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STC6396-2022
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada ponente
STC6396-2022
Radicación nº 11001-02-03-000-2022-01532-00
(Aprobado en sesión de veinticinco de mayo de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022).
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el Acuerdo nº 034 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos que propenden por la protección de la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en esta providencia paralela, los nombres de las partes involucradas en el presente asunto son reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.
Hecha la anterior advertencia, se desata la salvaguarda que Roberto Lesmes Luna le instauró a la Sala de Familia del Tribunal Superior y al Juzgado Veintisiete de Familia, ambos del Distrito Judicial de Bogotá, extensiva a los demás intervinientes en los consecutivos censurados.
ANTECEDENTES
1.- El libelista, obrando en nombre propio y en representación de su menor hija Valentina Lesmes Santos, exigió la guarda de los privilegios al «debido proceso, presunción de inocencia, integridad física, salud y derecho a tener una familia» para que «se revoque la sentencia judicial de 4 de febrero de 2022 proferida por el Juzgado 27 de Familia mediante la cual revocó la decisión de la Comisaría de Familia de Engativá II, y en su lugar ordenar al Juzgado valorar en rigor las pruebas obrantes en el proceso y decretar todas las pruebas de oficio que conlleven a determinar la persona apta para la custodia, tenencia y cuidado de [su] hija Valentina Lesmes Santos».
En resumen, adujo que en el año 2020 solicitó ante la Comisaría Décima de Familia de Engativá II protección contra su expareja Sandra Santos Marín y el compañero de sentimental de esta Luís Carlos Cortés Torres, trámite en el que se impuso «medida de protección definitiva en [su] contra y de Luís Carlos en favor de la menor al considerar que ambos habían ejecutado maltrato infantil (…) se abstuvo de imponer medida en contra de Sandra por encontrarse vigente otra anterior (…) se asignó la custodia, tenencia y cuidado provisional de la niña a Rosalba Galeano Murcia (sic) (…) se remitió a la niña a tratamiento terapéutico con miras a superar los hechos de violencia y se remitió a las partes en contienda a orientación para la solución pacífica de conflictos y pautas de crianza entre otras órdenes» (13 en. 2021).
Refirió que al igual que sus denunciados, formuló recurso de apelación, empero el suyo se declaró desierto por inobservar el pago de las expensas para la remisión del expediente (29 en. 2021), decisión que calificó de arbitraria ya que «fue más relevante conservar la ritualidad del artículo 324 del C.G.P., en lugar de aplicar las disposiciones del Decreto 806 de 2020, con el cual el Gobierno Nacional implementó el avance a la denominada justicia digital, situación que ni siquiera fue evaluada».
Señaló que Sandra Santos Marín incoó «acción de tutela» contra la Comisaría por la demora en la resolución del «recurso de apelación» y porque «no se le permitía ver a su hija» y la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá accedió al amparo, precisando que «si bien la Comisaría tardó casi 10 meses para entregar el expediente debidamente integrado al juez Veintisiete de Familia, lo cierto es que el juez de forma inmediata resolvió las apelaciones el 4 de febrero de 2022, superándose la afectación denunciada»; sin embargo, encontró «desacertado» el ordinal quinto de dicha providencia «respecto al derecho de visitas y alimentos» y, en su lugar mandó al juzgado «fijar provisionalmente cuota de alimentos en favor de la niña y a cargo de los progenitores, así como las visitas» (11 feb. 2022), dossier en el cual «no se tuvieron en cuenta los escritos radicados por las personas vinculadas al auto admisorio».
Afirmó que con el pronunciamiento que dirimió el recurso de apelación, se lesionaron sus prerrogativas esenciales y las de su descendiente, en tanto, se «revocó parcialmente en lo referente a las órdenes contra Luís Carlos Cortés Torres y en cuanto a la custodia provisional de la menor a cargo de Rosalba Rojas (sic), para en su lugar ordenar la entrega inmediata de la niña a su abuela materna y ordenar seguimiento al caso a cargo de la Comisaría de origen y en dicho marco que se programe audiencia para definir provisionalmente los derechos de visitas y de asistencia alimentaria respecto de los progenitores de la niña» (4 feb. 2022) incurriendo en «defecto fáctico, por el alcance individual que le dio a cada uno de los informes elaborados por los profesionales de la Clínica Marly y Medicina Legal, igualmente la conformación de conjeturas acerca del incumplimiento con la custodia provisional y la presencia de una actitud que condenaba una denuncia en [su] contra para justificar su decisión, quebrantando el principio de presunción de inocencia, conllevando a un descuido en la actividad probatoria y una valoración caprichosa, irracional y arbitraria».
Adveró igualmente, que «al revocarse la custodia provisional de la niña a cargo de Rosalba Rojas (sic) para en su lugar asignarla a la abuela materna Gisela Mena Lozano» no se reparó en que «el cambio de ambiente sin el acompañamiento respectivo y el regreso a los ambientes hostiles en donde la menor manifestó en el pasado agresiones físicas, fortalece las secuelas y amenaza su desarrollo cognitivo, emocional y social», aunado a que «teme que los espacios de calidad que logró tener para compartir con [su] hija cuando la custodia la ostentaba Rosalba se pierdan» debido a que en «el pasado ha sido agredido física y verbalmente por los miembros de la familia».
2.- El Juzgado Veintisiete de Familia de Bogotá manifestó que «resolvió el 4 de febrero de 2022 la apelación contra la decisión de la Comisaría, seguidamente en obedecimiento a la decisión del Tribunal mediante la cual se tuteló el derecho de la niña a recibir asistencia alimentaria y al contacto familiar, se dispuso el 14 de febrero de 2022 provisionalmente régimen de visitas y la fijación de cuota alimentaria a cargo de los progenitores», por lo que no ha «incurrido en actuación irregular.
El Segundo de Familia dijo que le correspondió conocer de «una medida de protección», resuelta el 13 de noviembre de 2018.
La Comisaría Décima de Familia de Engativá II, defendió la legalidad de su proceder y expresó que «siempre con sus decisiones, ha protegido los derechos fundamentales de la menor».
El Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de esta urbe informó que «conoció tutela impetrada por el actor contra el Hospital Meissen, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Fiscalía General de la Nación con radicado 2020-00063-00».
La Clínica de Marly S.A. comunicó que «atendió a la menor en consulta externa por el servicio de Psicología el 4, 11 y 25 de junio de 2020 y 9, 23 de julio de 2020».
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – I.C.B.F.- alegó falta de legitimación en la causa por pasiva.
Sandra Santos Marín dijo que «las supuestas agresiones verbales o físicas son infundadas, puesto que lo único que hacemos es hacer observaciones frente a comportamientos agresivos de la niña hacia la abuela, el hermano pero en ningún momento se le ha ocasionado una lesión como lo expresa el actor (…) el padre utiliza para ganarse el cariño y respeto de la niña el tema financiero, puesto que le da gusto en todo lo que ella quiere (…) esta situación ha afectado emocionalmente a [su] hija quien está sufriendo de presión psicológica por el simple hecho que su padre quiere causarle dolor porque no aceptó continuar con la relación de pareja».
Graciela López Mejía contó varios episodios en los que «el accionante ha intentado apartar a la familia materna de la niña».
La Fiscalía 349 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esta localidad, comentó que adelanta investigación penal por denuncia formulada por el tutelante contra Luís Carlos Cortés Torres y Sandra Santos Marín, la cual está en curso (rad. 2020-07781).
La Fiscalía 116 delegada ante los Jueces Penales Municipales, reseñó que la «denuncia» de Sandra Santos Marín frente a Roberto Lesmes Luna por el presunto delito de ejercicio arbitrario de la custodia de menor fue archivada el 3 de noviembre de 2020 por «conducta atípica al considerar que siendo la custodia compartida es claro que no se estaría cometiendo el delito, pues el padre ostenta de igual manera la custodia de la menor».
Rosario Prado coadyuvó las pretensiones del quejoso, en tanto ostentó la condición de «madre de crianza» de la pequeña.
La Secretaria de Integración social indicó que «no tiene injerencia respecto de las decisiones que se adoptan debido a las competencias, atribuciones legales y reglamentarias, así como las reconocidas jurisprudencialmente».
La Defensora de Familia adscrita al Juzgado Veintisiete de Familia, expresó que se evidencia que «los padres de la niña presentan entre ellos una serie de conflictos que han vinculado a la menor en dichos conflictos» por lo que pide «se tome la decisión que más favorezca el pleno desarrollo integral de la niña».
CONSIDERACIONES
1.- De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, únicamente es viable el examen de las «tutelas contra tutelas», cuando «se omite la integración del contradictorio o la notificación de las personas con interés jurídico para intervenir», ya que, de otro modo, «se abriría la puerta a una espiral infinita de acciones de la misma naturaleza que tornaría eterna la definición del primer fallo» (STC 31 jul. 2020, rad. 2020-01471-00, STC2551-2021, 15 mar. 2021), siempre y cuando se cumplan los presupuestos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos.
1.1.- En el sub lite uno de los reparos del gestor es con el fallo expedido por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá (11 feb. 2022), porque «no tuvo en cuenta los escritos radicados por las personas vinculadas en el auto admisorio dentro de la tutela instaurada por Sandra Santos Marín y procedió a conceder el amparo» (rad. nº 2022-00055), observándose en primer lugar que Lesmes Luna fue incurioso en el ejercicio de los medios de defensa a su alcance, en la medida que, contando con la impugnación de la sentencia, no la propuso, al paso que su inconformidad es con el fondo de lo dispuesto, lo que imposibilita la injerencia supralegal implorada, tornando inviable el anhelo superlativo.
1.2.- Adicionalmente, se advierte que el memorialista frente a la exclusión del asunto para su revisión en la Corte Constitucional no ejerció la herramienta de la insistencia para plantear la disertación que aquí expresa, remedio del que esta Colegiatura ha predicado:
«Y, no se diga, que dicho instrumento no es suficiente garantía, dada su eventualidad y discrecionalidad, pues si bien es cierto este grado jurisdiccional no se predica de toda acción de tutela, también lo es que la selección se materializa a través del procedimiento previsto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, con la prerrogativa adicional de que ‘[c]ualquier magistrado de la Corte o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave’, o lo que es lo mismo, apelar al recurso de insistencia que puede ser propuesto ‘dentro de los quince días calendario siguientes a la fecha de notificación por estado del auto de la Sala de Selección’ (Artículo 51 y 52 del Acuerdo 05 de 15 de octubre de 1992)» (STC 7 nov. 2012, exp. 20141-00, reiterada en STC10007-2020; STC568-2021).
2.- En lo que concierne con el descontento con el auto que «declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por Roberto Lesmes Luna contra la decisión del 13 de enero de 2021 de la Comisaría de Familia» (29 en. 2021), se avizora que desde entonces hasta la radicación de la demanda supralegal (23 mar. 2022), transcurrieron aproximadamente un (1) año, un (1) mes y veintitrés (23) días, es decir, se superó el semestre que tanto esta Corte como la Constitucional han tenido como prudente para ejercer el auxilio.
Sobre el tema, esta Sala ha esgrimido que:
«[e]n punto al requisito de la inmediatez, connatural a esta acción pública, precisa señalar que así como la Constitución Política, impone al Juzgador el deber de brindar protección inmediata a los derechos fundamentales, al ciudadano le asiste el deber recíproco de colaborar para el adecuado funcionamiento de la administración de justicia (ordinal 7, artículo 95 Superior), en este caso, impetrando oportunamente la solicitud tutelar, pues la demora en el ejercicio de dicha acción constitucional puede tomarse, ora como síntoma del carácter dudoso de la lesión o puesta en peligro de los derechos fundamentales, o como señal de aceptación a lo resuelto, contrario en todo caso la urgencia, celeridad, eficacia e inmediatez inherente a la lesión o amenaza del derecho fundamental.
Precisamente, en orden a procurar el cumplimiento del memorado requisito, la Sala en reiterados pronunciamientos ha considerado por término razonable para la interposición de la acción el de seis meses» (Se resalta- STC 29 abr. 2009, rad. 00624-00, reiterada en STC4535-2020, STC 3457-2021).
Ahora, si bien en algunos casos se ha superado la ausencia de tal «presupuesto» flexibilizándolo, ello solo acaece cuando la demora en activar este instituto se encuentra debidamente «justificada». Al respecto en la STC3949-2021, se esbozó:
«(…) Por otra parte y para facilitar el examen de la razonabilidad del lapso transcurrido entre el momento de la presunta vulneración del derecho fundamental invocado y el ejercicio de la acción, la Corte ha establecido los siguientes criterios: “(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición (…)».
En el sub examine, no acaece ninguna de las hipótesis reseñadas, debido a que, más allá de estar inconforme con esa disposición, el impulsor no expuso las razones para disculpar su tardanza en acudir a este especialísimo sendero aunado a que contra el proveído que «declaró desierto el recurso», no hizo uso del «recurso de reposición» que tenía a su alcance.
3.- Ahora bien, no se evidencia irregularidad alguna en el interlocutorio del Juzgado Veintisiete de Familia de Bogotá que revocó parcialmente lo dispuesto por la Comisaría Décima de Familia de Engativá II, en cuanto a «las ordenes contra E Luís Carlos Cortés Torres (…) revocar la custodia provisional de la niña Dana Isabela Galeano a cargo de Rosalba Rojas (sic) para ordenar la entrega inmediata de la niña a su abuela materna (…)», por cuanto para soportar la determinación, señaló:
«Habiéndose afirmado por Roberto Lesmes Luna que el padrastro de su hija, señor Luís Carlos Cortés Torres, habría tenido conductas inadecuadas y sugestivas de conductas sexuales, vale considerar en torno al particular que la constatación de estas situaciones devino para la Comisaría de pruebas que fueran recaudadas con propósito distinto a la medida de protección que nos ocupa y por ello no se exhibe para este despacho que tales medios hayan comportado legalidad en su acopio.
No obstante, tal apreciación, si bien por virtud del interés superior de la niña involucrada pretendiera dársele alcance a los citados medios para resolver el asunto litigado, lo cierto es que como se dejó explanado, tales elementos no comportan por sí solos la categoría suficiente para soportar una decisión máxime si se advierte respecto de ellos la mácula que sugiere el hecho de que el dicho de la niña ha venido siendo de antaño condicionado por la influencia negativa del progenitor.
A este propósito, en estudio del informe que fuera vertido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con destino a las diligencias penales instauradas por Lesmes Luna contra Cortés Torres por los mismos hechos, encuentra el juzgado que el galeno dejó consignado el registro de las afirmaciones de la menor atinentes a que el indiciado le habría requerido “besos”, relato que dista de los otros entregados por la niña pues en esta oportunidad dicen que tales serían “besos en la boca”, y asimismo se ocupó la niña de reiterar con lenguaje que no parece de usanza en niños de su edad, narraciones anteriores de la relación de su progenitora con su actual compañero sentimental y como en otras ocasiones que Roberto Lesmes Luna se hallaba presente al momento de las declaraciones.
Llama la atención igualmente al juzgado el sentido de lo depuesto por las señoras Gisela Mena y Liz Gisela Pascual, abuela y tía maternas de la víctima, quienes niegan haber recibido de la menor descripción de los hechos que se le enrostran a Luís Carlos, aunque reconocen como irregular el comportamiento con rasgos sexualizados que viene presentando la niña y por los que refieren se consultó por el servicio médico al Hospital de Meissen de esta ciudad, generándose de ello investigación penal contra Roberto Lesmes Luna- cuyo curso actual dicho sea de paso se desconoce -en virtud de haber relatado la menor situaciones irregulares referentes a comportamientos del progenitor que sugerían que ella comparte el mismo lecho con él durante las visitas y estadía en la casa de éste (…).
Respecto de las declaraciones vertidas por Rosalba Pardo Rojas (sic) y David Galeano Pardo, cuidadora y hermano paterno de la niña, es poco lo que puede de éstas servirse el proceso ya que de ellos se denotan como testigos de oídas y con cierta ajenidad a los hechos del debate.
Así las cosas, es para el juzgado válido concluir que, ante la imprecisión de los hechos descritos en cuanto a las circunstancias de tiempo y modo, y la falta de respaldo probatorio, no logra alcanzar mérito suficiente la medida de protección dirigida contra Luís Carlos Cortés Torres, por lo que la decisión será revocada en lo pertinente tras considerar razón al reclamo del apelante Cortés Torres».
En torno a la custodia de la menor, la autoridad increpada puntualizó,
«(…) se encuentra razón al reclamo de la señora Sandra Santos Marín en torno a la decisión de la entrega de la niña a cargo de la ex esposa de Roberto Lesmes Luna, señora Rosalba Pardo Rojas (sic), por varias situaciones, una de ellas y la principal es que no se contó con la opinión de la menor para soportar la determinación de entrega de su cuidado, y otra es que no se ponderaron los efectos que acarrearía la ubicación de la niña en medio familiar distinto al de su origen, pues nótese que la calidad de ex esposa de Roberto Lesmes Luna que se informa respecto de Rosalba Pardo (sic) no le da per se una vocación para asumir la custodia provisional dispuesta, ni aún el hecho de haber ejercido ocasionalmente como cuidadora en tanto dicho rol devino meramente circunstancial.
(…) No tuvo en cuenta además la agencia que, vigente como se pregonó incluso por la misma autoridad en varios de sus pronunciamientos, la orden de custodia provisional decretada a cargo de la abuela materna de la niña, Gisela Mena Lozano, apropiado habría resultado materializar el ejercicio de ese derecho, más si se tiene en cuenta que ella, al deponer en el decurso el 24 de noviembre de 2020, fue enfática en expresar la disposición de acoger a la niña nuevamente en su hogar, luego de que informó que la entrega de su nieta a Roberto Lesmes Luna obedeció a un acuerdo privado entre sus progenitores, especialmente para garantizarles el derecho de compartir tiempo con su hija, convenio que además se vio necesario mantener por los efectos de las condiciones particulares que sugirió la declarada pandemia por el COVID-19, y sin que a la fecha se tenga demostrada alguna situación desfavorable para confiar el cuidado personal de la menor en su filial, señora Gisela Mena».
[e]l campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (…) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión (STC, 5 jul. 2012, rad. 01339-00, STC 7 oct. 2015, rad. 2336-00, STC4937-2016, STC6631-2018 y STC419-2021, entre otras).
4.- Finalmente, es de recordar al accionante que las providencias adoptadas en materia de «custodia y cuidado personal de menores», por su naturaleza, no hacen tránsito a cosa juzgada y podrían modificarse aportando pruebas que acrediten la alteración de las circunstancias que dieron lugar a la resolución que no se comparte.
5.- Finalmente respecto a las declaraciones de Sandra Santos Marín, en el sentido que Lesmes Luna ha incurrido en «violencia intrafamiliar» por cuanto «quiere causarle dolor porque no aceptó continuar con la relación» se atisba que precisamente por tal conducta se adelantó medida de protección en contra de su ex pareja con radicado 0410-2017 donde inclusive después se inició «incidente de desacato» en el que resultó sancionado con multa por tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que en caso de reincidencia puede si a bien lo tiene formular el correspondiente «incidente» para que el juez natural adopte «la medida» que aprecie conveniente.
6.- Como colofón, el socorro superlativo surge impróspero.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, NIEGA la tutela instada por Roberto Lesmes Luna.
Infórmese a los participantes por el medio más expedito y, de no impugnarse este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Ausencia justificada
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS