención o que en efecto se actuó de buena fe. Sobre esto último, la carga de probar la ausencia de responsabilidad o la existencia de buena fe, ya se habló. Así lo determinó la Corte Constitucional que, en la citada sentencia C-145 de 2009 en el análisis, especialmente, de los artículos 5 y 6 del Decreto 4334 de 2008.
Con respecto al artículo 5, la Corte Constitucional fue clara en que la medida de intervención no debía tener como destinatarios los “terceros de buena fe distintos de quienes entregaron recursos, v. gr. empleados y proveedores, que en ejercicio del derecho al trabajo o la libertad de empresa (arts. 25 y 333 Const.), o de sus actividades económicas correctas, legítimamente proveyeron bienes y/o servicios a los captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas”. Por su parte, con respecto al artículo 6, la citada providencia determinó que la decisión de intervenir debía ser “sustentada y desarrollada con observancia del debido proceso”.
En cuanto a los sujetos que pueden ser intervenidos, el artículo 5 del Decreto 4334 de 2008 enlista un elenco amplio que comprende actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas, naturales o jurídicas, vinculadas directa o indirectamente, distintos de quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios la de haber entregado recursos. Para aplicar la medida frente a los sujetos referidos, el artículo 6 asigna a la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de funciones administrativas, la función de determinar la existencia de hechos objetivos o notorios que indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios.
Tras esas generalidades, respecto a «los motivos que condujeron… a ordenar la intervención de… ABC FOR WINNERS S.A.S.», exteriorizó:
…Esta tuvo como origen el Auto 2017-01-576098 de 14 de noviembre de 2017. En tal providencia, citando expresamente lo expuesto en la Resolución 2017-01-458548 del 27 de septiembre de 2017 del Superintendente Delegado para Inspección Vigilancia y Control, se resumieron las actividades de ABC FOR WINNERS S.A.S. de la siguiente forma:
“(…) La sociedad… en desarrollo de su objeto social, realizó operaciones de compraventa de cartera materializada en pagarés – libranza durante el periodo comprendido entre el 12 de enero de 2012 y el 31 de julio de 2016. Estos créditos fueron comprados a diversas entidades operadoras de libranza para luego ser vendidos a sus clientes, quienes dependiendo del monto de inversión, tiempo e intereses pactados, recibirían un ingreso mensual con una rentabilidad estimada.
Así, el Informe de Toma de información radicado en esta Entidad bajo el No. 2016–01–417259, evidenció que las operaciones de compraventa de cartera se componían básicamente de cuatro fases: (i) “Formalización del Negocio con el Operador”, donde se acuerda la compra de paquetes de pagarés libranzas con los operadores, basados en formalidades establecidas en los Contratos Marco de Compraventa de Cartera como: relación de pagarés, deudor, numero de libranza; pagaduría; flujo mensual asociado a cada libranza, entre otros; (ii) “Compra de Cartera al Originador”, en la cual previa revisión del inventario de cartera se da el pago y posterior entrega material de los pagarés libranza; (iii) “venta de cartera al cliente”, aquí se oferta la cartera a los clientes, una vez pagada se asigna del inventario disponible y finalmente se envían los títulos en custodia a una empresa especializada y (iv) “administración de flujos”, fase en la cual se administraban los recaudos mensuales trasladados por la pagaduría al originador y se realiza el giro respectivo a los clientes.
Las irregularidades descritas… indican que la sociedad… se encuentra incursa en hechos objetivos de captación o recaudo no autorizado a la luz de lo establecido en el artículo 6 del Decreto 4334 de 2008, el cual dispone lo siguiente:
“SUPUESTOS. La intervención se llevará a cabo cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante la modalidad de operaciones de captación o recaudo en operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable.” (Subrayas fuera del texto original)
Al invocarse por la Sociedad la “legalidad, trazabilidad, y razonabilidad financiera objetiva y comprobada” de sus operaciones, anexando como prueba solamente las copias de los títulos que supuestamente incorporaban la cartera vendida, ésta desconoció la relación existente entre el título y la obligación incorporada en el mismo, la cual era, sin duda, el objeto material de los contratos de compraventa celebrados por la Sociedad con sus clientes, careciendo de todo sentido comercializar un bien sin verificar su existencia real.
En efecto, según los reportes entregados por las pagadurías, aunque en algunos casos los presuntos deudores formaban parte de la nómina de dichas entidades, los pagarés-libranza en los que se incorporaba la presunta cartera comercializada no fueron inscritos ante el empleador/pagador para que realizara los descuentos correspondientes y los trasladara al operador de libranza. También se evidenció cómo en otros casos no existía coincidencia entre el valor del crédito ni el valor de las cuotas reportado por la Sociedad, y en consecuencia, el pago de la contraprestación por las sumas recibidas de los compradores de cartera, en los términos inicialmente pactados con ABC FOR WINNERS SAS no era posible dada la incapacidad de realizar el descuento de los valores de las cuotas en los mismos términos.
Así las cosas, en la medida en que no se recibieron los flujos correspondientes a los títulos, los pagos realizados por los compradores o terceros inversionistas de esa cartera a la Sociedad no guardaron correspondencia con el efectivo recaudo de las sumas adeudadas por los deudores, y por lo tanto no hubo explicación financiera alguna en operaciones cuyo objeto (la cartera vendida) en los casos identificados nunca generó la contraprestación a la que se obligó el vendedor en el contrato (pago de las cuotas descontadas por la pagaduría del salario o ingresos del deudor en específico), para que de acuerdo a lo manifestado por el Representante Legal de la Sociedad, estos se hicieran “normalmente” hasta el 31 de julio de 2016.
Con relación a este punto, es necesario resaltar que en las operaciones de comercialización de cartera de libranza los flujos recaudados y pagados sólo pueden tener origen en el descuento que se realice por la pagaduría al salario, honorarios o pensión del beneficiario del crédito de libranza, para luego ser trasladados a la entidad operadora y finalmente al comprador de dicha cartera materializada en pagarés libranza”.
De esta forma, se cumplió en este proceso la garantía del debido proceso en lo que respecta a la debida motivación de la providencia que ordenó la toma de posesión. En efecto, tal decisión fue motivada por las conclusiones que arrojó la investigación desarrollada por la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control de esta Superintendencia. La investigación adelantada determinó que ABC FOR WINNERS S.A.S. estaba realizando actividades enmarcadas dentro de los supuestos del artículo 6 del Decreto 4334 de 2008 y el artículo 2.18.2.1 del Decreto 1068 de 2015.
Por su parte, con respecto a la posibilidad de presentar solicitudes de exclusión de sujetos intervenidos, este Despacho ha sido bastante claro en ello a lo largo del proceso. Es cierto que el Decreto 4334 de 2008 no definió expresamente la oportunidad en la que los sujetos intervenidos pueden solicitar ser excluidos del proceso de intervención. Sin embargo, en aplicación del artículo 15 del Decreto, se ha determinado que la oportunidad para presentarlas es como objeciones al inventario valorado de bienes de que tratan los artículos 29, 30 y 53 de la Ley 1116 de 2006.
Esto, en cuanto el Decreto 991 de 2018 expresamente consagró, en su artículo 2.2.2.9.3.2. numeral 6, que las solicitudes de exclusión de personas sujetos intervenidos, no siguen el trámite incidental y se tramitan como objeciones al inventario de bienes presentado por el interventor.
Esta norma fue derogada por el artículo 49 del Decreto 065 de 2020. No obstante, el artículo 624 del Código General del Proceso, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, dispone que las leyes correspondientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, prevalecen sobre las anteriores desde el momento en el que empiezan a regir. También dispone que cuando haya términos que hayan empezado a correr, estos se regirán por las normas vigentes en dicho momento. En igual sentido, el artículo 625 del mismo estatuto procesal, establece las reglas aplicables frente al cambio de legislación. Así, el numeral 5 de este artículo establece que los términos que hubieren empezado a correr, se regirán por las leyes vigentes cuando empezaron a correr los términos, mientras que el numeral 6 de la misma norma establece que estas reglas aplicarán en los procesos en los que no haya una norma especial.
En este orden de ideas, la señalada derogatoria de la norma establecida para el trámite de solicitudes de exclusión de personas al proceso de intervención, no aplica en los casos en los que el inventario de bienes de dichos sujetos haya sido puesto en traslado durante la vigencia de la norma del Decreto 991 de 2018, debido a las reglas citadas de tránsito de legislación. Según lo expuesto en los antecedentes, en el presente caso las solicitudes de exclusión de tramitarán como objeciones al inventario.
Teniendo en cuenta que las solicitudes de exclusión tienen por propósito sacar de la masa de bienes aquellos que componen el patrimonio del solicitante, la conclusión natural es que se presenten como objeciones al inventario valorado de bienes. Ello fue oportunamente aclarado en este proceso de intervención en el Auto 420-000854 de 22 de enero de 2018.
De esta forma, con respecto a la motivación de la decisión de intervenir y de la oportunidad de los intervenidos de solicitar su exclusión, este despacho ha sido respetuoso del debido proceso y del derecho de contradicción.
Después, de cara a lo que aquí interesa, con una amplia motivación, desestimó la solicitud de exclusión presentada por Ana Mercedes Barreto Gómez, al concluir, en lo medular, que al ésta omitir actuar «como se esperaba legalmente como administradora de una sociedad que captó dineros del público, y como accionista (que participó activamente), se generó el daño», máxime cuando «no probó su actuar diligente, con lo que no desvirtuó la presunción legal generada», siendo «la ausencia de diligencia la conducta que genera la responsabilidad en la configuración de los hechos objetivos y notorios de captación y, por lo tanto, el deber de responder por el daño».
Luego, para mantener esa determinación, al resolver la reposición propuesta por la quejosa frente a la misma, in extenso, expuso:
…[los] argumentos presentados por la apoderada fueron los siguientes: (i) que… Ana Mercedes no había participado, ni había realizado ningún acto ilícito; (ii) que su comportamiento había sido, el de un administrador diligente; (iii) que había cumplió con todos sus deberes legales; (iv) que desconoció las irregularidades de los originadores; (v) que su clienta desde los dieciocho años, había trabajado de manera independiente, y que nunca había recibido sanciones, reclamaciones, o denuncias en su contra.
Así mismo señaló que, durante los cuatro años de funcionamiento de la sociedad, la intervenida solo había obtenido ganancias por $13.000.000, y que tenía incluso honorarios por cobrar.
Al respecto es preciso reiterarle a la apoderada que, tratándose de la responsabilidad subjetiva intermedia, los sujetos de intervención pueden ser exonerados si acreditan ausencia de dolo o culpa en su actuar. Para ello, no basta solamente con afirmar, como lo hace la abogada, que la intervenida no participó en las actividades ilegales de captación, o en señalar que se ha actuado de manera diligente y en cumplimiento de sus deberes, pues resulta del todo necesario, que la intervenida pruebe que, de acuerdo con las particularidades de su cargo, actuó con ausencia de culpa o negligencia. No obstante, encuentra el Despacho, que la apoderada no señala, cuáles son esas pruebas que dan cuenta de su presunto actuar diligente. Concentrando todos sus argumentos, como se indicó al inicio de este recurso, a controvertir la existencia de hechos objetivos de captación…
Ahora bien, conforme se indicó en la providencia recurrida, está probado que contrario a lo afirmado por la apoderada, …Ana Mercedes Barreto: (i) participó activamente en las determinaciones adoptadas en las Asambleas Generales de Accionistas, máximo órgano de dirección de la sociedad intervenida; (ii) en su calidad de miembro de la Junta Directiva participó en cada una de las reuniones realizadas, en donde se discutieron y adoptaron decisiones, sobre asuntos relativos a la venta de la cartera, a los seguimientos realizados con las cooperativas, así como, a los diferentes incumplimientos en el pago de los flujos. (iii) Así mismo, fungió como Gerente Comercial de la sociedad intervenida, lo que la obligaba a conocer de manera detallada, el producto que ofrecía. De manera que no es cierto que la Intervenida, no hubiese conocido o participado, en las actividades de captación desarrolladas por ABC FOR WINNERS S.A.S., las cuales, se desarrollaron, a través de la compra y venta de cartera, que conforme lo determinó la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control, resulto ser inexistente.
Así, las cosas, teniendo en consideración los deberes de diligencia que su cargo de administración le exigía, se evidencia que la Intervenida, omitió sus deberes legales y con ello permitió que ABC for Winners S.A.S. vendiera a sus clientes pagarés libranza que no tenían un crédito subyacente que los soportara. Configurándose de esa manera, los hechos objetivos de captación, que ocasionaron un daño a por lo menos 136 afectados, que hoy se encuentran reconocidos dentro del proceso, afectación que asciende a la suma de $9.486.597.650.
Ahora bien, alega la apoderada que la intervenida solo percibió ganancias por $13.000.000, no obstante, consta en el memorial 2018-01-176520 de 18 de abril de 2018, allegado por la misma Abogada, que Ana Mercedes… percibió por concepto de dividendos, las siguientes partidas:
Año 2015: $13.338.000
Año 2016: $18.720.000
En todo caso, se insiste que, el fundamento de la responsabilidad establecida en el Decreto 4334 de 2008 no es el beneficio, sino la participación, directa o indirecta, en las actividades de captación. Igualmente, en el caso de la responsabilidad establecida en el artículo 2341 del Código Civil, la fuente de responsabilidad solidaria es la existencia de culpa o dolo, no la recepción de beneficio alguno por las actividades o acciones que ocasionaron el daño. Por ello, tal argumento es insuficiente para exonerarse de responsabilidad.
A continuación, a pesar de la suficiencia de lo dicho para el despacho adverso de la censura de la reclamante, consideró «pertinente realizar algunas precisiones, frente algunas de las pruebas que menciona la apoderada, en relación con la gestión desarrollada por ABC FOR WINNERS SAS»; lo que efectuó en los siguientes términos:
1. En lo que respecta a los Derechos de petición que fueron elevados ante las pagadurías y negados en atención a la Ley de habeas data: …es preciso reiterar lo expuesto al resolver la solicitud de exclusión del intervenido Carlos Alberto Ante, esto es, que si sabían, que no podían acceder a la información que acreditara la existencia del crédito subyacente que respaldaba los pagarés vendidos, y que tampoco tenían la seguridad de que todas las libranzas, estuviesen inscritas ante las pagadurías, debieron dar cuenta de ello a sus clientes, advirtiendo, que no les era dable estar seguros frente a tales asuntos, en atención a las limitaciones que tenían para acceder a esa información. Contrario a ello, se encargaron de generar confianza en sus clientes, garantizando a cada uno de ellos, que la cartera estaba inscrita ante la pagaduría respectiva, y comprometiéndose, a garantizar la existencia, validez y el pago del producto ofrecido.
Por otra parte, consta que muchos de los derechos de petición se enviaron en el año 2016, en atención a los incumplimientos en los pagos. De manera que dichas pruebas no pueden ser consideradas una muestra de diligencia.
2. En lo que respecta al plan de mejora y el plan de acción que se presentó ante la Superintendencia de Sociedades, así como las denuncias penales presentadas contra los originadores. Son gestiones que se realizaron con posterioridad a los incumplimientos masivos en los flujos de pago. De manera que dichas actuaciones no dan cuenta de la diligencia de los administradores durante el periodo en que se adelantaron las actividades de compra y venta de cartera, materializada en pagarés libranza. Caso contrario, evidencia las acciones tardías que, intentaron realizar los intervenidos, para mitigar las consecuencias de su negligencia, en la administración de dichos negocios.
3. En relación con los documentos que exigía ABC FOR WINNERS S.A.S al celebrar los contratos con las cooperativas. Indicó la apoderada que se solicitaba, el registro en el RUNEOL, el RUT, el título Valor endosado, copia de la cédula, si había fiadores. Al respecto se insiste que en este proceso no se cuestiona la existencia o no de hechos objetivos de captación. No obstante, los anteriores documentos no daban cuenta de la existencia de la cartera que comercializaban, de manera que los mismos no constituyen un verdadero acto de diligencia. Conforme lo indicó la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control, el producto vendido, no correspondía a simples documentos, de manera que, en atención a los deberes fiduciarios que le asistían a los administradores, y en atención, a las obligaciones contraídas con sus clientes, era deber de los intervenidos, corroborar que la cartera que comercializaban realmente existía, y que se encontraba incorporada ante la pagaduría respectiva.
En todo caso, alega la recurrente que el Juez no analizó todas las pruebas pertinentes, pero además de lo mencionado arriba, no indica cuál es la omisión del juez, sin indicar qué documento debió haberse revisado y cuáles son las pruebas que se echan de menos, con lo que no es posible acceder a sus argumentos. Por el contrario, el Juez en su decisión señaló las pruebas que analizó y el valor que les otorgó para llegar a la decisión correspondiente, sin que se hayan desvirtuado por la recurrente.
Es preciso señalar e insistir, que la responsabilidad penal por captación ilegal no tiene porque tener una relación con los hechos objetivos de captación objeto de este proceso. Así, el hecho de que no haya responsabilidad penal de los intervenidos, no quiere decir que no exista responsabilidad derivada de la captación ilegal de recursos del público con base en el Decreto 4334 de 2008.
Con fundamento en todo ello, de manera concluyente, recalcó que:
…la responsabilidad que se deriva de la intervenida en este caso, obedece a su calidad de accionista y administradora de la sociedad ABC FOR WINNERS SAS. Como administradora, miembro de la Junta Directiva, de la que existe prueba, como lo señaló el Despacho en la decisión, de haber participado activamente en la toma de decisiones que resultaron al final, ser las actividades de captación, derivaban de la intervenida una obligación de cumplir con un deber de diligencia, es decir, de comportarse como un buen hombre de negocios. Cumplimiento de este deber que se echa de menos, pues, por el contrario, como lo ha señalado el Despacho, se evidencia una falta de diligencia, un actuar negligente en el cumplimiento de sus deberes fiduciarios. De allí que se derive la responsabilidad de su actuación como administradora de la sociedad Intervenida.
Se insiste que, la Intervenida no desvirtuó la responsabilidad, en cuento no aportó pruebas que den cuenta de la diligencia adelantada, como lo explicó el Despacho. En todo caso, en el recurso la apoderada insistió en que el Despacho no había querido tener en cuenta unas pruebas que fueron señaladas, unos memoriales que fueron señalados expresamente en la solicitud de aclaración y adición presentada, lo que no es cierto, porque el Despacho al resolver la solicitud, expresamente se refirió uno a uno a los memoriales señalados por la apoderada, explicando porque no los tenía en cuenta, dándole una razón. Con lo que no es cierto, que el Despacho no haya querido tener en cuenta las pruebas, sino que se explicó las razones por las que no tuvo en cuenta los documentos señalados.
4.2. Así las cosas, la Sala concluye que las determinaciones controvertidas no lucen antojadizas, caprichosas o subjetivas, con independencia de que se compartan, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo de la peticionaria no halla recibo en esta sede excepcional.
Y es que, en rigor, lo que aquí planteó es una diferencia de criterio acerca de la valoración que efectuó la Superintendencia criticada para no acceder a su solicitud de exclusión, concluyendo, dicha entidad, suficientemente, que aquélla no logró desvirtuar su responsabilidad derivada de la condición de Gerente Comercial y Administradora de la firma intervenida, ABC for Winners SAS, supuesto suficiente para justificar su intervención con apoyo en el canon 5º del Decreto 4334 de 2008; en cuyo caso tales inferencias no pueden ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, «máxime si la[s] que ha hecho no resulta[n] contraria[s] a la razón, es decir[,] si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello [se] desconocerían normas de orden público… y [el juzgador constitucional] entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último [se refiere al fallador ordinario] para definir el conflicto de intereses» (CSJ STC, 11 en. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050).
Sobre el particular, también se ha dicho de forma reiterada que «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes» (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12 ag. 2013, rad. 2013-00125-01).
5. Lo consignado impone respaldar la determinación de primer grado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.
Comuníquese por el medio más expedito a los interesados y remítanse las actuaciones respectivas a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Tal reclamo tutelar, con confirmatoria por parte de esta Sala (STC9734-2021, 4 ag., rad. 2021-01233-01), le fue denegado el 24 de junio de 2021 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al hallar insatisfecho el presupuesto de la subsidiariedad, porque «la gestora no hizo uso de los medios de impugnación que tenía a su disposición para controvertir las decisiones reprochadas», comoquiera que «no interpuso recurso de reposición ni frente a la providencia de 29 de marzo 2021, por la cual la delegatura accionada decretó pruebas ni tampoco respecto al proveído que denegó la inclusión de los medios de convicción por ella reclamados, por vía de adición».